法治的消極

A. 中國古代法治傳統對今天建設社會主義法治國家有哪些積極和消極影響

在中國傳統法律文化中，法家的法治思想非常引人注目，法家的思想家們認為法具有普適性，應對所有的人一視同仁。公開宣揚宗法等級制度的儒家，從維護統治階級的整體利益出發，也歷來重視聖君賢人的典範作用，強調君臣守法的重要性。

司法不獨立，不公正的現象普遍存在：由於受到傳統法律文化的制約，我國的司法體制，法院機構設置，法官制度，司法運行過程都帶有明顯的行政化的色彩，行使司法權時往往受到行政權強有力的干涉。而且公開，透明是現代司法體制的基本要求，而當前的司法體制離此還甚遠。

(1)法治的消極擴展閱讀：

建設社會主義法治國家注意事項：

社會主義法治理念是體現社會主義法治內在要求的一系列觀念，信念，理想和價值的集合體，是指導和調整社會主義立法，執法，司法，守法和法律監督的方針和原則。

從以階級斗爭為綱轉變為以經濟建設為中心，從實行計劃經濟轉變為實行市場經濟，從實行閉關鎖國轉變為實行對外開放，從人治向法治過渡，實行依法治國，建設社會主義法治國家。

把握社會主義法治理念，必須從中國社會主義國體和政體出發，立足於社會主義市場經濟和民主政治發展的時代要求，以科學發展觀和社會主義和諧社會思想為指導，深刻地認識社會主義法治的內在要求、精神實質和基本規律，系統地反映符合中國國情和人類法治文明發展方向的觀念、基本信念和價值取向。

