法治中國季衛東

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書名：大變局下的中國法治

作者：季衛東

豆瓣評分：7.7

出版社：北京大學出版社

出版年份：2013-6-14

頁數：272

內容簡介：

《大變局下的中國法治》內容簡介：中國三十餘年的改革以漸進方式演變至今，我們突然發現已經身處「歷史三峽」之中水流更為湍急凶險之處。中國改革已經到達從量變到質變飛躍的臨界點，到了需要進行政治決斷的時刻了。《大變局下的中國法治》是作者近年來發表在報章上的隨筆合集，匯聚了作者對「大變局下的中國以及中國法治何去何從」這一主題的系統思考：通過先法治、後民主的路徑，統籌兼顧、剛柔兼濟，以社會代價最小化的手段推動政治體制改革軟著陸，從而成功建構起中國民主法治的新秩序。

作者簡介：

季衛東，1957年出生於南昌市，1979年考入北京大學法律學系，畢業後留學日本，獲得京都大學法學博士學位。1996年任神戶大學法學院教授，現任上海交通大學凱原法學院院長。主要研究領域為法社會學，比較法學，中國法與政治。

『貳』 新自然法學是以下哪一位法學家的重要觀點

第一節 多重視角的法律觀
站在不同的角度，人們對「法律是什麼」的理解和認識是多種多樣的。古今中外，人們對法律多角度的觀察形成了各式各樣的法律觀。
一、立法者立場的法律觀
這方面比較有代表性的觀點有：（1）命令說。這一理論始於法國人博丹。博丹創立了主權學說，為法律命令說奠定了理論基礎。自然法學派代表人物霍布斯認為，法律「對於每一個臣民說來就是國家以語言、文字或其他充分的意志表示命令他用來區別是非的法規。」功利主義法學的邊沁說，法律是國家行使權利處罰犯罪的恐嚇性命令。分析法學派的奧斯丁則將法律當成主權者的命令，「法律是一種要求個人或群體必須這樣或那樣的命令……法律和其他命令被認為是優勢者宣布的，而且約束或責成劣勢者。」奧氏還用命令、義務和權利三個術語來解釋法律的概念。（2）權力（強制）說，即將法律作為權力或強制的表現。如中國古代法家商鞅：「法者，憲令著於官府，刑罰必於民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。」韓非說：「法者，編著於圖籍，設之於官府，而布之於百姓也。」（3）意志論。古代社會人們認為法自神或上帝出，法乃神意的體現。近代以來，法律往往被認為是人（立法者）意志的體現。如自然法學派盧梭認為，法律是社會契約的產物，在簽定社會契約時，人們讓渡全部自然權利，交給主權者群體。而人民主權就意味著執行公意，公意的所有表現形式是經由多數決策的方式達致的。因此，法律即公意的體現。（4）規則（規范）說。如中國古代管子說：「尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也。斗斛也，角量也，謂之法」，「法律政令者，吏民規矩繩墨也。」清末法學家沈家本說：「法者，天下之程式，萬事之儀表」。中世紀西方神學家托馬斯·阿奎那說：「法是人們賴以導致某些行動和不作其他一切行動的行為准則或尺度。」現代西方分析實證法學派更是明確將法律當作規則或規范。如純粹法學派凱爾森認為法律是人們行為的強制性規范秩序。英國新分析法學派哈特認為法律是主要規則和次要規則的結合。主要規則設制義務，次要規則規定權利。
二、司法者立場的法律觀
跟立法者立場的法律觀適成對照的是司法者立場的法律觀。這種法律觀流行於具有判例法傳統的英美法系國家。正如著名的比較法學家勒內·達維德所說：「英國法基本上是一種判例法（case law）；它的規范基本上應到英國各高級法院所做判決的判決理由（ratio decidendi）中去尋找」，相應地，「英國的legal rule是針對具體案件的，是在審理這個案件時為了解決這個案件而提出來的。」在西方法律思想史上，司法者立場的法律觀在英美國家一直占據支配地位。以致英國法學家邊沁試圖改革英國法制，但收效甚微。司法者視角的法律觀，擇其要者如美國大法官霍姆斯所說：「我所說的法律，是指法院事實上將做什麼的預言，而絕不是其他什麼空話。」