前蘇聯法學派

A. 法哲學的各方理解

（－）西方法學界對法哲學概念、對象和性質的兩種解說
在西方法學史上，法哲學這一概念歷來多所歧義，因而對它的對象和性質的理解和解釋也殊有不同，然而只要我們仔細分辨就不難發現，西方法學家基本上是沿著兩個方向來解釋和研究法哲學的。
第一，認為它是研究法律的最一般的理論問題，即研究法律的普遍性，而與研究法律的特殊性的其他諸法學部門有所不同，並因此主張它是哲學的一個分科。如義大利法學家德爾。韋基奧認為；「法律哲學是哲學的一部分，或准確地說，是實踐哲學的一部分。對法律的普遍意義的研究構成法律哲學的對象，然而也應注意，對法律也可以就其特殊性來研究，在這種情況下，就成了法律科學或狹義的法學對象。」德國《布洛克豪斯網路全書》稱：「法律哲學是哲學的一個分科，它以一定的方式，有系統地從事研究法律和法學的一般原理（意義和目的，起源和效力）。」德國法學家拉德勃魯赫也認為，「法律哲學是哲學的一部分，所以，首先必不可少的是闡明法律哲學的總的哲學設想」，「法律哲學」的特徵是研究法律文化的價值，「法律科學」的特徵是研究法律文化的事實。
第二，認為法哲學也即是法的基本理論或一般原理，是法學的一個分支，所以也叫法理學；或者可把法哲學作為法理學的一個組成部分，法理學也就包含了法哲學，因此不存在獨立的法哲學，這是約翰。奧斯丁以來許多西方法學家所持的觀點。特別是在英語國家中，這種觀點更帶有普遍性。僅引最具有代表性的《不列顛網路全書》所稱：「法律哲學就是系統闡述法律的概念和理論，以幫助理解法律的性質，法律權力的根源及其在社會中的作用。在英語國家裡，Jurisprudence（法理學）一詞常被用作法律哲學的同義詞，並且總是用以概括法學領域的分支學科的。」
由此可見，法哲學歷來有兩種基本含義：一是狹義，即指的對法的最一般理論問題的哲理性思考，或者說，是人們觀察法、思考法所持有的一些最根本觀點和總的看法，即一定社會人們的法學世界觀的理論表述。我們可以把這看作是本來意義或嚴格意義上的法哲學概念。二是廣義，即凡是涉及到法的基本理論或一般原理，都可以歸屬於法哲學，也即是現在西方所稱的法理學的內容。所以，這種廣義的法哲學不僅指人們的法學世界觀，它可以囊括各法學流派或重要法學家學說中的基本內容，這是其對象和內容已經過泛化了的法哲學。從以上兩種不同理解似乎呈現出這樣的分野：英美法系的法學家較多地傾向於法哲學即法理學，美國綜合法學（或統一法理學）的代表人僅博登海默的一本名著就叫做《法理學——法哲學及其方法》；大陸法系的法學家較多地傾向於法哲學不同於法理學。受實證主義特別是分析法學派影響較深的法學家傾向於法哲學即法理學；受哲理法學派影響較重的則傾向於法哲學不同於法理學。持前述第一種理解的主張法哲學是哲學的一個部門，持前述第二種理解的則主張法哲學是法學的一個分支學科。當然這種分野並不是也不可能是絕對的。例如英國《哲學網路全書》就主張「法哲學是關於法律的普遍本質的思考」。它所關心的不是法律的知識（knowledge）。而是法律的思想（thought）。《牛津法律指南》也認為：法哲學是「從哲學的觀點，或通過把哲學適用於法律問題，來研究法律的……法哲學必然同社會哲學、道德哲學、政治哲學互相聯系和部分重合」。美國著名法哲學家波拉克也認為：「法哲學就是從哲學角度研究法在指導人們正確生活方面的作用。」「與此同時，大陸法系的法學家也還有持法哲學即法理學觀點的。這種學說觀點上的彼此交叉、滲透是經常發生的。至於國際法理學和法哲學學會會刊《法律和哲學》指出：法哲學意味著對法律進行的具有法律知識內容的哲學思考，或者說是根據哲學的觀點和方法進行的法律分析。顯然是支持了第一種主張。 （二）前蘇聯法學界對法哲學的理解
前蘇聯法學界大體上也傾向於上述第二種理解，而且認為法哲學的外延涵蓋了法學原理、法社會學等。《蘇聯大網路全書》稱：「法哲學即法律哲學，是資產階級法學的一個分科，它的任務是研究國家和法律的一般規律。在資產階級法學界，只有某些代表人物使用這個名稱，大多數法學家更喜歡用另外一些名稱，如：法學原理、法社會學、法律網路等。」並舉例說，俄國法學家謝爾森涅維奇，就把自己的著作《法律一般原理》看著是法哲學的理論部分；十月社會主義革命前，俄國大學教學提綱中，則把關於國家和法的一般科學稱作「法律網路」，而把關於政治和法學觀點的歷史稱作「法哲學史」。由此可得出如下印象：
第一，以往的蘇聯法學界對法哲學帶有一種貶意和否定的態度，認為它乃是資產階級法學的分科，其研究方法和思維方式是不足取的，所以《蘇聯大網路全書》引恩格斯的話評價說：「法哲學各派代表的顯著特點是，他們想給法律概括地下個定義，不考慮具體的社會關系，而用邏輯抽象的辦法來研究法律。『在這第二，因此，前蘇聯法學界一種頗具代表性的觀點就認為，法的一般原理，或國家與法的一般原理，是可以和法哲學相替代的。也就是說，如果需要用馬克思主義觀點來研究法哲學，那麼它就存在於馬克思主義的關於法的一般原理，或關於國家與法的一般原理之中，因此沒有必要另外單獨存在一門法哲學學科。所以十月革命以後，直到50年代就理論法學而言，前蘇聯（以及後來前東歐社會主義國家）就只存在「國家和法的理論」，60年代以後，前蘇聯的理論法學在與國家學說分化開後便逐漸轉向了以「法的一般理論」的方式存在——它是一個包容量和涵蓋面極廣的理論領域，包括了法哲學、法社會學、法律實證論（或專門法學理論）三方面的內容和特徵，在理論結構上是三者的統一體。這種情況也一直影響著建國以來中國的理論法學，開始是完全模仿甚至照搬前蘇聯的「國家和法的理論」，80年代以後在理論法學領域獨領風騷的也只是「法學基礎理論」（雖然也有人提出了要用法哲學、法社會學、比較法學等來豐富理論法學，但都遠未達到法學基礎理論的顯赫地位），但「法學基礎理論」並沒有前蘇聯的「法的一般理論」所具有的作為法哲學、法社會學和專門法理論之統一的特點，而主要還是專門法的理論，或者可稱為法學原理，它顯然是與法哲學有很大差別的。
第三，前蘇聯法學界在早期實際上是認為，法哲學的外延大於法學原理或法律一般原理；後來他們又主張法的一般原理的外延大於法哲學即包括了法哲學。前者是指資產階級的法哲學，法律一般原理不過是它的理論部分；後者是指馬克思主義的法的一般理論，法哲學即存在於或包含於這種法的一般理論之中。 （三）中國法學界對法哲學的態度
正是由於上述情況，所以建國以後直到80年代以前，中國法學界對法哲學也是持貶意和否定的態度，認為它是資產階級唯心主義的東西，並且認為它是馬克思、恩格斯早已批判、否定過了的。只是到了80年代初，隨著改革開放和掀起的思想解放運動，法哲學這個法學研究的禁區才被打破了，倡導應當開展法哲學研究的文章陸續發表，介紹現代西方法哲學以及宣傳、介紹馬克思法哲學思想的著作、譯作、讀物也相繼問世，而且在對社會主義法學體系的研究和討論中，不少學者都明確主張把法哲學作為理論法學的一個重要部門和領域。然而對法哲學的概念、對象和性質的理解也始終存在著分歧，大體上也相應地存在著國外法學界的那兩種不同的理解。因此對需不需要把法哲學從法學基礎理論或法理學中分離出來，成為一門獨立的學科也始終存在著爭論。只不過值得注意的是，中國法學界一些學者力求從哲學和法學本身所固有的內在聯繫上來探討和論證法哲學存在的必然性和必要性，以圖通過對法哲學的研究和發展，來尋找和鞏固哲學和法學這兩大知識學科及其實踐領域之間的聯結點和結合部，從而使哲學和法學都得到雙向的深化和發展。因而對法哲學的概念、對象和性質的理解均持辯證統一說，即認為法哲學既是哲學的一個部門，又是法學的一個分科，可以亦此亦彼，具有跨學科即綜合學科、交叉學科或邊緣學科的性質；因而從不同的理論層次及研究方法的特點和著眼點之不同來看，法哲學有其獨特的研究對象和領域，而從所依據的事實和材料而言，又同現有的法學基礎理論以及一些部門法的基本理論有所交叉和重疊（決不等同，而有方法、角度、視野和理論層次歸屬的不同）。所以中國法學界不少法學家越來越傾向於認為法哲學不同於法學基礎理論或法理學（狹義），因而主張並正致力於建立一門獨立的法哲學（以馬克思主義哲學為指導，立足於中國社會主義法制建設的理論與實踐）。

B. common law 的主要特點

習慣法
習慣法
網路名片
習慣法是獨立於國家制定法之外,依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的總和。」在現代法律體系中，習慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習慣法仍然在實際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系，習慣法已經不是主要淵源。但是，習慣法仍然在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。

目錄

簡介
差別
存在形式社會學
比較法
現行立法
條件
特點行業性和地域性
非明示性
穩定性
規則規則
不與法律沖突
簡介
差別
存在形式 社會學
比較法
現行立法
條件
特點 行業性和地域性
非明示性
穩定性
規則 規則
不與法律沖突
展開 編輯本段簡介
習慣法作為一類社會規范，不僅中國有，而且在世界各地廣泛存在。它是獨立於國家制定法之外，依據某種社會權威確立的、具有強制性和習慣性的行為規范的總和。它既非純粹的道德規范，也不是完全的法律規范，而是介於道德與法律之間的准法規范。 習慣法