B. 儒家思想對中國法制的消極影響

（一）中國法律儒家化的歷程。
中國法律的儒家化運動由董仲舒等人發起，大體可分為三個階段。一是兩漢時期，這是儒家思想法律化的開始階段。春秋決獄是儒家打破法律領域的法家統治的第一步，作為一種盛行於漢、波及魏晉南北朝的司法現象，它開啟了中國法律以禮入律從而走向禮法合一的先河。所以，春秋決獄是中國法律儒家化的開端。二是魏晉南北朝時期，這是中國法律儒家化的深入階段。這一時期，儒家思想開始滲透到立法領域，掀起了引經注律的高潮。「後人生意
各為章句。叔孫宣、郭全卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有餘家，家數十萬言。凡斷罪所當用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬三千二百餘言。」[24]規模之大，令人匪夷所思，諸儒引經注律的熱情可見一斑。漢儒極力將儒家學說的精義貫注到法律的每一條，每一字上，力圖改法家之律為儒家之律。這樣的律文與原法律具有同等的法律效力，中國法律的儒家化向縱深邁出了具有實質意義的一步。三是隋唐時期，這是中國法律儒家化的最後完成階段。中國法律的儒家化過程，如陳寅恪先生所說：「古代禮律關系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學大族創造晉室，統制中國，其所制定之刑律尤為儒家化。既為南朝歷代所因襲，北魏改律復集之，輾轉嬗蛻，經由齊、隋以至於唐，實為華夏刑統不祧之正宗。」[25]這一過程至隋唐已基本完成，儒家思想對中國法律的影響，被全面地反映在一部作為中國古代法典的代表作——《唐律疏議》中，《唐律》使儒家思想和封建法律融為一體，從而也形成了儒法合流的法律體系。另外，從兩漢至隋唐，儒家思想對中國法律的影響是逐步深入到最後完成的過程。
（二）中國法律儒家化對中國法律的影響
由上文可以看出，在中國法律儒家化從開端到發展再到完成的過程中，儒家思想對中國法律的影響也一步步深入，這種影響是全面的，主要表現為禮法合流、德禮並用、德主刑輔等法律思想的確定，儒家基本法律原則和具體法律觀點的形成，以及儒家思想在法律儒家化過程中對司法實踐領域的影響等等，不一而足。
1、儒家法律指導思想的確立。孔子主張「為政以德」，禮刑並用的法律觀，即「道之以致，齊之以刑，民免而無恥；逆之以德，齊之以禮有恥助格。」強調德治。漢儒董仲舒根據孔子的「仁學」與「正名」思想，提出了「三綱五常」的封建倫理道德，把仁、義、禮、智、信作為處理人與人之間相互關系的永恆不變的准則，將孔子「為政以德」的思想發展為「德主刑輔」的法律思想。經過漢武帝時期「罷黜百家，獨尊儒術
」後，儒家學說被確立為官方的指導思想，禮法結合、德刑並用成為統治者制定法律的理論依據與主流法律思想。到唐朝，封建傳治者總結了漢以來運用禮刑兩手進行統治的經驗，形成了德主刑輔的法律思想體系。在德主刑輔思想指導下，唐朝在立法上又形成了寬簡、穩定、劃一的原則，並且以綱常禮教為核心的倫理觀念成為法律的靈魂，立法中以「德禮」為本。《唐律》還將「虧損名教，毀裂冠冕」等封建倫理道德奉為信條，貫徹於法律中。
2、確立了法律的一些基本原則，中國法律儒家化過程中，一些儒家思想的精義注入法律中升華為封建法律的基本原則，主要有「八議」制度、「官當」制度，准五服以制罪以及「重罪十條」等。
（1）「八議」制度為《曹魏律》首創，是中國封建法律形成的維護皇親國戚、達官顯貴在訴訟中的法律特權的制度。所謂「八議」，即：議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓。晉及南北朝各國修律，一直沿用魏之「八議」。北齊制律時，進一步完善「八議」的內容，規定凡犯有嚴重危實統治階級利益的「重罪十條」者，不在八議論贖之限。
（2）「八議」入律之後，西晉統治者又規定了「官當」制度。晉律規定免官可當三歲刑。南朝《陳律》正式將「官當」入律，並創立了區分公罪與私罪的官當制度，規定：「五歲、四歲刑，若有官，准當二年，余並居作；其三歲刑，若有官，准當二年，餘一年贖。」但因「公坐、過、誤，罰金。」[26]官當制度是「八議」制度的擴大與延伸，其目的在於維護不同等級的貴族官吏的法定特權。
