赫克利益法學

① 現實主義法學的發展歷程

現實主義法學，是西方法學領域的一種重要的法學思想，它同形式主義法學、實證主義法學、後現代法學等一起，構成20世紀西方法學的主要流派。在英語中，現實主義法學叫Legal Realism，也有人將它翻譯成「實用主義法學」或「法律現實主義」。
這一法學流派，在西方持續時間之長，波及面之廣，實屬罕見。它不僅表現為20世紀初期的反法律形式主義活動，而且形成了聲勢浩大的現實主義法律運動。從20－30年代正式誕生以後，一直延續到現在。不僅在美國有突出的表現，而且在歐洲大陸和北歐，都有其廣泛的傳播。它主要是以實用主義哲學為基礎，以法的客觀社會現實為研究對象，突出強調法官行為，注重司法效果。
現實主義法學，是從反對概念法學的過程中產生的。發軔於德國的自由法運動，在美國和北歐得到迅速的發展成長，逐漸形成了自己的獨特的理論體系。
在美國，現實主義法學是從霍姆斯的實用主義法學發展而來的，是由盧埃林、弗蘭克等現實主義法學家創立的。20世紀20－30年代，在美國形成規模宏大的現實主義法律運動，將現實主義法學推向高潮。這場運動一直持續到60年代，在美國法律思想界、法律實務界和法學教育界都產生了深遠的影響。到70年代以後，現實主義法學的思想、觀點和傳統被行為法學、經濟分析法學、批判主義法學等繼承。甚至到90年代，在美國出現的「新公法運動」里，都閃爍著現實主義思想的火花。2003年，在美國著名的哈佛大學法學院，仍然在講授現實主義法學。
在歐洲大陸，現實主義法學表現為反法律形式主義的運動。這場運動，從1900年開始，持續到1950年左右。其「反法律形式主義」的自由法運動，對整個歐洲和世界產生重大的影響。在這一過程中涌現出來的自由法學派、利益法學派、社會職能法學派、社會心理法學派等，都是反對「書本上的法」，強調「現實中的活法」，關注法官的司法行為和司法實踐。它們的共同特徵，呈現出現實主義法學的特點，它們的法律主張明顯具有現實主義法學的傾向。
在北歐的斯堪的納維亞半島，現實主義法學也相當盛行，成為影響世界法學思想較大的一支流派。它主要是以瑞典的烏普薩拉大學為中心，在哈蓋爾斯特洛姆教授的領導下，以他的弟子為主體發展起來的，成為影響比較大的另一支力量。
在我國，由於對現實主義法學研究不夠，有加上受到現實主義法學的反對派的影響，人們對現實主義法學的理解就不夠系統、全面，甚至是誤解。
現實主義法學，以其獨特的法學研究方法和豐碩的研究成果，在西方漫長的法律思想進程中，發揮了舉足輕重的作用。尤其是20世紀20－30年代開始的現實主義法律運動，使現實主義法學成為美國官方法學，從而大大推動了美國和西方許多國家的法學發展，有力地促進了國家法律制度的完善，至今滿載世界法學園地中仍閃爍著熠熠光芒。按照美國著名法學家弗里德曼的話說，「現實主義法律思想在戰後深入到每一個法學流派之中」，現實主義法學的主要觀點成為法學理論和法律實踐的有機組成部。
根據研究的視角和研究的理念不同，中外法學界對現實主義法學的定義表述各有特色。有美國法學家彼得·G·倫斯特洛姆主編的《美國法律辭典》把現實主義法學定義為：
「現實主義法學，一個強調行為的和政治的因素對作出司法判決至關重要的法學流派。法律現實主義極為輕視抽象的法律規范和原則對判決具體案件的影響。最主要的現實主義法學主義者如奧利弗·溫德爾·霍姆斯、傑洛姆·弗蘭克、羅斯科·龐德。相信法律並無超驗的性質，而是社會力量和訴訟活動中人們對那些社會力量作出反應的行為的產物。雖然現實主義者更傾向於主要從官方行為的角度觀察法律，但是，在某些方面法律現實主義還是與社會法學相似。法律現實主義不承認判例中形成的規范，因為法律既沒有那麼確定又沒有那麼明晰。相反，判決是以法官運用『正確的』規范和提出的書面判決理由為基礎的。從理論上來說，判決理由是建立在經驗主義的基礎之上的。」
從這個定義中，我們可以清楚地看到，美國法學家是將現實主義法學看成一個流派來對待的，不像我們國家的有關學者認識的那樣，不把現實主義法學當作一個流派。也不像我國有些學者一味認為的那樣，現實主義法學是否定「法律規范」的。其實，它只是輕視「抽象的法律規范和原則對判決具體案件的影響」，強調的是規范和判決結果之間的一種內在的因果關系。它所不承認的只是「判例中形成的法律規范」，對於非判例中產生的法律規范，它並沒有否認。之所以會這樣認為，那是因為「法律既沒有那麼確定又沒有那麼明晰」。在判決中發生作用的主要因素是法官運用「正確的」規范和提出的局域經驗基礎之上的書面判決理由。
按照北京大學賀衛方教授的觀點，現實主義法學並不是一概地否認法律規范和法律原則，它是強調法官行為和政治因素在判決中所發揮的重要作用。「法律現實主義者認真地致力於研究法律制度和法律程序以及其運作的環境。他們力圖解釋在法律程序中發揮作用的行為；注意力集中在行為的政治、社會和心理方面。法律現實主義增加了法研究的實際分量，而且極大地加深了我們對法律制度的理解。」這個定義與我們國內的通常認識有顯著的不同，它把龐德作為現實主義法學的重要代表人物之一，納入到現實主義法學的流派之中了。
在《北京大學法學網路全書》中，現實主義法學的定義就比較客觀了。它把現實主義法學界定為：
「現實主義法學，當代西方研究法律的一種方法和思潮。現實主義法學們把法律看成是一批事實而非一批規則體系，即是一種活的制度而非一套規范。他們認為法官、律師、警察、獄官在實際上對法律案件的所作所謂，實質上就是法律本身。現實主義法學在美國和在北歐的斯堪的納維亞半島各有表現。他們把法律的規范性或規定性成分降到最低的限度。美國現實主義法學的奠基人是霍姆斯和格雷。霍姆斯把法律定義為對法院事實上將作什麼判斷的一種預測，認為法律的生命不是邏輯而是經驗。格雷認為法律是法院為確定法律權利和義務而制定的規則，法官不是發現法律而是在創造法律。美國現實主義法學的重要代表是霍姆斯、盧埃林和弗蘭克等。其他代表有穆爾和奧利芬特等人。盧埃林提出法學研究的重點應是觀察司法人員的實際行為，特別是法官的行為。他對法律規則能指引法官判決的傳統觀點表示懷疑。因此，盧埃林為代表的美國現實主義法學有時被稱為『規則懷疑論者』。弗蘭克把法律歸納為兩種：一是實際的法律，即關於一個具體案件的一個正在對過去作出的判決；另一是大概的法律，即對一個未來判決所作的預測。弗蘭克注重研究初審法院的實情調查過程。他對初審法院能否准確地確定事實表示懷疑。因此，以弗蘭克為代表的現實主義法學有時被稱為『事實疑論者』。弗蘭克認為初審法院的實情調查是司法中的弱點，主張法官或陪審員在確定法律事實的過程中隱秘的、無意識的、私人的、帶有個人特性的因素對法律的判決起著重要的作用。為此，弗蘭克主張擴大司法裁量權，認為法官不應過分地受法律一般概念和抽象原則的束縛。
斯堪的納維亞法律現實主義者也主張法理學的研究應集中於法律生活的事實上，反對法律的形而上學和純理論的思想觀點。斯堪的納維亞法律現實主義的奠基人是哈蓋爾斯特洛姆。其人為瑞典烏普薩拉大學教授，故斯堪的納維亞法律現實主義有稱為『烏普薩拉法學派』；其他代表人物有倫德斯特、奧利維克羅納和羅斯。與美國現實主義法學相比，斯堪的納維亞法律現實主義較少強調司法行為問題；而較多地討論較為抽象的問題，如法律規范有效的根據和權利義務的性質。
現實主義法學在美國和北歐有一定的影響。在法律實踐上，其影響體現在對有關公民權利和社會福利的立法上，有關法官、陪審員、律師和訴訟程序制度上在法學理論上，現實主義法學對美國批判法學運動的產生有著決定性的影響。
這個介紹性的定義，比較客觀地反映了現實主義法學的概貌，並進行了比較符合實際的評價，與現實主義法學的真實情況基本吻合。說明作者對現實主義法學是進行了比較深入的研究的。但這一定義也有不足，一是裡面人名的翻譯不夠規范。奧利弗·溫德爾·霍姆斯，不應當翻譯為「霍姆斯，O.W」；卡爾·盧埃林，不應當翻譯為「盧埃林，K.N」；傑洛姆·弗蘭克不應當翻譯為「弗蘭克，J.N」。二是視野還不夠開闊，僅僅依據美國人對現實主義法學的研究成果來介紹，沒有將歐洲大陸現實主義法學的表現形式納入進來。三是介紹的還是不夠深入，對現實主義法學的理論根基沒有介紹，對現實主義法學的地位沒有進行准確地定位，只是認為「現實主義法學在美國和北歐有一定地影響」。在這一點有待於進一步研究，給予其准確定位。
現實主義法學發展的四個階段
1、啟蒙階段
現實主義法學是從古典實證主義分析法學那裡得到理論啟發的，將英國法哲學的理論要義加以吸收。古典實證主義分析法學的觀點是其理論的淵源之一，後經過美國法理學家的理論移植和本土化過程，完成了英美法理學的有效嫁接。
在歐洲大陸，自由法學運動也給現實主義法學的成長提供了理論准備。它是在反對法律形式主義的過程中，出現了古典社會法學派、利益法學派、連帶主義法學派、心理法學派和自由主義法學派等倡導關注社會現實的新型法學派，他們的法律主張和法律實踐，為現實主義法學的成長提供了適宜的土壤。教授威斯利·N·霍費爾德等。
2、奠基階段
現實主義法學在美國的奠基人當之無愧的是聯邦最高法院的首席大法官奧利弗·溫德 爾·霍姆斯，他運用杜威的實用主義哲學，創立了美國的實用主義法學理論，為了理論准備。在其後的聯邦最高法院的大法官漢德本傑明·N·卡多佐，也為現實主義法學在美國的成長，做出了不可磨滅的貢獻。
歐洲自由法運動中的代表人物主要有古典社會法學派的孔德、斯賓賽和耶林等。利益法學派的主要代表人物有德國圖賓根大學法學教授菲利普·赫克、德國海德堡大學法學教授漢恩瑞奇·施托爾、德國柏林大學法學教授保爾·奧爾特曼。
連帶主義法學派的主要代表人物主要是法國公法理論家萊翁·荻驥。心理法學派的主要代表人物是法國社會學家和犯罪學家蓋勃瑞爾·塔爾德、美國社會心理學家萊斯特·沃爾德和俄國彼德堡大學法哲學教授柳·彼得拉任斯基。
自由法學派的主要代表人物有奧地利法學家尤根·埃利希、德國法學家H·康特洛維奇等。
在北歐，主要就是斯堪的納維亞的烏普薩拉學派，它是以瑞典餓烏普薩拉大學為核心，在對彼斯特羅姆主義哲學思想進行有力批判過成中形成的現實主義法學派。其創始人是該大學的實踐哲學家艾科塞爾·哈蓋爾斯特洛姆，以及他的門徒瑞典法學家威爾海姆·倫德斯特、卡爾·奧立弗克拉納和丹麥法學家阿爾弗·羅斯。
3、鼎盛階段
鼎盛 階段是指美國德現實主義法律運動階段，其代表人物非常多。主要集中在哥倫比亞大學法學院和耶魯大學法學院。
哥倫比亞大學法學院德主要有赫爾曼·奧利芬特、勞爾·多靈、安德赫爾·穆爾、尼古拉斯·瑪瑞·巴特勒、哈蘭·費斯科·斯通、愛德溫·帕特森和卡爾·尼克森·盧埃林等。
耶魯大學法學院德主要有阿瑟·科賓、威斯利·霍費爾德、阿瑟·T.哈德里、瓦特·威勒庫克，愛德華·瑟斯通，羅伯特·M.赫欽茲,查理斯·E.克拉克,詹姆斯·偌蘭德·安吉爾,傑洛姆·弗蘭克等。
4、創新階段
第二次世界大戰後德現實主義法學已經不再是傳統意義上的獨立法學派，而是將其自身的主張融入美國的法學教育之中，並在與其他法學流派的不斷交鋒中得到提升，就連一直拒絕現實主義法學主張的哈佛大學法學院也接受了現實主義法學的一些基本主張。因此，這一階段的代表人物也較多，他們主要是耶魯大學法學院的愛迪遜·米勒、弗瑞德瑞奇·凱斯勒、芝加哥大學德邁爾克姆·夏普、哈佛大學法學院的菲利克斯·弗蘭克伏特、艾文·格瑞斯沃爾德、G.愛德華·懷特赫默頓·霍維茨等。