美國法學家格雷說：「法只是指法院在其判決中所規定的東西，法規、判例、專家意見、習慣和道德只是法的淵源。當法院做出判決時，真正的法才被創造出來。」這種法律觀深深地影響了後來美國的現實主義法學。以致於法律徑直被視為法院所做的判決。如美國法學家盧埃林說：「法不是本本上的官方律令，法存在於官員或平民的實際活動中，特別是存在於法官的審判活動中。官員關於爭端所做的就是法律。法學家弗蘭克說：「就任何具體情況而言，法或者是實際的法，即關於這一情況的一個過去的判決；或者是大概的法，即關於一個未來判決的預測。」當今美國著名法學家德沃金也持司法視角的法律觀。德氏認為法律具有解釋性質，法律在解釋中得以完成。法律是一種闡釋性概念。由於西方國家所謂的法律解釋純然是一種司法活動，並不存在像我們國家那樣的立法解釋。因此德沃金的法律觀是一種典型的司法視角的觀點。
三、社會學視角的法律觀
社會法學派的出現，是二十世紀西方法學領域最重大的事件。這給法律的概念又提供了一種全新的觀察視角。社會法學將科學方法運用於法學，主張將法律置於社會當中，通過法律在社會中的實際運作，結合法律與社會事實的關系來認識和理解法律。社會法學側重從法的社會基礎、社會作用及具體效果諸方面來界定法律的概念。這對西方傳統的法律觀構成一種嚴峻的智識挑戰。如美國法學家龐德認為，法律是一項「社會工程」，是依照在司法和行政過程中運用權威律令來實施的高度專門化的社會控制形式。目的在於以最小限度的犧牲盡可能滿足全人類的需要。由此龐德還進一步分析了法律的結構，提出了律令-技術-理想這一法的模式理論。奧地利法學家埃利希明確主張法律發展的重心在社會本身而不在國家。因此他反對傳統的法律的概念，第一，法律由國家所創立；第二，法律是法院或其他審判機關判決的基礎；第三，法律強制是判決發生效力的基礎。埃利希進而把法律區分為兩類，一類是國家制定的法律；另一類是社會秩序本身。法律作為社會秩序本身，埃利希稱之為「活法」。埃利希認為法律是國家制定的這種傳統的法律概念實際上只不過是法律的一小部分。因而他強調對「活法」的研究。美國現實主義法學派盧埃林曾依照龐德關於「書本上的法律（law in book）」和「行動中的法律（law in action）」之分的觀點，區分了「紙面規則」和「實在規則」。並認為真正的法是後者，因此提出「官員們關於爭端做出的就是法」。德國法學家赫克等為代表的利益法學認為，法律起源於利益的沖突、矛盾和斗爭。法律規范構成於立法者為解決種種利益沖突而制定的原則或原理。在司法裁判中，法官必須確定立法者通過特定的法律規則所旨在保護的利益。當今美國行為主義法學派布萊克認為：「法律存在於可以觀察到的行為中，而非存在於規則中」。當今西方法人類學家還提出法律是一種「地方性知識」。這種法律觀自二十世紀九十年代以來影響到我國法學界，表現為法治及其本土資源的理論探討。
四、倫理學意義上的法律觀
法律、道德與宗教是人類社會控制的三種主要手段。法律與道德的關系在法哲學層面上表現為應然法（自然法）與實在法（制定法）的關系。這也是長期以來西方法學史上一個基本問題。從倫理學視角去看待法律，在西方有久遠的歷史淵源。古希臘亞里士多德即認為法律「應該是促成全邦人民都能進於正義和善德的制度。」羅馬法學家傑爾蘇將法定義為「善良和公正的藝術」。中世紀神學家阿奎那則認為，暴戾的法律既然不以健全的論斷為依據，嚴格地和真正地說來就根本不是法律，而毋寧可說是法律的一種濫用。所以法律是否有效，取決於它的正義性。17、18世紀古典自然法學家認為，自然法是人的理性的體現，是正義的體現。自然法先於並高於實在法而存在，國家制定的實在法必須符合自然法才是真正的法。因而法律是正當理性的命令。可見自然法學派的法律觀從本質上乃是一些道德標准和要求。而德國古典法哲學強調法與自由的內在聯系。法是作為理念的自由，是普遍的自由法則。20世紀新自然法學派依然堅持法律與道德不可分離，法律具有道德性。因此納粹德國制定的違反人道的法律根本就不是法。總之，倫理學視角的法律觀貫穿於整個西方法學史。這表現為西方自然法與實在法二元論法的獨特思維模式。這也是造成法（主觀法）與法律（客觀法）相區分、法與自由、正義與權利密不可分的內在原因。與此相反，西方分析法學堅持法律和道德相分離，主張「惡法亦法」，而將「作為正義的法」等同於「作為立法者意志的法律」。進而從本質上，跟自然法學相反，將法律歸結為人的意志的體現。在西方法理學中，理性論與意志論構成兩種相對立的法律觀。