（3）「晉律」首開以服制論罪的先例，明確提出「峻禮教之防。准五服以制罪」的法律原則。中國古代以喪服為標志，來規定親屬的范圍、等級，亦即親屬關系的親疏遠近的制度，稱為「服制」。所謂「五服」就是將服制根據血緣關系的遠近分為斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻五個度級。親屬相犯是以服制的輕重來確定罪與非罪，或刑罪的輕重。服制愈近：以尊犯卑。處置愈輕；以卑犯尊，
處置愈重。服制愈遠：以尊犯卑，相對加重；以卑犯尊，相對減輕。北齊修律時，吸收晉律的立法原則，單修《五服制》一卷，作為刑律的附則，《隋書•經籍志》將其列於刑法部分。「准五服以制罪」正是儒家綱常名教在刑法中的重要表現形式，反映了中國古代法律禮法合一的特點。法官判案，須先明服紀。從此，歷代法律均以此作為定罪量刑的重要標准。
（4）《北齊律》首創「重罪十條」。儒家宣揚的綱常倫理道德，核心是維護君權和父權，隨後各朝封建法律都把損害君權和父權的犯罪行為列為主要打擊對象。《北齊律》將嚴重危害封建政權和封建禮教的十種罪名列為「重罪十條」，置於律首，進一步集中了封建法律的打擊目標。這十種罪名是：「一曰反逆（謀危社稷、企圖推翻皇帝的統治），二曰大逆（指毀壞宗廟、山陵及宮闕），三曰叛（叛國投敵），四曰降（投降敵人），五曰惡逆（指毆打、謀殺祖父母、父母，殺伯叔父等謀害尊親屬的行為），六曰不道（指殘忍酷毒，如殺非死罪家人、肢解人體等），七曰不敬（指對皇帝、家長的各種失禮行為），八曰不孝（指子女不善事父母的行為），九曰不義（指卑下侵犯非血緣尊長的行為），十曰內亂（指家族內的犯奸行為）犯此十種大罪者，不在八議、贖刑之列，通常是極刑處死。」「重罪十條」進一步把禮與法律結合起來，使法律成為推行禮治的工具。「重罪十條」是我國法律史上的一項重要制度，《開皇律》在此基礎上稍加損益，把其定為「十惡」大罪，並為以後歷朝法律所因襲。
除了上述基本原則之外，在法律儒家化的過程中，還創制了上請原則、恤刑原則、親親得相首匿原則等刑罰適用原則。
3、在「引經決獄」、「引禮入律」的過程中，儒家基本政治法律思想融入法律之中，逐漸形成一系列符合儒家思想的具體法律觀點。
（1）「君親無將，將而誅焉。」指臣對君、子對父不允許有犯上作亂思想，即使只有犯上作亂的思想而無行為，也是大逆不道的犯罪。漢代其成為決斷觸犯皇權及皇帝尊嚴與安
全的犯罪的理論根據之一。這一法律觀點由儒家尊尊親親原則而引伸出來。
（2）罪止其身。指只應當懲罰犯罪者本人，不可懲罰因他人犯罪受牽連的無辜者。而漢武帝時期有族殊連坐，儒生桓寬提出反對意見。「《春秋》有雲，子有罪，執其父；臣有罪，執其君。聽失之大者也。聞惡惡及其人，未聞什伍之相坐。」這里根據《春秋》之義「惡惡及其身」而反對株連父子兄弟、親戚鄰里的法律觀點。
（3）「以功覆過」。此論點出自《春秋•僖公十七年》。漢代春秋決獄者常以此條經義為據，為有功於國者犯罪辯解，使他們免受法律追究。該觀點使有功者享有司法特權，為以後的法定「議功」制度提供了理論依據。
除上述具體法律觀點外，在中國法律儒家化的過程中還形成了許多符合儒家思想的具體法律觀點。如「親親得相首匿」、「原心定罪」、「恕及婦孺」等觀點，前文已有涉及，在此不再贅述。這些在引經決獄，以經注律過程中形成的儒家法律觀點，對歷代封建立法、司法產生了深遠的影響，為封建法律的禮、法融合奠定了基礎，充實了內容。
4、中國法律的儒家化促進了司法隊伍的儒家化。春秋決獄這一審判方法的推廣，使得大批具有儒家經義素養的官吏越來越受到重視。例如，《漢書•雋不疑傳記》記載：西漢昭帝始元五年，有一男子，自稱衛太子。詔使公卿大臣們辨識，長安中吏民聚觀者數萬人。臣相御使中二千石等人都不改可否。京兆尹雋不疑後到，叱從吏收縛。有人說：「是非未可知，且安之。」不疑曰：「諸君何患於衛太子！昔蒯聵違命出逃，輒距而不納，春秋是之。衛太子得於先帝，亡不即死，今來自詣，此罪人也。」遂送詔獄。天子與大將軍霍光聞而嘉之曰：「公卿大臣當用經術，明於大誼。」大批儒家進入司法機關，並且，在司法隊伍中，司法官也迫切需要學習儒家經義以提高儒家素養水平。因此，司法官的知識結構越來越儒家化，司法隊伍也越來越儒家化，儒家思想對中國法律實踐產生了實際效果。