② 你如何認識法律這門學科，求精闢一點的論文

個人推薦鄧正來老師的《中國法學向何處去》，曾經在國內學界掀起很大波瀾的論文，現已出書了。看了這篇論文你不僅能了解到法學是什麼樣的，還能對中國法學的現狀有很深刻的理解。以下粘貼自該論文的引文。
1978至2004年,中國法學在取得很大成就的同時也暴露出了它的問題,而它的 根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制發展提供作為理論判准和方向的「中國法律理想圖景」。這是一個沒有中國法律理想圖景的法學時代。要對「中國為什麼會缺失中國自己的法律理想圖景」這個理論論題嘗試給出回答,並對中國法學這一時代進行「總體性」的反思和批判。採用經過界定的「範式」分析概念,對中國法學中四種不同甚或存有沖突的理論模式即「權利本位論」、「法條主義」、「本土資源論」和「法律文化論」進行深入探究。中國法學之所以無力引領中國法制發展,實是因為它們都受一種「現代化範式」的支配,而這種「範式」不僅間接地為中國法制發展提供了一幅「西方法律理想圖景」,而且還使中國法學論者意識不到他們所提供的不是中國自己的「法律理想圖景」;同時,這種占支配地位的「現代化範式」因無力解釋和解決因其自身的作用而產生的各種問題,最終導致了所謂的「范失」危機。正是在批判「現代化範式」的基礎上,我們必須結束這個受「西方現代性範式」支配的法學舊時代,開啟一個自覺研究「中國法律理想圖景」的法學新時代。

希望我的回答能夠幫助到你，滿意的話還請採納。

③ 孫文愷的代表性科研成果

專著：
1、《社會學法學》，法律出版社2005年10月版。
2、《法律的性別分析》，法律出版社2009年12月版。
譯著
1、《我們人民：憲法的變革》，法律出版社2009年8月版。
2、《我們人民：憲法的根基》，法律出版社即將出版。 1、《美國種族批判法學述評》，載《中國社會科學》1998年底4期。
2、《赫克的利益法學》，載《求是學刊》1999年底6期。
3、《馬克思主義法律思想史的新貢獻》，載《高教理論戰線》2000年第1期。
4、《現代西方法學思潮》，呂世倫主編，中國大網路全書出版社1999年。
5、《列寧法律思想史》，呂世倫主編，法律出版社2000年。
6、《我們人民：憲法變革的原動力》，法律出版社2003年。
7、《女性主義的法律觀及其局限性》，載《學習與探索》，20003年第6期。
8、《美國種族批判法學的後現代性》，載《內蒙古大學學報》，2003年第6期。
9、《我們人民：憲法變革的原動力》，載《環球法律評論》，2003年第4期。
10、《走出二元對立的思維困境——阿克曼對美國憲法變革機制的檢討》，載《法制與社會發展》，2010年第七期。
……