法律與道德的關系也是中國傳統法律文化中的一個重要話題。但是它所討論的主題與西方不同，它並不側重於法律和道德在本體意義上的關聯，而注重於二者在社會生活中的功能和地位。中國古代的儒法之爭只是法律和道德那一種更加適合於作為統治的工具。儒家的主張最終占據上風。倫理法構成儒家法律思想的基本精髓，德禮優於刑政。由此中國古代法從屬於禮。不僅法律的制定受倫理原則的支配，而且司法裁判也滲透者德禮的理念。這造成中國古代法律缺乏獨立的品格，淪為君主意志的統治工具。因此，中國古代法是一種典型的「倫理法」。
第二節 法律的基本特徵與法律思維方式
一、法律的基本特徵
長期以來，法理學界通常把法律的基本特徵表述為：法律作為不同於道德、宗教等其他社會現象的社會規范，具有規范性、國家意志性、以權利和義務為基本內容和強制性等屬性。這種觀點的根據有二：一是從法律概念層面上，上述法律特徵的出發點與運作中心是國家和政府；二是從法律運行層面上，上述法律特徵的界定暗含著一種自上而下的法律運行模式。上述歸納的缺陷在於，將觀察對象局限於國家法。這是一種立法視角的法律觀的產物。盡管這種觀點一定程度上反映了法律的屬性，但是它僅僅是從一種角度所作的歸納，而忽略了其他的角度和方面。跟現代法治相對應的法律的基本特徵在於：
第一，法律作為社會關系的行為規范，具有普遍性、確定性、客觀性等規范屬性。
社會規范的種類很多。包括道德規范、宗教規范、風俗禮儀、規章紀律和鄉規民約等。法律只不過是社會規范中的一種。將法律與其他社會規范相區別的地方在於，法律是通過對人的行為的規范作用來調整社會關系，達到社會控制的目的。因而法律並不涉入對人的思想的調整。而道德規范是通過思想控制來規范社會關系，習慣是通過社會思想觀念來調整社會關系。馬克思說：「對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。」因而法律是經由規范和調整人的行為而發生作用的。
法律作為調整行為的社會規范，具有規范性。這具體表現為：(1)普遍性。不同於那種個別性調整，法律本身即預設了規則（規范）的存在，而規范（norm）這一術語源出於拉丁文norma一詞，它意指規則、標准或尺度。所以法律具有一般性、抽象性、概括性。它針對的是不特定的人或事，對每個人都一視同仁。因而可以反復加以適用。從法律效力層面上，法律表現為在時間、空間、對人及對事等方面具有普遍約束力。從深層次上看，這種反復適用和普遍被遵守的法律具有內在普適的道德性。這也是西方法律往往跟公平、正義、權利等相聯系的重要原因。法律的這種普遍性甚至超越國家和民族的界限。當今法律移植和法律全球化、統一化之所以可能，即在於此。(2)確定性。法律是對以往社會關系和社會秩序的確認，並以法律規則為主要構成要素。而法律規則又具有較高的明確性、具體性和確定性。在此意義上，法律是社會中一種較為保守的力量。司法過程端賴於法律規則那種嚴格的形式邏輯進行法律推理，由此保證裁判結果的確定性。近代以來，西方國家廣泛的立法活動和法學研究中實證分析法學的興起都促使人們對法律確定性的追求。法律的確定性構成現代法治的重要基礎之一。(3)客觀性、合理性。現代法治的另一根基在於法律是接受理性指導、符合一定理性原則和社會規律的規則，具有消除和限制人的恣意行為的功能，因而現代法律具有一定的客觀屬性。德國著名的思想家韋伯認為，資本主義生產和發展要求法律可以理性地算計，西方法律由此表現為一種形式合理性。法律的功能即在於建立和保持一種能夠大致確定的行為預期，從而便利人們在經濟活動中的交往。法律的客觀性和合理性即源於人們行為關系中的合目的性、可預期性，由此限制和消除人類行為的盲目性、無意識和非理性。在司法過程中，法律的客觀性具體表現為法律解釋的客觀性，表現為對法律解釋唯一正確解釋的探求。現代法治理論之根基端在於此。因為法治乃規則之治，是用客觀的外部規則限制人的主觀恣意。
第二，法律是出自於國家並植根於社會基礎上的具有相對獨立性的社會規范。