編輯本段差別
英美法系亦稱普通法系或海洋法系，「普通法」是譯自英文「Common Law」，即「普遍通用」之意，與歐陸法系並稱為當今世界最主要的兩大法系，范圍包括英國（除蘇格蘭）、美國(除路易斯安那州)、加拿大（除魁北克省）、澳洲、廣大的英語國家和地區及很多前英國殖民地，香港也包括在內。 與大陸法系相比，英美法系多采不成文法，尤其是判例法，強調「遵循先例」原則；審判中採取當事人主義和陪審團制度，對於司法程序比較重視；法律制度和法學理論的發展往往依賴司法實務人員（尤其是高等法院法官）的推動，即法官實質上通過做出判決起到了立法的效果。普通法系的立法精神在於：除非某一項目的法例因為客觀環境的需要或為了解決爭議而需要以成文法制定，否則，只需要根據當地過去對於該項目的習慣而評定誰是誰非。比如說目前在美國為止其國內雖然制定了多部法典，但是多不像大陸法系國家一樣具有官方效力，往往是民間學術組織自行訂立，提供各州參考，只有各州立法機關通過法案決定這些模範法典在本州適用後，這些法典才具有法律效力。 英美法系起源於英國。在諾曼征服之後，英國國王為了統治的便利，在司法審判中大量適用各地的習慣法，加上源自法官要改變適用普通法而引起的不公平情況，另生成一套衡平法制度。衡平法的適用與普通法是兩套司法系統。經過法官(和以前的教士)長期的互相交流，形成了英國獨特的「普通法」，「普通法系」即由此得名。這種法律體系是英國社會內部自生自發的產物、是經驗主義的結果，因此許多具體的法律制度在注重邏輯概念體系的大陸法系人士看來顯得紛繁蕪雜、不成體系，從而難以為其它國家模仿或移植。最初是通過英國（以及後來的美國）的殖民擴張傳播的，故而當今英美法系的版圖與18、19世紀英美殖民地的版圖大致吻合。 英國與美國是英美法系的主要代表國家，但兩國間的法律也有相當大的差異。概括言之，英國法注重法律的形式而美國法則更關注法律的實質。 除了英美法系國家之外，英美法在當今世界其它地方也有著廣泛的影響力，尤其是在國際貿易和海商運輸等方面。
編輯本段存在形式
社會學
從法社會學視角考察，法律有多種表現形式，「它可以是有組織的有序體，也可以是無組織的鬆散體」。古羅馬著名法學家烏爾比安認為，「在無成文法可循的情況下，那些長久的習慣常常被當作法和法律來遵守。」尤里安認為，「沒有理由不把根深蒂固的習慣作為法律來遵守（人們稱它是由習俗形成的法）。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守。」而從法人類學、法史的視角考察，習慣法是法律的最早淵源形式，它先於國家的存在而存在。「有國家以前之社會及初期之國家，習慣幾佔法律之全部」。 「遠古時代的法律無一例外都是習慣法，部落法時代的法均為習慣法。早期的成文法也只是習慣法的匯編，羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典概莫能外。古希臘的法律、古羅馬王政共和時期習慣均為主要法源」。「隨著制定法日益發展，習慣法的地位開始下降，但也存在反復。羅馬帝政時期，制定法極為發達，習慣法地位很低。但在羅馬滅亡、北方野蠻民族入侵以後的中世紀，習慣法又成了主要的法律。」然而，自18世紀至19世紀之初，中央集權各國為謀法律的統一，大規模編纂法典，在理性主義思潮支配下，力圖將民法法規悉羅入而無遺。1804年的拿破崙法典，1811年奧地利民法典，皆有否認習慣法效力之傾向。至19世紀歷史法學說漸盛，排除成文法萬能之思想，1896年之德國民法關於此點未設規定，1907年瑞士民法第1條始明定習慣法對於成文法有補充的效力。
比較法
從比較法角度考察，直到今天，普通法國家司法所奉行的遵循先例原則，即遵循的是慣例(習慣)。例如，美國《統一商法典》也總是隨著商業習慣的變化而變化，而不是相反。在民法領域，「現代各國民法均承認習慣為法源之一」，一些國家的民法典中，還對習慣法的法源地位明文予以確認。例如，《瑞士民法典》第1條即規定，「凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判」。《義大利民法典》第一條「法源說明」中亦明確地將慣例列為法源。在商法領域，習慣法的法律淵源地位更為突出，一些國家商法上甚至明確規定，沒有習慣時，方適用法律(制定法)。而在國際法領域，不成文的國際法一般規則作為國際習慣法發揮著重要的作用。
現行立法
我國現行立法對習慣法的態度。中華人民共和國建國以後，長期以來，習慣作為法源的作用是比較有限的，但亦並未禁絕。例如，1949年的《政治協商會議共同綱領》第53條的規定：「我國各少數民族均有保持或改革其風俗習慣及宗教信仰的自由。」現行憲法第4條第4款規定：「各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。」現行《民族區域自治法》第10條規定，「民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。」上述規定為確立習慣法在我國法律體系中的地位奠定了憲政基礎。在民事立法和司法方面，習慣法受到了尊重。例如，作為新中國建立後的第一部法律——1950年婚姻法在列舉禁止結婚諸情形的同時，規定「對其他五代以內的旁系血親間禁止結婚，從習慣」。 1951年7月18日，《最高人民法院西南分院關於贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復》中指出，「如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。」1953年6月15日，《中央人民政府司法部關於不同民族男女結婚後所生子女應屬何族問題的復函》認為，不同民族結婚後所生子女應屬何族，「應根據群眾一般習慣決定」。 我國現行法律體系中，相當一些法律、法規涉及到習慣法方面的內容。例如，《人民警察法》第20條要求警察「尊重人民群眾的風俗習慣」。《監獄法》第52條規定「對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧」。《戒嚴法》第29條規定戒嚴執勤人員「尊重當地民族風俗習慣」。尤其應當指出的是，由於目前我國尚未誕生統一的民法典，民事立法處於分散、不完備的狀態，因此，習慣法補充民法法源的地位不可或缺，習慣法作為法源實際上已被我國民事立法所確立。例如，《民法通則》第151條規定，「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定」。第142條規定，「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例」。《婚姻法》第50條規定，「民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定」。《繼承法》第35條規定，「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則，結合當地民族財產繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規定」。《消費者權益保障法》第14條規定，「消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利」。《物權法》第85條規定，「法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣」；第116條第2款規定，「法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得」；而《合同法》中共有9處提到適用交易習慣，或根據交易習慣確立，或存在交易習慣的則排除合同法一般條款的適用而優先適用交易習慣等內容。總之，當前在我國，習慣法的作用主要表現在有關少數民族的婚姻、繼承等方面以及某些涉外方面的規定所遵從的國際慣例。
編輯本段條件
民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由 各民族發展自己的語言，保持自己的風俗
1.外部要素：須有繼續不息，反復奉行之習慣存在。此項習慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍； 2.內部要素：須為人人確信其有法之效力； 3.須系法規所未規定之事項，與制定法不矛盾； 4.須不違背公共秩序與善良風俗； 5.須經國家（法院）明示或默示承認。例如，奧地利民法第10條規定，「習慣，須法典定為可以適用時，始可適用」；日本法例第2條規定，「習慣，僅限於為法令之規定所認，及關於法令無規定之事項，為有效」。最高審判機關（最高法院）的判例，常為習慣法之良好淵源。
編輯本段特點
行業性和地域性
民事習慣經常是分散、不統一的，每一個地區的民事習慣不盡相同，同一個地區的民事習慣也不盡一樣， 民族婚姻習慣法講演實錄
所謂「三里不同風，五里不同俗」正是民事習慣地域性的形象反映。因此，某一民事習慣往往只能適應特定地區或地域社會生活的調整需要，從一般意義來說，它不能普遍適應更廣范圍內的人們生產生活的需要，面對跨地區、跨行業的糾紛時，習慣法的狹隘性很容易造成仁者見仁、智者見智、莫衷一是的情況。
非明示性
習慣法是在長期的生產、生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界不易了解。
穩定性
習慣法是由人們在長期的生產、生活中反復實踐，自發漸進形成的，作為歷史的積淀，具有較強的穩定性，有的習慣法的影響是如此的彌久，甚至可以延續上千年。事實上，正如古羅馬法學家赫爾莫傑尼安所認為的那樣，「那些由長期習慣確認了的並且被長年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認協議」。 民族婚姻習慣法講演實錄 正是由於某一行為積年累月，世代相傳，行之久遠，化於內心，積淀成為民間習慣，具有穩定性，才具有了法的效力。習慣法是由習慣發展而來的一種法的淵源，其功能主要在於彌補成文法漏洞。眾所周知，由於人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關系都有明確規定。更何況社會生活總是不斷發展變化，將不斷產生一些新的關系、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。 習慣法主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有「強制性」，體現的是一種「同意權力」。因此，習慣法的實行成本明顯的小於國家法。當前，「建設社會主義和諧社會」過程中，由於民事糾紛的可調和性、復雜多樣性等特點，從私法自治的角度出發，民事審判在追求公正、效率的同時，應當盡可能地遵從當事人自願原則，充分利用當地的習慣法公正地裁斷案件，這應當被列為審判方式改革的一項重要內容。習慣法作為法源，其適用范圍主要體現在非處罰性的法律領域。在刑法領域，「罪刑法定」原則明確排除了習慣法適用的空間。習慣法最主要的適用領域是在民商法領域，此外，在行政法中亦偶爾有運用。例如，我國台灣地區《水利法》第1條規定：「水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。但地方習慣與本法不相抵觸者，得從習慣。」但在行政處罰方面，台灣不承認習慣法的法源地位。
編輯本段規則
習慣法何以取得法律效力，學術界主要有國家認可說和社會公認說兩種觀點。中國、前蘇聯和大陸法系的國家持「國家認可說」為多，英國、美國的學者則多持社會公認說。規范法學派持國家認可說，社會法學派主社會力量說。但無論采國家認可說還是社會公認說，習慣法都具有上述的行業性、地域性、非明示性的特點，這決定了習慣法適用的困難。但是，「盡管習慣法具有神秘色彩使人不易覺察，但對於習慣法的出現、傳播和得到承認的方 式有所揭示並不是不可能的。」當前，我國司法實踐中經常涉及到習慣法的運用，但由於我國立法尚未確立習慣法適用的規則，各地司法機關在司法實踐中運用習慣法方面還處於比較混亂的狀態。因此，確立習慣法適用的規則顯得極為必要。法院適用習慣法通常應遵守以下規則。 習慣法
規則
1．法律對適用習慣法有明文規定的，從其規定。例如，在國際貿易場合，按照我國現行《民法通則》及《海商法》的規定，國際慣例、國際條約和國內法的適用順序是：我國締結或參加的國際條約、國內立法、國際慣例。需要補充說明的是，我國法律中的上述規定，與國際貿易法中的規定並不一致。例如，1964年的《國際貨物買賣統一法》第9條第2款規定：「除當事人另有約定外，凡本法與國際慣例有抵觸時，優先適用慣例」。 2．法律對適用習慣法無明文規定的，「當一般法與地區性、職業性等習慣發生沖突時，顯然是前者占優勢」即一般情況下制定法應優先於習慣法適用。法制統一原則是現代法治國家所奉行的一項基本原則，也是建設法治社會的一項基本要求，其目的在於維護法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴。為保證法制的統一，瑞士民法典以及我國台灣地區民法典均規定了制定法優先適用的原則。制定法優先意味著如果法律已設明文規定，即無適用習慣法的餘地，只有法律無明文規定才可適用習慣法，「習慣僅有補充法律的效力，故習慣成立的時間，無論在法律制定之前或其後，凡與成文法相抵觸時，均不能認為有法的效力。」因此，按照其要求，在我國任何地方執法部門不得以照顧民族關系等為借口，以習慣法代替刑法，不得對民族地區存在的溺殺女嬰和拐賣婦女等刑事犯罪行為網開一面。 3．習慣法通常屬於不成文法范疇，但也有通過成文法予以規定的情況。例如，歷史上的《薩克森法典》或格阿提阿尼教會法匯編最初常常是對遺傳下來的習慣法規范的「私人」記錄。現代國家的法律中偶爾也會出現通過成文法認可習慣法的情況，如果成文立法中有習慣法的規定，則優先於不成文的習慣法予以適用。 4．當事人之間可以通過協議決定習慣法的適用。杜摩蘭在《巴黎習慣法評述》中，主張在契約關系中應該適用當事人自主選擇的那一習慣法。南非《習慣法適用法》（草案）中規定，「在決定是否適用習慣法時，法院可以給予當事人之間明示或默示的適用習慣法的協議以效力，除非法院確信這樣做是不適當的」。在當事人之間沒有關於決定習慣法適用方面的協議時，「法院可以適用與當事人或案件有最密切聯系的習慣法」，「在這種情況下，法院一般應考慮以下因素：當事人之間任何交易的性質、形式和目的；訴訟原因發生地；當事人各自的生活方式；為決定對於土地的利益的目的，該土地的所在地等等」。 5．習慣法查明是習慣法適用的前提，習慣法查明一般應遵守以下規則。 民族婚姻習慣法講演實錄 首先，習慣法查明奉行「誰主張，誰舉證」的原則。例如，我國台灣地區1924年上字第1432號判決，「習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在。」為查明習慣法規則的存在或內容，法院可以參考以下材料:案例、教材以及其他權威性材料；通過口頭或書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據，推定在有許可權的機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已經存在的慣例。對此，《義大利民法典》第9條予以了明文規定。
不與法律沖突
其次，習慣法不得與強制性法律規范相沖突，同時，亦不違反公序良俗。古羅馬法學家傑爾蘇認為，「那 民族婚姻習慣法講演實錄
些不是由理性引進的，而是先因錯誤後因習慣而形成的做法，不再適用於其他類似案件」。《日本民法典》九十二條規定，「有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。」我國台灣地區民法典第2條則直接規定了，「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」台灣地區曾有不動產所有人變賣不動產時其親屬有優先購買權的習慣，法院認定這種風俗不利於財產的流轉和社會資源配置利益的最優化原則，故其有背於公序良俗原則，此種習慣不能約束有關當事人，即該習慣無效。 再次，必須區別習慣法與偶爾的習慣。所謂習慣，是指經過長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即「多數人對同一事項，經過長時間，反復而為同一行為」，「習慣是一種事實上的慣例。其通行於全國者，謂之一般習慣。通行於一地方者，謂之地方習慣。至一般人所信行者，謂之普通習慣。適用於特種身份或職業及地位者，謂之特別習慣」。「與習慣法應嚴予區別的，系事實上的習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。」 最後，新習慣法優於舊習慣法。習慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經濟、文化等因素的影響，習慣法在內容、形式、實施方式等方面都會進行著緩慢的變化，所謂的「一代有一代之約例」,「有立新之約」，正是形象地反映了習慣法的這種變化。根據「後法優於前法」的法理，應當優先適用新的習慣法。