④ 新自然法學是以下哪一位法學家的重要觀點

第一節 多重視角的法律觀
站在不同的角度，人們對「法律是什麼」的理解和認識是多種多樣的。古今中外，人們對法律多角度的觀察形成了各式各樣的法律觀。
一、立法者立場的法律觀
這方面比較有代表性的觀點有：（1）命令說。這一理論始於法國人博丹。博丹創立了主權學說，為法律命令說奠定了理論基礎。自然法學派代表人物霍布斯認為，法律「對於每一個臣民說來就是國家以語言、文字或其他充分的意志表示命令他用來區別是非的法規。」功利主義法學的邊沁說，法律是國家行使權利處罰犯罪的恐嚇性命令。分析法學派的奧斯丁則將法律當成主權者的命令，「法律是一種要求個人或群體必須這樣或那樣的命令……法律和其他命令被認為是優勢者宣布的，而且約束或責成劣勢者。」奧氏還用命令、義務和權利三個術語來解釋法律的概念。（2）權力（強制）說，即將法律作為權力或強制的表現。如中國古代法家商鞅：「法者，憲令著於官府，刑罰必於民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。」韓非說：「法者，編著於圖籍，設之於官府，而布之於百姓也。」（3）意志論。古代社會人們認為法自神或上帝出，法乃神意的體現。近代以來，法律往往被認為是人（立法者）意志的體現。如自然法學派盧梭認為，法律是社會契約的產物，在簽定社會契約時，人們讓渡全部自然權利，交給主權者群體。而人民主權就意味著執行公意，公意的所有表現形式是經由多數決策的方式達致的。因此，法律即公意的體現。（4）規則（規范）說。如中國古代管子說：「尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也。斗斛也，角量也，謂之法」，「法律政令者，吏民規矩繩墨也。」清末法學家沈家本說：「法者，天下之程式，萬事之儀表」。中世紀西方神學家托馬斯·阿奎那說：「法是人們賴以導致某些行動和不作其他一切行動的行為准則或尺度。」現代西方分析實證法學派更是明確將法律當作規則或規范。如純粹法學派凱爾森認為法律是人們行為的強制性規范秩序。英國新分析法學派哈特認為法律是主要規則和次要規則的結合。主要規則設制義務，次要規則規定權利。
二、司法者立場的法律觀
跟立法者立場的法律觀適成對照的是司法者立場的法律觀。這種法律觀流行於具有判例法傳統的英美法系國家。正如著名的比較法學家勒內·達維德所說：「英國法基本上是一種判例法（case law）；它的規范基本上應到英國各高級法院所做判決的判決理由（ratio decidendi）中去尋找」，相應地，「英國的legal rule是針對具體案件的，是在審理這個案件時為了解決這個案件而提出來的。」在西方法律思想史上，司法者立場的法律觀在英美國家一直占據支配地位。以致英國法學家邊沁試圖改革英國法制，但收效甚微。司法者視角的法律觀，擇其要者如美國大法官霍姆斯所說：「我所說的法律，是指法院事實上將做什麼的預言，而絕不是其他什麼空話。」美國法學家格雷說：「法只是指法院在其判決中所規定的東西，法規、判例、專家意見、習慣和道德只是法的淵源。當法院做出判決時，真正的法才被創造出來。」這種法律觀深深地影響了後來美國的現實主義法學。以致於法律徑直被視為法院所做的判決。如美國法學家盧埃林說：「法不是本本上的官方律令，法存在於官員或平民的實際活動中，特別是存在於法官的審判活動中。官員關於爭端所做的就是法律。法學家弗蘭克說：「就任何具體情況而言，法或者是實際的法，即關於這一情況的一個過去的判決；或者是大概的法，即關於一個未來判決的預測。」當今美國著名法學家德沃金也持司法視角的法律觀。德氏認為法律具有解釋性質，法律在解釋中得以完成。法律是一種闡釋性概念。由於西方國家所謂的法律解釋純然是一種司法活動，並不存在像我們國家那樣的立法解釋。因此德沃金的法律觀是一種典型的司法視角的觀點。
三、社會學視角的法律觀
社會法學派的出現，是二十世紀西方法學領域最重大的事件。這給法律的概念又提供了一種全新的觀察視角。社會法學將科學方法運用於法學，主張將法律置於社會當中，通過法律在社會中的實際運作，結合法律與社會事實的關系來認識和理解法律。社會法學側重從法的社會基礎、社會作用及具體效果諸方面來界定法律的概念。這對西方傳統的法律觀構成一種嚴峻的智識挑戰。如美國法學家龐德認為，法律是一項「社會工程」，是依照在司法和行政過程中運用權威律令來實施的高度專門化的社會控制形式。目的在於以最小限度的犧牲盡可能滿足全人類的需要。由此龐德還進一步分析了法律的結構，提出了律令-技術-理想這一法的模式理論。奧地利法學家埃利希明確主張法律發展的重心在社會本身而不在國家。因此他反對傳統的法律的概念，第一，法律由國家所創立；第二，法律是法院或其他審判機關判決的基礎；第三，法律強制是判決發生效力的基礎。埃利希進而把法律區分為兩類，一類是國家制定的法律；另一類是社會秩序本身。法律作為社會秩序本身，埃利希稱之為「活法」。埃利希認為法律是國家制定的這種傳統的法律概念實際上只不過是法律的一小部分。因而他強調對「活法」的研究。美國現實主義法學派盧埃林曾依照龐德關於「書本上的法律（law in book）」和「行動中的法律（law in action）」之分的觀點，區分了「紙面規則」和「實在規則」。並認為真正的法是後者，因此提出「官員們關於爭端做出的就是法」。德國法學家赫克等為代表的利益法學認為，法律起源於利益的沖突、矛盾和斗爭。法律規范構成於立法者為解決種種利益沖突而制定的原則或原理。在司法裁判中，法官必須確定立法者通過特定的法律規則所旨在保護的利益。當今美國行為主義法學派布萊克認為：「法律存在於可以觀察到的行為中，而非存在於規則中」。當今西方法人類學家還提出法律是一種「地方性知識」。這種法律觀自二十世紀九十年代以來影響到我國法學界，表現為法治及其本土資源的理論探討。
四、倫理學意義上的法律觀
法律、道德與宗教是人類社會控制的三種主要手段。法律與道德的關系在法哲學層面上表現為應然法（自然法）與實在法（制定法）的關系。這也是長期以來西方法學史上一個基本問題。從倫理學視角去看待法律，在西方有久遠的歷史淵源。古希臘亞里士多德即認為法律「應該是促成全邦人民都能進於正義和善德的制度。」羅馬法學家傑爾蘇將法定義為「善良和公正的藝術」。中世紀神學家阿奎那則認為，暴戾的法律既然不以健全的論斷為依據，嚴格地和真正地說來就根本不是法律，而毋寧可說是法律的一種濫用。所以法律是否有效，取決於它的正義性。17、18世紀古典自然法學家認為，自然法是人的理性的體現，是正義的體現。自然法先於並高於實在法而存在，國家制定的實在法必須符合自然法才是真正的法。因而法律是正當理性的命令。可見自然法學派的法律觀從本質上乃是一些道德標准和要求。而德國古典法哲學強調法與自由的內在聯系。法是作為理念的自由，是普遍的自由法則。20世紀新自然法學派依然堅持法律與道德不可分離，法律具有道德性。因此納粹德國制定的違反人道的法律根本就不是法。總之，倫理學視角的法律觀貫穿於整個西方法學史。這表現為西方自然法與實在法二元論法的獨特思維模式。這也是造成法（主觀法）與法律（客觀法）相區分、法與自由、正義與權利密不可分的內在原因。與此相反，西方分析法學堅持法律和道德相分離，主張「惡法亦法」，而將「作為正義的法」等同於「作為立法者意志的法律」。進而從本質上，跟自然法學相反，將法律歸結為人的意志的體現。在西方法理學中，理性論與意志論構成兩種相對立的法律觀。
法律與道德的關系也是中國傳統法律文化中的一個重要話題。但是它所討論的主題與西方不同，它並不側重於法律和道德在本體意義上的關聯，而注重於二者在社會生活中的功能和地位。中國古代的儒法之爭只是法律和道德那一種更加適合於作為統治的工具。儒家的主張最終占據上風。倫理法構成儒家法律思想的基本精髓，德禮優於刑政。由此中國古代法從屬於禮。不僅法律的制定受倫理原則的支配，而且司法裁判也滲透者德禮的理念。這造成中國古代法律缺乏獨立的品格，淪為君主意志的統治工具。因此，中國古代法是一種典型的「倫理法」。
第二節 法律的基本特徵與法律思維方式
一、法律的基本特徵
長期以來，法理學界通常把法律的基本特徵表述為：法律作為不同於道德、宗教等其他社會現象的社會規范，具有規范性、國家意志性、以權利和義務為基本內容和強制性等屬性。這種觀點的根據有二：一是從法律概念層面上，上述法律特徵的出發點與運作中心是國家和政府；二是從法律運行層面上，上述法律特徵的界定暗含著一種自上而下的法律運行模式。上述歸納的缺陷在於，將觀察對象局限於國家法。這是一種立法視角的法律觀的產物。盡管這種觀點一定程度上反映了法律的屬性，但是它僅僅是從一種角度所作的歸納，而忽略了其他的角度和方面。跟現代法治相對應的法律的基本特徵在於：
第一，法律作為社會關系的行為規范，具有普遍性、確定性、客觀性等規范屬性。
社會規范的種類很多。包括道德規范、宗教規范、風俗禮儀、規章紀律和鄉規民約等。法律只不過是社會規范中的一種。將法律與其他社會規范相區別的地方在於，法律是通過對人的行為的規范作用來調整社會關系，達到社會控制的目的。因而法律並不涉入對人的思想的調整。而道德規范是通過思想控制來規范社會關系，習慣是通過社會思想觀念來調整社會關系。馬克思說：「對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。」因而法律是經由規范和調整人的行為而發生作用的。
法律作為調整行為的社會規范，具有規范性。這具體表現為：(1)普遍性。不同於那種個別性調整，法律本身即預設了規則（規范）的存在，而規范（norm）這一術語源出於拉丁文norma一詞，它意指規則、標准或尺度。所以法律具有一般性、抽象性、概括性。它針對的是不特定的人或事，對每個人都一視同仁。因而可以反復加以適用。從法律效力層面上，法律表現為在時間、空間、對人及對事等方面具有普遍約束力。從深層次上看，這種反復適用和普遍被遵守的法律具有內在普適的道德性。這也是西方法律往往跟公平、正義、權利等相聯系的重要原因。法律的這種普遍性甚至超越國家和民族的界限。當今法律移植和法律全球化、統一化之所以可能，即在於此。(2)確定性。法律是對以往社會關系和社會秩序的確認，並以法律規則為主要構成要素。而法律規則又具有較高的明確性、具體性和確定性。在此意義上，法律是社會中一種較為保守的力量。司法過程端賴於法律規則那種嚴格的形式邏輯進行法律推理，由此保證裁判結果的確定性。近代以來，西方國家廣泛的立法活動和法學研究中實證分析法學的興起都促使人們對法律確定性的追求。法律的確定性構成現代法治的重要基礎之一。(3)客觀性、合理性。現代法治的另一根基在於法律是接受理性指導、符合一定理性原則和社會規律的規則，具有消除和限制人的恣意行為的功能，因而現代法律具有一定的客觀屬性。德國著名的思想家韋伯認為，資本主義生產和發展要求法律可以理性地算計，西方法律由此表現為一種形式合理性。法律的功能即在於建立和保持一種能夠大致確定的行為預期，從而便利人們在經濟活動中的交往。法律的客觀性和合理性即源於人們行為關系中的合目的性、可預期性，由此限制和消除人類行為的盲目性、無意識和非理性。在司法過程中，法律的客觀性具體表現為法律解釋的客觀性，表現為對法律解釋唯一正確解釋的探求。現代法治理論之根基端在於此。因為法治乃規則之治，是用客觀的外部規則限制人的主觀恣意。
第二，法律是出自於國家並植根於社會基礎上的具有相對獨立性的社會規范。
這是從法律的本體來源進行的界定。法社會學與法人類學研究表明，法律是多元的，既來自於國家，也出自於社會。就前者而言，法律通常是由國家制定和認可的行為規范。有人認為，制定、認可和解釋是法律創制的三種主要方式。這一觀點值得商榷。法律解釋本來是一種典型的司法活動，應該歸屬於司法的范疇。但是將法律等同於立法的法律觀在我國極為盛行，而立法概念的外延往往又被擴及容納解釋法律。這是上述觀點的內在邏輯。事實上，法律創制的主要方式是國家制定和認可。制定是通過立法活動產生法律規范，而認可則是國家對既有社會規則予以承認並賦予其法律效力。這通常通過下列方式進行認可：一是賦予某些道德、宗教、風俗習慣和禮儀等社會規范以法律效力；二是承認、簽定或加入國際條約，認可國際法規范使之在國內產生法律拘束力；三是在具體案件中通過司法裁判形成某種規則和原則並使之具有法律約束力。法律解釋不是法律創制的方式。
第三，法律具有功能上的強制性和本體上的正當性。
強制性是之將強權、壓制、強迫和制裁作為法律的標志和特徵。在近代民族國家興起的歷史過程中，隨著國家在立法、司法活動中地位的提高甚至於達到壟斷，法律的強制觀念漸趨凸顯。這一觀念在西方法學史上經歷了由法國人博丹到英國的霍布斯最終到分析法學派奧斯丁的學說發展。強制論建立在人性惡的基礎上。在法律基本模式上，視法律為主權者的命令。在權利和權力關系中，視統治者權力至上。自20世紀以來，西方法理學各派不約而同表現出淡化乃至消解傳統的強制性觀念，即在承認某些境遇中法律的實施有賴於「強制力」作為後盾，但取消「強制力」在法律概念理論中基本特徵的地位。這標志著當今西方法理學在法律概念本體論層面上的變革。
第四，法律是以權利和義務為主要內容的社會規范。
20世紀八十年代我國法學界明確將權利和義務概括為法學的基本范疇。權利和義務確實是表徵法律進而使之區別於道德、宗教、習慣和紀律等其他社會調控方式的決定性因素。權利和義務構成了法律的基本內容，貫穿於法律的一切部門，貫穿於法律運行的全部過程，並且全面表徵和體現法律的價值。在西方法學史上，法律與權利有十分久遠的歷史文化淵源。拉丁文jus同時具有權利、法律和正當幾種含義。主體法律上的權利往往稱為主觀法（權利）。從法哲學上，當法律規則設定權利和義務時，亦即當法律用於表示立法者意志時，法律規則所設定的行為體現出的不是心理學意義上的立法者「意志」。在這里，規定權利和義務的法律規則所表達的是：某個人「應當」以一定方式行為而不意味著任何人真正「要」他那樣行為。從此意義上，法律屬於「應然」的范疇，而不屬於「實然」的范疇。建立在這種理論基礎上的實證主義法學中，權利和義務具有法定性和可量化性。法律通過規則或規范以授權、命令或禁止的形式規定權利和義務，調整人們的行為，進而調節一定的社會關系。當然，按照唯物論，一切社會關系的背後無不包含某種利益。法律調整社會關系正是將各種社會關系所體現的社會利益，以法律上的權利和義務的形式固定下來。這是從法律作為社會利益關系的調整機制進一步派生出的特徵。
二、法律思維方式的基本特徵
在對法律的概念有個初步認識的基礎上，再來探討法律人所特有的思維方式，對於以法學為業的學生而言，培養和形成專業法律思維是今後從事法律職業的關鍵一環。
所謂法律思維，是指在長期的法律實踐中形成的，通過專門的法律語言（法言法語）進行分析、判斷、推理、論證和解釋等活動的一種職業過程。而法律思維方式就是運用法律思維觀察問題、分析問題和解決問題的思維定式和思維習慣。在人類長期頻繁、反復的法律職業活動中逐漸會形成特定的思維，這種思維一旦形成，便保持和延續下去，並以特有的思維定式依附於法律共同體。因此法律思維方式伴隨著法律的職業化而出現，同時也是法律職業成熟的標志。日本學者田中成明將法律思維方式的特徵概括為教義學的性質、過去導向性、個別性、結論的一刀兩斷性及其推論的原理性、統一性、類型性和一般性。季衛東先生將其概括為：一切依法辦事的衛道精神、「兼聽則明」的長處和以三斷論推理為基礎這三個方面。還有學者認為法律思維是一種重形式正義、重程序、重形式意義的合法性思維。總結各種觀點，法律思維方式具有如下特徵：
首先，法律思維方式是一種規范性思維方式，即把一切社會問題都盡量按照普遍性的形式規則和法律程序將其轉化為具體的權利和義務關系來調處。法律思維方式是一種運用法律語言進行觀察、思考和判斷的活動。法律語言不同於一般大眾語言，它具有一套獨特的概念和術語，即法言法語。一般說來，法律語言用詞較為准確、表達力求平實、簡練和明了。語詞運用注重規范和統一，強調語義的相對穩定性。如果一個社會崇尚法治，那麼法律語言就會成為廣受推崇的語言，幾乎可以成為普通語言。托克維爾說美國幾乎所有的政治問題都遲早要變成法律問題。當今中國法治建設就應當培育法治的公共話語，讓全社會接受法治觀念、意識、精神及思維邏輯。確立法律至上和權威性的觀念。法律家首先應當能夠運用法律語言進行思考、表達和處理問題。
其次，法律思維方式是一種程序化的思維方式。法律活動並不單純以實體公正為唯一目標。而且追求程序正義或形式正義。對某些疑難案件來說，「實體公正總是招致無窮無盡的爭論」。因而法治只能維護有限度的正義。而程序是一種相對自治的、在國家設定的嚴格制度的空間里進行運作。正如季衛東所說：「法的推論是實踐性議論的高度制度化和形式化的特殊類型。法的推論是在一定的組織、制度和程序里進行的，必須嚴格遵守證據和辯論的規則；其論證技術也經過特殊的訓練，側重於尋求公平而合理的決定的適當理由。」這一點從根本上來自於法律活動（特別是司法活動）的性質即被動性、中立性、公正性、公開性和裁斷性等。因此，程序化的思維也是實現法官忠誠於法律的重要一維。正是在程序化和制度化的空間里，法律的客觀性的理性價值才得到充分的體現，恣意因素得以擯除到最小化。
再次，法律思維方式遵循一套嚴格縝密的邏輯。思維均是按照一定的邏輯和規律進行的。法律家的思維方式一般來講是堅持三段論推理方法。解釋學上使用的一個基本概念是subsumption即涵攝或歸攝，指將待決案件事實置諸法律規范構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。亦即將法律規范適用於具體案件以獲得判決的過程。由此將法律規范與事實、普遍與特殊、過去與將來的縫隙織補起來。因此法律思維專業邏輯不同於其他政治思維、道德思維及大眾思維的邏輯。法律思維邏輯在嚴格的制度和程序空間里表現出高超的形式理性與技術理性。現代法治理念的精髓即在於此。相比之下，其他思維邏輯具有明顯的情緒化和情感性趨向。
最後，法律思維方式所追求的結論只能是盡可能的令人接受，而不可能達到絕對必然的「真」。因此注重對做出的決定出具正當化的理由以保證言之有理、持之有據、令人信服。在審判活動中這表現為確定性和單一性的思維方式。這種思維方式用來判斷事實只能做出是或否的判斷，而不能做非此即彼的判斷。在陳述許多問題時，只作客觀描述而不帶價值評判。法律家只能根據符合設定的程序構件的當事人的主張和舉證重構案件的事實。不能大膽設想而只能小心求證。在此基礎上做出決斷。並且做出的結論是明朗的、非此即彼的，而不能是「和稀泥」、「各打五十」，盡管有時候其妥當與否還有待探討。法律思維不同於政治和行政思維，後者具有「權衡」、「妥協」的特點。正因如此，法律思維方式要求具備一套高超的證據學和法律解釋學的原理和技術，在司法過程中要求法官給出充分的判決理由。
三、法學教育與法律思維方式的培養
法律思維方式的培養是法學教育的重要目的之一。正如柯克所說：法律是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認知。無獨有偶，美國法官波斯納亦將法律作為一種實踐理性，他認為實踐理性是一個「雜貨袋」，其中包括軼事、內省、想像、常識、移情、非難動機、說話者的權威性、隱喻、類比等等。總之，這是一門職業性很強的活動。但是中國歷來沒有形成真正的法律家，法官從未形成一種專門的職業。歷來的傳統是「縣令兼理司法」，法官與行政官員身份合一。現今中國司法依然被嚴重行政化。法院往往被視為體系嚴密的官僚機構的一部分。司法的職業化程度與專業化程度甚低。具有成熟的法律思維方式的真正法律家職業共同體尚未形成。
培育中國的法律家階層，無疑是實現法治的重要一環。這不僅需要科學地對待法律家，給予其更多的理解與尊重，為形成中的法律職業共同體營造健康的社會環境。更重要的是，這也對中國法學