這是從法律的本體來源進行的界定。法社會學與法人類學研究表明，法律是多元的，既來自於國家，也出自於社會。就前者而言，法律通常是由國家制定和認可的行為規范。有人認為，制定、認可和解釋是法律創制的三種主要方式。這一觀點值得商榷。法律解釋本來是一種典型的司法活動，應該歸屬於司法的范疇。但是將法律等同於立法的法律觀在我國極為盛行，而立法概念的外延往往又被擴及容納解釋法律。這是上述觀點的內在邏輯。事實上，法律創制的主要方式是國家制定和認可。制定是通過立法活動產生法律規范，而認可則是國家對既有社會規則予以承認並賦予其法律效力。這通常通過下列方式進行認可：一是賦予某些道德、宗教、風俗習慣和禮儀等社會規范以法律效力；二是承認、簽定或加入國際條約，認可國際法規范使之在國內產生法律拘束力；三是在具體案件中通過司法裁判形成某種規則和原則並使之具有法律約束力。法律解釋不是法律創制的方式。
第三，法律具有功能上的強制性和本體上的正當性。
強制性是之將強權、壓制、強迫和制裁作為法律的標志和特徵。在近代民族國家興起的歷史過程中，隨著國家在立法、司法活動中地位的提高甚至於達到壟斷，法律的強制觀念漸趨凸顯。這一觀念在西方法學史上經歷了由法國人博丹到英國的霍布斯最終到分析法學派奧斯丁的學說發展。強制論建立在人性惡的基礎上。在法律基本模式上，視法律為主權者的命令。在權利和權力關系中，視統治者權力至上。自20世紀以來，西方法理學各派不約而同表現出淡化乃至消解傳統的強制性觀念，即在承認某些境遇中法律的實施有賴於「強制力」作為後盾，但取消「強制力」在法律概念理論中基本特徵的地位。這標志著當今西方法理學在法律概念本體論層面上的變革。
第四，法律是以權利和義務為主要內容的社會規范。
20世紀八十年代我國法學界明確將權利和義務概括為法學的基本范疇。權利和義務確實是表徵法律進而使之區別於道德、宗教、習慣和紀律等其他社會調控方式的決定性因素。權利和義務構成了法律的基本內容，貫穿於法律的一切部門，貫穿於法律運行的全部過程，並且全面表徵和體現法律的價值。在西方法學史上，法律與權利有十分久遠的歷史文化淵源。拉丁文jus同時具有權利、法律和正當幾種含義。主體法律上的權利往往稱為主觀法（權利）。從法哲學上，當法律規則設定權利和義務時，亦即當法律用於表示立法者意志時，法律規則所設定的行為體現出的不是心理學意義上的立法者「意志」。在這里，規定權利和義務的法律規則所表達的是：某個人「應當」以一定方式行為而不意味著任何人真正「要」他那樣行為。從此意義上，法律屬於「應然」的范疇，而不屬於「實然」的范疇。建立在這種理論基礎上的實證主義法學中，權利和義務具有法定性和可量化性。法律通過規則或規范以授權、命令或禁止的形式規定權利和義務，調整人們的行為，進而調節一定的社會關系。當然，按照唯物論，一切社會關系的背後無不包含某種利益。法律調整社會關系正是將各種社會關系所體現的社會利益，以法律上的權利和義務的形式固定下來。這是從法律作為社會利益關系的調整機制進一步派生出的特徵。
二、法律思維方式的基本特徵
在對法律的概念有個初步認識的基礎上，再來探討法律人所特有的思維方式，對於以法學為業的學生而言，培養和形成專業法律思維是今後從事法律職業的關鍵一環。
所謂法律思維，是指在長期的法律實踐中形成的，通過專門的法律語言（法言法語）進行分析、判斷、推理、論證和解釋等活動的一種職業過程。而法律思維方式就是運用法律思維觀察問題、分析問題和解決問題的思維定式和思維習慣。在人類長期頻繁、反復的法律職業活動中逐漸會形成特定的思維，這種思維一旦形成，便保持和延續下去，並以特有的思維定式依附於法律共同體。因此法律思維方式伴隨著法律的職業化而出現，同時也是法律職業成熟的標志。日本學者田中成明將法律思維方式的特徵概括為教義學的性質、過去導向性、個別性、結論的一刀兩斷性及其推論的原理性、統一性、類型性和一般性。季衛東先生將其概括為：一切依法辦事的衛道精神、「兼聽則明」的長處和以三斷論推理為基礎這三個方面。還有學者認為法律思維是一種重形式正義、重程序、重形式意義的合法性思維。總結各種觀點，法律思維方式具有如下特徵：
