西方法學家

① 誰知道法學家哈特的論文

哈特（H.L.A.Hart），英國法理學家，新分析實證主義法學派的創始人和傑出代表，是當代西方分析法學家中影響和聲望最大的一個。他的代表作《法律的概念》發表於1961年，該書在法律思想史上的地位舉足輕重。盡管只是一本簡短的小冊子，但是它卻引發了大量的論述，被公認為20世紀法理學的開創性著作之一，是從事法理學學習和研究的人們的必讀書目。
《法律的概念》盡管篇幅不長，但思想深邃，可謂微言大義，一個普遍的共識是，必須要經過長期的學習和研究，並在反復研讀的基礎上才能真正能把握哈特教授的思想。筆者不敢奢談對該書有何深刻的認識，只是在拜讀該書時有所心得，盡管未必中肯，但作為學習和研究的一個階段性認識，有必要做一些總結，與其說是書評，不如說是一篇讀書筆記。
一。兩次論戰與「中間道路」
本文主要談及的是該書的第九章「法律與道德」這一部分，之所以如此，一是因為要對該書做一個整體的解讀似乎比較困難，所以我選擇了這樣一個簡短的部分做一些自己的闡釋。另外一個原因，如何看待法律與道德的關系是分析實證主義法學與自然法學的重要分歧之處，作為新分析實證主義法學的創始人，哈特必然要論證自己關於法律與道德關系的看法，同時，關於該問題的論述正是分析實證主義法學的最明顯的理論特色。深刻理解這一問題，必然有利於真正把握新分析實證主義法學的理論精髓。
要理解哈特的思想，不可忽略的問題是上世紀50—60年代與哈特有關的兩次理論論戰。第一次是哈特與富勒之間的論戰，這次是西方法理學傳統中自然法學派與分析實證主義法學派的兩大派之爭，論戰的核心內容是法律與道德的關系；第二次是在哈特教授與德夫林法官之間展開的，該論戰盡管不是兩大派之爭，但是爭論的焦點依然是法律與道德的關系問題。可以說，新分析實證主義法學的形成和發展，同這兩次論戰是分不開的，在這個過程中，哈特逐漸發展了他的新分析實證主義的法學思想體系。
哈特的新分析法學是在奧斯丁的分析法學基礎上發展起來的，後者是哈特學說思想的一個主要淵源。這就決定了哈特的法理學具有分析實證主義的傳統，另一方面，他又發展了奧斯丁的分析法學，哈特在《法律的概念》前三章集中討論了奧斯丁的「法律命令說」的缺陷，認為這是「一個失敗的記錄」。同時提出了他的「規則說」，他認為法律由主要規則和次要規則構成，這些思想都是分析實證主義的表現。但哈特的與眾不同之處在於他的理論具有向自然法學靠攏的明顯特徵，或者，有如西方法學家所講的那樣，他的《法律的概念》一書標志著第二次世界大戰後，法律實證主義者「退卻的第一個重要的一步」，或者說哈特的法學是在堅持分析實證主義的基本立場的前提下走的一條「中間道路」。這是哈特法學的一個重要特點，同樣，他在論述法律與道德的關系時同樣走了這樣一條「中間道路」。這里有兩個方面的表現，一是他提出了「最低限度的自然法」，具有向自然法妥協的特徵，二是在研究方法上，他在引入語義分析哲學的同時也把社會學方法引入他的法理學，並謹慎地吸收自然法哲學的一些方法和觀點。盡管如此，但是這兩個方面的「中間道路」性均沒有導致他對規則及其結構的描述性分析在他自己學說中核心地位的動搖，在哈特那裡，法律與道德的界分被明確地表述為「二者無必然聯系」，規則在來源上與社會的聯系被表述為「一個有關事實的外在陳述」。也就是說，哈特在走他的「中間道路」——一方面向自然法妥協，一方面積極地與社會法學溝通——的同時，並沒有丟棄掉他的分析實證主義法學的理論信仰，不僅使他的新分析實證主義法學的「新」字變成一個大雜燴，反而使其更具鮮明的個性和理論魅力。
在對法律與道德關系的論述上，哈特一方面堅持了分析法學的傳統，堅持法律與道德的分離，另一方面，他又向自然法學進行了某種程度的妥協，承認「最低限度的自然法」，所以在哈特那裡，法律與道德的關系兼有兩大法學派的特徵，下面將選取幾個方面的問題，分別說明哈特觀點的這種「兩面性」。
二。法律概念的廣義與狹義之分
對於一個在法定形式下制定的，但在道德上卻是邪惡的法律，哈特認為持自然法理論的人可能會認為它根本不是法律，但在法律實證主義那裡卻認為法律的存在是一回事，法律的好壞是另一回事，「這是法律，但它們是如此邪惡，以致不應適用和服從」。哈特認為這兩種對立實際上是兩種法律觀：前者採用的是狹義的法律概念，把法律效力與道德上的善惡內在地聯系起來，惡法非法；後者採用的是廣義的法律概念，把法律視為規則體系，良法惡法均包括在內。持狹義法律概念的人講法律的效力與道德性混為一談，持廣義法律概念的人則將法律的效力性與法律的道德性區分開來，進而將對法律的效力和對法律的評價與抵抗相分離。廣義的法律概念優越於狹義的法律概念，因為廣義的概念能夠幫助我們看到法律問題的復雜性和多樣性，而狹義的法律概念卻使我們對許多復雜的法律現象視而不見。
從哈特在宣揚廣義的法律概念的優越性來看，他是站在分析實證主義的陣營中，但是另一方面，他又沒有把問題停留在這樣一個簡單的結論上。接下來哈特分析了三個重要的問題，一是他認為對於一個不道德的法律是否應該服從是一個復雜的問題，不能簡單地認為惡法亦法，應該堅決服從；二是對於過去生效的不道德的法律所容許的邪惡行為，是否應加以懲罰的問題，第三個是他認為在革命或者社會發生劇變後，狹義的法律概念就頗具吸引力，比如二戰後，西德司法部門在處理納粹政府垮台後所遺留的一個尖銳問題時，「就在這種形式下復活了自然法的論據」。對以上三個方面的考慮，說明了哈特並沒有在堅持他的廣義法律概念時陷入極端，一方面，他看到了廣義法律概念所不得不面臨的復雜問題，另一方面他也看到了狹義法律概念的某些優點，這不同於以往的分析法學家對自然法學所持的全面否定的態度。
三。法律與道德的關系
在法律與道德的關繫上，法律實證主義認為，它作為一門科學，摒棄一切形而上學，僅應研究實在法，並主張法律與道德是無關的，至少是沒有必然聯系的。自然法學認為法律與道德是不可分的。而哈特認為，法律與道德的關系應該是既有區別又有聯系，區別在於性質不同，聯系在於相互影響。他認為任何法律都會受到一定社會集團傳統道德的深刻影響，也會受到個人所提出的開明的道德批評的影響，但不能得出結論說：一個法律制度必須符合某種道德或正義；或一個法律制度必須依靠服從法律的道德義務；或一定法律制度的法律效力的根據必須包括某種道德和正義原則。總之法律和道德是有聯系的，但並無必然聯系。哈特還對法律實證主義這一概念做了一個新的解釋：「這里我們說的法律實證主義的意思，是指這樣一個簡明的觀點：法律反映或符合一定的道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理」。他的這種觀點已然不同於奧斯丁，後者認為，實在法和理想法（或道德）必須嚴格分開，「法律科學研究的是實在法或嚴格地說的法律，而不管這種法律的好壞與否。」哈特的觀點與凱爾遜的觀點就離得更遠了，凱爾遜認為不僅要嚴格地劃分法學和正義論（即道德或自然法學說），而且正義問題是根本不能科學地回答的。
同時，哈特還為奧斯丁和邊沁辯護，他指出奧斯丁和邊沁強調應然法與實然法之分或者是法律與道德之分，其原意並不是否認法律和道德在發展過程中的相互影響，他們只是為了指出一下兩點：第一，在沒有憲法和法律明文規定時，不能僅從違反道德標准這一事實出發，就認為某一規則不是法律規則。其次，反過來，也不能僅從合乎道德要求這一事實出發，就認為某一規則是一個法律規則。也就是說，區分這兩種法律，有助於我們看出兩種危險：一種是可能將法律及其權力溶化在人們關於法律是什麼的概念之中；另一種是將現行法律代替道德作為衡量行為的最終標准。
四。「最低限度內容的自然法」
哈特在《法律的概念》第五章「法即第一性規則和第二性規則的結合」中指出，法律是一種特殊的社會規則，其特殊性就在於它是主要規則和次要規則這兩種既有區別又有聯系的結合。這是「法律制度的中心」，「是法律科學的關鍵」。接下來，他詳細論述了他的法律規則體系，並在第六章「法律制度的基礎」種論證了承認規則是法律制度的基石，從以上論述中不難看出哈特是典型的分析實證主義法學派的代表。
另一方面，哈特在承認法律和道德無必然聯系的基礎上，又提出了「最低限度的自然法」的觀點，這是他的法理學向自然法靠攏的最集中的表現。哈特認為，人的目的是生存。「我們關心的是為繼續生存進行社會安排，而不是為自殺俱樂部進行安排。」因此，根據人性以及人類生存世界的事實的明顯判斷，也即公理必須又某些行為規則，它們構成了一個社會的法律規則和道德規則中的共同因素，這些行為規則就是哈特所說的「自然法的最低限度的內容」。接著他就列舉了對人性和人類生存世界這種事實的五個公理：
一。人的脆弱性。由於人類的肉體容易被攻擊，人類也會攻擊他人的肉體，這就是人的脆弱性。所以就需要以否定形式要求人們克制，限制使用暴力殺人或對他人施加肉體傷害。
二。大體上的平等。人們盡管在體力和智力等各方面不同，但是任何人都不會比別人強到這種程度，以致沒有相互合作還能較長時期統治別人，這一大體平等的事實就說明法律和道德兩種義務的基礎是一種相互克制和妥協的制度；
三。有限的利他主義。人既非惡魔也非天使，而是處於兩者之間的中間者，人的利他主義是有限的，在這種情況下，沒有法律和道德規則的控制，就不可能有社會；
四。有限的資源。人類生存所需的資源不是無限豐富，唾手可得的，這個事實說明必須要有一定的財產制度來約束人們，「在利他主義並非無限的地方，需要有一種規定自我約束的常備程序，以便創造一種對他人未來行為的最低限度的信心，以及保證進行合作所必要的可預測性」；
五。有限的理解力和意志力。盡管社會生活中有尊重人身財產和承諾的規則，大部分人也都能服從，但由於人的理解力和意志力的差異，有些人會為了個人的眼前利益以身試法，所以，理性的要求就是「在一個強制制度中的自願合作」。
以上「最低限度內容的自然法」實質上仍舊是自然法學派所倡導的一些內容，但被哈特巧妙地揉和在其新分析實證主義法學之中了。（來源：北大法律信息網）