⑤ 現代法理學的只要流派介紹

法學流派名稱
代表性觀點
主要代表人物
主要代表作
注釋法學派
把羅馬法作為理性的規范來研究，主要是採用文義解釋的方法，對羅馬法加以注釋
阿佐（意）
《法典匯編》
《習慣注釋法》
阿庫修斯（意）
《通用注釋》
評論法學派
注重聯系實際生活來解釋羅馬法，強調羅馬法與教會法、日耳曼法習慣法和中世紀城市法的結合，目的在於應用羅馬法。除注釋方法外，還注重論述。
巴爾多魯（意）
《<學說匯編>評述》、《羅馬前期法典九卷評注》、《羅馬後期法典標准評注》
巴爾杜斯（意）
《<學說匯編>第一部評注》
古典自然法學派
1、 除國家制定的實在法之外，還有一種凌駕於實在法之上的超法律的自然法。自然法是以人類理性為基礎，是一切人的共同規范，凡是有理性的人類都要受自然法支配。
2、 人們享有普遍的自然權利，人權是天賦的，人人生而自由平等
3、 人們可以自由締結契約，私有財產神聖不可侵犯
格勞修斯（荷）
《戰爭與和平法》、《論海洋與自由》、《獲法》
斯諾賓莎（荷）
《倫理學》、《神學政治論》、《政治論》
普芬道夫（德）
《法學要論》、《自然與國際法》
霍布斯（英）
《利維坦》 《論證體》
洛克（英）
《政府論》
孟德斯鳩（法）
《論法的精神》、《波斯人的信札》、《羅馬盛衰原因論》
盧梭（法）
《論人類不平等的起源與基礎》
哲理法學派
用哲學的方法與觀點來闡述法律理論、構建法律制度、法理學說和法律概念
康德（德）
《法的形而上學原理》
黑格爾（德）
《法哲學原理》
功利法學派
「趨樂避苦」是人的本能，它支配著人類的一切行為，因此法律也要以功利主義為基礎，立法的根本目的在於增進最大多數人的最大幸福。
邊沁（英）
《道德與立法原理
》、《政府片論》、《刑法與補償理論》
詹姆斯*密爾（英）
《政府論》、《法學篇》、《國際法篇》
歷史法學派
1、 法是民族精神的體現，只有民族精神才是法的真正創造者
2、 發的形成與發展是自發的、歷史的、緩慢的，不能通過立法行為一蹴而就
3、 習慣法是最能體現民族意識、最具有生命力，而且又是活生生的存在於人民之中的法。習慣法優於成文的法典，是最好的法律形式
胡果（德）
《作為實定法哲學的自然法》、《市民法教科書》、《查士丁尼羅馬法教科書》
薩維尼（德）
《佔有權論》、《論立法及法學的現代使命》、《中世紀羅馬法史》、《現代羅馬法的體系》
普赫塔（德）
《習慣法》、《潘德克頓教科書》、《教會法入門》、《法理學教程》
祁克（德）
《德意志全體法論》（全四卷）、《德意志私法論》（全三卷）
溫德海得（德）
《關於前提的羅馬法理論》、《條件成就的效力》、《潘德克頓教科書》
梅因（英）
《古代法》、《古代法制史》、《古代法律與習慣》
分析法學派
1、 法律是主權者的命令，不管善惡與否，只要通過適當的方式制定和頒布，就都具備法的性質與作用，惡法也是法。
2、 法理學研究的對象只限於實在法，只需對實在法進行分析研究，法的價值判斷是倫理學的任務
奧斯丁（英）
《法理學范圍之確定》、《法理學講義》
霍德蘭（英）
《法理學的要素》
格雷（美）
《法律的性質與淵源》
目的法學派
1、 法的來源是實用的目的，目的是法的創造者。法不是歷史因素自發的產物，而是人們有意識地為達到一定目的而制定的，這個目的就是社會利益。
2、 倡導為權利而斗爭，認為其是為達到保障社會利益的目的所採取的手段。
耶林（德）
《法律的目的》、《為權利而斗爭》、《法理學的詼諧與嚴肅》
實用主義法學派
1、 把法律理解為「與社會方便的東西」
2、 把法律視為經驗的總結與體現，強調法官不能僅從邏輯出發，而要從社會現狀出發來進行裁判。提出法律預測的觀點，認為法律是對法院事實上將做什麼決定的預測。
霍爾姆斯（美）
《普通法》、《法律的道路》
布蘭代斯（美）
《他人之錢》、《巨大的詛咒》
社會學法學派
1、 人類文明包括對自然界的控制和對社會的控制，法律是社會控制的主要手段
2、 法律包括法律秩序、權威性資料、司法和行政過程三個部分，作為社會控制的手段，其任務在於滿足人們的各種要求與願望。
3、 要使法律真正成為社會控制的工具，必須推翻禁錮法學發展的舊觀念和方法，採用注重研究法律實際社會效果的社會學法學方法。
龐德（美）
《法理學》、《法律哲學導論》、《法律與道德》、《通過法律的社會控制》
卡多拉(美)
《司法過程的性質》、《法律的成長》、《法律科學的悖論》
社會連帶主義法學派
1、 人類有分工合作的天性，社會連帶關系是人類的天賦，只有在這種分工合作的社會連帶關系中，才能滿足人們的需要。
2、 連帶關系是國家和法存在的基礎，因而國家機器是為整個社會利益服務的公正機構
3、 國際法只能建立在國與國之間連帶關系的基礎上，而不能建立在國家主權的基礎上。
狄冀（法）
《國家、客觀法和實在法》、《社會權利、個人權利和國家的變遷》、《公法的變遷》、《法律和國家》、《憲法論》
杜爾干（法）
《自殺論》
自由法學派
倡導「自由法運動」，主張法官必須根據正義原則，並使用審判過程中積聚的事實做出判決，他們不應受法律的約束，而是應該自由地創造法律。
惹尼（法）
《私法實在法的解釋方法與淵源》、《私法實在法的科學技術》
埃利希（奧地利）
《法律的自由發現和自由法學》、《法律社會學基本原理》、《法學邏輯》
坎托羅維奇（德）
《法學與社會學》、《國家的理論》、《法學》、《法的定義》
利益法學派
法律的目的在於謀取利益，因此法官應當主義各種利益，創造法律來平衡不同利益之間的沖突。
赫克（德）
《法律解釋與利益法學》、《概念學與利益法學》、《法哲學與利益法學》
坎兒茨巴赫
《帝國法院的智慧》
心理法學派
1、 法律是人的一種精神活動，其本質是人類心理體驗的結果。
2、 法律與道德都是人的精神活動，但兩者不同。道德是單方面的，僅涉及義務；而法律是雙方面的，涉及權利與義務
塔爾德（法）
《模仿規律》、《社會規律》
沃德（美）
《文明的心理因素》《理論社會學》、《應用社會學》
馮特（德）
《生理、心理學原理》、《法律哲學概要》
彼得拉日茨基（波）
《法哲學論文集》、《法律與道德研究導論》、《與道德學說相聯系的法律和國家的學說》
現實主義法學派
1、 否認傳統法學，主張採用現實主義立場，認為法律不過是現在存在的各種事務的符號。
2、 反對法的確定性，認為法是不確定的東西
3、 法律規范只是立法者的法律見解，不能約束法官，法官可以採納，也可以不採納。真正的法律存在於法官的行為之中
弗蘭克（美）
《法與現代精神》、《初審法院：美國司法的深化與現實》
盧埃林（美）
《現實主義法理學——下一步》、《法學——現實主義的理論與實際》、《普通法傳統》
純粹法學派
1、 法律是純粹的獨立存在的社會現象，是不與其他社會現象相聯系的，其效力與現實無關
2、 法律是一種抽象的邏輯體系，由層層相屬的法律規范所組成
3、 國家和法律是同一的，國家就是一種法律現象
凱爾森（美）
《純粹法學》、《法與國家的一般理論》、《國家學概論》
新自然法學派
認為來源於人類理性的自然法是最高的主宰，但強調自然法的可變性。提出自然法是從人類本性中推演出來的，如果是不變的話就和不斷運動著的生活相違背
富勒（美）
《法理學》、《法律在探討自己》、《法的道德性》
德沃金（美）
《認真對待權利》
羅爾斯（美）
《正義論》
新分析法學派
1、 法學要從形式上分析法律，法律不是一種命令，而是一種規則，可以分為主要規則與次要規則。主要規則設定義務，次要規則授予權力與權利
2、 法律與道德有聯系，但無聯系。法律制度只有結合法律的社會目的和社會政策來研究，才能達到分析的目的
哈特（英）
《法的概念》、《法、自由和道德》、《刑法的道德性》
麥考密克（英）
《法律推理與法律學說》、《法律權利與社會民主》