C. 現代法學流派的著作有哪些

新古典主義
新古典是指資本主義初期最先出現在文化上的一種思潮,在建築和設計史上指18世紀60年代開始在歐美盛行的古典形式。18世紀前的歐洲,巴洛克和洛可可風格盛行一時,其繁瑣的裝飾與貴金屬的鑲嵌逐漸引起了人們的厭惡。在探求新的設計風格的過程中,希臘、羅馬的古典建築成了當時的創作源泉。1750年,羅馬龐貝遺址被發掘,在歐洲引起了研究古典藝術的熱潮,人們認識到古典藝術質量遠遠超過巴洛克與洛可可,促成了新古典的產生與流行。新古典追求古典風格和簡潔、典雅、節制的品質以及「高貴的純朴和壯穆的宏偉」。在建築上追求建築物體形的單純、獨立和完整,細節的朴實,形式的符合結構邏輯,並且減少純裝飾性的構件,顯示了人們對於理性的嚮往。新古典在各國的發展雖然有共同之處,但多少也有些差異,大體上在法國是以羅馬式樣為主,而在英國、德國則是希臘式樣較多。新古典風格也體現於當時的產品上,其特點是放棄了洛可可過分矯飾的曲線和華麗的裝飾,追求合理的結構和簡潔的形式,構件和細部裝飾喜用古典建築式的部件。英國新古典傢具的成就很大,其中涌現了一大批優秀的設計師,他們長於設計樸素、實用的形式，其設計出來的產品成為了現代傢具設計的先聲。
折衷主義
在19世紀,一個更為直接和嚴峻的問題是風格上的折衷主義。所謂折衷主義就是任意模仿歷史上的各種風格,或自由組合各種式樣而不拘泥於某種特定風格,所以也被稱為「集仿主義」。隨著生產的商品化,需要用豐富多彩的式樣來滿足和刺激市場,於是希臘、羅馬、拜占庭、中世紀、文藝復興的情調雜然並存,匯為奇觀。同時,19世紀的交通已很便利,考古學大為發達,加上攝影術的發明,幫助人們認識和掌握了古代遺產,以致有可能對各種式樣進行拼湊與模仿。
工藝美術運動(Arts and Crafts Movement)
現代工業設計的先導。說它是一次運動,是因其影響波及面大,具有國際意義。18世紀從英國開始的工業革命,使機械產品滲透到人類生活的各個方面。與過去手工製造的產品相比,呈現明顯機械化特性:有些產品的造型和裝飾設計,仍照搬傳統手工業產品的樣式,使難於應付復雜形式的機器產品比過去用長時間精雕細琢的手工業產品顯得粗糙低劣;有些產品因按照機械生產的特點重新設計,其單純簡潔的樣式,卻使許多認為只有花樣繁瑣的傳統樣式才代表精緻完美的消費者難以接受。因此,非常不成熟的工藝美術設計,面臨著新舊過渡時期的困難。以英國詩人、文藝批評家拉斯金和畫家、工藝美術設計家莫里斯為代表的傳統派,一面在理論上展開了批評和宣傳,一面積極致力於設計實踐。他們不滿當時機械化產品的粗糙、簡陋,認為真正的工藝產品應該既實用又美觀,企圖恢復中世紀傳統作坊生產的手工產品的標準的手工技藝和完美而精緻的設計。為此,莫里斯建立了自己的染織作坊,親自設計並以手工製作各種織物、壁紙、地毯和傢具等。其設計在否定當時機械化樣式缺少曲線變化的前提下,運用了自然界有機物(如花草)的形式,並加以變形,使裝飾紋樣呈現出變化豐富的曲線,富有生機和運動感。它們和曾經風靡歐洲、有強烈裝飾感的巴洛克和羅可可(見巴洛克、羅可可)的曲線風格有千絲萬縷的聯系。這種風格很快在建築造型、室內裝飾、園林藝術、書籍裝幀等各種工藝美術設計中表現出來,並影響了整個歐洲設計界。拉斯金和莫里斯的言行使其走進一個具有歷史意義的怪圈:他們從審美角度反對工業化時代生活用品的機械生產及其造型樣式,但他們號召人們把生活用品的設計與其功能相結合,並身體力行。因此,實際上是在引導人們對產品(不論是手工還是機器產品)設計與其功能的關系予以特別重視,指出了正確的設計方向,極大地推動了工業產品設計這一新生事物的發展。
新藝術運動(Art Nouveau)
是工藝美術運動在法國的繼續深化和發展。法國設計師兼藝術品商人薩穆爾·賓於1895年在巴黎開設了設計事務所「新藝術之家」,並與一些同行朋友合作,決心改變產品設計現狀。他們推崇藝術與技術緊密結合的設計,推崇精工製作的手工藝,要求設計、製作出的產品美觀實用,他們對建築、傢具、室內裝潢、日用品、服裝、書籍裝幀、插圖、海報等進行全面設計,力求創造一種新的時代風格。他們在形式設計上的口號是「回歸自然」,以植物、花卉和昆蟲等自然事物作為裝飾圖案的素材,但又不完全寫實,多以象徵有機形態的抽象曲線作為裝飾紋樣,呈現出曲線錯綜復雜、富於動感韻律、細膩而優雅的審美情趣。在1900年的巴黎國際博覽會上,法國設計師的精美作品引起世界廣泛關注,在歐美各國引起廣泛響應,並使「新藝術之家」的名稱不脛而走,故以「新藝術」命名其運動。所以,法國自然成為新藝術運動的發源地和中心。法國新藝術運動的主要作品有:吉瑪德設計的巴黎地鐵入口;穆卡設計的海報;蓋拉德在1900年的巴黎國際博覽會上展出的設計作品《新藝術室》;蓋勒設計的細木鑲嵌傢具;查普列特設計的華美瓷器等。還有些平面設計家為商業所做的廣告設計,在視覺傳達領域的探索中邁出了第一步。法國設計師不僅通過報刊宣傳其主張,還直接向社會推銷他們自己設計製作的新藝術風格的各種產品,創辦設計專門學校,推廣設計教育,如蓋勒所創辦的南希工業藝術聯盟學校。小城南希是巴黎之外又一個法國新藝術運動的中心,兩地的設計形式各具特色,互相影響。在法國新藝術運動中還涌現出許多成績卓著的設計團體,如新藝術之家、現代之家、六人集團等,以六人集團的成績最為突出。這使法國的新藝術運動色彩紛呈。1925年左右,法國的新藝術運動逐漸被裝飾藝術運動取代。
維也納分離派(Vienna Secession 1897-1915)
在奧地利新藝術運動一中產生的著名的藝術家組織。1897年,在奧地利首都維也納的一批藝術家、建築家和設計師聲稱要與傳統的美學觀決裂、與正統的學院派藝術分道揚鑣,故自稱分離派。其口號是「為時代的藝術--藝術應得的自由」。在設計方面,其重視功能的思想、幾何形式與有機形式相結合的造型和裝飾設計,表現出與歐美各國的新藝術運動相一致的時代特徵而又獨具特色。他們大膽實踐,定期舉辦展覽,並在1900年出版了設計期刊《室內》,在歐洲頗有影響。其代表人物有畫家克里姆特;建築家和設計師瓦格納、霍夫曼、奧布里奇、莫塞等人。其中克里姆特和霍夫曼最負盛名。瓦格納則是霍夫曼等人的老師,其設計思想與建築風格在19世紀80年代已表現出與裝飾主義的分流,故被稱為分離派運動之父。1895年他在《現代建築》一書中闡述了新時代建築應具備的形式。他設計的卡爾斯帕拉茲車站,具有簡潔的方形造型和新藝主術運動風格的裝飾細節,是分離派的早期佳作。畫家克里姆特是分離派組織的第一任主席,被譽為「奧地利最偉大的畫家」。他創作了大量崖壁畫,其形式與室內設計高度和諧。他打破傳統的繪畫形式,以金屬般絢麗輝煌的色彩和一維平面效果,運用富有象徵意義的形式語言,表現出強烈的華麗風格與工藝化的精美,呈現強烈的裝飾性。其代表作有繪畫《吻》、壁畫《哲學》、《法學》、《貝多芬雕像裝飾壁畫》等。1903年,霍夫曼在銀行家支持下,在魏恩市組織了維也納工作同盟。他和莫塞擔任藝術指導,從事傢具、室內金屬器皿的設計,並由同盟的作坊進行生產。其產品造型呈幾何形態,很少裝飾,力求藝術與技術完美結合,體現產品的實用性。霍夫曼在設計中表現出與普遍的曲線風格不同的直線風格,更加接近現代設計。他的由縱橫直線構成的洗練的方格網裝飾特徵,成為象徵分離派設計風格的鮮明符號。1904-1910年,他承擔了布魯塞爾郊區斯托克列宮的建築設計。其方形的造型單純、嚴謹,室內空間寬敞、牆面平直,是其最重要的代表作。室內陳設、餐廳的大型壁畫則由克里姆特設計製作。壁畫中圖案化的人物形象和裝飾花紋,是用玻璃、馬賽克、琺琅、金屬、廉價寶石鑲嵌而成,華美異常,使斯托克列宮成為集分離派之大成的佳作。其他人的創作也成就頗豐,各具特色。奧布里奇設計的維也納分離派之家,把單純明確的幾何造型與典型新藝術風格的枝蔓纏繞的花草裝飾結合得渾然一體,是分離派代表作之一。莫塞的平面設計成就最大,其美學觀點比其他人更加前衛與理性化。其書籍裝幀、插圖、印染、郵票等方面的設計,多以黑白色為主,明快、大方,更接近現代主義風格。維也納分離派運動獨樹一幟,在設計中加進了新藝術運動風格中較少見的直線和簡潔的幾何造型,特別注重產品的功能,體現出歐洲設計從擺脫傳統到走向現代的過渡風格,影響深遠。
德意志製造聯盟(Deutscher Werkbund)
德國第一個設計組織,1907年成立,是德國現代主義設計的基石。它在理論與實踐上都為20世紀20年代歐洲現代主義設計運動的興起和發展奠定了基礎。其創始人有德國著名外交家、藝術教育改革家和設計理論家穆特休斯、現代設計先驅貝倫斯、著名設計師威爾德等人。其基地設在德累斯頓郊區赫拉勞。其宗旨是通過藝術、工業和手工藝的結合,提高德國設計水平,設計出優良產品。同盟認為設計的目的是人而不是物,工業設計師是社會的公僕,而不是以自我表現為目的的藝術家,在肯定機械化生產的前提下,把批量生產和產品標准化作為設計的基本要求。它努力向社會各界推廣工業設計思想,介紹先進設計成果,促進各界領導人支持設計的發展,以推進德國經濟和民族文化素養的提高。它表明德國在工業設計方面已進入一個新階段,處於世界領先地位。同盟中的設計師在實踐中不斷取得前所未有的成就。1912-1919年,同盟出版的年鑒先後介紹了貝倫斯為德國電器聯營公司設計的廠房及其一系列產品:格羅佩烏斯為同盟設計的行政與辦公大樓、幕牆式的法格斯鞋楦廠房、陶特為科隆大展設計的玻璃宮;紐曼的商業化汽車設計等,都具有明顯的現代主義風格。尤其是對1914年科隆大展的展品介紹,更令人耳目一新。年鑒還及時向人們展示國際工業技術發展新動態,如美國福特汽車公司首創的裝配流水線。年鑒還發表不同觀點的理論文章,讓人們在爭論中求得真理。1914年,同盟內部發生了設計界理論權威穆特休斯和著名設計師威爾德關於標准化問題的論戰,前者以有力的論證說明:現代工業設計必須建立在大工業文明的基礎上,而批量生產的機械產品必然要採取標准化的生產方式,在此前提下才能談及風格和趣味問題。這次論戰是現代工業設計史上第一次具有國際影響的論戰,是德國工業同盟所有活動中最重要、影響最深遠的事件。第一次世界大戰使其活動中斷。但它所確立的設計理論和原則,為德國和世界的現代主義設計奠定了基礎。
風格派（De Stiji）