② 法哲學的各方理解

（－）西方法學界對法哲學概念、對象和性質的兩種解說
在西方法學史上，法哲學這一概念歷來多所歧義，因而對它的對象和性質的理解和解釋也殊有不同，然而只要我們仔細分辨就不難發現，西方法學家基本上是沿著兩個方向來解釋和研究法哲學的。
第一，認為它是研究法律的最一般的理論問題，即研究法律的普遍性，而與研究法律的特殊性的其他諸法學部門有所不同，並因此主張它是哲學的一個分科。如義大利法學家德爾。韋基奧認為；「法律哲學是哲學的一部分，或准確地說，是實踐哲學的一部分。對法律的普遍意義的研究構成法律哲學的對象，然而也應注意，對法律也可以就其特殊性來研究，在這種情況下，就成了法律科學或狹義的法學對象。」德國《布洛克豪斯網路全書》稱：「法律哲學是哲學的一個分科，它以一定的方式，有系統地從事研究法律和法學的一般原理（意義和目的，起源和效力）。」德國法學家拉德勃魯赫也認為，「法律哲學是哲學的一部分，所以，首先必不可少的是闡明法律哲學的總的哲學設想」，「法律哲學」的特徵是研究法律文化的價值，「法律科學」的特徵是研究法律文化的事實。
第二，認為法哲學也即是法的基本理論或一般原理，是法學的一個分支，所以也叫法理學；或者可把法哲學作為法理學的一個組成部分，法理學也就包含了法哲學，因此不存在獨立的法哲學，這是約翰。奧斯丁以來許多西方法學家所持的觀點。特別是在英語國家中，這種觀點更帶有普遍性。僅引最具有代表性的《不列顛網路全書》所稱：「法律哲學就是系統闡述法律的概念和理論，以幫助理解法律的性質，法律權力的根源及其在社會中的作用。在英語國家裡，Jurisprudence（法理學）一詞常被用作法律哲學的同義詞，並且總是用以概括法學領域的分支學科的。」
由此可見，法哲學歷來有兩種基本含義：一是狹義，即指的對法的最一般理論問題的哲理性思考，或者說，是人們觀察法、思考法所持有的一些最根本觀點和總的看法，即一定社會人們的法學世界觀的理論表述。我們可以把這看作是本來意義或嚴格意義上的法哲學概念。二是廣義，即凡是涉及到法的基本理論或一般原理，都可以歸屬於法哲學，也即是現在西方所稱的法理學的內容。所以，這種廣義的法哲學不僅指人們的法學世界觀，它可以囊括各法學流派或重要法學家學說中的基本內容，這是其對象和內容已經過泛化了的法哲學。從以上兩種不同理解似乎呈現出這樣的分野：英美法系的法學家較多地傾向於法哲學即法理學，美國綜合法學（或統一法理學）的代表人僅博登海默的一本名著就叫做《法理學——法哲學及其方法》；大陸法系的法學家較多地傾向於法哲學不同於法理學。受實證主義特別是分析法學派影響較深的法學家傾向於法哲學即法理學；受哲理法學派影響較重的則傾向於法哲學不同於法理學。持前述第一種理解的主張法哲學是哲學的一個部門，持前述第二種理解的則主張法哲學是法學的一個分支學科。當然這種分野並不是也不可能是絕對的。例如英國《哲學網路全書》就主張「法哲學是關於法律的普遍本質的思考」。它所關心的不是法律的知識（knowledge）。而是法律的思想（thought）。《牛津法律指南》也認為：法哲學是「從哲學的觀點，或通過把哲學適用於法律問題，來研究法律的……法哲學必然同社會哲學、道德哲學、政治哲學互相聯系和部分重合」。美國著名法哲學家波拉克也認為：「法哲學就是從哲學角度研究法在指導人們正確生活方面的作用。」「與此同時，大陸法系的法學家也還有持法哲學即法理學觀點的。這種學說觀點上的彼此交叉、滲透是經常發生的。至於國際法理學和法哲學學會會刊《法律和哲學》指出：法哲學意味著對法律進行的具有法律知識內容的哲學思考，或者說是根據哲學的觀點和方法進行的法律分析。顯然是支持了第一種主張。 （二）前蘇聯法學界對法哲學的理解
前蘇聯法學界大體上也傾向於上述第二種理解，而且認為法哲學的外延涵蓋了法學原理、法社會學等。《蘇聯大網路全書》稱：「法哲學即法律哲學，是資產階級法學的一個分科，它的任務是研究國家和法律的一般規律。在資產階級法學界，只有某些代表人物使用這個名稱，大多數法學家更喜歡用另外一些名稱，如：法學原理、法社會學、法律網路等。」並舉例說，俄國法學家謝爾森涅維奇，就把自己的著作《法律一般原理》看著是法哲學的理論部分；十月社會主義革命前，俄國大學教學提綱中，則把關於國家和法的一般科學稱作「法律網路」，而把關於政治和法學觀點的歷史稱作「法哲學史」。由此可得出如下印象：
第一，以往的蘇聯法學界對法哲學帶有一種貶意和否定的態度，認為它乃是資產階級法學的分科，其研究方法和思維方式是不足取的，所以《蘇聯大網路全書》引恩格斯的話評價說：「法哲學各派代表的顯著特點是，他們想給法律概括地下個定義，不考慮具體的社會關系，而用邏輯抽象的辦法來研究法律。『在這第二，因此，前蘇聯法學界一種頗具代表性的觀點就認為，法的一般原理，或國家與法的一般原理，是可以和法哲學相替代的。也就是說，如果需要用馬克思主義觀點來研究法哲學，那麼它就存在於馬克思主義的關於法的一般原理，或關於國家與法的一般原理之中，因此沒有必要另外單獨存在一門法哲學學科。所以十月革命以後，直到50年代就理論法學而言，前蘇聯（以及後來前東歐社會主義國家）就只存在「國家和法的理論」，60年代以後，前蘇聯的理論法學在與國家學說分化開後便逐漸轉向了以「法的一般理論」的方式存在——它是一個包容量和涵蓋面極廣的理論領域，包括了法哲學、法社會學、法律實證論（或專門法學理論）三方面的內容和特徵，在理論結構上是三者的統一體。這種情況也一直影響著建國以來中國的理論法學，開始是完全模仿甚至照搬前蘇聯的「國家和法的理論」，80年代以後在理論法學領域獨領風騷的也只是「法學基礎理論」（雖然也有人提出了要用法哲學、法社會學、比較法學等來豐富理論法學，但都遠未達到法學基礎理論的顯赫地位），但「法學基礎理論」並沒有前蘇聯的「法的一般理論」所具有的作為法哲學、法社會學和專門法理論之統一的特點，而主要還是專門法的理論，或者可稱為法學原理，它顯然是與法哲學有很大差別的。
第三，前蘇聯法學界在早期實際上是認為，法哲學的外延大於法學原理或法律一般原理；後來他們又主張法的一般原理的外延大於法哲學即包括了法哲學。前者是指資產階級的法哲學，法律一般原理不過是它的理論部分；後者是指馬克思主義的法的一般理論，法哲學即存在於或包含於這種法的一般理論之中。 （三）中國法學界對法哲學的態度
正是由於上述情況，所以建國以後直到80年代以前，中國法學界對法哲學也是持貶意和否定的態度，認為它是資產階級唯心主義的東西，並且認為它是馬克思、恩格斯早已批判、否定過了的。只是到了80年代初，隨著改革開放和掀起的思想解放運動，法哲學這個法學研究的禁區才被打破了，倡導應當開展法哲學研究的文章陸續發表，介紹現代西方法哲學以及宣傳、介紹馬克思法哲學思想的著作、譯作、讀物也相繼問世，而且在對社會主義法學體系的研究和討論中，不少學者都明確主張把法哲學作為理論法學的一個重要部門和領域。然而對法哲學的概念、對象和性質的理解也始終存在著分歧，大體上也相應地存在著國外法學界的那兩種不同的理解。因此對需不需要把法哲學從法學基礎理論或法理學中分離出來，成為一門獨立的學科也始終存在著爭論。只不過值得注意的是，中國法學界一些學者力求從哲學和法學本身所固有的內在聯繫上來探討和論證法哲學存在的必然性和必要性，以圖通過對法哲學的研究和發展，來尋找和鞏固哲學和法學這兩大知識學科及其實踐領域之間的聯結點和結合部，從而使哲學和法學都得到雙向的深化和發展。因而對法哲學的概念、對象和性質的理解均持辯證統一說，即認為法哲學既是哲學的一個部門，又是法學的一個分科，可以亦此亦彼，具有跨學科即綜合學科、交叉學科或邊緣學科的性質；因而從不同的理論層次及研究方法的特點和著眼點之不同來看，法哲學有其獨特的研究對象和領域，而從所依據的事實和材料而言，又同現有的法學基礎理論以及一些部門法的基本理論有所交叉和重疊（決不等同，而有方法、角度、視野和理論層次歸屬的不同）。所以中國法學界不少法學家越來越傾向於認為法哲學不同於法學基礎理論或法理學（狹義），因而主張並正致力於建立一門獨立的法哲學（以馬克思主義哲學為指導，立足於中國社會主義法制建設的理論與實踐）。