⑥ 試論述法律的局限性

法律的作用及其局限性，是自人類有法律以來思想家、法學家苦苦思索的問題。在當今中國社會崇尚法治、倡導法治、強調法治的歷史轉型時期，提出並探討這一問題，對於法制現代化進程中的中國法律和法學具有
重要意義。
一、問題的緣起
法國著名學者、國家科學研究中心高級研究員米歇爾·克羅齊埃認為，法國社會存在著嚴重的「管理機能
不良」問題，而僅僅靠法令是解決不了這些問題的，推動社會前進的方法在於挖掘人類資源，鼓勵個人的積極
性，把潛在的社會力量最大限度地調動起來。〔1 〕當代美國「統一法學」之代表埃德加·博登海默教授認為
法律存在弊端，「法治」有利也有弊。〔2 〕英國學者馬克·加蘭特也對法制化表現出某種擔憂。〔3〕美國學
者菲利普·K·霍華德也指出，在美國，法律不再是一種有用的工具，而成了沒有頭腦的專制統治者。因此法律
不可能拯救我們。〔4〕
上述幾位西方法學家所談到的法律、法制、法治的弊端都涉及到這樣一個非常重要的法律基本問題，即法
律的作用及其局限性。這就是本文探討的主題。
二、西方早期關於法律作用的兩大思想源頭
當我們順著歷史線索追溯西方早期思想家的法律思想時，我們發現，人類自有法律以來，就在不斷探討法
律的作用。西方早期思想家們對法律的作用發表過許多見解，並形成了兩種不甚相同的看法。一種看法是高度
贊美法律的作用及功能，賦予法律在治理社會、追求理想社會生活目標中至高無上的地位；另一種看法則是貶
低法律的作用，認為法律是一種有缺陷的事物，它的作用遠不是有些人所贊美的那樣，或者認為法律必須藉助
於其他力量和因素才能有用。這兩種不同觀點的思想源頭，來自於古希臘以柏拉圖為代表的「人治」理論和以
亞里士多德為代表的「法治」理論。
古希臘大思想家柏拉圖早期的理論對法律的地位和作用評價不高。柏拉圖的全部政治理論、法律理論和哲
學思想是建立在他精心構建的「理想國」和「哲學王」基礎之上的。柏拉圖認為，人生來就是不平等的，而這
種不平等是建立一個等級制共和國的依據。在他的共和國中，人被分為金質（統治者）、銀質（輔助者）、銅
質（工匠）、鐵質（農夫）四個等級，各個等級有著嚴格的等級界限和特殊職責，每一個隸屬於特定等級的公
民都必須將其活動嚴格限定於適當履行本等級的特殊職責，對於政府按其特殊能力和條件而分配給他的任務必
須克盡職守，每一個等級都必須固守自己的工作而不得干涉他人事務。「各守本分、各守其職就是正義。」在
他的理想國中，也會出現糾紛，而這些糾紛必須由政府當局來裁決。在裁決時，國家的法官應當擁有很大的自
由裁量權。柏拉圖不希望他們受體現於法典中固定而呆板的規則的約束。柏拉圖的共和國是一個注重行政的國
家，它依靠最出色的人的自由智慧來管理，而不是靠法律來管理。他認為正義的執行應當是不要法律的。
柏拉圖在其早期著作《政治家篇》中，闡發了他對法律作用的看法。他認為：法律絕不可能發布一種既約
束所有人又對每個人都真正有利的命令。法律在任何時候都不能完全准確地給社會的每個成員作出何謂善德、
何謂正確的規定。人類個性的差異、人們行為的多樣性、所有人類事務無休止的變化，使得無論是什麼藝術在
任何時候都不能制定出絕對適用於所有問題的規則。柏拉圖還認為，法律原則上是由抽象的、過分簡單的觀念
構成的，然而簡單的原則是無論如何也不能用來解決復雜紛繁的事務狀況的。立法者在其為整個群體制定的法
律中，永遠不能准確地給予每個人以其應得的東西。因此，最佳的方法並不是給予法律以最高權威，而是給予
明曉統治藝術、具有才智的人以最高權威。〔5 〕可見，柏拉圖是西方法律思想史中較早提出有關法律缺陷、
法律的弊端、法律局限性問題的代表人物，並成為這一理論的奠基人和思想源頭。
在晚年，由於在西西里錫拉古城（Syracuse）建立理想國的實驗遭到失敗，柏拉圖開始重視法律的作用，
但他仍沒有放棄「沒有法律」的國家是最高的、最完善的「理想國」的統治形式，只不過他開始承認，這種「
理想國」的有效運行需要依靠具最高才智的人和無誤的判斷，而這種人很難找，於是不得不另外尋求一種第二
等好的統治形式，這種形式便是「法治國」。「法治國」是統治人類的第二等好的選擇。
在西方早期，同柏拉圖「人治」理論相對立的，是古希臘另一位著名的思想家亞里士多德。亞里士多德雖
是柏拉圖的學生，但他在許多方面背離了他的老師。亞里士多德是古希臘思想家中「法治」論的代表人物。盡
管他也承認法律確實存在著缺陷，這種缺陷主要表現為「法律不能完備無遺，不能寫定一切細節」，但他認為
，「法律是最優良的統治者」。〔6 〕亞里士多德要求把一個以法律為基礎的國家作為達到「美好生活」的唯
一可行的手段。他認為，達到美好生活乃是政治組織的主要目標。他認為，人在達到完美境界時，是最優秀的
動物，然而一旦離開了法律和正義，他就是最惡劣的動物。〔7〕
亞里士多德針對柏拉圖的「人治」理論提出了「法治」主張。他認為，正確制定的法律應該是最高的權威
，法律對於每個問題都應具有最高的權威性。因為凡是不憑感情因素治事的統治者總比感性用事的人們較為優
良。而法律恰正是全沒有感情的。因此，「法治應當優於一人之治」，「即使有時國政仍須依仗某些人的智慮
（人治），這總得阻止這些人們只能在應用法律上運用其智慮，讓這種高級權力成為法律監護官的權力。……
要是把全邦的權力寄託於任何一個個人，這總是不合乎正義的。」〔8〕
亞里士多德認為讓法律遂行其統治，這就有如說，惟獨神祗和理智可以行使統治；而讓一個人來統治，這
就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也未免有熱誠，這就往往在
執政時引起偏向。法律恰恰正是免除一切情慾影響的神祗和理智的體現。〔9〕而且，要使事物合乎正義（公平
）， 須有毫不偏私的權衡。法律恰恰正是這樣一個中道的權衡。「法律確實不能完備無遺，不能寫定一切細節
，這些原可留待人們去審議。主張法治的人並不想抹殺人們的智慮，他們認為這種審議與其寄託一人，毋寧交
給眾人。參與公務的全體人們既然都受過法律訓練，都能具有優良的判斷，要是說僅僅有兩眼、兩耳、兩手、
兩足的一人，其視聽、其行動一定勝過眾人的多眼、多耳、多手足者，這未免太荒謬。」〔10〕亞里士多德還
認為法律在國家生活中具有重要地位，「凡不能維持法律威信的城邦都不能說它已經建立了任何政體。法律應
在任何方面受到尊重而保持無上的權威，執法人員和公民團體只應在法律（通則）所不及的『個別』事例上有
所抉擇，兩者都不該侵犯法律。……命令永遠不能成為通則（「普遍」）〔而任何真實的政體必須以通則即法
律為基礎〕。」〔11〕據此，亞里士多德提出了法律至上的主張。亞里士多德的「法治」理論，奠定了其後西
方兩千多年來法律思想中「法治主義」的理論基礎，成為其重要理論源淵。
可見，從古希臘開始，思想家們就已經發現並提出了關於法律局限性（缺陷、弊端）的思想。這種思想在
柏拉圖那裡表現得非常明顯。
三、當代的論爭：法治主義范疇內的法律利弊
在當代，西方法學家關於法律局限性的探討，與二千多年前柏拉圖早期學說中那種蔑視法律、力倡「人治
」的思想主張有所不同。歷史在經歷了17、18世紀的歐洲啟蒙主義思想、19 世紀的馬克思主義思潮、20世紀的
自然法復興運動，以及資本主義民主主義國家的出現和社會主義國家的建立之後，法治主義逐漸佔了主導地位
，並成為一種世界性的歷史潮流。人治主義隨著封建君主國的逐漸瓦解而遭到摒棄。在這樣的歷史大背景下，
赤裸裸的人治主義主張已不多見，但對法律利弊的爭論和關注並沒有停止。與過去不同的是，法學家們將視線
轉向了在法治主義范疇內對法律局限性的探討。
20世紀初興起於歐洲大陸的利益法學，是當代西方對法律缺陷問題揭露較多的一個法學派別。利益法學批
判了上世紀末本世紀初統治德國法律界的概念主義法學關於「實在法律制度是無缺陷的」這樣一個理論假設。
利益法學的代表人物菲利普·赫克指出，概念主義法學的這一理論假設是虛幻而與事實不相符合的，任何一種
實在法律制度必然都是不完整的，有缺陷的，而且根據邏輯推理的過程，也並不總能從現存法律規范中得出令
人滿意的結論。利益法學的一個主要理論觀點是：法律規范構成了立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和
原理。而為了做出一個正義的判決，法官必須弄清立法者通過某條特定的法律規則所要保護的利益，這樣，就
形成了法官對成文法和制定法的依附性。而事實上，每一個法律規范或制度體系都是有缺陷的，不可能包攬無
遺，在實在法所未規定的情況下，甚至在作為整體的法律制度沒有為解決利益沖突提供任何根據的情況下，法
官就會變得無所適從。這樣，就需要法官善於發現法律的目的，通過法官個人的合理解釋尋求解決利益沖突的
辦法。法國的自由主義法學家弗朗索瓦·惹尼也指出：法律的正式淵源並不能覆蓋司法活動的全部領域，總是
有某種領域要依靠法官的自由裁量權來決定，在這種領域中，法官必須發揮其創造精神和能動性。這種自由裁
量權不應當根據法官那種不受控制的、任意的個人感情來行使，而應當根據客觀的原則來行使。〔12〕
20世紀初產生於德國的自由法學運動，也是在對法律的缺陷做出分析之後，主張擴大法官的司法裁量權，
要求法官根據正義與公平去發現法律。自由法學家並不想解除法官忠實於成文法的一般義務，但他們認為，當
實在法不清楚或不明確的時候，法官就應當根據占支配地位的正義觀念來審理案件。如果連這些正義觀念也無
法確定，法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判決。〔13〕
從柏拉圖時代到當代的一些西方法學流派，關於法律的缺陷的評判總是與主張擴大法官的自由裁量權相關
連。凡主張擴大法官自由裁量權的觀點，其理論前提就是認為法律總是存在著不完整、不周全、不明確、不清
楚、不合理等等缺陷，擴大法官的自由裁量權力，依靠正義和公平觀念處理案件，會彌補法律的上述缺陷，這
並不違背法官忠實於法律、向法律負責的法治精神。這是當代西方法學家探討法律利弊問題的一個新特點。
在東方，法律的作用及其利弊問題也為法學家們所關注。被譽為近代日本啟蒙思想之父的日本思想家福澤
諭吉，在對西方文明進行考察之後，對法律的利弊作了深刻的剖析。他指出：不論為欲或為利，必須老老實實
遵守商業的法規，只有遵守法規才能進行交易，從而促進文明的進步。在現代的人類世界上，除了家庭和親友
之外，不論政府、公司、買賣、借貸，一切事物莫不依據法規辦事。〔14〕福澤諭吉對法律的作用評價道：就
目前情況而論，促進世界文明的工具，除了法制之外並無其他更好的辦法。厭惡事物外形，而拋棄其實際效能
，是智者所不為的。他認為，道德只能行之於人情所在的地方，而不能行之於法制的領域。法制的效能雖然也
能達到人情的目的，但是從它所表現的形態看，法制和道德似乎是完全相反、互不相容的東西。〔15〕
另一位東方學者、阿爾及利亞現代思想家穆罕默德·貝賈維，也對法律的作用及利弊作了深刻的分析。他
指出：法律是社會的固有現象，離開社會就無法設想法律的存在。法律是社會現實的結果，或者說是包含所有
經濟、歷史、文化和其他成分的社會環境的產物。他指出：人們已清楚地意識到法律中包含的奇特而又富有成
果的矛盾，即法律的真實本質和它的真正作用之間的矛盾。法律本質上看來是進化的，但其作用卻又是保守的
。一方面，法律反映了變化著的社會現實，盡管肯定會出現差距和延遲，它卻必須適應這一現實，就這一點看
它是進化的；另一方面，法律作為社會關系的表現方式，對產生它的社會環境起著決定性或者說穩定性作用。
因此，它加強並捍衛各種既定做法（秩序），排斥任何可能危及這些做法（秩序）的變革，就這一點講，它又
是保守的。運動和惰性，變革和守舊是兩對永遠影響法律的現狀和法律的未來的因素。每當社會經濟結構和關
系發生變化，法律常常在較遲一段時間之後就適應這種變化，以便使變化能鞏固下來。但是，在保證和捍衛業
已取得的進步的同時，法律又成為社會經濟關系重新向前邁進的阻力。這種阻力雖說不是不可克服的，但的確
會造成延遲。隨後，當社會經濟關系的新發展越來越清楚，范圍越來越少時，它們所代表的現實和作為障礙的
法律之間不斷嚴重的脫節現象變得越來越突出，這種狀況一直持續到矛盾相當突出，舊法律結構由於明顯的不
足和迅速地衰退而解體，法律准則就不再是神聖的了。〔16〕
四、我的認識和思考
1.對法律局限性的討論在西方法律思想中長達兩千多年。在早期，它表現為柏拉圖式的人治主義理論，在
當代，它成為對法律的利弊進行分析的思維視角和分析工具。法律是社會關系的反映，是對特定社會發展階段
的政治、經濟、文化、宗教、道德等的高度概括，是人類文化的重要表現形式。因此，人們對法律的認識，實
則是對社會現實的認識，這種法律觀實際上反映了人們對該社會現實的觀念和態度。世界上沒有「絕對真理」
，人類迄今為止的歷史也不存在完美無缺的社會，所謂「理想的社會」，總是相對而言的。從發展的、「理想
的」角度來看，社會總是不完美的，是要不斷發展的，因此，反映社會現實的法律，自然也不會是盡善盡美的
，總會存在著這樣或那樣的缺陷和局限性。
2.法律既是社會現實的反映，也是人類主觀認識的產物，是人類文化的表現形式，這是法律產生、存在、
變化、發展不可缺少的主客觀基礎。人類認識客觀世界的能力，從歷史長河來看，是無限的，無窮盡的，只要
人類存在一天，這種認識就不會終止。但對歷史長河中的特定社會發展階段來講，其認識能力和水平又是有限
的。正是由於人類認識能力的這種無限性和有限性的矛盾，成為法律局限性產生的認識論根源。法律的局限性
導源於人的認識的局限性。只要人類認識的有限性和無限性的矛盾及人類社會不斷變化發展進步的現實這兩大
導致法律局限性的主客觀根據存在一天，作為它們的反映物——法律的局限性也就存在一天。因此，法律局限
性可能是法理學的一個「永恆的」主題。
3.在特定歷史發展階段，人的認識歪曲地反映客觀世界而表現為法律上的一些缺陷，即人類在自己的認識
范疇內本應認識到而由於各種原因沒有認識到，導致法律出現本不應有的技術性缺陷和弊端，這是討論法律局
限性的重點。西方學者所列舉的許多法律局限性的表現形式和實例，大都表現為這一層面的含義。例如：法律
正在失去它的確定性和可預見性，變得更加浩繁、更加復雜和更不確定，法律失去了獨立性和自治性，訴訟費
用的高額增長對法律所造成的污染，法律應用成本的增加，法律制度缺乏效率等等。〔17〕
4.法律是人類用來對社會進行控制、調整、規范、指導的手段，是人類追求理想社會結構和幸福生活目標
的途徑，是人類文化的結晶。「法律的作用在於保護自由、人身不可侵犯、最低限度的物質滿足，以使個人得
以發展其人格、實現其『真正的』使命。」〔18〕「法律的作用是促進人類價值的實現。」〔19〕法律也像其
他社會控制機制一樣不是盡善盡美的，存在著這樣或那樣的缺陷，但在人類迄今為止尚未找到其他有效和有用
的手段之前，法律仍不啻為對人類有益的工具和調整機制，是人類追求美好生活目標的有效手段。有局限性的
法律比起人治主義和無法狀態而言，還是要優越萬千倍。人治主義和無法狀態，只能導致社會專制、極權、剝
奪人的自由權利和民主權利，阻礙社會進步和發展。
同樣，任何一種有益的事物都是要付出代價的，實行法治也要付出代價，有時這種代價還很大，但是這種
代價比起無法制的代價來，還是要小得多。優良的社會管理，也應遵循功利主義原則，以較小的代價換取較大
利益。在政治社會中，法律是有成本的，以較小的成本支出換取較多的收益，是社會管理者應優先考慮的問題
，法治便是最好的選擇。而法律的局限性，不管它表現為內部的局限還是外部的局限，也是這種代價的一種反
映。
5.法律的利弊和局限性本身是一個價值判斷命題。法律是一種非常復雜的社會現象，對法律利弊的評價自
然要結合具體法律制度的本質及屬性才能得出合乎事實的科學結論。法律的利弊常常表現為多面性，如同莫斯
科大學一位教授所說：法在自己的任何部分既可以成為自由的生命，也可以成為奴役和專橫的工具；既可以成
為社會利益的妥協，也可以成為壓迫的手段，既可以成為秩序的基礎，也可以成為空洞的宣言；既可以成為個
人權利的可靠支柱，也可以使專制的暴政和無法無天的局面合法化。也許，每一種法學概念的益處和社會意義
就在於通過對其他法學概念的薄弱方面的批判來闡明法本身的消極性和危險傾向。〔20〕這是對具體法律制度
的作用所作的價值評判。而我們對法律局限性的研究，是在抽出其具體法律制度的本質屬性中的價值內容之後
，在一般抽象理論的層面上，將法律僅僅視為治理社會的一種方式的前提下來探討其利弊的。
真理向前跨入一步，就成謬誤。對法律局限性的研究也是如此。站在懷疑主義的立場上，任意誇大法律的
缺陷、弊端、局限性，將法律說得一無是處，就有可能倒退到人治主義和無法狀態的舊路上去，為反法治主義
提供理論根據；而對法律局限性這一客觀存在的事實視而不見，略而不談，甚至將這一理論與反法治主義相聯
系，就難以發現法律中客觀存在的種種不足和問題，而導致立法難以完善，法律就難以進步和發展，也會從另
一方面對法律的運作帶來弊害。探討法律的局限性，正是為了糾正法律的局限性，尋求克服法律局限性的方法
和途徑，以使法律更加完備和完善，而不是以此作為攻擊法治主義的口實和根據。這就是我們應取的價值標准
。另一方面，法律局限性的客觀存在，使我們不得不提出這樣一個問題：在法律領域內，人類是否已經窮盡和
利用了所創造的已有的全部智慧？答案顯然是否定的。這就促使我們更深入地思考，不斷提高我們的認識能力
，提高法律的有效性和有用性，克服其局限性。法律應該將人類已經創造的全部智慧成果反映到自身結構和運
作中去，使法律更好地造福於社會，造福於人類。
6.在當前中國社會強調法制、倡導法制、向現代化社會（包括法制現代化）邁進的過程中，提出重視和研
究法律的局限性問題，是一個帶有「超前性」現實意義的理論問題。中國要建立社會主義市場經濟體制和社會
主義民主政治體制，首先要建立與此相適應的法律體系。國家要進行大量的立法活動，還要大量吸收、借鑒、
引進以至移植西方的法律，就應重視對法律局限性的研究，加強對具體立法的預測，以克服法律中已經存在的
局限性和新立法中可能出現的局限性，避免西方在法制發展過程中走過的彎路。研究法律的局限性是為了克服
法律的局限性，在法律領域內盡可能利用人類所創造的全部智慧，以便更好地貫徹法制，實現法治。這是提出
這一問題的現實意義之所在。它的理論價值在於：它可以加深我們對法律及其作用乃至對整個人類法律的本質
的認識，避免用一種盲目的熱情代替對法律的冷靜的、清醒的、科學的、實事求是的法哲學思考，使法律哲學
、法理學成為真正的法律科學。