荷蘭現代主義設計運動，產生於20世紀初,是早期國際現代主義設計運動的重要組成部分。風格派本源於荷蘭繪畫藝術風格(見風格派),但它對設計界的影響巨大,設計界的風格派被看做是現代主義設計中的重要表現形態之一。因風格派創始人、畫家蒙德里安曾以「新造型主義」(Neo-plasticism)為題發表論文,以新造型主義來形容其創作風格,故人們又把風格派稱為新造型主義。其設計的代表作有《風格》雜志的封面設計和斯拉拉斯堡的奧伯蒂咖啡館的室內設計:里特維爾德設計的施羅德住宅、紅藍椅子:奧德設計的烏尼咖啡館等。風格派畫家蒙德里安和杜斯伯格有關風格派的理論著述,是風格派設計的理論依據。
對於設計界來說,新造型主義這一名稱尤為貼切。風格派主張從理性出發,用抽象的幾何結構來表達宇審和自然的普遍的和諧與秩序,探索被事物的外貌所掩蓋的規律,這些規律表現了科學理論、機械生產和現代城市的本質和節奏。其設計界的主要代表人物有設計師里特維德、建築師奧德等人。他們主張把純藝術的風格派原則運用在建築、傢具、其他產品和平面設計中,滲透世界,以創造新的世界秩序。他們注重使用和表現新材料、新技術,指出建築的空間是由功能與和諧兩個方面構成,其外觀是由其內部空間決定的。他們把風格派繪畫藝術的極其簡潔有序的造型、色彩和線條的形態,應用到建築、服裝、傢具等方面的設計中,並設計了新的字體和非對稱均衡的印刷版面。風格派設計所強調的藝術與科學緊密結合的思想和結構第一的原則,為以包豪斯為代表的國際現代主義設計運動奠定了思想基礎。風格派設計的代表有《風格》雜志的封面設計和斯拉拉斯堡的奧伯蒂咖啡館的室內設計；里特維爾德設計的施羅德住宅、紅藍椅子；奧德設計的烏尼咖啡館等。風格派畫家蒙德里安和杜斯伯格有關風格派的理論著述也是風格派設計的理論依據。
構成主義(Constructivism)
由俄國藝術家馬勒維奇和塔特林等人在前蘇聯十月革命後提出的一種藝術理論。在1920年發表的《構成主義原理》中指出,空間只能在其深度上由內向外地塑造,而不是用體積由外向內塑造;造型應注重立體結構;具有形體的材料作為表現因素,每一根線條都應表現事物的內在力量;同時應把時間作為一個要素引入造型之中。塔特林在第三國際紀念塔模型(1919)中,突出表現了對空間結構的塑造,他注重技術與藝術的融合,使造型藝術走向了設計的范疇。在標准型多功能傢具的設計、折疊型傢具等的設計中,都曾應用了構成主義的手法,體現了形態上的簡化和經濟節約的特點。在廣告和圖形設計領域,構成主義與荷蘭風格主義相呼應,體現了幾何形體及空間轉換的構思效果,在國際上產生了一定影響。
包豪斯(Bauhaus)
1919年4月1日在德國魏馬成立的一所設計學院,是世界上第一所為培養現代設計人才而建立的學院。雖然僅存14年,但對德國乃至世界的現代設計及其教育的影響不可估量。它在理論和實踐上奠定了現代設計教育體系,培養出大批優秀的設計人才,成為20世紀初歐洲現代主義設計運動的發源地。包豪斯經歷了兩個主要發展階段:①魏馬時期(1919一1924),②德騷時期(1925-1933),其名稱根據學院所在地而來。格羅佩烏斯(1919-1927年任職)是其創立者和第一任校長。第二任校長是邁耶(1927-1930年任職)。第三任校長是凡德洛(1931一1933年任職)。他們都是當時德國著名建築師、現代主義設計的先驅,對包豪斯的貢獻極大。20世紀初,在大工業迅速發展的推動下,歐洲各國的現代主義設計運動方興未艾。格羅佩烏斯敏銳地意識到:應該建立新型的、專門的設計學院,以培養工業社會所需要的設計人才。他一再向政府提出創辦以建築設計為中心的設計專門學校的建議,1919年魏馬政府表示同意,在合並魏馬美術學院和魏馬工藝學校的基礎上,成立了包豪斯學院。其德文全稱為「Des Staatliches Bauhaus」,即「國立包豪斯」。格羅佩烏斯把德文的建築(bau)和房子(haus)兩詞合一而創造了「Bauhaus」(包豪斯),含意是新型的建築設計體系,但其設計教育內容包括了以建築為中心的所有工業設計。格羅佩烏斯親自擬定了《包豪斯宣言》,確定其設計宗旨「藝術與技術的統一」。包豪斯在實踐中探索,確立了現代設計的基本觀點和教育方向:①設計的目的是人而不是產品。②設計必須遵循客觀、自然的法則。其教育體系、設計理論與設計風格在實踐中逐漸成熟、完善。包豪斯的主要教學內容是由藝術和技術構成。其早期的教學體制可稱為「工廠學徒制」,學生的身份是「學徒工」,擔任藝術形式課程的教師稱「形式導師」,擔任技術、手工藝製作課程的教師稱「工作室師傅」,每一門課都由這兩種教師共同擔負,學校還設立了木工、陶瓷、編織和印刷工作室,供學生實習,使其兼具藝術和技術能力。包豪斯最重要的成就之一是奠定了設計教育中平面構成、立體構成與色彩構成的基礎教育體系,並以科學、嚴謹的理論為依據。1923年8-9月間,包豪斯舉辦了名為「藝術與技術的新統一」的大型展覽會。師生的作品吸引了歐洲著名的藝術家與設計師,從而進行了各種學術交流活動,宣傳了包豪斯的設計思想,並將歐洲現代主義設計運動推向高潮。當時,格羅佩烏斯作了題為「論綜合藝術」的演講並發送其著作《包豪斯的設想與組織》。其後,他在教學上又作了較大改革,把數學、物理、化學作為必修課,使教學體系向著更加理性和科學化的方向發展,更加適應大工業生產的需要。由於右翼政治勢力的迫害,1925年3月,包豪斯遷至德騷市,開始其發展的第二階段。1926年,其校名又加上「設計學院」的附名,進一步明確了學校的性質。教學不再由形式導師和工作室師傅共同進行,而是聘請技術熟練的工匠協助教授工作。德騷包豪斯的教授以本院畢業生為主,如拜耶等人。1925年,該校刊物《包豪斯》出版。1927年,成立建築系,瑞士著名建築師邁耶任系主任。這是包豪斯的鼎盛時期。1928年2月,格羅佩烏斯辭職並推薦邁耶擔任校長。他進行了大規模改革,加強了建築系的課程,成立了音樂系,增設了攝影專業,並增加了社會學課程,提倡學生積極與社會聯系。其進步的政治立場引起當局不滿,1930年他被迫辭職。在格羅佩烏斯的推薦下,德國著名建築師凡德洛出任第三任校長。他繼續推行改革,完善以建築設計為中心的教育體系,並努力使學院實現非政治化。1932年,在納粹沖人學校大肆破壞後,學校被迫關閉並遷至柏林,以「包豪斯·獨立教育與研究學院」命名,在一座廢棄的電話公司里繼續教學。1933年1月希特勒上台,4月,由當時的文化部下令關閉包豪斯並由納粹軍警強行佔領學校,8月10日,凡德洛宣布包豪斯永久解散。包豪斯是現代設計的搖籃,其所提倡和實踐的功能化、理性化和單純、簡潔、以幾何造型為主的工業化設計風格,被視為現代主義設計的經典風格,對20世紀的設計產生了不可磨滅的影響。
現代主義設計運動
以工業設計為主的現代設計革新運動於20世紀初至30年代席捲歐美。它是在現代科學技術革命的推動下展開的,以大工業生產為基礎並服務於整個工業社會。它在理論與實踐方面都取得了豐碩成果,使人的生存環境發生了巨大變化,也使人們的消費要求和審美趣味發生了根本性改變。運動中涌現出一批具有民主思想、充分肯定工業社會大機器生產、贊賞新技術、新材料的工業設計的先驅人物。面對時代的挑戰,他們提出了功能主義的設計原則,提倡科學的理性設計並創立了新時代的設計美學--機械美學。其所設計的簡潔、質朴、實用、方便的全新產品,確立了現代主義設計的形式與風格,標志著產品設計進入現代工業化設計的時代。工業設計開始成為一門獨立的學科,成為推動社會經濟發展的重要杠桿。獨立的設計教育體系也出現了,並在實踐中逐步完善。在歐美各國,現代主義設計運動的發展各具特色。德意志製造聯盟的成立、包豪斯的建立與發展、斯堪的納維亞國家功能主義設計風格的確立、各國專職工業設計師的出現等等,表示現代主義設計形態已趨成熟。卓越的建築師、設計師格羅佩烏斯、科布西耶、凡德洛、賴特等人奠定了現代主義設計的實踐和理論基礎。他們提出一系列新的設計思想及其原則,對推動歐美及世界的現代設計具有重要意義。格羅佩烏斯是最早在設計理論上有全面建樹的設計師。他明確指出:「應該強調機械對於工業設計奠定決定作用。」他認為必須貫徹功能第一、形式第二的設計原則,設計應該「能夠從實際方面完全達到自身的功能目的」,這樣設計的產品才是可以應用、信賴、造價低廉和經濟有效的。他認為20世紀的設計必須具有鮮明的時代特色,反對裝飾和復古主義。他對美學風格的看法作過極具哲理性的闡述:「美的觀念隨著思想和技術的進步而改變。誰要是以為自己發現了『永恆的美』,他就一定會陷於模仿和停滯不前,真正的傳統是不斷前進的產物。它的本質是運動的,不是靜止的,傳統應該推動人們不斷前進。」科布西耶是機械美學的創立者,他贊賞飛機、汽車、輪船的設計,因為這些設計沒有受到任何傳統的束縛,完全是按照功能與技術的要求設計的,是全新的工業產品形式。他認為大工業社會的任何產品,都是某種意義上的機器。他贊美單純、清晰的幾何體。他說:「按公式工作的工程師使用幾何形體,用幾何學來滿足我們的眼睛,用數學來滿足我們的理智,他們的工作簡直就是良好的藝術。」他主張設計應表現簡潔、秩序、邏輯的理性美,應表現出對象本身的直線、比例、空間、體量的美,而不要有附加裝飾。凡德洛也強調時代風格,主張設計的現實和功能意義,主張採用機械化、批量化的生產方式。賴特亦強調功能,同時提出「有機建築」的觀點,認為建築設計應考慮其與環境的和諧、對建築空間的有機安排與調度、自然材料與工業材料的不同表現力及兩者的協調性等。現代派美術對現代主義設計有直接影響。許多現代派藝術家及積極投身到設計及其教育領域,如杜斯伯格、里特維特、康定斯基、克利、伊頓、納吉等人。有些人在世界第一所設計學院包豪斯任教期間,對現代設計教育體系的形成及其基礎課的建設作出巨大貢獻。1923年在德國魏馬舉行的包豪斯作品展,向世界展示了其成就,使其成為世界性的設計、設計教育和設計理論研究中心。1925-1927年,德國包豪斯的教學體系己趨成熟,各方面工作走上正軌,師生設計成果達到新水平,使現代主義設計運動從嘗試階段進入系統化、科學化的成熟階段,經受了時代的考驗。20世紀30年代初,由於經濟不景氣和德國納粹政權的壓制,現代主義設計開始在歐洲衰弱。1937年後,隨著包豪斯大批精英移居美國,使歐洲現代主義設計風格融入美國設計體系,在美國雄厚的經濟實力的依託下,現代主義設計運動以美國為中心繼續開展,形成國際現代主義設計風格。二戰後直到70年代,國際現代主義設計思想、原則和風格影響了整個世界。20世紀80年代,後現代主義藝術和設計思潮興起,但現代主義的許多設計原則仍然適用,並將隨著時代的發展,成為世界設計傳統精華的一部分。