③ 現代西方國家所講的法治是什麼

「法制」、「法治」、「人治」的詞義分析（1）

一、「法制」的三種含義
「法制」一詞在我國古代就已出現。「命有司，修法制，繕囹圄。」（2）但在解放前，法制一詞較少使用。解放後、「文革」前，一般稱「革命法制」或「人民民主法制」。黨的第十一屆三中全會後，才通稱「社會主義法制」。近年來，「法制」一詞，大體指以下三種含義。
第一，法律和制度，也有的僅指法律制度。這里應注意的是，在現代社會中，與中世紀不同，重要的制度通常都有相應法律規定或都在相應法律范圍內發生作用，就這一意義上講，「法律和制度」和「法律制度」這兩個片語可以說基本上是同義的。但另一方面，「制度化、法律化」二詞有時是有區別的，法律化固然是一種制度化，反過來，並不是所有制度化都是法律化。例如體現黨內民主或社會組織、企事業民主管理的制度，並不屬於或不一定屬於法律范疇。再有，這里講的法律和制度一般是指靜態意義上的，主要指有關法律和制度的條文規定，少數是習慣法或其他慣例。
第二，動態意義上的法律，即立法、執法、司法、守法、對法律實施的監督等各個環節構成的一個系統。類似西方社會學法學家所講的法律概念。例如美國社會學法學家龐德（R. Pound）就將法律稱為「社會工程」（3），並對法律的概念作了很廣泛的解釋。近年來，我國有些中青年法學工作者將系統論引入法學，往往將法制稱為「法制系統」或「法制系統工程」等。
第三，指「依法辦事」的原則，也即黨的十一屆三中全會公報中所講的「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」。這一意義上的「法制」，就詞義而言，相當於17、18世紀以來西方國家所講的「法治」、「法治國」等原則。
在我們日常生活中，以上三種含義有時單獨使用，有時結合使用，依不同情況而定。例如當我們講應有「完備的法制」，通常指第一種意義上的法制，即應制定齊全的法律、法規。當我們講「法制建設」時，主要是第二種意義上的法制—法制系統工程，即對從立法到監督法律實施各個環節都 要建設。當我們講應「遵循法制」主要指第三種意義上的法制，即根據「依法辦事」的原則。有時也可以兼指以上三種含義，例如當我們在講「加強法制」、「健全法制」等用語時，就可以將法制的三種含義都包括在內。
這里還應注意，以上第三種含義，即「依法辦事」原則這一意義上的「法制」，在不同民族語言中有不同表達法。在馬克思恩格斯著作中，在不同場合下分別使用過「法治」、「法治國」、「法制」三詞。在列寧的著作中，無論是對蘇維埃政權還是對資產階級國家，都用法制一詞。蘇聯法學著作一般也是這樣用法。我國解放初期，「法制」和「法治」二詞在報刊上都曾使用過。但直到粉碎「四人幫」止這一長時期內，一般僅用「法制」而不用「法治」。這一現象看來也是受蘇聯法學影響所致。
二、歷史上對「法治」和「人治」詞義的不同理解
歷史上關於法治和人治的爭論，主要指以下三次。第一次是我國春秋戰國時期儒法兩家對這一問題的不同觀點。儒家主張人治（或德治、禮治）；法家主張法治。第二次指古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德在這一問題上的不同觀點。前者主張人治，後者主張法治。第三次指17、18世紀資產階級先進思想家為反對封建專制提出的有關法治的觀點。
在這三次爭論中，法治論者和人治論者對法治和人治二詞的詞義是怎樣理解的？為了說明這一問題，我們就需要了解雙方的分歧究竟是什麼。就了解法治和人治的詞義而論，這些分歧大體上可概括為以下三點。
第一個主要分歧是；國家治理主要依靠什麼？是法律還是道德？人治論者認為國家主要應由具有高尚道德的聖君、賢人通過道德感化來進行治理。法治論者則認為主要應由掌握國家權力的人通過強制性的法律（實際上指刑法）來治理。
中國古代儒法雙方的不同觀點就體現了上述分歧。例如儒家認為，「道（導）之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。」（4）「政者，正也。子帥以正，孰敢不正？（5）反過來，法家則認為，「聖人之治國，不能恃人之為吾善也，而用其不得為非也。」因而，就「不務德而務法」（6）。
在古希臘思想家關於人治和法治之爭中也體現了上述分歧。柏拉圖在其代表作《理想國》中力主「賢人政治」，並主張除非由哲學家成為國王，人類將永無寧日（7）。他極為蔑視法律的作用，認為不應將許多法律條文強加於「優秀的人」，如果需要什麼規則，他們自己會發現的（8）。只是在他的「賢人政治」的理想國方案失敗之後，他才在自己晚期著作中將法律稱為「第二位最好的」（second best），即退而求其次的選擇。
與柏拉圖相反，亞里士多德主張「法治應當優於一人之治。」（9）在西方歷史上，這是法治論的第一個經典性論述。這里還應注意，亞里士多德對這一問題的提法是：「由最好的一人或最好的法律統治，哪一方面較為有利？」（10）他主張法治優於人治的一個主要論據是：法治等於神和理智的統治，而人治則使政治中混入了獸性的因素。因為一般人總不能消除獸欲，雖最好的賢人也難免有熱忱。這就往往在執政時引起偏見。「法律恰恰正是免除一切情慾影響的神和理智的體現。」（11）同時他還主張，即使是一個才德最高的人作為統治者的國家中，「一切政務還得以整部法律為依歸，只在法律所不能包括而失其權威的問題上才可讓個人運用其才智。」（12）再次，他為法治作辯護的論據中還涉及到本文下面將討論的其他兩個主要分歧。
第二個主要分歧是：對人的行為的指引，主要依靠一般性的法律規則，還是依靠針對具體情況的具體指引？人治論強調具體指引，法治論強調一般性規則。
這一分歧在中國古代儒法兩家關於人治、法治之爭中有所體現，特別是一些法家強調法律的特點在於它是一種尺寸、繩墨、規矩等，即能作為對人的行為進行一般性指引的准則。但總的來說，儒法雙方並未就一般性指引和具體指引的分歧展開明顯爭論。
與此不同，在古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德之間在這一問題上的分歧相當突出。柏拉圖反對法治的一個重要論據是：法律就像一個愚蠢的醫生，不顧病人的病情而機械地開葯方。然而，人類個性不同，人的行為紛繁復雜，人事變化無常，法律不可能規定出適合每一特殊情況的規則。所以「對一切人最好的事情不是法律的全權而是了解君主之術和有智慧的人的全權。」（13）亞里士多德在反駁上述觀點時指出，「法律確實不能完備無遺，不能寫定一切細節，這些原可留待人們去審議。主張法治的人並不想抹殺人們的智慮。他們就認為這種審議與其寄託一人，毋寧交給眾人。」（14）他在《尼可瑪可倫理學》一書中也進一步探討了一般性規則和具體情況之間的關系，「法律總是一般規定，但實際情況中又有一般規定中不可能包括的事。」（15）在這種情況下，就需要採取糾正法律因一般性而造成缺陷的衡平手段，例如修改法律，執法者根據法律精神來解釋法律，容許法官離開法律條文作出判決等。
第三個主要分歧是：在政治制度上應實行民主還是專制？法治論者主張民主、共和（包括君主立憲），人治論者主張君主制、君主專制或寡頭政治。
柏拉圖主張賢人政治和哲學家國王，在政治制度上講就是維護君主制和寡頭政治。亞里士多德在主張法治優於一人之治時，也提出了擁護民主和共和制的觀點。他認為，「群眾比任何一個可能作較好的裁斷」，「多數群眾也比少數人不易腐敗。」（16）在平民政體已經興起的情況下，以一人為治的君主政體也不適宜了；在君主政體下，如果繼任的後嗣是一個庸才，就必然會危害全邦，而在實行法治的情況下，就不會發生這一問題（17）；同時，平民政體意味實行輪番制度，即同等的人互做統治者和被統治者，這也就是「以法律為治」（18）。在這里，亞里士多德已將法治和民主、共和政治制度直接聯系起來。
法治論和人治論在政治制度上的分歧主要出現在17、18世紀資產階級革命時期，一些先進思想家在反封建專制時所提出的政治思想和政治綱領中。在我國古代儒法兩家關於法治和人治的爭論中從未涉及民主與專制的分歧。因為儒法兩家在政治制度上都是維護君主制或君主專制的（法家更主張嚴刑峻法）。因此，我們不能把我國古代法家的法治論同17、18世紀西方國家反封建專制的法治論相提並論或者把前者錯誤地解釋為反對君主專制的君主立憲論。
還應指出，在中國古代儒法兩家和古希臘柏拉圖和亞里士多德在人治和法治之爭中都直接、明確地提出人治和法治二詞。與此不同，西方國家17、18世紀關於人治和法治之爭主要體現在當時一些先進思想家在抨擊封建專制、等級特權並鼓吹建立君主立憲、三權分立或民主共和國等政制的同時要求法治和反對人治，而當時維護君主專制、等級特權的代表人物並沒有直接、明確地提出要人治不要法治之類的口號。
17、18世紀先進思想家提倡法治也都是同他們所主張的政治制度或政治綱領密切聯系的。例如主張建立君主立憲制的英國的洛克（Locke, 1632年~1704年）認為，立法權是最高的、不可轉讓的國家權力，但它也不能危害人民的生命和財產等自由權利。國家立法機關「應該以正式公布的既定的法律來進行統治，這些法律不論貧富、不論權貴和莊稼人都一視同仁，並不因特殊情況而有出入」（19）。鼓吹民主共和國的法國盧梭（Rousseau, 1712年~1778年）認為，「凡是實行法治的國家——不論它的行政形式如何——我就稱之為共和國；因為只有在這里才是公共利益在統治著，公共事物才是作數的。」（20）美國獨立前夕猛烈抨擊英國君主專制的潘恩（Paine, 1737年~1809年）提出，「在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律便應該成為國王」（21）。
在西方國家歷史上，繼亞里士多德提出「法治優於人治」之後，第一個直接明確提出類似觀點的是英國17世紀思想家哈林頓（Harrington，1611年~1673年）。他也傾向共和制。他在自己的代表作《大洋國》一書中一開始就指出，通過法律這一藝術，人類的世俗社會才能在共同權利和共同利益的基礎上組織起來……根據亞里士多德和李維（22）的說法，「這就是法律的王國，而不是人的王國。」（23）
美國政治家、第二屆總統約翰·亞當斯（John Adams，1735年~1826年），將哈林頓關於法治的思想寫進1780年馬薩諸塞的憲法中，它規定該州實行三權分立，「旨在實現法治政府而非人治政府。」（24）
從三個主要分歧中可以看出，那時法治論者和人治論者對法治和人治賦予多種含義。在中國古代儒法兩家的爭論中，人治指的是主要依靠道德高尚的聖賢通過道德感化來治理國家，法治則是指主要依靠掌握國家權力的人通過強制性的法律來治理國家。在古希臘柏拉圖和亞里士多德之爭中，人治和法治的含義比較復雜。人治不僅指主要依靠道德高尚的人以道德感化手段來治理國家，而且指對人們行為的指引主要應依靠根據不同情況而定的具體指引，也還指君主或少數寡頭的統治。法治則不僅指主要依靠由不受人的感情支配的法律來治理國家，而且還指對人們行為的指引主要通過一般性的規則的指引，也指民主、共和政制。在17、18世紀反封建斗爭中所講的法治主要指民主、共和制、人治則代表君主專制、等級特權等。
三、80年代中國法學界關於法治和人治之爭中對有關詞義的不同理解
在西方國家，自17、18世紀起，民主、共和制意義上的法治論取得了巨大的勝利。「要法治不要人治」、「法治政府而非人治政府」、「法律至上」等用語已成了西方流行的用語。但西方法學家對法治的具體內容或原則始終眾說不一。19世紀末英國憲法學家戴西（A. V. Dicey，1835年~1922年）曾以英國政制和法律傳統為基礎，提出了法治的三個著名的原則：任何人都不因從事法律不禁止行為而受罰；任何人的法律權利和責任都應由普通法院審理；每個人的個人權利不是憲法的產物而是憲法所賴以建立的基礎。但這些原則以後不斷遭到反對，被認為已不符合20世紀的現實（25）。50、60年代，西方法學家曾圍繞法治這一主題召開過幾次國際會議，但並未就法治的具體內容和原則取得一致的意見。隨著「福利國家」方案的興起，國家權力日益擴大，西方法學家中一度展開了「福利國家」與「法治」是否矛盾的爭論。但這已不是「法治」和「人治」之爭，因為爭論雙方都主張法治，分歧主要在於一方認為福利國家意味著國家權力加強，從而危害個人自由和法治。另一方則認為福利國家、個人自由和法治三者可以相互結合（26）。
中國法學界關於法治與人治問題的爭論（27），不同於上述三次爭論。首先，這一爭論中一方固可稱為「法治論」，另一方似可稱為「法治與人治結合論」（以下簡稱「結合論」）而不能稱為「人治論」。即80年代中國法學界存在「法治論」和「結合論」之 爭，但不存在「法治論」和「人治論」之爭。其次，這一爭論同各自對「法治」和「人治」二詞的詞義有不同理解有關。為說明這點，不妨將雙方基本論點簡化如下：
法治論者：要法治不要人治，法治與人治是對立的；法治指以代表全國人民意志的法律為准，人治則指以個別領導人意志為准。換一句話說，法治代表民主，人治代表專制、獨裁。
結合論者：法治與人治不可分，二者必須結合；法律是由人制定並由人實行的，沒有人的作用，還有什麼法治？換句話說，法治指依法辦事，人治指要由人來制定和實施法律，必須重視人的作用。
本文作者相信，雙方都主張我國應加強社會主義民主和法制；也都主張我們應以代表全國人民的意志的法律為准而不以個別領導人的意志為准；都會主張法律是由人來制定和實施的，如果沒有人的作用，是談不到法治的作用的。如果以上結論能成立的話，那麼我們可以說，分歧主要在於雙方對法治和人治二詞的詞義持有不同的理解。
我們不妨再進一步探討一下：雙方對法治和人治二詞詞義的各自不同的理解又根據什麼？法治論者認為法治代表民主、人治代表專制，這種理解顯然直接間接來自西方17、18世紀對法治和人治的理解，而且這種理解身心健康仍在西方流行。結合論者對法治和人治的理解，看來是與我國古代儒法兩家爭論中所提出的觀點有聯系的。如上所述，當時儒法雙方在這一問題上的主要分歧實際上可以歸結為：治理國家主要依靠道德還是主要依靠法律，根據我們現在理解，道德和法律二者對治理國家來說不可偏廢，因而也就可以推論出法治和人治應該結合。而且當時儒家還強調「徒善不足以為政，徒法不能以自行。」（28）加上秦漢以來，儒法合流、法治與人治合流的思想和實際也更容易使人引申出法治與人治不可分或二者必須結合的結論。
但這里也應著重指出，80年代結合論者對法治和人治詞義的理解，僅從詞義講，也不同於古代儒家對人治的理解。至少，儒家強調的是人治，強調道德在治理國家中的首要作用，而結合論者強調的是法治和人治的結合，強調法律規則和人的作用的結合，就這一意義上講，我們也不妨認為80年代結合論者提出了他們對法治和人治詞義的另一種理解—在歷史上對法治和人治詞義的各種理解之外的一種理解，即：法治指的是領先法律規則治理國家；人治指的是依靠人來制定和實行法律，這種意義上的法治和人治必須結合。
本文作者早在1980年北京市法學會組織的一次關於法治與人治問題的討論會上的發言中曾提出，當時法治論者和結合論者「爭論之點似乎不在法治與人治應否結合或應否只要法治而不要人治，而卻在於到底什麼是法治和人治」。在那次發言中，我也講到無論歷史上先秦思想家或近代西方思想家對人治、法治的理解都有不科學的地方，特別是後一種解釋顯然是與資產階級的「法學世界觀」密切聯系的，因此「在我國社會主義社會中，不宜將『法治』和『人治』作為一種口號來提倡。在我國，加強社會主義民主和法制是歷史發展的必然趨勢，但又需要具備一系列條件，克服重重困難和阻力。提倡幾個口號，包括像要法治不要人治的口號，對我國社會主義法制的加強能起什麼推動作用我是有懷疑的。」同時，我在發言中也反對當時有些人主張法治人治兩個概念都不科學，因而都不適宜用的簡單否定態度（29）。現在回顧這一發言，我覺得它表達的基本思想與本文還是一致的，但當時自己認為我們不必將法治與人治作為口號來提倡這一觀點應該修正。近十年來，要法治不要人治的口號無論在我國法學界或一般輿論界已廣為傳播。社會上多數人已接受了這種理解：法治代表民主，人治代表專制，我們要法治而不要人治。
對於詞的選擇，一般地說，除非是特別不科學或不合適的，我們應尊重社會上多數人的理解，這也就是尊重「約定俗成」的原則。對法治、人治二詞詞義的理解，就像對作何詞義的理解一樣，它們都是在特定歷史條件下形成和發展變化的。
四、「從人治向法治轉變」這一命題中的有關詞義
「從人治向法治轉變」之類的命題可以引起一些問題，例如為什麼必須要從人治轉向法治？「過去」存在（甚至「現在」還存在）人治的原因是什麼？我們對這種現象（包括對過去或現在實行「人治」的人）又作何評價？現在為什麼不能立即實現轉變，為什麼需要逐步轉變，甚至還要從雙軌制轉向單軌制？等等。當然，我們可以從上面所講的法治論的理解出來來回答：法治代表民主，人治代表專制，因而我們要「從人治向法治轉變」。但這里應注意，對我們目前來說，「要法治不要人治」可以理解為一個抽象的原理，而現在「從人治向法治轉變」這一命題至少包括了以下具體含義：我國在「過去」以至現在還存在著人治或某種程度的人治，而這里講的「過去」一般是指新中國成立以來至十一屆三中全會以前的時期，甚至還可能指新中國成立以前的國內戰爭時期。顯然我們在講「過去」（三中全會以前時期或甚至新中國成立以前）以至現在還存在「人治」（或某種程度的「人治」）時，對這里講的「人治」的詞義又需要作進一步探討了。
就提出「從人治向法治轉變」這一命題的人來說，他們所講的「人治」可能指以下兩種含義：一種是指：有的領導人由於受封建思想意識的影響，因而表現出專橫、獨斷等不民主的思想作風。對人治的這種理解可以說是對17、18世紀關於人治、法治詞義的引申。另一種是指：由於特定的歷史環境，不可能有完備的法制，或者是由於在黨和國家的指導思想上有失誤，不重視法制，因而使各級領導人不得不就各種具體問題作出決定。當然也可能是以上兩種情況的交錯並存。當我們在講「從人治向法治轉變」時，應該考慮到各種不同的情況。前一種情況是應該加以否定的，對後一種情況，或者不宜稱為「人治」，如果要稱之為「人治」，那就需要賦予另一種特定的含義，即在法制不完備或法制不受重視的情況下不得不由領導人作出決定。這種意義上的「人治」既不同於古代儒家所講的人治，也不同於80年代結合論者所講的人的作用，更不能理解為專制或專橫獨斷等。