注釋：
〔1〕〔法〕米歇爾·克羅齊埃：《論法國變革之路——法令改變不了社會》，上海譯文出版社1986年版，
《譯者的話》第1—2頁。
〔2〕〔5〕〔7〕〔12〕〔13〕〔18〕〔19 〕〔美〕埃德加·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》
，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第388—392、7—8、10、137—138、139、197頁及《1962版序言》第2頁
。
〔3〕〔17 〕〔英〕馬克·加蘭特：《法律浩繁——北大西洋周圍的法制化》，周湘士譯，《外國法譯評
》1993年第1期，第73、77頁。
〔4〕〔美〕菲利普·K·霍華德：《

⑦ 法治的局限性

法律局限性的論證

陳衛東

【關鍵詞】法律局限性
【全文】

毫無疑問，法律作為一種不可或缺的社會生活制度，已經為當今大多數現代國家所普遍接受。但正如陽光下的陰影，法律作為一種人定製度也有其自身的局限性或謂之缺陷。美國法律哲學家埃德加·博登海默曾指出，「法律的缺陷部分源於它所具有的守成取向，部分源於其形式結構中所固有的剛性因素，還有一部分則源於與其控制功能相關的限度」1 。筆者試通過對法律涵蓋社會生活的有限性、法律對社會生活反映的延遲性、法律執行過程中的妥協性等方面的討論，論證法律的局限性。
對於法律是否是治理社會的最佳手段問題，早在古希臘就有以柏拉圖為代表的人治論和以亞里士多德為代表的法治論之爭。柏拉圖認為，人生來就是不平等的，而這種不平等是建立一個等級制共和國的依據。這樣的共和國依靠最出色的人的自由智慧來管理，而不是靠法律來管理。人類個性的差異、人們行為的多樣性、所有人類事務無休止的變化，使得無論是什麼藝術在任何時候都不能制定出絕對適用於所有問題的規則。因此，「最佳的方法並不是給予法律以最高權威，而是給予明曉統治藝術、具有才智的人以最高權威。」2 。同柏拉圖的"人治"理論相對立，作為柏拉圖的學生，亞里士多德盡管也承認法律確實存在著缺陷，這種缺陷主要表現為"法律不能完備無遺，不能寫定一切細節"，但他認為人在達到完美境界時，是最優秀的動物，然而一旦離開了法律和正義，他就是最惡劣的動物。凡是不憑感情因素治事的統治者總比感性用事的人們較為優良，而法律恰正是全沒有感情的。因此，"法治應當優於一人之治" 3 。通過人治論與法治論之爭——我們暫且不論兩者孰優孰劣——可以看出，即使是法治論者也承認，法律無論如何細致，也不可能涵蓋社會生活的各個方面。
在本質意義上講，法律是包含所有經濟、歷史、文化和其他成分的社會生活的產物和反映，而社會生活是不斷發展變化的；同時，法律又具有相對穩定性特徵，一部法律制定出來後不能朝令夕改。因此，相對不斷發展的社會生活而言，法律一旦制定出來就已經變成了「昨天」的法律，成為社會發展的保守力量。在這一意義上，法律的局限性就表現為對社會生活反映的延遲性，它在捍衛既定秩序的同時，也越來越成為社會發展的阻力，直到新生的社會力量不斷強大，迫使舊有的法律體系進行修改甚至土崩瓦解。
如果說制定法是應然意義上的法律，那麼落實到社會生活現實中的法律可以稱之為實然意義上的法律。無論多麼完備的法律仍然需要人來執行，所謂「徒法不足以自行」。由於人類主觀認識世界的有限性、歪曲性，法律的體系和概念本身就存在不周延性，加之各種社會利益、社會力量的干預，法律作為一門專門技術，在執行過程中往往會發生扭曲，從而違背立法的初衷。在這個層面上，法律的局限性表現為對社會現實力量的妥協。
法律的局限性本身是一個價值判斷命題，它常常表現為多面性，如同莫斯科大學一位教授所說：法在自己的任何部分既可以成為自由的生命，也可以成為奴役和專橫的工具；既可以成為社會利益的妥協，也可以成為壓迫的手段，既可以成為秩序的基礎，也可以成為空洞的宣言；既可以成為個人權利的可靠支柱，也可以使專制的暴政和無法無天的局面合法化。也許．每一種法學概念的益處和社會意義就在於通過對其他法學概念的薄弱方面的批判來闡明法本身的消極性和危險傾向。4 這是對具體法律制度的作用所作的價值評判。而我們對法律局限性的探討，是在抽出其具體法律制度的本質屬性中的價值內容之後，在一般抽象理論的層面上，將法律僅僅視為治理社會的一種方式的前提下來探討其利弊的。
法律既是社會現實的反映，也是人類主觀認識的產物，是人類文化的表現形式，這是法律產生、存在、變化、發展不可缺少的主客觀基礎。從歷史長河來看，人類認識客觀世界的能力是無限的，只要人類存在一天，這種認識就不會終止。但對歷史長河中的特定社會發展階段來講，其認識能力和水平又是有限的。正是由於人類認識能力的這種無限性和有限性的矛盾，成為法律局限性產生的認識論根源，法律的局限性來源於人類認識的局限性。只要人類認識的有限性和無限性的矛盾及人類社會不斷變化發展進步的現實這兩大導致法律局限性的主客觀根據存在一天，作為它們的反映物——法律的局限性也就存在一天。因此，法律局限性可能是法理學的一個「永恆的」主題。

【注釋】1. E.博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年出版，第419頁。
2. The Statesman,transl.J.B.Skemp(New York,1957),294b.轉引自上書第11頁。
3.[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
4.[俄]O·3·列依斯特：《三種法律思想》、《外國法譯評》1993年第1期，第83頁。