D. 中國歷史上有哪些著名法學家

1、史尚寬

史尚寬，安徽安慶桐城南鄉，民國著名法學家，作為中國歷史上第一部民法典的起草人，作為迄今為止獨立完成"民法全書"的第一人，有著豐富的實踐經驗，而且"余復從事著述"，涉獵的領域廣泛，幾乎包含了法學的大部分領域，其中主要有民法、刑法、憲法、行政法和勞動法等。

2、肖蔚雲

肖蔚雲，1924年10月生生於湖南省祁陽縣，北京大學法學院教授，博士生導師，全國人大常委會澳門特別行政區基本法委員會委員，澳門科技大學法學院院長。1951年畢業於北京大學法律系，1959年畢業於前蘇聯列寧格勒大學法律系，獲國家法副博士學位。

3、張釋之

漢文帝時，張釋之捐官出仕為騎郎，十年未得升遷，後經袁盎推薦，任為謁者，因向文帝陳說秦漢興亡之道，而補任為謁者僕射，累遷公車令、中大夫、中郎將等職。後升任廷尉，嚴於執法，當皇帝的詔令與法律發生抵觸時，仍能執意守法，以執法公正不阿聞名。

時人稱贊「張釋之為廷尉，天下無冤民」。漢景帝即位後，因張釋之曾彈劾時為太子的景帝「過司馬門不下車」，將釋之謫為淮南國的國相。

4、商鞅

商鞅輔佐秦孝公，積極實行變法，使秦國成為富裕強大的國家，史稱「商鞅變法」。

政治上，改革了秦國戶籍、軍功爵位、土地制度、行政區劃、稅收、度量衡以及民風民俗，並制定了嚴酷的法律；經濟上，主張重農抑商、獎勵耕戰；軍事上，統率秦軍收復了河西之地，賜予商於十五邑，號為商君，史稱為商鞅。

5、韓非

法家是先秦諸子中對法律最為重視的一派。他們以主張「以法治國」的「法治」而聞名，而且提出了一整套的理論和方法。這為後來建立的中央集權的秦朝提供了有效的理論依據，後來的漢朝繼承了秦朝的集權體制以及法律體制，這就是我國古代封建社會的政治與法制主體。

E. 我國著名的法學家都有誰

中國近代以來法學家分為五代：第一代為清末時期。傳統儒家社會遭受西方思想沖擊的背景下，不少仁人志士學習外國的思想，以期振興中華。有「沈家本、梁啟超、嚴復」等人為代表。

第二代為民國初期。有：錢端升、史尚寬、胡長清、吳經熊、王世傑等人。然風雲變幻，江山易主，在接受社會主義的改造中，這些法學家甚是慘淡。

第三代為民國時期，其時，法學依然較為發達，民國也制定了六法全書，法律體系較為完備，法學家水準也相應較高。其中有北大的蔡樞衡、王伯琦等

第四代則是文革後的法學復興，以學習蘇聯法學模式為主要背景下的紅色法學家，江平、曹子丹、王叔文、高銘喧等人。

第五代為恢復高考之後，有王利民、崔建遠，張明楷等等等等。第五代法學家人數較多，比之以往學術觀點也較為龐雜。但總體看來，第五代法學家，在當前依法治國的政治環境下，所學所述必有用武之地。