首先，法律思維方式是一種規范性思維方式，即把一切社會問題都盡量按照普遍性的形式規則和法律程序將其轉化為具體的權利和義務關系來調處。法律思維方式是一種運用法律語言進行觀察、思考和判斷的活動。法律語言不同於一般大眾語言，它具有一套獨特的概念和術語，即法言法語。一般說來，法律語言用詞較為准確、表達力求平實、簡練和明了。語詞運用注重規范和統一，強調語義的相對穩定性。如果一個社會崇尚法治，那麼法律語言就會成為廣受推崇的語言，幾乎可以成為普通語言。托克維爾說美國幾乎所有的政治問題都遲早要變成法律問題。當今中國法治建設就應當培育法治的公共話語，讓全社會接受法治觀念、意識、精神及思維邏輯。確立法律至上和權威性的觀念。法律家首先應當能夠運用法律語言進行思考、表達和處理問題。
其次，法律思維方式是一種程序化的思維方式。法律活動並不單純以實體公正為唯一目標。而且追求程序正義或形式正義。對某些疑難案件來說，「實體公正總是招致無窮無盡的爭論」。因而法治只能維護有限度的正義。而程序是一種相對自治的、在國家設定的嚴格制度的空間里進行運作。正如季衛東所說：「法的推論是實踐性議論的高度制度化和形式化的特殊類型。法的推論是在一定的組織、制度和程序里進行的，必須嚴格遵守證據和辯論的規則；其論證技術也經過特殊的訓練，側重於尋求公平而合理的決定的適當理由。」這一點從根本上來自於法律活動（特別是司法活動）的性質即被動性、中立性、公正性、公開性和裁斷性等。因此，程序化的思維也是實現法官忠誠於法律的重要一維。正是在程序化和制度化的空間里，法律的客觀性的理性價值才得到充分的體現，恣意因素得以擯除到最小化。
再次，法律思維方式遵循一套嚴格縝密的邏輯。思維均是按照一定的邏輯和規律進行的。法律家的思維方式一般來講是堅持三段論推理方法。解釋學上使用的一個基本概念是subsumption即涵攝或歸攝，指將待決案件事實置諸法律規范構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。亦即將法律規范適用於具體案件以獲得判決的過程。由此將法律規范與事實、普遍與特殊、過去與將來的縫隙織補起來。因此法律思維專業邏輯不同於其他政治思維、道德思維及大眾思維的邏輯。法律思維邏輯在嚴格的制度和程序空間里表現出高超的形式理性與技術理性。現代法治理念的精髓即在於此。相比之下，其他思維邏輯具有明顯的情緒化和情感性趨向。
最後，法律思維方式所追求的結論只能是盡可能的令人接受，而不可能達到絕對必然的「真」。因此注重對做出的決定出具正當化的理由以保證言之有理、持之有據、令人信服。在審判活動中這表現為確定性和單一性的思維方式。這種思維方式用來判斷事實只能做出是或否的判斷，而不能做非此即彼的判斷。在陳述許多問題時，只作客觀描述而不帶價值評判。法律家只能根據符合設定的程序構件的當事人的主張和舉證重構案件的事實。不能大膽設想而只能小心求證。在此基礎上做出決斷。並且做出的結論是明朗的、非此即彼的，而不能是「和稀泥」、「各打五十」，盡管有時候其妥當與否還有待探討。法律思維不同於政治和行政思維，後者具有「權衡」、「妥協」的特點。正因如此，法律思維方式要求具備一套高超的證據學和法律解釋學的原理和技術，在司法過程中要求法官給出充分的判決理由。
三、法學教育與法律思維方式的培養
法律思維方式的培養是法學教育的重要目的之一。正如柯克所說：法律是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認知。無獨有偶，美國法官波斯納亦將法律作為一種實踐理性，他認為實踐理性是一個「雜貨袋」，其中包括軼事、內省、想像、常識、移情、非難動機、說話者的權威性、隱喻、類比等等。總之，這是一門職業性很強的活動。但是中國歷來沒有形成真正的法律家，法官從未形成一種專門的職業。歷來的傳統是「縣令兼理司法」，法官與行政官員身份合一。現今中國司法依然被嚴重行政化。法院往往被視為體系嚴密的官僚機構的一部分。司法的職業化程度與專業化程度甚低。具有成熟的法律思維方式的真正法律家職業共同體尚未形成。
培育中國的法律家階層，無疑是實現法治的重要一環。這不僅需要科學地對待法律家，給予其更多的理解與尊重，為形成中的法律職業共同體營造健康的社會環境。更重要的是，這也對中國法學