【論文標題】法律局限性探討
【論文來源】《法學天地》
【論文期號】199601
【論文頁號】1-5
【論文分類】法理學·法史學
【論文作者】胡水君

法律的局限性是指法律在其創制和實施過程中所表現出來的弊端和不足。它是法理學中經常被人關注的一
個問題。美國法律哲學家埃德加·博登海默在其名著《法理學——法哲學及其方法》一書中曾從法律的保守傾
向，法律的僵化形式以及法律規范控制的限制等方面分析了法律的弊端；徐國棟教授在其博士論文《民法基本
原則解釋——成文法局限性之克服》中則從法律自身屬性出發把成文法局限性歸結為不合目的性、不周延性、
模糊性及滯後性等。盡管二位學者在論述上略有不同，但他們都認為法律並非十全十美，而是有缺陷的則是不
爭之事實。本文擬在以上二著的基礎上，從法律的創制，法律自身及法律的運行等角度對法律的局限性進行探
討，以資實踐。
一、法律創制過程中表現出的局限性
法律的創制是立法者為分配和協調社會中的各種利益而對人們權利義務進行設定的一種活動。法律的創制
以立法者認識社會中的各種利益關系為前提。在認識論上，辯證唯物主義認為，世界是可知的，人能獲得關於
無限發展的物質世界的正確認識。但是，它同時也並不否認世界上存在未知之物，也不認為人獲得的關於物質
世界的認識是絕對正確的。相反，它認為人的認識活動無不受到認識客體（自然客體、社會客體、精神客體）
，認識中介（認識工具、知識工具、語言工具等）以及認識主體自身的制約。因而，人對整個世界的認識只是
對其某些領域、某些事物和某些過程的一定范圍的正確把握。人對特定的具體事物也只是對其一定程度，一定
層次的近似正確的反映。這便是認識的非至上性，非終極性。這種認識論同樣貫穿於立法者對社會中各種利益
關系的認識活動中。法律作為立法者創制活動的產物，也因立法者認識上的非至上性、非終極性而表現出以下
兩種局限性：
1、非全真性。馬克思指出：「無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。
」〔1 〕這句話道出法律之刻的經濟根源，但它並不否認，法律是人們自覺、有意識活動的結果。從哲學上講
，物質第一性，意識第二性，物質決定意識，意識又具有相對的獨立性，它能動地反映物質世界。因而法律就
是主觀能動地參與客觀的結果，它必然帶有人的主觀印跡。認識社會生活中各方面的利益關系是法律創制的必
要前提，然而立法者作為認識主體，在認識上是有局限的：其一，作為認識客體的社會關系具有變動性和復雜
性，它們互相交錯，雜亂難辨，並在人的需要以及滿足需要的各種活動推動下不斷變遷。其二，立法者在認識
上還受到其知識、閱歷豐富程度、有限的生命、意識中的非理性因素以及技術條件、語言工具等的制約，其認
識能力、預見能力以及表現能力等都是有限的，其三，賦予流變的社會關系以固定的法律形式，對立法者來說
無異於以方畫圓，立法者將感到困難重重，棘手無比。其四，立法者作為一定階級的代表，總表現出一定的階
級傾向和階級情感。所有這些都將影響到立法者對客觀的「經濟關系」的正確反映。總之，法律作為設定的存
在，它不可能完全正確地體現經濟關系的要求，它也不可能完全正確的地對各種社會關系施以調整，在此意義
上，法律不是始終完全正確合理的。換言之，法律是非全真的，是為法律的非全真性。
2、不周延性。 所謂法律的不周延性是指應受法律調整的社會關系，沒有能夠完全被法律所調整。如果說
非全真性是法律在認識論上表現出的質的局限，那麼不周延性則是法律在認識論上表現出的量的局限。對法律
是否具有不周延性，歷來有兩種看法。否定法律具有不周延性的，是為否定說。否定說以自然法學和概念法學
為代表。自然法學認為，在實在法上存在著一個無所不包的自然法體系，因而法律無所謂不周延，人們能夠在
理性分析的基礎上建立一個完善的，良好的法律體系。概念法學也認為實在法律制度是「無缺陷」的，法律由
一系列不同層次的概念組成，這些概念經過邏輯演繹推理足以解決一切具體事務。肯定法律具有不周延性的，
是為肯定說。肯定說以利益法學、自由法學和社會法學為代表。他們認為任何認為法律無所不包的觀點都是虛
幻的，不切實際的。他們指出，立法者認識能力有限，不可能預見將來的所有事情，即使預見到將來的一些事
情，立法者也可能由於表現手段有限而不能把它們完全納入法律規范，因而法律必然是不周延的。肯定說與否
定說各持一端，筆者認為否定說是有失中肯的。認為靠理性能制定包容一切的法律的觀點只是一個幻想，說人
能窮盡對整個世界的認識更是武斷。同時，作為法律要素之一的概念本身就存在局限，活生生的物質世界有些
是很難用概念表達的。利益法學運動的發起者赫克就指出，任何一種實在法律制度必然是不完全的，有缺陷的
，而且根據邏輯推理過程，也並不總能從現存法律規范中得出令人滿意的結論。〔2〕歷史證明， 任何想要用
法律涵蓋一切社會關系的企圖都註定要失敗的。由於立法者認識能力和預見力的有限，立法者疏忽或出於謹慎
的考慮，人類創造的實在法很難盡善盡美，它必然是不周延的。這就是法律的不周延性，它使得應該受到法律
調整的社會關系得不到法律的調整。
二、法律自身屬性上的局限性
馬克思指出：「法律是肯定的、明確的和普遍的規范。」〔3 〕這是對法律屬性的概括。法律自其產生後
，作為一種相對獨立的存在，就具有其自身屬性，它們體現著人們對法律的要求。但是，伴隨著這些屬性，法
律也表現出背離人們願望的情況，這便是法律自身屬性上的局限性。它們具體表現為法律的滯後性、不確定性
和法律形式結構的僵化性。
1、滯後性。 法律是對統治階級的根本利益和有利於統治階級的社會秩序的肯定，統治階級如果不是為自
己的特殊利益是不會輕易容許廢除和改變法律的。法律作為肯定現存利益關系的工具，當變更某些利益關系時
，往往遭到現有利益者的反對。這些都構成了法律發展的阻力。同時，作為一種設定人們權利義務的制度，法
律也必須具有穩定性。這是樹立法律權威的必然要求。如果法律朝令夕改，極度缺乏穩定性，人們將無所適，也就無法預見到自己的行為後果，法律的安全價值也會喪失殆盡。鑒於此，亞里士多德告誡人們寧可忍受不
合理的穩定的法律，也不要隨便任意改變法律。法律必須具有穩定性，它意味著法律是一種不可以朝令夕改的
規則體系。然而，法律所調整的社會生活中的各種利益關系卻是不斷發展的，而且社會關系的發展往往比法律
的變化快，立法者對此是極難作出敏銳反應的。這樣便產生了法律的穩定性和社會發展的矛盾。「法律必須是
穩定的，可是它又不能靜止不動。因此所有的法學家都為了協調法律穩定性和法律變遷性而苦思冥想。」〔4
〕法律的發展跟不上現實社會發展要求的這種局限性，我們把它稱作法律的滯後性。其實，法律的滯後性產生
的原因還可以追溯到立法者的認識局限上。值得一提的是，由於受階級傾向和階級情感的影響，立法者在立法
時常排斥形式上不符合本階級意志的東西，以致於犯「連臟水帶孩子一起潑掉」的錯誤。我國過去較長一段時
期認為市場經濟是資本主義的東西便是如此，這體現到立法上往往會阻滯現實社會關系的發展。法律的滯後性
總體上是不利社會發展的。如果立法者總是只把成熟的東西才制定為法律，那麼法律將只能在經驗上被動地爬
行，這是不利社會發展的，國家、社會和人民將為此付出沉重的代價。
2、不確定性。法律具有穩定性，同時，法律也必須是明確的， 法律的穩定要求和明確要求共同構成法律
的確定性。「法律的確定性意味著法律規定了一定行為與一定後果之間穩定的因果關系，將人類一定行為模式
固定化，法律化了。」〔5 〕法律的確定旨在使公民的權利義務明確無誤，足以讓人有所適從，從而正確評價
和預測自己的行為及其後果，指引人們的行為。法律的確定性也常常被人們認為是法律的一大屬性，有人還將
列為法治要素之一。然而，法律的確定性的法理基礎是岌岌可危的。有人甚至這樣說：「人們可以原諒一位外
行關於法律確定性的信念，卻不能原諒一位律師所持的這種虛假觀念。」〔6 〕為什麼法律又不具有確定性呢
？我們可以從法律的語言形式和法律的歷史內容來分析法律的不確定性。其一，法律是以語言文字表現出來的
，而作為法律載體的語言文字本身又是有限的，有歧義的，而且其真正意義往往只在使用中才能被理解，即有
人說的「意義即用法」，鑒於此，有人甚至認為語言文字「狡黠如蛇」。既然表現法律的形式——語言文字如
此不確定，其所表現的法律內容當然也就難以確定，有時甚至模稜兩可，模糊不清。其二、讓我們來看一看美
國現實主義法學代表人物之一弗蘭克的看法。弗蘭克指出：「在很大程度上，法律過去是、現在是、將來永遠
是模糊和多樣化的。」〔7〕為什麼？第一， 法律所調整的人類關系變化不定；第二，人們從來沒有能夠制定
出一整套預料一切，包羅萬象的規則。弗蘭克的觀點雖然帶有某些「規則懷疑主義」傾向，但其說法並不是完
全沒有道理。總之，盡管人們還在不斷朝法律的確定性方向努力，但法律的語方形式和歷史內容又使得法律的
確定性只能在有限程度上達到，法律的不確定性在所難免。這無疑會損傷法律的安全價值和法律的權威。
3、僵化性。法律的僵化性是就法律的形式結構而言的， 它由法律的普遍性引起。法律的普遍性是指法律
作為抽象性規范對在其效力范圍內的主體都具有約束力。它包含著兩層含義：一是指法律規范的抽象性，即法
律只注意對典型的、重要的社會關系作類的調整，而舍棄個別社會關系的特殊性和次要性。二是指法律規范的
一般性，即法律對象的普遍性，法律對其調整范圍內的所有人或事具有同等效力。法律的普遍性是法治的要求
，它使每一社會成員都能享受到最低限度的自由和權利，它也防止法律變為具體命令而為某些人開專斷之門。
但法律的普遍性也帶來了其不利的一面。「法律始終是一種一般的陳述」，它只是由一些抽象、概括的術語所
表達的行為規則，這就使得法律在形式結構上表現出僵化性：它只能規定一般的適用條件，行為模式和法律後
果。法律是普遍的，然而法律所解決的卻是特殊的、具體的案件，用概括的法律規范去處理解決各種具體的，
千差萬別的行為、事件、關系，這可能嗎？柏拉圖認為不可能，因而他輕視法律而主張人治。法律所規定的是
社會關系的共性問題，法律所要解決的卻是各富個性的單一問題，把共性適用於個性，把個性歸結為共性，這
並非一件容易的事。如果說把流變復雜的事實關繫上升為法律關系是立法的一大難題，那麼把形式結構僵化的
法律適用於具體的單一案件則又是司法操作上的另一大難題，這種概括的、抽象的法律與具體的、特殊的現實
生活脫節的缺陷，我們可歸之為法律形式結構的僵化性。
三、法律運行過程中表現出的局限性
法律的運行過程就是法律功能的發揮過程。過程的功能是法律作用於個人和社會的能力。功能與作用從不
同角度表述同一過程，就事物本身而言是指它具有什麼能力，就事物與它物關系而言是指它具有什麼作用。因
而法律的功能也可以說成是法律對社會生活的作用。事物的功能往往又體現一定的價值要求，法律功能的發揮
也旨在實現法律自身的價值。如果法律達不到既定的價值目標，滿足不了社會的需求，那麼我們說法律在功能
上是有局限的。法律的功能象其它事物的功能一樣，受到其自身要素的性質、數量及其結構體系的決定，從而
也表現出一定的局限性。這也就是法律運行過程中表現出的局限性。下面從法律的規范功能、組織功能、階級
統治功能上對此逐一加以剖析。
1、法律的行為規范功能上的局限性。 法律的行為規范功能是指法律對社會關系中的個人行為的作用和影
響。它通過評價、指引、預測、保護、強制、思想教育等方法和途徑來完成。由於法律自身屬性上的局限以及
社會系統結構對法律功能的決定，法律的行為規范功能往往受到限制。具體表現在：其一，法律的不周延性、
不確定性使得法律評價、指引、預測人們行為及其後果的作用難以實現。法律的非全真性、滯後性也使其難以
全面保護人們的權利和自由。這里著重談一下法律形式結構的僵化性對法律功能正確發揮的影響。如前所述，
法律是普遍的，法律為所有人都設定一個硬性標准，對所有人一視同仁，在這一點上，法律形式上是正義的。
但是，社會生活千差萬別，把普遍的硬性標准一律加於不同情況，又難免會喪失法律的正義價值。比如：違反
某規定將受到罰款1000元的處罰，這對某些貧窮的農民來說，無疑過於苛刻，而對某些富裕者而言，1000元的
罰款不過是九牛之一毛，這無異於賦予了那些富裕階層某些特權。公平、正義要求同等情況同等對待，不同況不同處理，然而「任何權利都是把同一標准運用在不同的人上、運用在事實上各不相同、各不等同的人身上
，因而「平等權利就是不平等、就是不公平」〔8〕。其二，法律作為一種特殊的社會調整方式， 它是社會調
整系統中的一個構成要素，其功能又受到其它社會調整方式和整個社會調整系統的制約和影響。法律規范必須
與其它社會規范（如道德規范、社團規范、習慣等）相配合、相協調，其功能才能充分地發揮出來。比如：法
律是訓誡，不是勸說，它通過強制性的外在法律形式規范人們的外在行為，因而，法律只能對人們的外在行為
產生作用和影響，它不能深入到人的內心世界，這就需要道德的輔助與補充。從以上分析我們可以看出，法律
不是萬能的，法律的功能是有限度的，在某些情況下，它還表現出一定程度的不公正性。
2、法律的社會組織功能上的局限性
法律是由各種性質、對象、效力不同的規范建構起來的有機結構體系，它除了具有規范人們的一般行為功
能外，還擔負著巨大的社會組織功能。法律的社會組織功能就是通過法律有計劃的社會中各種不同的要素或部
分組合為一個有機統一的整體。社會關系客觀上需要法律對之施以一定的調整，以擺脫單純的偶然性和任意性
，在秩序中求進步。但社會關系對法律調整的需要又有質和量上有限度。如果法律對社會關系給予過多或過大
的干預，就會把管理變為限控，束縛社會關系的發展，導致社會系統的超組織性；如果法律對社會關系的干予
過少或不力，又會使法律秩序達不到社會的要求，使社會生活缺乏組織性。無論是超組織性還是缺乏組織性，
都不利於社會發展。現代社會由於社會事務紛繁復雜，法律的社會組織功能大多體現在行政機關的執法活動中
，因而社會關系對法律調整質和量上的需求限度常集中表現為國家賦予行政機關權力的質和量的限度。行政機
關權力過小，社會秩序將得不到有效維護，人民權利也得不到保障；行政機關權力過大，往往又會侵害公民的
正當權利，影響社會關系的有效發展。這一點在政府對市場的宏觀調控上表現得尤為突出。在我國以前的單一
計劃經濟體制下，政府對經濟控製得過多、過死，故在一定程度上損傷了市場主體的積極性，限制了市場的正
常運行，社會經濟發展也受到一定限制。當前，我國實行社會主義市場經濟，政府運用法律手段對經濟的宏觀
調控同樣要適度。法律作為上層建築，始終應為其經濟基礎服務，應根據社會經濟發展的要求發揮其組織功能
，然而，人們對社會經濟關系的客觀需要往往是難以恰當把握的，因而，法律在社會組織功能上也就常表現出
在某些領域的超組織性和缺乏組織性。
3、法律的階級統治功能上的局限性
法律是掌握國家政權的階級共同意志的體現，當然具有階級統治的功能。和法律的社會組織功能一樣，法
律的階級統治功能的發揮也應有個限度。它依一國階級斗爭狀況而定，否則，超過限度必將產生諸多弊端。一
，法律的社會組織功能和法律的階級統治功能在社會發展的不同時期應有所側重。在階級斗爭表現很突出的時
期，法律的階級統治功能應加強；在和平的大氣候下，在階級斗爭表現緩和的時期，則應加強法律的社會組織
功能。如果在任何時期都不合時宜地突出法律的階級統治功能，這不僅會破壞人類社會的整體文明，而且會阻
滯統治階級的經濟基礎的發展。其二，階級統治的對象是敵人，而非人民，如果在廣在的人民內部也實行階級
統治，這顯然又是錯誤的。其三、法律作為一種制度，應當是相對獨立的，在一個法治國家，法律應具有權威
性，任何集團、機關和個人無不處在法律的權威之下。但法律的階級統治功能又常常會突出法律的政治因素，
有些時候甚至會使法律從屬於政治，這對法治是極其有害的。同時，法律作為一定價值的載體，總追求著法律
自身內在的價值，但統治階級的意志必總與這些價值相一致，當無知、邪惡的階級利用法律來為少數統治者謀
利益時，人類共同價值又將會喪失殆盡。
注釋：
〔1〕《馬恩全集》第4卷P122
〔2 〕E ·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》華廈出版社1987年版P137
〔3〕《馬恩全集》第1卷P71
〔4〕〔美〕羅斯科·龐德《法律史解釋》華廈出版社1989年版P1
〔5 〕徐國棟《民法基本原則解釋——成文法局限之克服》中國政法大學出版社1992年版 P136
〔6〕張乃根《西方法哲史綱》中國政法大學出版社1993年版P291
〔7〕張乃根《西方法哲史綱》中國政法大學出版社1993年版P291
〔8〕《列寧選集》第1卷P250
（作者單位：中南政法學院）＊