C. 法治的弊端

這樣的對比是不對的。
人治是有一定的效率性，但是，也有很大的弊端，人治完全取決於「人」，可能會因為一個人的心情而造成大量的無辜平民蒙冤，比如秦始皇的「焚書坑儒」以及清代的文字獄。
法治雖然設置了大量的程序性來維護實體法的實現，會造成一定的犯罪分子逍遙法外，但總體上是維護了程序法的「大正義」，是法治的表現，在法治下，沒有犯罪的人就不會蒙冤。
建議樓主可以了解一下美國著名的「辛普森案」。
另外陳水扁案涉及政治因素，不能簡單的以偏蓋全！法治絕對是優於人治的，是社會發展的趨勢！

D. 法家法治學說的歷史進步性和負面影響

法治」是法家提出的口號，並成為法家法律思想的核心。即所謂「以法治國」、「垂法而治」或「緣法而治」。
一、「法治」的內容和實質
「法治」與「禮治」既有聯系，又存在著明顯的對立：
其一，「法治」是針對「禮治」所維護的宗法制度而提出。儒家以「禮」為核心形成了家族宗法的法律觀，而法家則以「法」為核心形成了君主專制的法律觀，二者的不同，表現在對宗法制的態度上，即代表貴族利益的制度（「禮」）與代表新興地主利益的制度（「法」）的對立，分封世襲制與中央集權制的對立。
其二，「法治」是針對「禮治」所重視的「德治」、教化而提出的。沒有「德治」的誘導，「法治」便不可能產生。
其三，「法治」又是針對「禮治」強調「人治」而提出的。二者的分歧在於對發揮「君主」作用的看法，表現為重視「君智」還是「君法」的對立。

二、「法治」的理論根據
法家以自己的人性論和進化觀作為「法治」的理論基礎
法家認為，人人都具有"好利而惡害「或者」就利而避害的本性，在「好利惡害」的人性面前，仁義德教是無濟於事的，只有法令賞罰才能奏效。法家還通過對歷史演進的敘述和古今社會的對比來論證「法治」的現實可能性。商鞅把人類社會分為四個階級：「上世」、「中世」、「今世」、「上世」。「上世」可以靠「親親」，「中世」便只能靠「仁義」；而到了「下世」，「親親」與「仁義」都已行不行了；「今世」更不能沿用這些舊的方法。其結論是：「不法古，不修（循）今」，必須「當時而立法」。

三、推行「法治」的方法
法家不但提出了「法治」的理論，而且提出了一整套推行「法治」的方法。主要包括：
（一）立法原則
法家主張立法大權應該由君主集中掌握，所謂「生法者，君也」。他們提出了循天道、因民情、隨時變、量可能、務明易等具有普遍性的立法原則。
1．循天道。即法令的制定要符合自然規律和自然環境的要求。
2．因民情。指法律的制定要以人對物質利益的追求為基礎。
3．隨時變。指立法要適應時代的要求和社會的實際而變化。
4．量可能。指立法時要考慮實行的客觀可能性。
5．務明易。是指法令一定要明白易知，便於遵行。

（二）執法原則
為了推行「法治」法家提出了明法、任法、壹法、從法的主張。
1. 明法。要求立法明確和萬民遵守。主張以成文形式將新法「布之於百姓」，使其既「顯」又「明」。
2. 任法。要求遠賢智，棄私議，有法必依，執法以信。
3. 壹法。包括三個方面：統一立法權，統一法令的內容，統一人們的思想。首先，法家反對政出多門，認為立法大權必須全部收歸君主。其次，必須保持法律內容的穩定和協調。再次，必須使人民的思想統一到法令上來。
4．從法。要求使法令具有絕對的權威，任何人都要按法令辦事。主要包括君臣共守和刑無等級兩個方面。

（三）運用賞罰
法家非常重視賞罰，並提出了運用賞罰的主要方法：
1．「信賞必罰」。指按照法令的規定，該賞的一定賞，該罰的一定罰，這樣才能取信於民。
2．「厚賞重罰」。商鞅認為，只有「 重厚」和「刑重」才能使民眾相信君主和法令。
3．「賞功罰罪」、「賞勇罰法」與「賞富刑貧」。商鞅認為「賞隨功，罰隨罪，故論功察罪，不可不審也。」
4．「賞譽同軌，非誅俱行」。指思想觀念、社會輿論要與法律賞罰相一致。法家主張人們的思想觀念必須統一到法令上來，所以商鞅強調「壹賞，壹刑，壹教」5．少賞多罰和輕罪重罰。商鞅公開宣稱：「禁奸止過，莫若重刑。」