④ 西方法制史上哪幾位法學家比較重要

與其說是西方法制史上的法學家，不如說是西方法律思想史上的法學家。因為法制上多是實踐家，法學家的思想指導了的實踐家的實踐。法制史是制度發展史，不注重人，而思想史重在講法學家的思想。 第一個要說是古希臘，蘇格拉底和柏拉圖，蘇格拉底認為美德即知識，法律是人們幸福的標准；柏拉圖的著作有《理想國》、《政治家》和《法律篇》。 第二個要說古羅馬。古羅馬是現代民主制度的發源地，法學家有西塞羅、蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安等。羅馬法在查士丁尼時期空前發展，編纂了國法大全（四類），而其中就包括法學家著作，並明文規定，如遇疑難問題，成文法沒有明確規定時，以五大法學家的著作來解決，觀點不一致時，以多數法學家觀點為准，相同者則遵照帕比尼安的學說。 到了中世紀，主要有阿奎那的自然法觀點。由於中世界後期教會與教皇權利的膨脹，出現了馬基雅弗利和布丹提出的主權學說。 緊接著就到了近代資產階級革命，這一時期思想活躍，法學家眾多，格老秀斯、霍布斯主張擁護君主專制政體；洛克傑弗遜則主張主權在民的共和制度，孟德斯鳩則主張君主立憲，介乎二者之間，是改良主義。 19世紀的德國出現了康德、費希特和黑格爾為主導的歷史法學派。薩維尼和耶林則對他們的思想進行了發展。 19世紀的英國，出現了以邊沁為代表的功利主義法學，和奧斯丁為代表的分析法學。 之後便進入了20世紀，可以參考相關書籍閱讀。

⑤ 當代主要法學流派及其代表人物

中國當代法學流派
（一）紅派
所謂紅派法學家，就是學術上走紅，學術理論受到學術界的高度重視，政治上得到寬容，三十來歲就能當上博導的一批法學家。主要代表人物有中國人民大學的王利明、趙秉志、陳興良，北京大學的武樹臣，武漢大學的黃進，等等。
（二）黃派
所謂黃派法學家，就是能將法學研究的成果轉化為極有價值的改革建議，從而有力推動中國的政治、經濟以及司法體制改革的的法學家。他們善於聯系實際，善於運用法學原理進行現實批判，關注民生，力主改革。他們不僅著述豐富，而且分量沉重。在他們的代表作中，往往以黃金般的語言來表達他們的主要觀點和主要主張。主要代表人物有：中國政法大學的江平，《中國法學》雜志社的郭道暉，中國社會科學院的梁慧星，等等。
（三）紫派
所謂紫派法學家，是指那些比紅派法學家更多一層紅色的法學家。
紫派法學家的特點是，參與改革但不首倡改革，對已有的改革措施和改革理論常從較正統的角度進行解釋、論證和宣傳。在他們身上往往環繞著一層紫色光環。他們在政治上頗受重視，經常參與重要法律的起草；他們在學術上也很有地位，大多有博導、會長、理事長等等的學術職務，全國性的教材也常常由他們主持編寫。 紫派法學家的另一個特點是，他們對於別人（尤其是青年人）的探索常持批評態度，而他們的批評往往又是以政治批評為主，以學術批評為輔。一九九六年的所謂「曉南風波」正是這一特點的重要表現。② 最有代表性的紫派法學家是張光博。 張光博是大連海事大學經濟法律學院教授，主攻憲法學和法理學。
（四）灰派（經院派）
所謂灰派法學家，是指那些埋頭於學術研究，不太關心現實生活，較少進行現實批判，不提具體改革建議的法學家。他們在法學界很出名，但在法學界之外的知名度明顯不如黃派和彩派，甚至也不如藍派和綠派。 灰派法學家學術功底深厚，著述甚豐。他們雖然迴避現實政治問題，但他們的學術成果往往成為紅派人物和黃派人物的學術依據。 北京大學的龔祥瑞早在八十年代初出版的《比較憲法和行政法》一書中，就認真地論述過法治和法制的區別，但由於他沒有聯系中國的實際進行現實批判，所以就沒有產生多大影響。灰派與黃派的主要區別就在於此。 灰派法學家的主要代表人物有：北京大學的龔祥瑞，張國華，沈宗靈，趙震江，姜明安，等等。
（五）藍派 所謂藍派法學家是指那些竭力主張充分開放、充分借鑒和移植西方法律和西方法學的法學家。走向藍天和大海是藍派的基本特點。
藍派法學家學貫中西，博古通今，思想活躍，思路開闊。他們傾心於中西法律文化的比較研究，對中國傳統的法律文化有深刻的揭示和批判。他們大多出生於五十年代末六十年代初，與紅派法學家是同齡人。與紅派不同的是，他們一般不考慮在學術界的社會地位問題，不重視博士、博導等頭銜。與紅派相同的是，他們一般也不進行太多的現實批判。
藍派法學家的主要代表人物有南京大學的張中秋，蘇州大學的周永坤，文化部中國藝術研究院的梁治平，等等。 張中秋的代表作有《中西法律文化比較研究》，《法律與經濟 1
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——傳統中國經濟的法律分析》，等等。梁治平的代表作有《新波斯人信札》，《法辨》，《法律的文化解釋》，等等。
（六）彩派
彩派法學家是指那些同時具有多種色彩的法學家。 彩派法學家的代表人物有：南京師范大學的公丕祥，吉林大學的張文顯，南京大學的范建，華東政法學院的曹建明，蘇州大學的楊海坤，杭州大學的胡建淼，中共中央黨校的石泰峰，等等。彩派法學家不僅學術成果豐富，而且學術組織能力十分突出，社會交往面十分寬廣。他們另一個重要特點是，對所有的學派皆能寬容，也為所有的學派所寬容。因此，他們總是五彩繽紛的。在他們身上，黑派可以看到黑，紅派可以看到紅，紫派可以看到紫，藍派可以看到藍，灰派可以看到灰，黃派可以看到黃，白派可以看到白，霧派可以看到霧，綠派可以看到綠。 彩派與紅派大體上也是同齡人，學術地位略次於紅派，政治地位卻強於紅派，大多兼任高等院校的行政領導職務，不是校長，就是院長，至少也是個副院長什麼的。
（七）黑派
黑派是指那些被認為是主張全盤西化，在法學界搞資產階級自由化，在政治上犯過嚴重錯誤的法學家。近年來，他們很少發表論文或出版論著。主要代表人物有群眾出版社的於浩成，北京大學的袁紅兵，中國政法大學的陳小平，等等。
（八）白派
法學界的白派人物的主要特點有二：其一是頭腦一片空白，在他們的著作和文章中，以及在他們的課堂上，沒有任何屬於他們自己的觀點和理論，更沒有改革或不改革的意見和主張；其二是以**為主要目的，白花花的銀子不賺白不賺，賺了不白賺，學術、學位、職稱等等，無非是**的手段而已。 但平心而論，白派法學家在普及法律知識方面還是有一定貢獻的。
（九）霧派（變色派） 所謂變色派，就是無一定色彩，隨著氣候的變化而變化的法學家流派。
該派就象水蒸汽一樣，一會兒灰色，一會兒白色，一會兒黑色，一會兒藍色，一會兒發