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⑧ 如何認識法律的歷史發展

法律的歷史發展經歷了很長一段時間，從奴隸制社會到封建制社會，再到資本主義社會，最後才到社會主義社會。

法律的歷史和文明的發展之間有著很密切的關連。古埃及的法律——可回溯至西元前3000年，有一部約可被分成十二篇的民法典。這部民法典是基於瑪特的概念，傳統、修辭語法、社會公平為其特色。

西元前約1760年時，在漢謨拉比的統治下，古巴比倫法成文法了，並將寫上法典的石碑放在市場上供眾人觀看；此一法典現被稱為漢謨拉比法典。

但和埃及法律是由歷史學家從爭訟紀錄中拼揍出來一樣，漢謨拉比法典也只有少許的文獻殘留下來，且大部份都已經隨著時間而流逝掉了。這些早期的法律對後世文明的影響力是很小的。

法律是一系列的規則，通常需要經由一套制度來落實。但在不同的地方，法律體系會以不同的方式來闡述人們的法律權利與義務。其中一種區分的方式便是分為歐陸法系和英美法系兩種。有些國家則會以他們的宗教法條為其法律的基礎。

(8)赫克利益法學擴展閱讀：

法律的作用：

1、法律的最終作用：就是維護社會秩序，保障社會群眾的人身安全與利益。

2、法的指引功能（作用）是指法律作為一種行為規范，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為、必須這樣行為或不得這樣行為，從而對行為者本人的行為產生的影響，也就是說，法的指引功能（作用）是通過規定人們的權利和義務來實現的，它涉及的對象主要是指本人的行為。

3、法的評價功能（作用）是指法律對人們的行為是否合法或違法及其程度，具有判斷、衡量的作用，也就是說，法的評價作用涉及的是法的律他作用，即對他人的行為的評價，這是區別指引作用（涉本人的行為）和評價作用（涉他人的行為）的關鍵所在。

4、法的預測作用是指人們可以根據法律規范的規定事先估計到當事人雙方將如何行為及行為的法律後果，也就是說，預測作用的對象是人們相互之間的行為，這里的人們應作廣義的理解，即包括國家機關的行為。

5、法的強製作用是指法為保障自己得以充分實現，運用國家強制力制裁、懲罰違法行為的作用，也就是說，法的強製作用只能針對違法犯罪人的行為，如果沒有違法犯罪行為的發生，那麼法的強製作用就不能顯現。

6、法的教育作用是指通過法律的實施，法律規范對人們今後的行為發生的直接或間接的誘導影響，也就是說，法的教育作用針對的是一般人的行為，例如，通過對違法行為實施法律制裁不僅對違法者本人起到警示、警戒的作用，而且也對一般人產生了教育性影響。

參考資料來源：網路—法律

參考資料來源：人民網—法律的生命在於經驗

⑨ 250分 求解:民辦教師續工齡問題

全民職工與全民合同工是兩種不同體制下用人的不同說法.計劃經濟體制下全民所有制單位的職工,就是全民職工;經濟體制改革後,企業和事業單位都有用人的自主權,對員工實行合同制(聘任制),全民單位在體制改革以後招來的職工屬全民合同工.兩者的區別主要是:計劃體制時全民職工享有的一些待遇,目前還給保留.所謂老人老辦法,新人新辦法就是指這些東西.其實區別很小,國企的職工不少人都下崗了,他們都是全民職工,其中產業工人也不少.

1、國家教育委員會關於民辦教師工齡計算問題的復函（1986年11月13日（86）教計字179號）的全文內容為：「
湖北省教育委員會：
你委鄂教人〔1986〕028號《關於民辦（代課）教師工齡計算問題的請示》收悉。經商得勞動人事部同意，現答復如下：
為了促進教育事業的發展，吸引更多的合格人才從事教育工作，民辦（代課）教師被招收錄用為國家正式職工或經組織批准進入各級各類學校學習畢業（或結業）後，成為國家正式職工，並繼續從事教育工作的，其成為國家正式職工前最後一次經組織批准任民辦教師的工作時間可以與成為國家正式職工後的工作時間合並計算為連續工齡。在兩個以上單位連續擔任民辦教師的時間，凡經組織批准調動的，應當合並計算為連續工齡。」

2、根據1997年《國務院辦公廳關於解決民辦教師問題的通知》規定：「國家承認的民辦教師僅限於持有縣級以上教育行政部門發放的「民辦教師任用證」，並在省級教育行政部門備案的民辦教師。」

3、再參照勞動人事部保險福利局關於民辦教師工齡計算問題的意見（1982年8月7日 勞人險函（1982）11號）的規定：「民辦教師經組織批准被錄取（或保送、推薦）到各級師范學校學習，畢業（結業）後在各類學校繼續從事教育工作的，其入學前最後一次經組織批准任民辦教師的時間（包括經正當手續調動，在兩個以上學校連續任教的時間），可與畢業後任教的時間合並計算為連續工齡。」

由於沒有直接針對你這種情況的規定，因此，我傾向於認為：如果獲頒「民辦教師任用證」，並且跨省招聘經原單位批准並辦理了正當調動手續的，應可以連續計算工齡。但是如果跨省招聘未經原單位同意，從用工性質看，主張連續計算工靈活的支持的可能性較小。

⑩ 試論述法律的局限性

在當代，西方法學家關於法律局限性的探討，與二千多年前柏拉圖早期學說中那
種蔑視法律、力倡「人治」的思想主張有所不同。歷史在經歷了17、18世紀的歐洲啟
蒙主義思想、19 世紀的馬克思主義思潮、20世紀的自然法復興運動，以及資本主義民
主主義國家的出現和社會主義國家的建立之後，法治主義逐漸佔了主導地位，並成為
一種世界性的歷史潮流。人治主義隨著封建君主國的逐漸瓦解而遭到摒棄。在這樣的
歷史大背景下，赤裸裸的人治主義主張已不多見，但對法律利弊的爭論和關注並沒有
停止。與過去不同的是，法學家們將視線轉向了在法治主義范疇內對法律局限性的探
討。
20世紀初興起於歐洲大陸的利益法學，是當代西方對法律缺陷問題揭露較多的一
個法學派別。利益法學批判了上世紀末本世紀初統治德國法律界的概念主義法學關於
「實在法律制度是無缺陷的」這樣一個理論假設。利益法學的代表人物菲利普·赫克
指出，概念主義法學的這一理論假設是虛幻而與事實不相符合的，任何一種實在法律
制度必然都是不完整的，有缺陷的，而且根據邏輯推理的過程，也並不總能從現存法
律規范中得出令人滿意的結論。利益法學的一個主要理論觀點是：法律規范構成了立
法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理。而為了做出一個正義的判決，法官必
須弄清立法者通過某條特定的法律規則所要保護的利益，這樣，就形成了法官對成文
法和制定法的依附性。而事實上，每一個法律規范或制度體系都是有缺陷的，不可能
包攬無遺，在實在法所未規定的情況下，甚至在作為整體的法律制度沒有為解決利益
沖突提供任何根據的情況下，法官就會變得無所適從。這樣，就需要法官善於發現法
律的目的，通過法官個人的合理解釋尋求解決利益沖突的辦法。法國的自由主義法學
家弗朗索瓦·惹尼也指出：法律的正式淵源並不能覆蓋司法活動的全部領域，總是有
某種領域要依靠法官的自由裁量權來決定，在這種領域中，法官必須發揮其創造精神
和能動性。這種自由裁量權不應當根據法官那種不受控制的、任意的個人感情來行
使，而應當根據客觀的原則來行使。〔12〕20世紀初產生於德國的自由法學運動，也
是在對法律的缺陷做出分析之後，主張擴大法官的司法裁量權，要求法官根據正義與
公平去發現法律。自由法學家並不想解除法官忠實於成文法的一般義務，但他們認
為，當實在法不清楚或不明確的時候，法官就應當根據占支配地位的正義觀念來審理
案件。如果連這些正義觀念也無法確定，法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判
決。〔13〕從柏拉圖時代到當代的一些西方法學流派，關於法律的缺陷的評判總是與
主張擴大法官的自由裁量權相關連。凡主張擴大法官自由裁量權的觀點，其理論前提
就是認為法律總是存在著不完整、不周全、不明確、不清楚、不合理等等缺陷，擴大
法官的自由裁量權力，依靠正義和公平觀念處理案件，會彌補法律的上述缺陷，這並
不違背法官忠實於法律、向法律負責的法治精神。這是當代西方法學家探討法律利弊
問題的一個新特點。
在東方，法律的作用及其利弊問題也為法學家們所關注。被譽為近代日本啟蒙思
想之父的日本思想家福澤諭吉，在對西方文明進行考察之後，對法律的利弊作了深刻
的剖析。他指出：不論為欲或為利，必須老老實實遵守商業的法規，只有遵守法規才
能進行交易，從而促進文明的進步。在現代的人類世界上，除了家庭和親友之外，不
論政府、公司、買賣、借貸，一切事物莫不依據法規辦事。〔14〕福澤諭吉對法律的
作用評價道：就目前情況而論，促進世界文明的工具，除了法制之外並無其他更好的
辦法。厭惡事物外形，而拋棄其實際效能，是智者所不為的。他認為，道德只能行之
於人情所在的地方，而不能行之於法制的領域。法制的效能雖然也能達到人情的目
的，但是從它所表現的形態看，法制和道德似乎是完全相反、互不相容的東西。
〔15〕 另一位東方學者、阿爾及利亞現代思想家穆罕默德·貝賈維，也對法律的
作用及利弊作了深刻的分析。他指出：法律是社會的固有現象，離開社會就無法設想
法律的存在。法律是社會現實的結果，或者說是包含所有經濟、歷史、文化和其他成
分的社會環境的產物。他指出：人們已清楚地意識到法律中包含的奇特而又富有成果
的矛盾，即法律的真實本質和它的真正作用之間的矛盾。法律本質上看來是進化的，
但其作用卻又是保守的。一方面，法律反映了變化著的社會現實，盡管肯定會出現差
距和延遲，它卻必須適應這一現實，就這一點看它是進化的；另一方面，法律作為社
會關系的表現方式，對產生它的社會環境起著決定性或者說穩定性作用。因此，它加
強並捍衛各種既定做法（秩序），排斥任何可能危及這些做法（秩序）的變革，就這
一點講，它又是保守的。運動和惰性，變革和守舊是兩對永遠影響法律的現狀和法律
的未來的因素。每當社會經濟結構和關系發生變化，法律常常在較遲一段時間之後就
適應這種變化，以便使變化能鞏固下來。但是，在保證和捍衛業已取得的進步的同
時，法律又成為社會經濟關系重新向前邁進的阻力。這種阻力雖說不是不可克服的，
但的確會造成延遲。隨後，當社會經濟關系的新發展越來越清楚，范圍越來越少時，
它們所代表的現實和作為障礙的法律之間不斷嚴重的脫節現象變得越來越突出，這種
狀況一直持續到矛盾相當突出，舊法律結構由於明顯的不足和迅速地衰退而解體，法
律准則就不再是神聖的了。