『叄』 法律專業的學生應該讀那些關於法律的名著

中國大學法學專業本科一年級學生必讀書目

1．蘇力：《法治及其本土資源》[《制度是如何形成的》、《閱讀秩序》、《送法下鄉》]
[點介] 本書最大的價值當在法學「啟蒙」。它會告訴你我們在觀察法律現象是應該採取什麼樣的視野和方法，應該如何培養我們的學習和研究進路，以及，如何揭示常識、挑戰既有的知識和觀念。對於大學一年級的學生來說，讀完此書，會感覺法律原來不像我們所想像的那麼枯燥。後面的《送法下鄉》一書可以說是第一本書的理論的進一步發展和具體運用，更加充實和飽滿,雖然我還是覺得其《本土資源》一書最為重要。
2．俞吾金：《問題域外的問題》

[點介] 作為一本哲學知識和流派介紹的通俗讀本，該書不僅可以把讀者引入一片新的哲學天地，更重要的是，該書在開辟和拓寬學生的問題域上，特別在怎樣形成自己的問題意識上，有著相當的幫助。如何提問、提什麼樣的問題，這是大學期間一直要注意訓練的能力，它在很多時候比具體的知識要重要得多。
3．費孝通：《鄉土中國 生育制度》[《江村經濟》]
[點介] 今天我們離費先生寫作此書的年代已經相去六七十年，但費先生於書中所做的對中國現狀的分析對今天的中國仍然是那樣的切中肯綮；費先生所具有的問題意識和文章風骨，我們今天仍然還差之甚遠。每一個法律人都應該反思：法學的知識貢獻在哪裡？
4．吳思：《潛規則---中國歷史中的真實游戲》

[點介] 透視中國社會實際運行的游戲規則。為什麼在我們的正式制度外，還會有一套更為適用的潛在的規則？作者從歷史中的故事投射到當今的現實。我們可以從中反思：法律在生活中真正起作用的條件上什麼？法律的道德善惡與實際的利害格局存在什麼樣的關系？我們是在自我欺騙的冰山上生存，還是在苦澀的反省中奮起？
5．王小波：《沉默的大多數》[《黃金時代》]
[點介]這是一本清醒的書、理性的書、幽默的書和智慧的書。它帶給我們的不僅是對人生和社會的洞察，更重要的是告訴我們什麼是獨立思考和判斷的精神；什麼是真正的人文關懷。作為法律人，也許此書給予我們的最大啟迪是：缺乏對「沉默大多數」的關懷、缺乏某種「精神家園」的法律，是沒有生命的法律。但是各位一定要記住：王小波的小說，特別是《黃金時代》，讀起來更加讓人回味。
6．安徒生：《安徒生童話全集》

[點介] 我們缺乏的正是一個安徒生筆下的童話世界，這個世界是一個真實的世界，是一個有著幸福與苦難、歡笑與淚水的世界。學習法律的人最怕的就是喪失一顆童心。對於那些沒有讀過安徒生的故事的人，我要告訴你們：走進這個世界吧，現在還來得及，它會使你們獲得更健全一些。
7．伯爾曼：《法律與宗教》