⑥ 什麼是法理學他在法學體系中的地位和作用如何

導 論
1.法學是一門社會科學，以法（或法律）這一特定社會現象為其研究對象。
2.西方法學家對法的具體研究對象的理解：
⑴自然法學、哲理法學主張法代表正義、道德或哲理，認為法學應研究法的價值或最高目的（即正義的或理想的法）；
⑵分析法學主張法是國家權力的產物，認為法學應研究法的形式（即法律規范的效力來源、邏輯結構和概念分析等）；
⑶社會學法學主張法是一種社會現象，認為法學應研究法的事實（即法的社會功能、法的效果以及法和社會生活的關系等）。
以上三種理解都是片面的，作為科學的法學，以上三方面都應研究。即，法學既要研究法的內容和形式，又要研究法和其他社會現象的關系。
3.法學的詞源：
⑴中國：古代先秦（春秋戰國）時期開始的類似後世講的法學的名稱是「刑名法術之學」或「刑名之學」。'刑'指刑法、刑罰或廣義的法；'名'指循名責實、賞罰分明。'刑名'也可作刑種解。'術'泛指君主實行統治的策略、手段。自漢代開始，有'律學'的名稱，類似於後世的法學。
⑵西方：最早出現的法學一詞通常指古代拉丁語中Jurisprudentia，原意為「法律的知識」和「法律的技術」。古羅馬法學家烏爾比安對該詞下的定義是「人和神的事務的概念，正義和非正義之學」。
4.〔法學體系〕：是指法學研究的范圍和分科，是由法學的各個分支學科構成一個有機聯系的整體。
5.法學產生的前提：a首要條件是法律的產生；b立法已發展到相當復雜和廣泛的程度；c社會上已出現一個職業法學家的集團。
6.法的起源的一般規律：從習慣演變為習慣法，再發展到成文法（廣義的立法）。
7.法學的特徵（實踐性和階級性）：
⑴法學作為一門科學具有實踐性的特徵，是人們在社會實踐的基礎上建立和發展的，是實踐經驗的總結；它來源於社會實踐，又轉過來為實踐服務，因而它是合乎科學的，即實事求是的。
⑵作為階級社會的一種社會意識形態，法學又具有階級性的特徵。它的內容、性質和任務，歸根到底是由社會物質生活條件決定的。其階級性是指法學代表不同階級的意識形態，為不同階級利益服務。在階級社會中，作為一個整體來說的法學是有階級性的，超階級的法學是沒有的。
8.馬克思主義法學與以往法學的原則區別：
⑴以往的法學一般以唯心史觀為基礎，否認物質生活條件對法的決定作用。馬克思主義法學以唯物史觀為基礎，它認為法是國家意志的體現，是由這一社會的經濟基礎決定並反過來為經濟基礎服務的。
⑵以往的法學都以不同形式否認法的階級性，或者認為法是超階級的「公共意志」的體現。馬克思主義法學認為，法並不是超階級的，它是由掌握國家權力的階級制定出來並為一定階級的利益服務的。
⑶以往的法學大都認為法是超歷史的，永恆存在的，馬克思主義則認為，階級意義上的法並不是超歷史的，而是人類的社會發展到一定階段的產物，它是隨著私有制、階級和國家的出現而出現的。到了共產主義社會，隨著國家的消亡，階級意義上的法也將趨於消亡。
9.民主和法制的學說是鄧小平理論的重要組成部分，主要內容包括：
⑴沒有民主就沒有社會主義，民主與社會主義不可分。
⑵民主與法制不可分，民主和集中、民主和黨的領導不可分，民主與法制建設不能超越歷史階段。
⑶應「一手抓建設，一手抓法制」。
⑷要法治不要人治，必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。
⑸在推進經濟體制改革的同時，必須積極推進政治體制改革。
⑹要遵循法制原則，不搞政治運動。
⑺解決消極現象的重要手段是教育和法制；要在「全體人民中樹立法制觀念」。
⑻要堅決打擊各種犯罪活動。
⑼「一個國家，兩種制度」。
⑽在政治體制改革中，「不能搬用資產階級的民主，不能搞三權鼎立那一套」。
10.法學自身的方法論：社會調查；歷史調查；分析和比較法律；詞義分析；社會效益和經濟效益分析。
第一編 法的一般原理（法的概念、價值、作用、歷史發展和資本主義法）
12.法、法律的詞源和詞義：
⑴ 在古代漢語中，法和律二字最初是分開使用的，'法'和刑通用，「律，均布也」，意思是一致遵循的格式、准則，可見它們的含義並不相同。在秦漢時，「法」「律」二字已同義，更合為法律一詞。一般地說，法的范圍較大，指整個制度；律則指具體准則，尤指刑律。
⑵ 廣義的法律指法律的整體。狹義的法律僅指全國人大和人大常委會所制定的法律。
⑶ 靜態的法通常指法律規則、制度；動態的法則泛指立法、執法、司法、守法等活動或過程。
13.法的本質和現象的關系：
⑴ 法是一種調整人們行為的規范，是由國家制定和認可的，是一種強制性規則，它規定了權利、義務和權力，這些都屬於法的現象，體現了法的外部聯系，依靠感官就能感覺出來；
⑵階級社會的法代表統治階級的意志，而這種意志歸根結底是由這一階級的物質生活條件所決定的等，這些才是法的不同層次的本質。體現了法的內部聯系，較深刻穩定，只有通過抽象思維才能把握。
14.法的本質屬性與非本質屬性：
⑴ 法的本質屬性即直接體現法的本質的屬性（如法的階級性、人民性等）；
⑵ 法的非本質的屬性，即直接體現法的現象的屬性（如國家強制性、規范性等）。
15.法不同於其他上層建築現象的基本特徵：
⑴ 法是調節人們行為的規范。
①這表明法不同於同一上層建築中的思想意識形態和政治組織（國家、政黨）的基本特徵。法是一種社會規范，是調整人們相互行為的准則。法主要由規范構成又不僅由規范構成；
②從現象上說，法具有規范性和一般性（或稱普遍性和概括性）的非本質屬性。法的規范性是指它為人們的行為提供了一個用以遵循的模式、標准或方向。法的一般性是指法律規范是一種抽象、概括的規定，即：首先，它的對象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在這一法律生效期間內，是反復適用的，而不是僅適用一次的。再次，同樣情況同樣適用，即'法律面前人人平等'.
③從法的規范性和一般性還可以派生出其他一些屬性如連續性、穩定性和效率性。
④規范性文件屬於法的范圍，非規范性文件雖然也有一定法律效力，但不屬於法的范圍，只是適用一定法律規范的產物。如：委任令、逮捕證、營業執照、調解書等。在不承認法院判決是法的淵源之一的國家，法院判決也只是適用法律規范的產物。
⑵ 法由國家制定或認可。
①這表明法與其他社會規范的區別。法由國家制定或認可，也就是使法具有「國家意志」的形式。
②制定或認可表明法的產生的兩種方式。國家制定的法，通稱為成文法和制定法，習慣被國家依法認可後即成為習慣法或轉化為成文法。並具有普遍約束力。
③法由國家制定或認可，對以成文法和制定法為主的國家，如西方的民法法系國家（法、德等國）或當代中國而論，是特別適合的。對以英美等國為代表的普通法法系國家來說，他們以成文法和判例法並重，判例的形成則意味著國家授權特定法院對判例法的制定或認可。
④法由國家制定或認可表明法又具有權威性、普遍性和統一性的非本質屬性。權威性指法代表國家主權即最高權力的意志。普遍性和統一性則指在主權所及范圍內普遍有效並相互一致和協調。
⑶ 法規定人們的權利、義務、權力。
①這一特徵也表明法律規范不同於其他社會規范。如內容、范圍和保證實施的方式等方面。
②這里的'人們'是泛指，在法學上講是指能成為法律關系的主體，包括個人、社會組織、國家機關以至國家本身。這里講的'權利和義務'有時也可以泛指，其中包括國家機關及其代理人在執行公務時所行使和承擔的權利、職權和職責。
③這一特徵說明法的現實性屬性，即法律具體規定了人們可以和不可以、應該和不應該如何行為。
⑷ 法由國家強制力保證實施。
①思想意識不具有任何強制性的特徵。法律以外的社會規范也都具有一定強制力，但不同於以國家名義並由國家專門機關所實施的強制力。
②法必須由國家強制力保證實施，是指法具有制裁違法犯罪行為的功能。但法的強制力與法律制裁是既有聯系又相區別的。
③這一特徵表明法的強制性是法的一個非本質屬性。
16.法的要素：法由法律概念、法律原則和法律規則（規范）三個要素構成，法律規則是法的主體。
⑴[法律規則]：是一種社會規范，即特定社會群體中一般成員共有的行為規則和標准。
⑵[法律概念]：是法律上規定的和人們在法律推理中通用的概念。
⑶[法律原則]：法律原則是法律上規定的用以進行法律推理的准則。
17.法律規則的邏輯構成：從邏輯上看，法律規則由行為模式和法律後果兩個部分構成：
⑴ [行為模式]：是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標准。
①可 以 這樣行為 → 授權性法律規范（鼓勵性規范、容許性規范）
②應 該 這樣行為 → 命令性法律規范（「令行」法律設定了積極的、行為的義務；）
③不應該這樣行為 → 禁止性法律規范（「禁止」法律設定了消極的、不行為的義務；）
⑵ [法律後果]：一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結果。
①肯定性法律後果，即法律承認這種行為合法、有效並加以保護以至獎勵。
②否定性法律後果，即法律上不予承認，加以撤銷以至制裁。
18.法律規則的分類：
①授權性、命令性和禁止性三種，或者分為授權性與義務性（令行禁止）兩種；
②調控性和構成性規則；
③強行性與任意性規則；
④確定性、委託性和准用性規則。
19.法的本質：
⑴ 法是國家意志的體現是法的本質的第一個層次。國家意志也就是指掌握國家政權階級的意志；法並非全體社會成員的「共同意志」；階級意志和階級利益是不可分的。
⑵ 社會物質生活條件是國家意志內容的最終決定因素，它是法的第二層次的本質。社會物質生活條件一般指生產方式，也是社會經濟基礎，因而法是建立在經濟基礎之上的上層建築。既不能從「唯意志論」來理解法的本質，認為法是以意志為基礎的，甚至認為法能創造社會經濟關系；也不能否認法的階級意志而僅講法是物質生活條件的反映，這也等於將法與經濟規律混為一談。
⑶ 經濟以外的因素，如政治、思想、道德、文化、歷史傳統等，對法所體現的國家意志也有影響。他們是法的本質的第三層次。法和這些因素在經濟因素起最終決定作用的條件下相互作用。
20.當代中國社會主義法的本質：
⑴ 我國社會主義法的本質首先在於它的階級本質，即它是工人階級領導下的全國人民共同意志的體現。既體現了它的鮮明的階級性，又體現了它的廣泛的人民性，兩者是統一的。
⑵ 當代中國的法反映了工人階級的意志及其領導下的農民和知識分子（工人階級的一部分）的意志，還包括擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者的意志。
⑶ 我國社會主義法是工人階級領導下的全國人民共同意志的體現，是指全國人民在黨的領導下所形成的共同意志具有法的形式，而決不是指法本身是以意志為基礎的，更不是說這種意志創造了社會物質生活條件。
⑷社會主義初級階段的法，研究我國法的本質應認識它是社會主義初級階段的法。我國還處於社會主義初級階段，這是我國的基本國情，是制定我國法律的根本依據。