（四）「法、勢、術」結合
「法」指法令，「勢」指權勢、權力，「術」指統治策略和手段。法家對於處理三者關系提出了自己的見解。
1．以法為本。法家認為法、勢、術都是君主不可離開的工具，沒有權勢，就無法推行法、術；沒有權術，雖有政權和法令也制止不了「奸臣」；而沒有法令，便無從督察、管理和制裁。三者之中，法令最為重要，必須「以法為本」而兼顧勢、術。
2．法與勢的結合。慎到提出權勢是君主制服民眾的根本條件，是「令行禁止」的有效保證。在處理法與勢的關繫上，法家提出了三種方法：第一，法、勢結合，第二，「勢」由君主「獨制」，而法由「群臣共操」。第三，以法令加強權勢。
3．法與術的結合。法家之術，專指君主駕馭官吏的權術，法家認為，權術與法令一樣，都是君主治國的工具，是專制權力的保障。法家提出了以權術加強和實稀胺ㄖ巍鋇姆椒ǎ饕硐衷諶齜矯媯?
第一，「無為」之術。即君主執法治吏，事不親躬，充分發揮臣下的能力。
第二，「循名責實」之本。即以法令要求官吏盡職盡責，名實相符。
第三，「潛御群臣」之術。指不能公開的制馭臣下的「暗術」，即陰謀詭計。
綜上所述，法、勢、術的結合，是法家思想的總結和歸宿。

E. 中國傳統法律文化對建立法治社會的消極影響

傳統的文化認為法家崇尚嚴刑峻法，不講人情，不符合儒家的正統思想。
而且刑不上大夫的傳統理念，也和現代法律崇尚的人人平等格格不入。
再有，傳統法律講究親親相隱，也就是親人犯法，家人有權保持沉默不作證，這是提倡的。但現代法律不能這樣，這屬於包庇和干預司法公正。

F. 法治的缺陷有哪些

法治的缺陷就是法律的不全面 有些事情無法可依
說我們是法治社會 要依法治國 但是專法律的屬制定一般都是 事出了 但是沒有相應的法律來約束 這個時候才去研究立法 等這個法律研究明白了 這個事基本就黃了 的等下個事的時候這個法律才能有用處
當然也不一定有用處 那就是社會的范疇了

這就是法治的缺陷

G. 法治的局限性

法律局限性的論證

陳衛東

【關鍵詞】法律局限性
【全文】

毫無疑問，法律作為一種不可或缺的社會生活制度，已經為當今大多數現代國家所普遍接受。但正如陽光下的陰影，法律作為一種人定製度也有其自身的局限性或謂之缺陷。美國法律哲學家埃德加·博登海默曾指出，「法律的缺陷部分源於它所具有的守成取向，部分源於其形式結構中所固有的剛性因素，還有一部分則源於與其控制功能相關的限度」1 。筆者試通過對法律涵蓋社會生活的有限性、法律對社會生活反映的延遲性、法律執行過程中的妥協性等方面的討論，論證法律的局限性。
對於法律是否是治理社會的最佳手段問題，早在古希臘就有以柏拉圖為代表的人治論和以亞里士多德為代表的法治論之爭。柏拉圖認為，人生來就是不平等的，而這種不平等是建立一個等級制共和國的依據。這樣的共和國依靠最出色的人的自由智慧來管理，而不是靠法律來管理。人類個性的差異、人們行為的多樣性、所有人類事務無休止的變化，使得無論是什麼藝術在任何時候都不能制定出絕對適用於所有問題的規則。因此，「最佳的方法並不是給予法律以最高權威，而是給予明曉統治藝術、具有才智的人以最高權威。」2 。同柏拉圖的"人治"理論相對立，作為柏拉圖的學生，亞里士多德盡管也承認法律確實存在著缺陷，這種缺陷主要表現為"法律不能完備無遺，不能寫定一切細節"，但他認為人在達到完美境界時，是最優秀的動物，然而一旦離開了法律和正義，他就是最惡劣的動物。凡是不憑感情因素治事的統治者總比感性用事的人們較為優良，而法律恰正是全沒有感情的。因此，"法治應當優於一人之治" 3 。通過人治論與法治論之爭——我們暫且不論兩者孰優孰劣——可以看出，即使是法治論者也承認，法律無論如何細致，也不可能涵蓋社會生活的各個方面。
在本質意義上講，法律是包含所有經濟、歷史、文化和其他成分的社會生活的產物和反映，而社會生活是不斷發展變化的；同時，法律又具有相對穩定性特徵，一部法律制定出來後不能朝令夕改。因此，相對不斷發展的社會生活而言，法律一旦制定出來就已經變成了「昨天」的法律，成為社會發展的保守力量。在這一意義上，法律的局限性就表現為對社會生活反映的延遲性，它在捍衛既定秩序的同時，也越來越成為社會發展的阻力，直到新生的社會力量不斷強大，迫使舊有的法律體系進行修改甚至土崩瓦解。
如果說制定法是應然意義上的法律，那麼落實到社會生活現實中的法律可以稱之為實然意義上的法律。無論多麼完備的法律仍然需要人來執行，所謂「徒法不足以自行」。由於人類主觀認識世界的有限性、歪曲性，法律的體系和概念本身就存在不周延性，加之各種社會利益、社會力量的干預，法律作為一門專門技術，在執行過程中往往會發生扭曲，從而違背立法的初衷。在這個層面上，法律的局限性表現為對社會現實力量的妥協。
法律的局限性本身是一個價值判斷命題，它常常表現為多面性，如同莫斯科大學一位教授所說：法在自己的任何部分既可以成為自由的生命，也可以成為奴役和專橫的工具；既可以成為社會利益的妥協，也可以成為壓迫的手段，既可以成為秩序的基礎，也可以成為空洞的宣言；既可以成為個人權利的可靠支柱，也可以使專制的暴政和無法無天的局面合法化。也許．每一種法學概念的益處和社會意義就在於通過對其他法學概念的薄弱方面的批判來闡明法本身的消極性和危險傾向。4 這是對具體法律制度的作用所作的價值評判。而我們對法律局限性的探討，是在抽出其具體法律制度的本質屬性中的價值內容之後，在一般抽象理論的層面上，將法律僅僅視為治理社會的一種方式的前提下來探討其利弊的。
法律既是社會現實的反映，也是人類主觀認識的產物，是人類文化的表現形式，這是法律產生、存在、變化、發展不可缺少的主客觀基礎。從歷史長河來看，人類認識客觀世界的能力是無限的，只要人類存在一天，這種認識就不會終止。但對歷史長河中的特定社會發展階段來講，其認識能力和水平又是有限的。正是由於人類認識能力的這種無限性和有限性的矛盾，成為法律局限性產生的認識論根源，法律的局限性來源於人類認識的局限性。只要人類認識的有限性和無限性的矛盾及人類社會不斷變化發展進步的現實這兩大導致法律局限性的主客觀根據存在一天，作為它們的反映物——法律的局限性也就存在一天。因此，法律局限性可能是法理學的一個「永恆的」主題。