F. 中國的法律體系什麼樣的是蘇聯法學派還是歐美法學派

法律體系不同於法系！兩個概念。
歐美法學派第一次聽說。，原先只聽過
大陸法系（也叫歐洲法系），英美法系。
中國的法系在清朝末期以前是中華法系，新中國成立後，各種法律的制定，受前蘇聯的模式的影響，這時可以叫做蘇聯法系。但隨著我國法制社會的不斷完善，和法學研究的不斷進步，我國現在的法系應該是 現代中國法系

G. 我國著名的法學家都有誰謝謝了，大神幫忙啊

1.史尚寬先生是民國時期的著名的法學家，不僅從事了中國歷史上第一部民法典的起草，擔任了民國時期的"立法委員"、"考選部部長"等職務，有著豐富的實踐經驗，而且"余復從事著述"，涉獵的領域廣泛，幾乎包含了法學的大部分領域，其中主要有民法、刑法、憲法、行政法和勞動法等。 2.肖蔚雲先生是中國著名法學家，1927年考入北京大學法律系，畢業後留校任教。曾留學蘇聯4年。先後擔任香港、澳門基本法起草委員會委員，香港、澳門特別行政區籌備委員會委員，澳門基本法委員會委員，是北京法學會名譽會長、中國憲法學研究會名譽會長。 3.商秧，是中國歷史上著名的法學家之一，同時他也是中國歷史上最大的功臣之一。 4.張釋之（生卒年不詳），字季，漢南陽郡堵陽（今南陽市方城縣）人。西漢廷尉，中國歷史上著名法學家。公元前179年，被選為騎郎，後成為協助皇帝處理司法事務的最高審判官。他處理案件深究事理，不枉不縱，不偏不倚，敢於用法律去限制包括皇權在內的一切特權，提出了「法者，天子所與天下公共也」。 5.韓非： 河南新鄭人，戰國後期著名的法學家、思想家、散文家，法家的集大成者。 中國現代著名法學家 法學理論 張文顯 朱蘇力 賀衛方 葛洪義 舒國瀅 沈宗靈 孫笑俠 卓澤淵 李步雲 劉作翔 付子堂 孫國華 信春鷹 郭道暉 郝鐵川 呂世倫 石泰峰 王晨光 朱景文 李林 李龍 劉瀚 謝暉 法律史 曾憲義 張晉藩 武樹臣 何勤華 陳盛清 范忠信 邱遠猷 吳建璠 楊一凡 楊永華 俞榮根 韓延龍 懷效鋒 霍存福 劉海年 倪正茂 高恆 蒲堅 朱勇 憲法學與行政法學 周 葉中 許 崇德 韓 大元 胡 建淼 胡錦光江 必新 姜 明安 羅 豪才 馬 懷德 陳 雲生 方 世榮 張 慶福 張 樹義 莫 紀宏 浦 增元 童 之偉 王 名揚 王 叔文 吳 家麟 肖 蔚雲 楊 海坤 袁 曙宏 張 光博 朱 維究 刑法學 高銘暄 馬克昌 趙秉志 張明楷 陳明華 陳興良 曹子丹 儲槐植 顧肖榮 何秉松 梁華仁 羅大華 歐陽濤 曲新久 阮齊林 蘇惠漁 康樹華 張智輝 周道鸞 盧建平 王作富 何鵬 姜偉 孫謙 民商法學 江平 梁慧星 吳漢東 王利明 孫憲忠 王衛國 趙旭東 鄭成思 魏振瀛 崔建遠 劉春田 劉凱湘 石少俠 司玉琢 覃有土 顧功耘 郭明瑞 龍翼飛 吳煥寧 夏吟蘭 徐學鹿 楊大文 楊立新 楊振山 馬俊駒 沈四寶 巫昌禎 關懷 范健 尹田 訴訟法學 江偉 陳光中 徐靜村 樊崇義 龍宗智 陳瑞華 陳衛東 卞建林 陳桂明 顧培東 景漢朝 劉家興 沈達明 宋英輝 譚世貴 湯維建 田平安 汪建成 王國樞 王亞新 楊榮馨 張衛平 周國均 左衛民 譚兵 李浩 常怡 嚴端 崔敏 經濟法學 楊紫烜 李昌麒 劉隆亨 劉文華 漆多俊 邵建東 史際春 徐傑 張守文 種明釗 環境與資源保護法學 呂忠梅 國際法學 韓德培 曾令良 梁西 余勁松 陳安 董立坤 龔韌刃 黃進 李雙元 劉楠來 饒戈平 芮沐 張乃根 周忠海 軍 事法學 叢文勝 顧德欣 李昂 圖們 張建田