法的價值——正義與利益
21.法的價值、正義與利益的概念
⑴ 法的價值，指三種含義：法促進哪些價值；法本身有哪些價值；在不同類價值之間或同類價值之間發生矛盾時，法根據什麼標准來對它們進行評價，或稱法的評價准則。
⑵ 正 義，泛指具有公正性、合理性的觀點、行為、事業、關系和制度等。從實質上講，正義是一種觀念形態，是一定經濟基礎之上的上層建築。不管哪類正義，都是歷史的、相對的、階級的概念。但也存在人類社會普遍接受的某些正義觀念。
正義的分類：
①美國法學家龐德，從經濟、政治、道德和法律等不同角度來劃分。
②古希臘思想家亞里士多德提出：
a、分配正義指根據每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽。（適用於立法、公法）
b、改正的正義指對任何人都一樣地看待，僅計算雙方利益與損失的平等。
③美國哲學家羅爾斯：
a、社會正義指社會制度的正義；個人正義指個人在特殊環境中行動的原則。只有首先確定社會正義原則，才能進一步確定個人正義原則。
b、實質正義指制度本身的正義；形式正義是對法律和制度的公正和一貫地執行。形式正義可以指法治，雖不能保證實現實質正義，但它可以消除某些不正義。
⑶ 利益，通常指好處，或某種需要或願望的滿足。利益有不同分類法：
利益的分類：
①存在領域不同：物質（經濟）利益、政治利益、精神利益；
②計算角度不同：多數利益與少數利益、長遠利益與眼前利益、整體利益與局部利益；
③利益主體不同：個人利益、群體利益、社會利益（國家利益）；
④法律與利益關系：合法利益，即法律所承認和保護的利益；非法利益，即法律所反對和否認的利益；法律不加過問或法律地位不明確的利益。
22.中國古代思想中義與利益之爭：
⑴ 義通常指正義，泛指道德；利則指物質利益。義與利之爭，指義與利何者為重。
⑵ 以孔、孟為代表的儒家重義輕利，而以商鞅、韓非為代表的法家則重利輕義。雙方都主張義和利是對立的。
⑶ 墨子、荀子認為義和利應並重，並論證了求利的合理性。
23.西方法律思想史中關於法與正義的觀點：
⑴ 關於法與正義的關系主要有三種觀點：
①法本身代表正義，法與正義是等同的；
②正義是衡量法是否符合法的目的（正義）的標准。（如自然法學派）
③法與正義（道德）是無關的，至少兩者並無必然的聯系。（如分析法學派）
⑵ 西方法律思想史中也有正義論與功利主義之爭。但與中國古代的義與利之爭不同，西方的兩派都重視法的作用。
24.當代中國利益關系的特別復雜性：
⑴ 由於中國是一個擁有12億人口的大國，它的底子是薄的，經濟、文化發展很不平衡；
⑵ 中國是一個處於社會主義初級階段的國家；
⑶ 我國正在進行大規模的體制改革；
⑷ 市場經濟條件下社會和個人的心理因素的變化。
25.我國法律在調整正義與利益關系時的評價准則：
⑴ 兼顧國家、集體、個人三者利益；
⑵ 兼顧多數利益與少數利益、長遠利益與眼前利益、整體利益與局部利益；
⑶ 效率優先，兼顧公平；
⑷ 善於選擇最佳方案。
26.法在調節正義與利益關系中的作用：
⑴ 體制改革和市場行為都需要法律來加以調節，否則社會就可能陷入無序狀態或誤入歧途。
⑵ 從憲法到每一個法律、法規都離不開對各種利益關系的直接與間接的調節；
⑶ 法律調節利益關系的形式是多種多樣的。從積極方面講，包括對有關利益的確認、保護；對實現利益提供機會和條件；協調不同利益間的矛盾；預防利益矛盾的產生和激化等等。從消極方面講，包括對有關利益的限制、禁止；對利益糾紛的裁決；對受損害一方提供補救；對侵害他人利益的行為實行制裁等等。
27.法在調節利益關系中的作用的限制：
⑴ 美國法學家龐德曾講到以下三種限制：
①法律所能處理的只是行為，即人與事物的外部，而不能及其內部；
②法律制裁所固有的限制，即以強力對人類意志施加強制；
③法律必須依靠某種外部手段來使其機器運轉，因為法律規則是不會自動執行的。
⑵ 利益關系是復雜的，社會和國家用於調節利益的手段是多種多樣的，法律是一個重要手段，但也只是其中之一。
法的作用
28.[法的作用]：又稱法的功能，泛指法對個人及社會發生影響的體現。
29.法的規范作用與社會作用的關系：
⑴ 法的規范作用，法主要是由法律規范（規則）構成的，它是一種調整人們行為的規范。
⑵ 法的社會作用，從法的本質和目的這一角度來說，法是經濟基礎的上層建築，是為維護經濟基礎和發展生產力服務的。
⑶ 這兩種作用相輔相成、不可分割，但卻不是並列的。法通過調整人們行為這種規范作用（作為手段）來實現維護經濟基礎和發展生產力的社會作用（作為目的）。法的作用的特徵之一就在於它是以自己特有的規范作用來實現它的社會作用的。
30.法的規范作用的體現：
根據行為的不同主體來看，法的規范作用可分為以下5種作用：職業、評價、教育、預測和強制。
31.[法的指引作用]：指法的規范作用的首先體現，即對本人行為的指引。行為的主體是每個人自己。
⑴ 對人的行為的指引有兩種：
[個別指引] 即個別調整，指通過一個具體的指示就具體的人和情況的指引。
[規范性指引] 即規范性調整，指通過一般的規則就同類的人和情況的指引。法是一種概括性的社會規范，它的指引作用的性質自然屬於規范性指引。
⑵ 義務性規范和授權性規范分別代表兩種指引形式：
[確定的指引]指人們必須根據法律規范的指引而行為。即法律規定：人們應該這樣行為和不應該這樣行為，違反這種規定，就應承擔某種否定性的法律後果（如國家不予承認、加以撤銷或予以制裁等）。
[有選擇的指引]是指人們對法律規范所指引的行為有選擇餘地，法律容許人們自行決定是否這樣行為。即法律規定：人們可以這樣行為，如果這樣行為將帶來某種肯定性的法律後果（如國家承認其有效、合法並加以保護和獎勵等）。
⑶ 規范性指引的優點和局限：
規范性指引是建立社會秩序的一個必不可少的條件，具有連續性、穩定性和高效率的優點，也符合一般人的心理要求，即要求過一種符合理性的、較穩定的、個人有相對獨立性的生活。但是比較抽象，對個別情況不一定合適，還需要輔之以個別指引和其他補救辦法。
32.[法的評價作用]：
是指判斷、衡量他人行為是否合法或有無法律效力的作用。評價的對象是他人的行為。
優點和局限：法是一個重要的普遍的評價准則，它是客觀的，而不會感情用事；它是由較多的人認真研究所制定的；它比政策、道德等其他評價准則更為明確和具體。但它的局限性主要是一般只能作為判斷是否合法和有無法律效力的准則，很多行為並不由法律調整，或僅靠法律來評價是不夠的。
33.[法的教育作用]：
是指通過法的實施而對一般人今後的行為所發生的積極影響。這種作用的對象是一般人的行為。
34.[法的預測作用]：
又稱法的可預測性，即依靠法律人們可以預先估計到他們相互間將如何行為。這種作用的對象是人們相互的行為，包括國家機關的行為。
35.[法的強製作用]：
是指制裁、懲罰違法犯罪行為。這種作用的對象是違法犯罪者的行為。法的強製作用還在於預防違法犯罪行為，增進社會成員的安全感。
36.階級對立社會中法的兩種社會作用及相互間的聯系和區別：
⑴ 維護統治階級的階級統治，這是法的社會作用的核心。體現在：
①階級統治的含義極為廣泛，包括經濟、政治、思想等各個領域。
②法在維護階級統治方面，最重要的作用是確認和維護以生產資料私有制為基礎的社會經濟制度以及統治階級對被統治階級的專政。
③法在調整統治階級內部和統治階級及其同盟者之間的關系方面也具有重要作用。
⑵ 執行社會公共事務的作用。體現在：
①法執行社會公共事務方面的作用主要體現在：為維護人類社會基本生活條件的法律；有關生產力和科學技術方面的法律；有關技術規范的法律；有關一般文化事務的法律等等。
②隨著社會生產力的發展和社會制度的變革，執行社會公共事務的法律必然會日益復雜和增多。
⑶ 兩者的聯系和區別：
①這兩方面的作用是密切聯系的。首先，它們是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就不存在了。其次，就具體法律而論，有的明顯地體現這一或那一方面的作用，有的則兩種作用交錯存在，或者以某一方面為主，另一方面為次。
②這兩方面作用的差別主要是：
首先，前一方面作用的對象是階級統治，後一種是階級統治以外的事務。兩者保護的直接對象是不同的。其次，維護階級統治的法律當然僅有利於統治階級，對被統治階級則是剝奪和壓迫；執行社會公共事務的法律，則有利於全社會而不是僅有利於統治階級。再次，執行社會公共事務作用的法律，即使在不同社會制度下，往往是相似的，可以相互借鑒。
37.從政治理論角度來看我國法的社會作用是什麼：
⑴ 保障和促進社會主義經濟建設和經濟體制改革；
⑵ 保障和促進社會主義精神文明建設；
⑶ 保障和促進社會主義民主建設和政治體制改革；
⑷ 保障和促進對外開放。
38.從法學角度來看我國法的社會作用是什麼：
⑴ 維護秩序，促進建設與改革開放，實現富強、民主與文明；
⑵ 根據一定的價值准則分配利益，確認和維護社會成員（公民和法人）的權利、義務；
⑶ 為國家機關和國家公職人員執行公務（行使權力）的行為提供法律根據，並對他們濫用權力或不盡職責的行為實行制約；
⑷ 預防和解決社會成員之間以及他們與國家機關之間或國家機關之間的爭端；
⑸ 預防和制裁違法行為；（法律良好的一個重要標準是預防違法行為，盡可能減少違法行為，對已發生的違法行為加以相應的制裁。）
⑹ 為法律本身的運行與發展提供製度和程序。（法律不同於其他社會規范的一個特點是法律本身應規定它本身健全運行和發展的制度和程序，這是其他社會規范不可能具有或不完全具有的一個特點。）
39.怎樣理解社會主義法律的作用的重要性：
法律在建設社會主義現代化國家這一根本任務中具有重大作用，這種認識是從建國以來正反兩方面經驗，特別是十一屆三中全會以來的有益經驗中總結出來的。黨的十五大報告明確提出「依法治國，建設社會主義法治國家」的號召。而且社會主義現代化建設事業越發展，社會主義法律的作用也必將隨之增長。經濟、政治等體制的改革，社會主義物質文明和精神文明的建設，社會主義民主的發展以及良好的社會秩序，是和社會主義法制並行發展的。
40.法的作用的局限性：
⑴ 法並不是調整社會關系的唯一手段，除法律外，還有經濟、政治、行政、道德等各種手段；法也不是唯一的社會規范。以國家名義規定社會生活的基本規則主要體現為憲法和法律。對社會生活的調整，法律具有主導地位，而對有些社會關系的調整，只能起輔助作用。有的問題不能應用法律。
⑵「徒善不足以為政，徒法不足以自行」。即使是制定得很好的法律，也需要合適的人正確地去執行和適用；還需要絕大多數社會成員的支持；法律的實現必須要有相應的社會、經濟、政治、文化條件的配合。
⑶ 法律的抽象性、穩定性與現實生活的矛盾。想制定一個包羅萬象、永久適用的法律只是一個幻想。法律本身存在缺陷也是難以避免的。
⑷ 法律所要適用的事實無法確定。