【注釋】1. E.博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年出版，第419頁。
2. The Statesman,transl.J.B.Skemp(New York,1957),294b.轉引自上書第11頁。
3.[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
4.[俄]O·3·列依斯特：《三種法律思想》、《外國法譯評》1993年第1期，第83頁。

【論文標題】法律局限性探討
【論文來源】《法學天地》
【論文期號】199601
【論文頁號】1-5
【論文分類】法理學·法史學
【論文作者】胡水君

法律的局限性是指法律在其創制和實施過程中所表現出來的弊端和不足。它是法理學中經常被人關注的一
個問題。美國法律哲學家埃德加·博登海默在其名著《法理學——法哲學及其方法》一書中曾從法律的保守傾
向，法律的僵化形式以及法律規范控制的限制等方面分析了法律的弊端；徐國棟教授在其博士論文《民法基本
原則解釋——成文法局限性之克服》中則從法律自身屬性出發把成文法局限性歸結為不合目的性、不周延性、
模糊性及滯後性等。盡管二位學者在論述上略有不同，但他們都認為法律並非十全十美，而是有缺陷的則是不
爭之事實。本文擬在以上二著的基礎上，從法律的創制，法律自身及法律的運行等角度對法律的局限性進行探
討，以資實踐。
一、法律創制過程中表現出的局限性
法律的創制是立法者為分配和協調社會中的各種利益而對人們權利義務進行設定的一種活動。法律的創制
以立法者認識社會中的各種利益關系為前提。在認識論上，辯證唯物主義認為，世界是可知的，人能獲得關於
無限發展的物質世界的正確認識。但是，它同時也並不否認世界上存在未知之物，也不認為人獲得的關於物質
世界的認識是絕對正確的。相反，它認為人的認識活動無不受到認識客體（自然客體、社會客體、精神客體）
，認識中介（認識工具、知識工具、語言工具等）以及認識主體自身的制約。因而，人對整個世界的認識只是
對其某些領域、某些事物和某些過程的一定范圍的正確把握。人對特定的具體事物也只是對其一定程度，一定
層次的近似正確的反映。這便是認識的非至上性，非終極性。這種認識論同樣貫穿於立法者對社會中各種利益
關系的認識活動中。法律作為立法者創制活動的產物，也因立法者認識上的非至上性、非終極性而表現出以下
兩種局限性：
1、非全真性。馬克思指出：「無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。
」〔1 〕這句話道出法律之刻的經濟根源，但它並不否認，法律是人們自覺、有意識活動的結果。從哲學上講
，物質第一性，意識第二性，物質決定意識，意識又具有相對的獨立性，它能動地反映物質世界。因而法律就
是主觀能動地參與客觀的結果，它必然帶有人的主觀印跡。認識社會生活中各方面的利益關系是法律創制的必
要前提，然而立法者作為認識主體，在認識上是有局限的：其一，作為認識客體的社會關系具有變動性和復雜
性，它們互相交錯，雜亂難辨，並在人的需要以及滿足需要的各種活動推動下不斷變遷。其二，立法者在認識
上還受到其知識、閱歷豐富程度、有限的生命、意識中的非理性因素以及技術條件、語言工具等的制約，其認
識能力、預見能力以及表現能力等都是有限的，其三，賦予流變的社會關系以固定的法律形式，對立法者來說
無異於以方畫圓，立法者將感到困難重重，棘手無比。其四，立法者作為一定階級的代表，總表現出一定的階
級傾向和階級情感。所有這些都將影響到立法者對客觀的「經濟關系」的正確反映。總之，法律作為設定的存
在，它不可能完全正確地體現經濟關系的要求，它也不可能完全正確的地對各種社會關系施以調整，在此意義
上，法律不是始終完全正確合理的。換言之，法律是非全真的，是為法律的非全真性。
2、不周延性。 所謂法律的不周延性是指應受法律調整的社會關系，沒有能夠完全被法律所調整。如果說
非全真性是法律在認識論上表現出的質的局限，那麼不周延性則是法律在認識論上表現出的量的局限。對法律
是否具有不周延性，歷來有兩種看法。否定法律具有不周延性的，是為否定說。否定說以自然法學和概念法學
為代表。自然法學認為，在實在法上存在著一個無所不包的自然法體系，因而法律無所謂不周延，人們能夠在
理性分析的基礎上建立一個完善的，良好的法律體系。概念法學也認為實在法律制度是「無缺陷」的，法律由
一系列不同層次的概念組成，這些概念經過邏輯演繹推理足以解決一切具體事務。肯定法律具有不周延性的，
是為肯定說。肯定說以利益法學、自由法學和社會法學為代表。他們認為任何認為法律無所不包的觀點都是虛
幻的，不切實際的。他們指出，立法者認識能力有限，不可能預見將來的所有事情，即使預見到將來的一些事
情，立法者也可能由於表現手段有限而不能把它們完全納入法律規范，因而法律必然是不周延的。肯定說與否
定說各持一端，筆者認為否定說是有失中肯的。認為靠理性能制定包容一切的法律的觀點只是一個幻想，說人
能窮盡對整個世界的認識更是武斷。同時，作為法律要素之一的概念本身就存在局限，活生生的物質世界有些
是很難用概念表達的。利益法學運動的發起者赫克就指出，任何一種實在法律制度必然是不完全的，有缺陷的
，而且根據邏輯推理過程，也並不總能從現存法律規范中得出令人滿意的結論。〔2〕歷史證明， 任何想要用
法律涵蓋一切社會關系的企圖都註定要失敗的。由於立法者認識能力和預見力的有限，立法者疏忽或出於謹慎
的考慮，人類創造的實在法很難盡善盡美，它必然是不周延的。這就是法律的不周延性，它使得應該受到法律
調整的社會關系得不到法律的調整。
二、法律自身屬性上的局限性
馬克思指出：「法律是肯定的、明確的和普遍的規范。」〔3 〕這是對法律屬性的概括。法律自其產生後