[點介] 寫得精彩，譯得也精彩。探索法律背後的精神，支撐法律的東西。「沒有信仰，法律它將形同虛設」。在中國既有的法律傳統被打破的同時，我們應該如何尋找新的在法律下生活的傳統？當然，讀此書時，不要片面追求其中精彩的語句，更要注重起分析的思路和線索。
8．馮向：《木腿正義》

[點介] 我相信此書對於專事法律的同仁來說，應該是一個極好的啟迪案本。作者憑借自身的文學學科的優勢，游仞於法律和社會之間。對法律個案層層剝離，既立意深遠，又視界寬廣，不失為一本值得一讀的好書。
9．梁治平：《法辯》[《新波斯人信札》、《書齋與社會之間》]

[點介] 這裡面主要匯集了梁先生於1980年代中後期在《讀書》雜志上發表的系列文章，是其「用文化解釋法律，用法律解釋文化」的個案實踐和言說。辯異、批判和理性思索融貫一氣。對年輕學生來說，讀此書還可以學到如何讀書、如何整理自己的心得體會的一些「潛移默化」的方法。《新》一書亦是早期和另外幾個作者作的批判性著作；《書齋》一書是作者的文化隨筆，寫得輕松隨意，也更見功力。
10．黃仁宇：《萬曆十五年》[《資本主義與二十一世紀》]

[點介] 作者對歷史的厚積薄發和駕輕就熟，對中國政治制度的諳熟洞然與透闢分析，都顯示出其「史實」與「史識」的完美結合。文筆老辣，一氣呵成。其對政治與道德關系的揭示、規則與生活狀態的運作的闡說，對於我們了解傳統和法律都有著極大的啟迪。此書不可不讀。
11．馬克斯·韋伯：《學術與政治》[《社會科學方法論》]

[點介] 作者對學術、政治，甚至人生三者之間關系的看法，實在可以廓清我們的許多認識。我們所處的是一個缺少虔誠和信念的時代，這影響著我們對自身的了解，我們竟不知道從事的職業除了謀生以外還有什麼意義。本書可以告訴我們一些答案。
12．應星：《大河移民上訪的故事》

[點介] 用「講故事」的方法寫的社會學著作。直面「移民」中國家和人民的權力運作，從中揭示政治控制的策略和游戲，又不乏對平民的生存狀況的關注。無論從研究方法、研究問題的開辟和創新上，本書對沾沾自喜的法學中人來說，都是一記棒喝和警醒。
13．華勒斯坦等：《開放社會科學》

[點介] 對於每一個從事社會科學的學習者（在此包括法學）來說，對社會科學本身的性質及走向得有一個比較自覺的（雖然不一定是清醒的）把握。本書在這方面是極具挑戰力的。它研究社會科學作為一種知識形態的建構；對社會科學的分工的質疑；從事社會科學的學術立場何在等問題。本書短短七萬言，薄薄小冊子，但卻比那些動輒數十萬、百萬言的著作要有價值得多，更具思想的包容量。
14．賀衛方編：《中國法律教育之路》

[點介] 學法之人，當對法律教育的歷史、現狀和發展有基本的了解。本書提供了這樣一個了解的途徑。不寧唯是，當我們對自己身處的職業教育的現狀和社會的反差進行理性的反思和檢討的時候，我們首先要做的便是要對這個法律教育生態圈的運行有一個冷靜的認識。此書的一個特點就是給我們提供了這樣的視角。
15．梅因：《古代法》[薩維尼：《論立法與法學的當代使命》]
[點介] 歷史法學派之代表著作。其重要之處不僅在於經由自己的研究勾畫出法律發展的脈絡，提出了法律「從身份到契約」的運動的振聾發聵的命題。更在於，他在學術研究上的獨立和懷疑的精神，對「自然平等」的流行話語的批判。一如梅因所說，我們最需要的也許是對新舊材料的不斷審查，而不是盲信。後一本書亦是歷史法學派的代表著作。
16．柏拉圖：《游敘弗倫 蘇格拉底的申辯 克力同》