⑦ 哪個朝代的法律最完善

唐代的唐律是中華法系的最高頂峰，其中《唐律疏議》《永徽律》是中華法系的瑰寶，後世代的封建王朝均以此為範本，公元701年頒布的《大寶律令》是日本第一部成文法典，就是以中國唐朝的《永徽律》為藍圖。
《永徽律疏》又稱《唐律疏議》，是唐高宗永徽年間完成的一部極為重要的法典。高宗永徽二年（公元651年），長孫無忌、李勤等在《貞觀律》基礎上修訂。《永徽律疏》總結了漢魏晉以來立法和注律的經驗，不僅對主要的法律原則和制度做了精確的解釋與說明，而且盡可能引用儒家經典作為律文的理論根據。
唐律不僅影響了中國世代封建王朝，而且影響了整個東亞、東南亞的封建律法，是形成中華法系的淵源。法系是西方法學家發明的一個概念，是指在一個（超過一個國家以上的）地域所遵循的共同的法律制度。
在歷史上，以唐律為代表的整個東亞，包括當時的日本、朝鮮、越南等都在適用這樣一套法律制度，所以西方人把以唐律為代表的中國法律稱為「中華法系」。中華法系是世界法律文化中很獨特的代表，最能夠體現中華法系內容、結構和原則特點的恰恰就是唐律。
唐律開先河提出了和離制度，並且應用於實踐，雖然與盛唐的社會歷史背景息息相關，但也是中華法律文明中不可多得的先進思想和制度。和離制度賦予男女雙方對不和諧的婚姻提出解除的權利，不需要特別理由，在當時是非常先進的婚姻法律制度。相當於今日之協議離婚。
唐代名臣顏真卿為撫州刺史時，有邑人楊志堅妻，「以資給不充」為由，向其夫索求離婚書。楊志堅賦詩一首代替離婚書，「其妻持詩，詣州公牒，以求別適」，顏真卿予以判離。也有因女方父母病重，女方提出離婚，歸養父母者。唐初劉寂妻夏侯碎金，其父「因疾喪明，碎金乃求離其夫，以終侍養」，獲得離婚。還有因男方得重病惡疾，無法共同生活，而提出離婚者。唐文宗大和七年，右庶子呂讓的侄女嫁左衛兵曹蕭敏，生二子。然自開成三年蕭敏「心疾乖忤」，即患上了精神病，故女方提出離婚，獲准。和離的原因有很多，女子主動要求和離的原因也是多種多樣。大量的史實事例表明，唐代女子在解除婚姻關系過程中可以處於主動地位，這既是法律明文授權，又是唐代的婚姻法律制度對於事實婚俗的確認和肯定，唐代女子在婚姻關系中的地位是高於其前代後世的。這也是盛唐文明高度發達在婚姻領域的表現之一。
唐代女子的地位提升的最大證明是出了第一個女皇帝，這在前世和後世封建制王朝中再沒有出現，不論是之前的呂後還是之後的慈禧，雖然權傾天下，卻不曾敢逾越封建禮制，奢望成為皇帝。慈禧為了鞏固權力，防止皇帝成年親政，甚至屢次立幼年皇帝以逃避封建禮制的制約。
敦煌文書三件放妻書樣文來看，「和離」在唐代社會確實較多實行，而且丈夫還有對妻子和離再婚的祝詞：「願妻娘子相離之後，重梳蟬鬢，美裙娥眉，巧送窈窕之姿，選聘高官之主。解怨釋結，更莫相憎，一別兩寬，各生歡喜」。
初唐、盛唐時期，與蕃邦異國交流繁密，社會風氣中自由開化之風很濃。在婚姻領域，政府詔令鼓勵女子再嫁，很多「文君新寡」式的女子多次再嫁，勇敢地追求幸福，而且社會對待她們也並無歧視。舊唐書中記載，「崔繪妻盧氏，幽州范陽人也，為山東著姓。」，「繪早終，盧即年少，諸兄常欲嫁之。」求婚的是工部侍郎李思沖，足見當時喪偶女性在婚姻上尚不像後世那樣受人歧視。
高宗永徽年間，唐宗室楚王李靈龜薨。其妃上官氏的兄妹勸上官氏改嫁他人時說：「妃尚年少，又無所出，改醮異門，禮儀常范。」 由此可見，年少無子改適異門在盛唐時期並不是不遵禮法的行為，而是一種被禮儀所准許的正常行為。
但是，「從一而終」在唐代中後期已經是當時社會的主流思想，確切地說是官方宣揚的思想。「諸夫喪服除而欲守志，非女之祖父母、父母而強嫁之者徒一年，期親嫁者減二等。」的條款，這是對於守節婦女守節之志的肯定與保護，也證明立法者對於婦女守節的支持態度。
唐代婚姻法律制度具有非凡價值，是在當時世界上最先進的婚姻法律制度，在中國封建法律制度史上也是最先進的婚姻法律制度。在「一準乎禮」的原則之下，又表現出對現實民間婚姻習俗與婚姻狀況的尊重認可，特別是個別富於人性化的規定，如「卑幼自娶妻」，「已成者婚如法」；又如，「和離」制度等都是規定性和靈活性相結合的典範，都是將唐代婚姻法律制度區別與前後各朝各代的婚姻法律制度，最大限度表現了唐代立法思想的開明和先進。甚至抬升了整部唐律的價值，使一部刑律為主的法典閃現出民法性的光輝。
唐代以後的歷代律文中，關於婚姻法律制度的規定都沒有如唐律的先進思想，這與唐代以後理學發展儒教興盛有莫大幹系。但僅以法律先進性而言，唐律是一部前無古人後無來者的大法，而其中最先進者，以婚姻法律制度為最。唐律的成功在於開明與兼容，過多的限制只會導致沉悶。生活需要活力，婚姻法律制度為生活而制定，又怎麼可以缺少活力呢？這種活力應該也只能來自思想的碰撞與共存。任何大一統的思想都不可能帶來真正的活力。唐代婚姻法律立法思想不僅循禮而行，而且承認民間婚俗所默認的現實。
唐律對外國人的准據法進行了先進的立法
唐律「化外人」原則，「化外人」原則是指：按照中國傳統說法，不受中華文明的都是教化以外的。所謂「化外人」就是現在的外國人，「化外人」原則在強調：唐代是一個中外交流的頻繁的時期，當時有許多外國人到中國進行交易，進行各種生活，這就不免產生矛盾，發生矛盾就需要適用法律，唐王朝為了體現開放性，確定「化外人」原則。
「化外人」原則規定：如果兩個外國人，共屬一個國家，他們在當時的唐王朝統治的中國發生糾紛，唐王朝官府准許適用本國法律來解決糾紛，叫做「依其本俗法」。如果兩個化外人，分別屬於不同國家，或者一個化外人和中國人發生糾紛，就要按照「屬地」原則。就要適用唐王朝的法律。適用這樣一種規則，來盡可能體現法律的公平。這樣既維護了主權原則又體現了公平原則，又適用了開放的社會局面。所以唐律所歸納總結出的原則，即使對今天的司法實踐，也有許多借鑒原則。
這樣的古代法典原則，到了明律以後就改變了，大明律就規定，只要是化外人，不管是否一國，只要在明王朝的統治地域內，一律適用大明律。大明律變成單純的「屬地」原則，拋棄了唐律先進的化外人制度。

⑧ 中西方不同的法院圖騰意味著中西法律文化中的哪些差異

西方法學家認為,法律是一個沒有感情偏私的中道的權衡,法治優於人治。所以,法官在審判的過程中應是中立的。蒙目女神的職責是"裁斷"而不是發現, 所以女神蒙住了雙眼,眼睛並不重要,而且眼睛還可能會因為看見訴訟雙方的情況而造成主觀上的傾向性,也可能因為受到各種干擾而難以實現正義。所以,法官在審判的過程中應是中立的 。
獨角獸體現的是儒家文化的人治思想。在斷案中，他們提倡用靈感、頓悟，靠包公式的"青天大老爺"來主持正義。獨角獸怒目圓睜，努力地去發現犯罪，懲罰犯罪，集偵查、起訴、審判、執刑於一身，無視程序的法律價值，刑訊逼供濫用，冤獄頻發，具有濃厚的儒家的人治文化特徵。
神獸獬豸「，是中國古代傳說中的上古神獸，體形大者如牛，小者如羊，類似麒麟，全身長著濃密黝黑的毛，雙目明亮有神，額上通常長一角，俗稱獨角獸。它擁有很高的智慧，懂人言知人性。它怒目圓睜，能辨是非曲直，能識善惡忠奸，發現姦邪的官員，就用角把他觸倒，然後吃下肚子。它能辨曲直，又有神羊之稱，它是勇猛、公正的象徵，是皇帝、「正大光明」 「清平公正」的象徵。