，作為一種相對獨立的存在，就具有其自身屬性，它們體現著人們對法律的要求。但是，伴隨著這些屬性，法
律也表現出背離人們願望的情況，這便是法律自身屬性上的局限性。它們具體表現為法律的滯後性、不確定性
和法律形式結構的僵化性。
1、滯後性。 法律是對統治階級的根本利益和有利於統治階級的社會秩序的肯定，統治階級如果不是為自
己的特殊利益是不會輕易容許廢除和改變法律的。法律作為肯定現存利益關系的工具，當變更某些利益關系時
，往往遭到現有利益者的反對。這些都構成了法律發展的阻力。同時，作為一種設定人們權利義務的制度，法
律也必須具有穩定性。這是樹立法律權威的必然要求。如果法律朝令夕改，極度缺乏穩定性，人們將無所適，也就無法預見到自己的行為後果，法律的安全價值也會喪失殆盡。鑒於此，亞里士多德告誡人們寧可忍受不
合理的穩定的法律，也不要隨便任意改變法律。法律必須具有穩定性，它意味著法律是一種不可以朝令夕改的
規則體系。然而，法律所調整的社會生活中的各種利益關系卻是不斷發展的，而且社會關系的發展往往比法律
的變化快，立法者對此是極難作出敏銳反應的。這樣便產生了法律的穩定性和社會發展的矛盾。「法律必須是
穩定的，可是它又不能靜止不動。因此所有的法學家都為了協調法律穩定性和法律變遷性而苦思冥想。」〔4
〕法律的發展跟不上現實社會發展要求的這種局限性，我們把它稱作法律的滯後性。其實，法律的滯後性產生
的原因還可以追溯到立法者的認識局限上。值得一提的是，由於受階級傾向和階級情感的影響，立法者在立法
時常排斥形式上不符合本階級意志的東西，以致於犯「連臟水帶孩子一起潑掉」的錯誤。我國過去較長一段時
期認為市場經濟是資本主義的東西便是如此，這體現到立法上往往會阻滯現實社會關系的發展。法律的滯後性
總體上是不利社會發展的。如果立法者總是只把成熟的東西才制定為法律，那麼法律將只能在經驗上被動地爬
行，這是不利社會發展的，國家、社會和人民將為此付出沉重的代價。
2、不確定性。法律具有穩定性，同時，法律也必須是明確的， 法律的穩定要求和明確要求共同構成法律
的確定性。「法律的確定性意味著法律規定了一定行為與一定後果之間穩定的因果關系，將人類一定行為模式
固定化，法律化了。」〔5 〕法律的確定旨在使公民的權利義務明確無誤，足以讓人有所適從，從而正確評價
和預測自己的行為及其後果，指引人們的行為。法律的確定性也常常被人們認為是法律的一大屬性，有人還將
列為法治要素之一。然而，法律的確定性的法理基礎是岌岌可危的。有人甚至這樣說：「人們可以原諒一位外
行關於法律確定性的信念，卻不能原諒一位律師所持的這種虛假觀念。」〔6 〕為什麼法律又不具有確定性呢
？我們可以從法律的語言形式和法律的歷史內容來分析法律的不確定性。其一，法律是以語言文字表現出來的
，而作為法律載體的語言文字本身又是有限的，有歧義的，而且其真正意義往往只在使用中才能被理解，即有
人說的「意義即用法」，鑒於此，有人甚至認為語言文字「狡黠如蛇」。既然表現法律的形式——語言文字如
此不確定，其所表現的法律內容當然也就難以確定，有時甚至模稜兩可，模糊不清。其二、讓我們來看一看美
國現實主義法學代表人物之一弗蘭克的看法。弗蘭克指出：「在很大程度上，法律過去是、現在是、將來永遠
是模糊和多樣化的。」〔7〕為什麼？第一， 法律所調整的人類關系變化不定；第二，人們從來沒有能夠制定
出一整套預料一切，包羅萬象的規則。弗蘭克的觀點雖然帶有某些「規則懷疑主義」傾向，但其說法並不是完
全沒有道理。總之，盡管人們還在不斷朝法律的確定性方向努力，但法律的語方形式和歷史內容又使得法律的
確定性只能在有限程度上達到，法律的不確定性在所難免。這無疑會損傷法律的安全價值和法律的權威。
3、僵化性。法律的僵化性是就法律的形式結構而言的， 它由法律的普遍性引起。法律的普遍性是指法律
作為抽象性規范對在其效力范圍內的主體都具有約束力。它包含著兩層含義：一是指法律規范的抽象性，即法
律只注意對典型的、重要的社會關系作類的調整，而舍棄個別社會關系的特殊性和次要性。二是指法律規范的
一般性，即法律對象的普遍性，法律對其調整范圍內的所有人或事具有同等效力。法律的普遍性是法治的要求
，它使每一社會成員都能享受到最低限度的自由和權利，它也防止法律變為具體命令而為某些人開專斷之門。
但法律的普遍性也帶來了其不利的一面。「法律始終是一種一般的陳述」，它只是由一些抽象、概括的術語所
表達的行為規則，這就使得法律在形式結構上表現出僵化性：它只能規定一般的適用條件，行為模式和法律後
果。法律是普遍的，然而法律所解決的卻是特殊的、具體的案件，用概括的法律規范去處理解決各種具體的，
千差萬別的行為、事件、關系，這可能嗎？柏拉圖認為不可能，因而他輕視法律而主張人治。法律所規定的是
社會關系的共性問題，法律所要解決的卻是各富個性的單一問題，把共性適用於個性，把個性歸結為共性，這
並非一件容易的事。如果說把流變復雜的事實關繫上升為法律關系是立法的一大難題，那麼把形式結構僵化的
法律適用於具體的單一案件則又是司法操作上的另一大難題，這種概括的、抽象的法律與具體的、特殊的現實
生活脫節的缺陷，我們可歸之為法律形式結構的僵化性。
三、法律運行過程中表現出的局限性
法律的運行過程就是法律功能的發揮過程。過程的功能是法律作用於個人和社會的能力。功能與作用從不
同角度表述同一過程，就事物本身而言是指它具有什麼能力，就事物與它物關系而言是指它具有什麼作用。因
而法律的功能也可以說成是法律對社會生活的作用。事物的功能往往又體現一定的價值要求，法律功能的發揮
也旨在實現法律自身的價值。如果法律達不到既定的價值目標，滿足不了社會的需求，那麼我們說法律在功能
上是有局限的。法律的功能象其它事物的功能一樣，受到其自身要素的性質、數量及其結構體系的決定，從而
也表現出一定的局限性。這也就是法律運行過程中表現出的局限性。下面從法律的規范功能、組織功能、階級
統治功能上對此逐一加以剖析。