H. 蘇格蘭的習慣法在其法律中的地位

存在形式
1．從法社會學視角考察，法律有多種表現形式，「它可以是有組織的有序體，也可以是無組織的鬆散體」。古羅馬著名法學家烏爾比安認為，「在無成文法可循的情況下，那些長久的習慣常常被當作法和法律來遵守。」尤里安認為，「沒有理由不把根深蒂固的習慣作為法律來遵守（人們稱它是由習俗形成的法）。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守。」而從法人類學、法史的視角考察，習慣法是法律的最早淵源形式，它先於國家的存在而存在。「有國家以前之社會及習慣法初期之國家，習慣幾佔法律之全部」。
「遠古時代的法律無一例外都是習慣法，部落法時代的法均為習慣法。早期的成文法也只是習慣法的匯編，羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典概莫能外。古希臘的法律、古羅馬王政共和時期習慣均為主要法源」。「隨著制定法日益發展，習慣法的地位開始下降，但也存在反復。羅馬帝政時期，制定法極為發達，習慣法地位很低。但在羅馬滅亡、北方野蠻民族入侵以後的中世紀，習慣法又成了主要的法律。」然而，自18世紀至19世紀之初，中央集權各國為謀法律的統一，大規模編纂法典，在理性主義思潮支配下，力圖將民法法規悉羅入而無遺。1804年的拿破崙法典，1811年奧地利民法典，皆有否認習慣法效力之傾向。至19世紀歷史法學說漸盛，排除成文法萬能之思想，1896年之德國民法關於此點未設規定，1907年瑞士民法第1條始明定習慣法對於成文法有補充的效力。
2．從比較法角度考察，直到今天，普通法國家司法所奉行的遵循先例原則，即遵循的是慣例(習慣)。例如，美國《統一商法典》也總是隨著商業習慣的變化而變化，而不是相反。在民法領域，「現代各國民法均承認習慣為法源之一」，一些國家的民法典中，還對習慣法的法源地位明文予以確認。例如，<瑞士民法典>第1條即規定，「凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判」。<義大利民法典>第一條「法源說明」中亦明確地將慣例列為法源。在商法領域，習慣法的法律淵源地位更為突出，一些國家商法上甚至明確規定，沒有習慣時，方適用法律(制定法)。而在國際法領域，不成文的國際法一般規則作為國際習慣法發揮著重要的作用。 3．我國現行立法對習慣法的態度。中華人民共和國建國以後，長期以來，習慣作為法源的作用是比較有限的，但亦並未禁絕。例如，1949年的<政治協商會議共同綱領>第53條的規定：「我國各少數民族均有保持或改革其風俗習慣及宗教信仰的自由。」現行憲法第4條第4款規定：「各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。」現行<民族區域自治法>第10條規定，「民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。」上述規定為確立習慣法在我國法律體系中的地位奠定了憲政基礎。在民事立法和司法方面，習慣法受到了尊重。例如，作為新中國建立後的第一部法律——1950年婚姻法在列舉禁止結婚諸情形的同時，規定「對其他五代以內的旁系血親間禁止結婚，從習慣」。
1951年7月18日，<最高人民法院西南分院關於贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復>中指出，「如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。」1953年6月15日，<中央人民政府司法部關於不同民族男女結婚後所生子女應屬何族問題的復函>認為，不同民族結婚後所生子女應屬何族，「應根據群眾一般習慣決定」。
我國現行法律體系中，相當一些法律、法規涉及到習慣法方面的內容。例如，<人民警察法>第20條要求警察「尊重人民群眾的風俗習慣」。<監獄法>第52條規定「對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧」。《戒嚴法》第29條規定戒嚴執勤人員「尊重當地民族風俗習慣」。尤其應當指出的是，由於目前我國尚未誕生統一的民法典，民事立法處於分散、不完備的狀態，因此，習慣法補充民法法源的地位不可或缺，習慣法作為法源實際上已被我國民事立法所確立。例如，《民法通則》第151條規定，「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定」。第142條規定，「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例」。<婚姻法>第50條規定，「民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定」。<繼承法>第35條規定，「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則，結合當地民族財產繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規定」。<消費者權益保障法>第14條規定，「消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利」。<物權法>第85條規定，「法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣」；第116條第2款規定，「法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得」；而<合同法>中共有9處提到適用交易習慣，或根據交易習慣確立，或存在交易習慣的則排除合同法一般條款的適用而優先適用交易習慣等內容。總之，當前在我國，習慣法的作用主要表現在有關少數民族的婚姻、繼承等方面以及某些涉外方面的規定所遵從的國際慣例。
2 法律條件
1.外部要素：須有繼續不息，反復奉行之習慣存在。此項習慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍； 2.內部要素：須為人人確信其有法之效力；
3.須系法規所未規定之事項，與制定法不矛盾；
4.須不違背公共秩序與善良風俗；
5.須經國家（法院）明示或默示承認。例如，奧地利民法第10條規定，「習慣，須法典定為可以適用時，始可適用」；日本法例第2條規定，「習慣，僅限於為法令之規定所認，及關於法令無規定之事項，為有效」。最高審判機關（最高法院）的判例，常為習慣法之良好淵源。
3 法律特點
1.行業性和地域性。民事習慣經常是分散、不統一的，每一個地區的民事習慣不盡相同，同一個地區的民事習慣也不盡一樣，所謂「三里不同風，五里不同俗」正是民事習慣地域性的形象反映。因此，某一民事習慣往往只能適應特定地區或地域社會生活的調整需要，從一般意義來說，它不能普遍適應更廣范圍內的人們生產生活的需要，面對跨地區、跨行業的糾紛時，習慣法的狹隘性很容易造成仁者見仁、智者見智、莫衷一是的情況。
2.非明示性。習慣法是在長期的生產、生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界不易了解。
3.穩定性。習慣法是由人們在長期的生產、生活中反復實踐，自發漸進形成的，作為歷史的積淀，具有較強的穩定性，有的習慣法的影響是如此的彌久，甚至可以延續上千年。事實上，正如古羅馬法學家赫爾莫傑尼安所認為的那樣，「那些由長期習慣確認了的並且被長年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認協議」。
正是由於某一行為積年累月，世代相傳，行之久遠，化於內心，積淀成為民間習慣，具有穩定性，才具有了法的效力。習慣法是由習慣發展而來的一種法的淵源，其功能主要在於彌補成文法漏洞。眾所周知，由於人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關系都有明確規定。更何況社會生活總是不斷發展變化，將不斷產生一些新的關系、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。 習慣法主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有「強制性」，體現的是一種「同意權力」。因此，習慣法的實行成本明顯的小於國家法。當前，「建設社會主義和諧社會」過程中，由於民事糾紛的可調和性、復雜多樣性等特點，從私法自治的角度出發，民事審判在追求公正、效率的同時，應當盡可能地遵從當事人自願原則，充分利用當地的習慣法公正地裁斷案件，這應當被列為審判方式改革的一項重要內容。習慣法作為法源，其適用范圍主要體現在非處罰性的法律領域。在刑法領域，「罪刑法定」原則明確排除了習慣法適用的空間。習慣法最主要的適用領域是在民商法領域，此外，在行政法中亦偶爾有運用。例如，我國台灣地區<水利法>第1條規定：「水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。但地方習慣與本法不相抵觸者，得從習慣。」但在行政處罰方面，台灣不承認習慣法的法源地位。
4 法律規則
習慣法何以取得法律效力，學術界主要有國家認可說和社會公認說兩種觀點。中國、前蘇聯和大陸法系的國家持「國家認可說」為多，英國、美國的學者則多持社會公認說。規范法學派持國家認可說，社會法學派主社會力量說。但無論采國家認可說還是社會公認說，習慣法都具有上述的行業性、地域性、非明示性的特點，這決定了習慣法適用的困難。但是，「盡管習慣法具有神秘色彩使人不易覺察，但對於習慣法的出現、傳播和得到承認的方
式有所揭示並不是不可能的。」當前，我國司法實踐中經常涉及到習慣法的運用，但由於我國立法尚未確立習慣法適用的規則，各地司法機關在司法實踐中運用習慣法方面還處於比較混亂的狀態。因此，確立習慣法適用的規則顯得極為必要。法院適用習慣法通常應遵守以下規則。 1．法律對適用習慣法有明文規定的，從其規定。例如，在國際貿易場合，按照我國現行<民法通則>及《海商法》的規定，國際慣例、國際條約和國內法的適用順序是：我國締結或參加的國際條約、國內立法、國際慣例。需要補充說明的是，我國法律中的上述規定，與國際貿易法中的規定並不一致。例如，1964年的<國際貨物買賣統一法>第9條第2款規定：「除當事人另有約定外，凡本法與國際慣例有抵觸時，優先適用慣例」。
2．法律對適用習慣法無明文規定的，「當一般法與地區性、職業性等習慣發生沖突時，顯然是前者占優勢」即一般情況下制定法應優先於習慣法適用。法制統一原則是現代法治國家所奉行的一項基本原則，也是建設法治社會的一項基本要求，其目的在於維護法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴。為保證法制的統一，瑞士民法典以及我國台灣地區民法典均規定了制定法優先適用的原則。制定法優先意味著如果法律已設明文規定，即無適用習慣法的餘地，只有法律無明文規定才可適用習慣法，「習慣僅有補充法律的效力，故習慣成立的時間，無論在法律制定之前或其後，凡與成文法相抵觸時，均不能認為有法的效力。」因此，按照其要求，在我國任何地方執法部門不得以照顧民族關系等為借口，以習慣法代替刑法，不得對民族地區存在的溺殺女嬰和拐賣婦女等刑事犯罪行為網開一面。
3．習慣法通常屬於不成文法范疇，但也有通過成文法予以規定的情況。例如，歷史上的《薩克森法典》或格阿提阿尼教會法匯編最初常常是對遺傳下來的習慣法規范的「私人」記錄。現代國家的法律中偶爾也會出現通過成文法認可習慣法的情況，如果成文立法中有習慣法的規定，則優先於不成文的習慣法予以適用。
4．當事人之間可以通過協議決定習慣法的適用。杜摩蘭在<巴黎習慣法評述>中，主張在契約關系中應該適用當事人自主選擇的那一習慣法。南非《習慣法適用法》（草案）中規定，「在決定是否適用習慣法時，法院可以給予當事人之間明示或默示的適用習慣法的協議以效力，除非法院確信這樣做是不適當的」。在當事人之間沒有關於決定習慣法適用方面的協議時，「法院可以適用與當事人或案件有最密切聯系的習慣法」，「在這種情況下，法院一般應考慮以下因素：當事人之間任何交易的性質、形式和目的；訴訟原因發生地；當事人各自的生活方式；為決定對於土地的利益的目的，該土地的所在地等等」。
5．習慣法查明是習慣法適用的前提，習慣法查明一般應遵守以下規則。
首先，習慣法查明奉行「誰主張，誰舉證」的原則。例如，我國台灣地區1924年上字第1432號判決，「習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在。」為查明習慣法規則的存在或內容，法院可以參考以下材料:案例、教材以及其他權威性材料；通過口頭或書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據，推定在有許可權的機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已經存在的慣例。對此，<義大利民法典>第9條予以了明文規定。 其次，習慣法不得與強制性法律規范相沖突，同時，亦不違反公序良俗。古羅馬法學家傑爾蘇認為，「那些不是由理性引進的，而是先因錯誤後因習慣而形成的做法，不再適用於其他類似案件」。《日本民法典》九十二條規定，「有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。」我國台灣地區民法典第2條則直接規定了，「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」台灣地區曾有不動產所有人變賣不動產時其親屬有優先購買權的習慣，法院認定這種風俗不利於財產的流轉和社會資源配置利益的最優化原則，故其有背於公序良俗原則，此種習慣不能約束有關當事人，即該習慣無效。
再次，必須區別習慣法與偶爾的習慣。所謂習慣，是指經過長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即「多數人對同一事項，經過長時間，反復而為同一行為」，「習慣是一種事實上的慣例。其通行於全國者，謂之一般習慣。通行於一地方者，謂之地方習慣。至一般人所信行者，謂之普通習慣。適用於特種身份或職業及地位者，謂之特別習慣」。「與習慣法應嚴予區別的，系事實上的習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。」
最後，新習慣法優於舊習慣法。習慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經濟、文化等因素的影響，習慣法在內容、形式、實施方式等方面都會進行著緩慢的變化，所謂的「一代有一代之約例」,「有立新之約」，正是形象地反映了習慣法的這種變化。根據「後法優於前法」的法理，應當優先適用新的習慣法。