⑨ 求西方法律思想史作業，三大法學流派的區別和聯系，要論述

現代西方法理學是現代西方國家法學中研究法律基本理論的學科。① 20世紀特別是第二次世界大戰以來，由於資本主義經濟、政治和精神危機的日益加深，西方法學家在探尋治理社會的危機和完善資本主義法律的方法的過程中，新的法學思潮相繼更迭，或競相表現，或相互吸納，"任何一種法學思潮都不再獨霸世界，傳統的形而上學法哲學大一統的局面一去不復返了"。② 三大法學流派指的是新自然法學派，分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論，是西方人在探索真理過程中留下的足跡，這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質，具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設，亦具有重要的借鑒價值。
一、新自然法學的啟示意義
在西方法律思想史上，新自然法學是西方自然法思想傳統的繼承和發展。自然法思想的意識可以追朔到西方文明的起源並在幾千年的歷史長河中被人們在不同的時期為不同的目的而使用，它的形式不斷翻新，內容不斷完善。產生於20世紀特殊社會環境的新自然法學派，主要代表人物有馬里旦、富勒、羅爾斯和德沃金等等。他們的新自然法學說（或價值論學說）各有側重點，各不相同，然而卻共同的體現出自然法觀念的思維形式。他們不約而同地認為，法律應當關注某種應然性，法律的發展應當遵循一定的價值原則並體現一定的價值要求。無論是馬里旦的神學自然法、富勒的"程序自然法"、還羅爾斯的正義論或德沃金的權利論，無不"注重研究法產生和存在的根源或基礎，法的目的和意義以及法應追求的理想境界"③ 他們的手中都有一份"價值表"，為應然的法律之制定和評價提供了所依據的標准。新自然法學派強調法本身是一個價值系統，必然反映一定的價值關系，極為重視法的合理性和道德性。他們通過總結、抽象和思考，為法律的建構鑄造了理想的框架和模型。
二、分析實證主義法學的啟示意義
分析法學在現代主要以凱爾森和哈特為代表，它基本上繼承了傳統的分析法學的理論，嚴格地區分"實際上是這樣的法律"和"應當是這樣的法律"，著重對實在法進行邏輯分析而不作有關的價值判斷，否認價值和道德的必然聯系。 凱爾森指出，價值判斷在性質上是主觀的，因而只能是相對的；人們不能用理性認識來回答有關法的普遍和最高價值這一命題；對於自然法學中的絕對正義，他認為這"是一種自欺或者等於一種意識形態"。④ 既然對正義持道德懷疑論和不可知論的態度，⑤ 於是凱爾森認為，正義只能是一種"合法性"，應當建立與價值無關的純粹研究法律結構的法律科學（即所謂"純粹法學"），"就其對象實際上是什麼來加以敘述，而不是以某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何"。⑥ 哈特給法下的定義是"法律是
一種特殊的規則"，這是他的"語義分析法學"的基本原理，他以奧斯丁的分析實證法學作為重要的理論淵源，主張法律與道德有聯系但"並無必然聯系"，法律應當採用"廣義的概念"，即將法律的效力和法律的非道德性區分開來，以體現除了道德之外法律的所有其它復雜的特徵。分析實證主義法學把我們從自然法學家法律的"理想國"中拉回到實證的 現實世界，在對法律形式的邏輯分析上運用了更多的新的方法，繼承了傳統分析法學對實定法的重視和研究，也吸收採納了其它法學流派的合理成分，內容豐富，頗具影響。
三、社會學法學的啟示意義
社會學法學誕生於19世紀末20世紀初。是在社會學的基礎上產生的一種實證主義的法學思潮，"它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題"⑦ 社會法學的主要代表人物有狄驥、埃利希和龐德。狄驥提出了"社會連帶主義"學說，體現出社會本位的價值觀，關注社會的整體利益，強調社會義務。埃利希則以提出"活的法律"的觀點而聞名於世。他認為，這種"支配社會本身的法律"，盡管並不曾被制定成法律條文，但"即可預防糾紛的出現，在糾紛出現後，也可以籍以解決而毋需求助於國家的法律機構"。⑧ 他讓人們注意到國家制定法之外的其他行為准則（如習慣、職業道德、行業規定等等）對於社會秩序的意義，擺脫了"純粹"法律規范分析僵化的法學研究視角和方法，將法律分析的重點引向了更廣闊的社會生活和社會環境。龐德的社會學法學理論被認為是一種典型的功能主義和實用主義理論。他提出"法律是一種'社會功能'或'社會控制'"，用法律的功能性概念來取代邏輯性概念，主張"有用即是真理"。他還提出了法律社會學的基本綱領，啟示人們關注法律制度和法律學說的實際效果，強調以社會學的觀點和方法來研究法律，關注法律的作用而不是抽象內容；並且注重法律與社會生活之間的聯系。總之，社會法學"從其誕生之日起就擔負起了打破'法律關門主義'禁錮的歷史重任"，⑨ 它社會本位的立場，法律社會化的研究方法和視角，對於法律的發展和一定社會的變革，其重大的啟示意義是顯而易見的。
四、綜述三大法學流派的意義
如上所述，論及現代西方三大法學流派的意義，無庸置疑，其最大的意義正是他們本身--眾多的法學家們通過對前人的承繼和自身敏銳的思考，開創出一片浩瀚的法理學思想的海洋，它們雖然不是真理，但卻是人們永恆探索真理之路的台階。無論是宏觀的構築還是微觀的探索，都給後人的研究提供了珍貴的寶藏和無窮無盡的啟示。具體來看，三大法學流派的意義如下：
（一）讓我們從多個角度窺探到法律的本質、目的和研究方法。
正如博登海默所言，真理是人們在任何特定時間的經驗的總和。法律彷彿是一座有許多廳堂的大廈，用一盞燈很難同時照到每個角落。而一個法學流派，就如照亮法律大廈的一盞燈，"橫看成嶺側成峰"，他們從不同的視角，勾勒出了法律的形象。三大法學流派被美國法學家霍爾（Jerome Hall）
總結為法律中三個不可分的因素，他們分別代表著法律的價值、概念和事實。不僅在實質性的內容上，更寶貴的，三大法學流派為後人認識、研究和發展法律，提供了豐富的途徑和方法。新自然法學 提示人們注重的法的價值支柱和道德性，在法制建構時必以某種准則為依據，從而避免了法律喪失實質的正義，也避免了法學墮落為純技術性的學科。分析實證主義法學注重對"實定法"的研究，對於法律規范、法律結構、法律秩序及法律體系內部各要素的統一等等命題均有深入的探討和卓越的貢獻。他們所採用的邏輯分析和實證主義的方法，更是後人研習法律的必要工具。社會法學派則倡導"社會本位"的理念，注重法律的實際效果，重視法律與社會生活及其它學科之間的聯系，不僅如此，他們所採用的法社會學的研究方法及實用主義的態度，更是深遠地影響了西方乃至全世界法學的發展趨勢。當然，無論三大法學流派的貢獻有多麼卓絕，他們都不可能是大寫的真理，都只是局部的、相對的。然而，站在歷史的尾頁，以"事後諸葛"的口吻批評他們的局限，是沒有任何意義的。真正有意義的是謙恭的弄清他們給了些什麼？我們得到些什麼？應當怎樣利用？除此之外，再沒有更大的價值了。
（二）三大法學流派適應了特定時期特定社會狀況的要求，具有歷史現實意義
任何事物的產生總是由於某種需要；而它產生之後，也必然首先服務於這種需要。西方三大法學流派正是應特定歷史時期社會經濟政治的需求而產生的；而論及它們的意義，首當其沖也正是滿足了當時社會生活的需要。19世紀中葉，隨著資產階級政權的穩固，古典自然法學"自由、平等、權利"的抽象口號已不能滿足他們鞏固既得利益、加強社會控制的要求，因此，歷史法學和分析實證主義法學應運而生，他們帶來了具體明確的法律觀念、嚴謹的邏輯體系從而維持了現實的法律秩序。二次大戰中，法西斯勢力給世界人民造成了巨大災難，這喚醒了人們法律不能沒有正義的標准和相對普遍的價值准則，⑩ "無論善惡"的法律只會助紂為虐，戕害人民。在這背景之下，新自然法學得以出現，重新正視和評價法律的道德性、正義、權利這些"古老的話題"，確保了法的價值依託。而社會法學派的歷史背景則是19世紀末20世紀初期，西方資本主義發展陷入了"瓶頸"，經濟危機連續爆發，百業蕭條，人心浮動，傳統的自由主義、經濟放任主義和"法律關門主義"均受到社會現實的質疑和轟擊，國家對社會經濟生活的干預、打破"法律系統獨立論"的束縛成為必然的趨勢。法社會學"對症下葯"，倡導社會本位，注重法與社會生活與其他學科的聯系，主張充分發揮司法的能動性，因而出現伊始便受到變革者們的熱切歡迎。在"需求"最為迫切的美國，更是成為長期主導法學界的學派。由此可見，思想領域的任何發展和運動均產生於一個時代的社會經濟結構，同時也為這個時期提供了一種"自持之勢"⑾
，也就是產生著歷史的現實意義。
（三）三大法學流派繼承並發展了西方法哲學的傳統學說，使這些思想以更合理的形式得以流傳
三大法學流派除了法社會學派產生較晚，無所謂"新"、"舊"之分外，其餘二者都可以冠以"新"的名號。新自然法學派自不必說，凱爾森、哈特的分析法學也是在奧斯丁"舊"分析法學的基礎上進一步發展而成的。當代西方的法學流派，既繼承了各自"祖傳"的學說，又互相吸收對方的某些合理因素，呈現出相互靠攏的趨勢。如新自然法學較古典自然法學，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社會實證主義潮流的要求；而新分析法學則批判奧斯丁的"法律命令說"，並在一定程度上承認法的價值即"自然法最低限度的內容"之存在，顯現出對自然法學說的吸納。正是這種"修補"和相互的借鑒，使得西方的傳統法律學說沒有因為歷史的發展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄運。而是以一種相對當代社會經濟生活來說更合理的新形式得以傳承。西方法學，正是在這種否定之否定的循環中發展至今，它們對傳統--也就是民族文化的內在秩序承繼與遵從，同時又緊扣發展中的社會狀況而自我更新，因而產生和完備出一套與西方社會相適配的法律體系。在市場經濟的現代社會，具有某種普適性而為其他民族所競相學習和借鑒。
（五）現代西方三大法學流派對中國法治建設的啟示意義
斗轉星移，時光飛逝。人類社會步入"現代"的殿堂已五百年有餘。上世紀初葉，隨著西風東漸，中國社會開始由"古代的、傳統的社會體制向近現代文明過渡"⑿ 盡管中西法律文化的底蘊和發展的路徑大相徑庭；盡管"外國的經驗不可能代替中國的經驗"⒀ 但誰也無法否認人類社會和法律科學發展規律的客觀性，無法否認市場經濟社會關系的共同性，也無法否認西方法律文化發展至現代的先進性和一定程度的普適性。建立健全的、符合現代精神的法律文明體系已成為當今社會的共識。而在借鑒的過程中，我們必需首先關注西方的法哲學思想，因為它是法律文化首要的組成部分，思想代表著"知"，而制度代表著"行"，不知者，無以為行。⒁ 現代西方三大法學流派的法律思想，正是對幾千年來西方法學理論的承繼和發展，蘊涵著諸多西方法哲學思想的精髓。在我們虛心"求道"於西方，幾從"虛無"建設社會主義法治的今天，研究現代西方法學流派絕不是奢侈的娛樂；它"實體性"的思想、它對法學的研究方法乃至學術的精神，都當為我們所重視和學習。對待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不問其體"的盲目移植，都是不可取的。盡心研究西方法律文化及法哲學的"本真"，以及這些法哲學思想與社會歷史條件的相互關系，從而發掘出西方法律"活的靈魂"為我所用，才是我們應當做的事情。