1、法律的行為規范功能上的局限性。 法律的行為規范功能是指法律對社會關系中的個人行為的作用和影
響。它通過評價、指引、預測、保護、強制、思想教育等方法和途徑來完成。由於法律自身屬性上的局限以及
社會系統結構對法律功能的決定，法律的行為規范功能往往受到限制。具體表現在：其一，法律的不周延性、
不確定性使得法律評價、指引、預測人們行為及其後果的作用難以實現。法律的非全真性、滯後性也使其難以
全面保護人們的權利和自由。這里著重談一下法律形式結構的僵化性對法律功能正確發揮的影響。如前所述，
法律是普遍的，法律為所有人都設定一個硬性標准，對所有人一視同仁，在這一點上，法律形式上是正義的。
但是，社會生活千差萬別，把普遍的硬性標准一律加於不同情況，又難免會喪失法律的正義價值。比如：違反
某規定將受到罰款1000元的處罰，這對某些貧窮的農民來說，無疑過於苛刻，而對某些富裕者而言，1000元的
罰款不過是九牛之一毛，這無異於賦予了那些富裕階層某些特權。公平、正義要求同等情況同等對待，不同況不同處理，然而「任何權利都是把同一標准運用在不同的人上、運用在事實上各不相同、各不等同的人身上
，因而「平等權利就是不平等、就是不公平」〔8〕。其二，法律作為一種特殊的社會調整方式， 它是社會調
整系統中的一個構成要素，其功能又受到其它社會調整方式和整個社會調整系統的制約和影響。法律規范必須
與其它社會規范（如道德規范、社團規范、習慣等）相配合、相協調，其功能才能充分地發揮出來。比如：法
律是訓誡，不是勸說，它通過強制性的外在法律形式規范人們的外在行為，因而，法律只能對人們的外在行為
產生作用和影響，它不能深入到人的內心世界，這就需要道德的輔助與補充。從以上分析我們可以看出，法律
不是萬能的，法律的功能是有限度的，在某些情況下，它還表現出一定程度的不公正性。
2、法律的社會組織功能上的局限性
法律是由各種性質、對象、效力不同的規范建構起來的有機結構體系，它除了具有規范人們的一般行為功
能外，還擔負著巨大的社會組織功能。法律的社會組織功能就是通過法律有計劃的社會中各種不同的要素或部
分組合為一個有機統一的整體。社會關系客觀上需要法律對之施以一定的調整，以擺脫單純的偶然性和任意性
，在秩序中求進步。但社會關系對法律調整的需要又有質和量上有限度。如果法律對社會關系給予過多或過大
的干預，就會把管理變為限控，束縛社會關系的發展，導致社會系統的超組織性；如果法律對社會關系的干予
過少或不力，又會使法律秩序達不到社會的要求，使社會生活缺乏組織性。無論是超組織性還是缺乏組織性，
都不利於社會發展。現代社會由於社會事務紛繁復雜，法律的社會組織功能大多體現在行政機關的執法活動中
，因而社會關系對法律調整質和量上的需求限度常集中表現為國家賦予行政機關權力的質和量的限度。行政機
關權力過小，社會秩序將得不到有效維護，人民權利也得不到保障；行政機關權力過大，往往又會侵害公民的
正當權利，影響社會關系的有效發展。這一點在政府對市場的宏觀調控上表現得尤為突出。在我國以前的單一
計劃經濟體制下，政府對經濟控製得過多、過死，故在一定程度上損傷了市場主體的積極性，限制了市場的正
常運行，社會經濟發展也受到一定限制。當前，我國實行社會主義市場經濟，政府運用法律手段對經濟的宏觀
調控同樣要適度。法律作為上層建築，始終應為其經濟基礎服務，應根據社會經濟發展的要求發揮其組織功能
，然而，人們對社會經濟關系的客觀需要往往是難以恰當把握的，因而，法律在社會組織功能上也就常表現出
在某些領域的超組織性和缺乏組織性。
3、法律的階級統治功能上的局限性
法律是掌握國家政權的階級共同意志的體現，當然具有階級統治的功能。和法律的社會組織功能一樣，法
律的階級統治功能的發揮也應有個限度。它依一國階級斗爭狀況而定，否則，超過限度必將產生諸多弊端。一
，法律的社會組織功能和法律的階級統治功能在社會發展的不同時期應有所側重。在階級斗爭表現很突出的時
期，法律的階級統治功能應加強；在和平的大氣候下，在階級斗爭表現緩和的時期，則應加強法律的社會組織
功能。如果在任何時期都不合時宜地突出法律的階級統治功能，這不僅會破壞人類社會的整體文明，而且會阻
滯統治階級的經濟基礎的發展。其二，階級統治的對象是敵人，而非人民，如果在廣在的人民內部也實行階級
統治，這顯然又是錯誤的。其三、法律作為一種制度，應當是相對獨立的，在一個法治國家，法律應具有權威
性，任何集團、機關和個人無不處在法律的權威之下。但法律的階級統治功能又常常會突出法律的政治因素，
有些時候甚至會使法律從屬於政治，這對法治是極其有害的。同時，法律作為一定價值的載體，總追求著法律
自身內在的價值，但統治階級的意志必總與這些價值相一致，當無知、邪惡的階級利用法律來為少數統治者謀
利益時，人類共同價值又將會喪失殆盡。
注釋：
〔1〕《馬恩全集》第4卷P122
〔2 〕E ·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》華廈出版社1987年版P137
〔3〕《馬恩全集》第1卷P71
〔4〕〔美〕羅斯科·龐德《法律史解釋》華廈出版社1989年版P1
〔5 〕徐國棟《民法基本原則解釋——成文法局限之克服》中國政法大學出版社1992年版 P136
〔6〕張乃根《西方法哲史綱》中國政法大學出版社1993年版P291
〔7〕張乃根《西方法哲史綱》中國政法大學出版社1993年版P291
〔8〕《列寧選集》第1卷P250
（作者單位：中南政法學院）＊

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H. 依法治國的不利之處

法治比較進步，犯罪比較少，限制了部分群眾侵犯其他公民自由的自由。

I. 消極法治和積極法治主義是什麼

重點在消極和積極上，都是法制，思維不同，對群眾的引導不同