I. 比較法的比較法的研究層次

第一個層次是敘述的比較法，即外國法研究，這是比較法研究的基礎。第二個層次是評價的比較法，即研究不同法律制度異同及其發展趨勢，它建立在敘述的比較法的基礎之上。第三個層次是沿革的比較法，即研究不同法律制度歷史的和現實的關系，它建立在敘述的比較法和評價的比較法之上，以在歷史上和現實中不同法律制度在法律移植和借鑒中所形成的實際關系為研究對象，是比較法研究的最高層次。
比較法作為一門獨立的學科，其研究對象是世界各個不同法律體系之間的關系，而不是不同法律制度之間的任意比較。
比較法的方法論
一 敘述的比較法的方法論
1.基本原則，按照外國法的原樣認識外國法。研究外國法要求人們對該國語言流暢，對該國法有基本知識，特別是他們的法律淵源，基本法律概念，法律用語，但是，盡管有這些知識，研究外國法仍然會遇到很多陷阱。
2.信息源的可用性和可信性
外國法律信息來源有兩個：第一手資料，即外國制定法，司法報告，判例。他們直接的法律淵源，具有最高的可用性和可信性。第二手資料，即外國法的教科書參考書、雜志上的文章。這些第二手資料比較全面、詳細地介紹了外國法的情況。對於初次接觸外國法的研究者來說往往是起點，而第二手資料是在了解了第一手資料的基礎上才可能進行深入地研究。
3.外國法的淵源的解釋和使用
必須准確地使用外國法淵源，包括立法、司法判決和其他的法律淵源，基本的原則是在研究外國法時，人們必須尊重外國存在的法律淵源的序列等級。
各種法律淵源的實際地位不總是表現在國家的正式文獻中，甚至表現在法學著作中。
外國法的淵源應該如同在其本國家那樣得到解釋。
4.必須把外國法作為一個整體來研究
外國法的分類可能不同於本國法的分類，即使存在同樣的分類，在不同國家也有不同的分類方式，相應的法律規則在不同的法律體系中可能屬於不同的法律部門。
5 翻譯問題
對外國法的翻譯一般都採取直譯方式。法律用語與日常用語有聯系，但也不能等同。
6 過時的法和活法
在研究外國法時，重要的是決定外國哪些行為規則具有法律規則的地位、例如在研究共產黨政策在社會生活中的地位，共產黨政策往往相當大程度上執行著法的功能。
另外一個問題是某些正式的法律淵源過時的問題，他們不再是哪個國家起作用的法律體系的一部分。
7 法律規則的社會背景和目的。
法律體系是一種社會現象，只表現社會的一個方面，因此不能把它與社會的其他方面脫離。要理解外國的法律規則，就應盡可能的理解他們的非法律的環境（經濟的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社會目的。
二 關於可比性問題
1.要使比較有意義，比較的對象必須有某種共同性，作為公分母，這種共同性成為，比價的第三項，這不僅是比較法而且是任何比較所要求的。
2.在比較法中，人們的興趣在於比較法律規則的實質內容，即不同法律體系如何調整在被比較的國家產生的某一情況。這種比較要求被比較的規則事實上處理同樣的問題。
3.兩個國家使用同樣或類似的法律用語並不能保證可比性。反之，即使兩個國家的法律規則的法律用語差別很大。從語言上很難看到具有共同性，卻可能存在可比性。
4.如果人們期望確定法律體系實質內容的真正的相似性和差別，就不應該以法律規范和制度的名稱為開端，而應考慮它們的功能，即規則要調整的事實。被比較的規則和制度必須在功能上相互可比。這種共同的功能是作為「比較的第三項」而發揮作用。
5.還應該注意的是，兩個有著同樣功能的法律規則之間的比較，並不意味著它們必定有同樣的目的。
三 不同社會制度國家的法律制度的可比性。
1.西方和蘇聯學者論可比性
關於可比性問題，往往集中在不同社會制度國家的法律規則，特別是社會主義和資本主義的法的可比性上，也表現在西方法和發展中國家的法律之間的可比性上。 從兩次世界大戰到上世紀五六十年代冷戰時期，西方法學家一直對蘇聯和社會主義國家的法律體系採取不承認主義，他們認為，蘇聯等社會主義國家把法律消亡，而法在西方國家是至高無上的，因此兩種制度的法律體系是不可比的。而蘇聯和東歐國家的法學家當時也對社會主義法和資本主義法的可比性持否定態度。 進入70年代，無論在西方還是在蘇聯東歐國家對於社會主義法與資本主義法的可比性問題有了新的認識。保加利亞學者斯談列夫區別一個制度直接的、當前的功能和他的長遠的、最終的目的和功能。 瑞典學者博丹認為，社會主義與西方法相比可能服務於不同的階級利益，但是，人們不應該混淆法律規范的法律、政治目的和它的功能，即法律規范所調整的社會實際情況。
2.鄧小平理論如何看待可比性
進入20世紀90年代，隨著社會主義國家，包括原蘇聯的東歐國家進行的市場經濟改革，上述爭論又有了新的內容，如上所述，長期以來在理論界，包括法學界，有一種固定的看法，計劃經濟等同於社會主義，而市場經濟等同於資本主義。鄧小平關於社會主義的本質及計劃和市場都是手段的論述，實際上已經為社會主義法與資本主義法是否具有可比性，或者在什麼范圍內是可比的、在什麼范圍內又是不可比的爭論，在更高的理論層次上做出了中國人的回答。也就是說，就計劃和市場都是手段，社會主義與資本主義都存在計劃和市場而言，他們都存在著需要用法律調整的共同的問題，兩種法律制度當然存在著可比性。
四 規范的比較和功能的比較
比較法按照比較的對象的差別，可分為規范的比較和功能的比較。
1.規范的比較，即比較不同國家同一名稱的法律制度、 法律規則。這種比較以規則為中心，只要挑選出不同國家或地區具有相同或類似名稱的法律文件，把要進行比較的法律制度或規則一一加以對照，比較他們的異同，即可達到預期的目的。
2.功能比較不是以規則為中心，而是以問題為中心，即只要被比較的國家或地區具有相同的或類似的問題，就可以就它們對該問題的不同解決辦法進行比較。
功能的比較擺脫了規范比較容易受到本國法律概念的限制，對執行同一功能的不同法律規范採取靈活的態度。
3.二者各有作用的領域。規范的比較適用於對法律結果相同的法律制度進行比較。如同對同一法系、同樣的社會制度的法律規則的比較；而功能的比較適用於對不同法系，不同社會制度處理同樣問題的不同的法律手段進行比較。
五 功能比較的程序
1.在所比較的兩個或兩個以上的國家中找出人們共同遇到的社會問題或社會需要，也就找出共同的起點。
2.研究那些國家對這種社會問題或者社會需要，所採取的法律解決的辦法，及有關法律規范、 程序和制度。對此，法學家可以設計不同的法律解決的辦法模式。
3.對不同國家採取的法律解決辦法的理由進行研究。
六進一步研究這些異同及其產生原因的可能趨勢。
對各種法律解決辦法進行評價。但是之中評價不能依靠好壞、正誤之類的抽象、絕對的標准。也不應根據法律本身，而應根據特定解決辦法是否符合社會需要的效能這樣一個客觀標準的評價。
根據既定的社會存在和需要，既定的解決辦法的實際影響以及某些領域的發展趨勢，可以合理的預測未來的發展。
七 不同國家之間的相互交往
不同國家法律制度、法學思想比較研究的社會歷史條件可以概括為三個方面，一是不同國家之間的相互交往，二是一個國家內的法律多元主義；三是抽象理論與經驗研究相結合
八 抽象理論與經驗研究相結合
比較法的出現，除了必須具備國家之間相互交往，或國內法的多元主義之外，還具有強烈的經驗研究的傾向，即從現實存在的不同國家的法律制度出發。反之，在法律時間與法學研究中。如果不從實際法律出發，理論上研究的是一套，實際通行的是另一套，理論研究以實際的法律制度為基礎，不關心法律實踐中遇到的問題，而是從抽象的理性或上帝的意志出發，構造出一種形而上學的法律體系的模式，是不可能促進比較法的發展。
法學研究建立在各國現實法律制度的基礎上，比較法的出現才成為可能。一方面，歷史法學派對於與自然法相聯系的任何思想方法都持否定態度，例如胡果就認為法學的目的就是要從對所有現存的實在法的比較中產生「民族精神」或「經驗的自然法」。在這個方面有利於比較法的發展。另一方面，薩維尼及其繼承者在提出所有的法律都是民族精神的產物的同時，卻拒絕了羅馬法和日耳曼法之外的任何法律的研究，在這個方面則阻礙了比較法的發展。

J. 法律淵源多樣性的原由

1、經濟因素：任何社會規范的存在都是在以一定的社會經濟條件為基礎的。路線：金屬工具製造和使用―產品剩餘―產品交換―所有制的產生―階級對立―依靠國家強制力保證實施的行為規則―法律。
2、政治因素：父系氏族社會解體―氏族原有的血緣親和關系被奴役，剝削和壓迫所取代―農村公社出現―社會集團以階級利益劃分―新的公共權力和新的社會規則國家和法產生。

憲法
憲法是由全國人民代表大會依特別程序制定的具有最高效力的根本法。憲法是集中反映統治階級的意志和利益，規定國家制度、社會制度的基本原則，具有最高法律效力的根本大法，其主要功能是制約和平衡國家權力，保障公民權利。憲法是我國的根本大法，在我國法律體系中具有最高的法律地位和法律效力，是我國最高的法律淵源。憲法主要由兩個方面的基本規范組成，一是《中華人民共和國憲法》。二是其它附屬的憲法性文件，主要包括：主要國家機關組織法、選舉法、民族區域自治法、特別行政區基本法、國籍法、國旗法、國徽法、保護公民權利法及其他憲法性法律文件。

法律
法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定頒布的規范性法律文件，即狹義的法律，其法律效力僅次於憲法。法律分為基本法律和一般法律（非基本法律、專門法）兩類。基本法律是由全國人民代表大會制定的調整國家和社會生活中帶有普遍性的社會關系的規范性法律文件的統稱，如刑法、民法、訴訟法以及有關國家機構的組織法等法律。一般法律是由全國人民代表大會常務委員會制定的調整國家和社會生活中某種具體社會關系或其中某一方面內容的規范性文件的統稱。其調整范圍較基本法律小，內容較具體，如商標法、文物保護法等。

行政法規
行政法規是國家最高行政機關國務院根據憲法和法律就有關執行法律和履行行政管理職權的問題，以及依據全國人大的特別授權所制定的規范性文件的總稱。其法律地位和法律效力僅次於憲法和法律，但高於地方性法規和法規性文件。

地方性法規
地方性法規是指依法由有地方立法權的地方人民代表大會及其常委會就地方性事務以及根據本地區實際情況執行法律、行政法規的需要所制定的規范性文件。有權制定地方性法規的地方人大及其常委會包括省、自治區、直轄市人大及其常委會、較大的市的人大及其常委會。較大的市，指省、自治區人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大市。地方性法規只在本轄區內有效。

規章
國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，以及省、自治區、直轄市人民政府和較大的市的人民政府所制定的規范性文件稱規章。內容限於執行法律、行政法規，地方法規的規定，以及相關的具體行政管理事項。

自治法規
根據《憲法》和《民族區域自治法》的規定，民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。其適用范圍是該民族自治地方。

經濟特區的經濟法規
憲法規定「國家在必要時得設立特別行政區」。特別行政區根據憲法和法律的規定享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。特別行政區同中央的關系是地方與中央的關系。但特別行政區享有一般地方所沒有的高度自治權，包括依據全國人大制定的特別行政區基本法所享有的立法權。特別行政區的各類法的形式，是我國法律的一部分，是我國法律的一種特殊形式。特別行政區立法會制定的法律也是我國法的淵源。

國際條約與協定
國際條約指我國與外國締結、參加、簽訂、加入、承認的雙邊、多邊的條約、協定和其他具有條約性質的文件（國際條約的名稱，除條約外還有公約、協議、協定、議定書、憲章、盟約、換文和聯合宣言等）。這些文件的內容除我國在締結時宣布持保留意見不受其約束的以外，都與國內法具有一樣的約束力，所以也是我國法的淵源。
行政協定指兩個或兩個以上的政府相互之間簽訂的有關政治、經濟、貿易、法律、文件和軍事等方面內容的協議。國際條約和行政協定的區別在於：前者以國家名義簽訂，後者以政府名義簽訂。註：我們國家和政府一旦與外國或外國政府簽訂了條約或協定，所簽訂的條約和協定對國內的機關、組織和公民同樣具有法律約束力。

非正式
(一)判例
所謂判例，是指那些事先存在的·可能構成法官審理案件依據的判決範例。中國不是普通法法系，也不存在判例法這種法的形式，但中國最高司法機關選擇、確認和公布的典型判例，在法律實際生活中，是起到了法的淵源的作用的。
（二)習慣
習慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源。法律規則中有不少規則來自於習慣。立法機關可以根據習慣形成制定法規則。司法機關往往從習慣中抽取某些規則，據以處理某些案件。這些都是沒有疑義的。一般來說，習慣在歷史上比之現今時代，在法的淵源的體系中的地位更重要。
（三）道德規范和正義觀念
這是具有普遍性的的法的淵源。古今自然法學派者就特別強調這種法的淵源，他們中的許多人不僅把這些因素視為最主要的法的淵源，甚至要把這些因素直接視為法的形式。在中國文化傳統下，道德規范以及其相關聯的正義觀念，成為中國自古以來的一種法的淵源。
（四）理論學說特別是法律學說
學說也是古今資源性法的淵源之一。歷史上和現實中，有關學說甚至擔當著法制和法治的指導思想的角色。中國封建時代的儒家學說是法的淵源。隨著社會的發展，不得不重視法律學說特別是科學而權威的法律學說，並以之作為重要的資源性淵源。