[點介] 本書是蘇格拉底審判與處刑的三篇著名對話。展示了蘇格拉底是如何被判刑的，他對待神、知識、倫理、法律、死亡等的態度如何。讀者從中受到其人格的震撼之餘，還會進一步思考蘇格垃底到底是怎樣死亡的重大的政治和人生的問題。在對話和詰問中教給你智慧，這是本書的另一重要收益。
中國大學法學專業本科二年級學生必讀書目

17．卡夫卡：《卡夫卡短篇小說選》
[點介] 卡夫卡思想的深度和語言的穿透力相信會讓每一個讀者發涼。對於偉大的作家來說，任何形容的言辭都是多餘的。卡夫卡讓我們意識到，我們正在失去那些人的寶貴的東西，失去以後，我們又將面對何種的生活。卡夫卡的一些有關法律的經典著述，是開啟我們認識法律和現代、法律和人性的重要之門。
18．劉星：《法律是什麼》[《中國法學初步》、《語境中的法學與法律》]
[點介] 該書主要是對二十世紀英美法律理論的批判性的解讀，和一般的國人寫的介紹性的讀物不同。該書對其認為是重要的理論進行的深入細致的剖析。用語平實、例證簡潔。在此基礎上，作者意在抒發自己對法律的視角：我們對法律的看法往往是由我們的姿態決定的。
19．張文顯：《法哲學范疇研究》
[點介] 這本書對法學自身的一些范疇的分析是謹嚴的，是中國法學規范化的和體系化的代表作。其提出和分析的許多概念和「權利-義務」模式對當下的法理學教材有很深的影響。就「學術」的標准看，本書雖然有一些政治化的烙印和某種建構的色彩，但從整體來看，仍是中國法學類的一本可供批判的優秀著作。
20．劉軍寧：《共和·民主·憲政》
[點介] 一本「保守主義」自由觀的中國化的「激進」之作。作者的立場自不待言，其用語的鮮明甚至「鼓動」，難免在一定程度上減弱了其學術的味道。自由主義實際上在中國還是一個敏感的問題，對於不了解自由主義的廣大學生來說，「自由」的各種思潮實在不易把握和分辨，此書提供的是一種積極的進路，我們還應該有一種更全面和冷靜的思考。
21．卡多佐：《司法過程的性質》
[點介] 他是一位優秀的法官，也是一位有深刻洞察力的學者。他的想法干凈利落，簡煉精當。他告訴我們他是如何判案的，法官不僅是「發現法律」，還應該是「創造法律」。他把創新和限制融貫一爐。他的熱情和理智凸現出法律職業在他們這些人身上的崇高。卡多佐作為學者和法官的睿智與節制，使他贏得了應有的尊重。
22．王銘銘、王斯福編：《鄉土社會的秩序、公正與權威》
[點介] 本書聚集了一些法學和社會學的學者的研究。學者們對中國鄉土社會的判斷與描述，以及對其中的秩序狀況的把握與解釋，為以後的研究留下了許多令人深思的問題。就法學來講，本書的研究取向是一個很好的嘗試，遺憾的是如今再沒見後續性的研究，不足以造成真正的學術氣勢。這是一本好書，也是我們藉此反思中國的學術傳統如何營造的一本書。
23．孟德斯鳩：《論法的精神》
[點介] 綜合運用多種研究方法：歷史的、比較的、實證的等。探詢法律的性質和精神，視野寬廣，氣度優雅。也是啟蒙時期的代表著作，闡述了自然權利觀和三權分立等思想。雖然作者的「分類和框架」與他提倡的社會考察的方法有某種裂痕，但這恰好是優秀著作的標志——確立了一個「範式」，供後繼者超越。
24．托克維爾：《論美國的民主》
[點介] 本書與前一本書氣質上有很多相似之處。作者對美國社會的分析和對民主的洞見，充分展現了他橫溢的才華。作者對自由的理解，值得我們進行長久的反思。關於美國法律職業和法律信仰的論述，對於我們今天的法律建設，仍是寶貴的思想財富。
25．梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》[《清代習慣法——社會與國家》]
[點介] 中國法律史研究中具有「範式」意義的著作。開辟了新的研究領域，更重要的是方法運用上的自覺。它是事實描述式的，也是文化的同情和辯異式的。重要的不是作者對多種史料的採用，而是對這些史料的解釋。重要的也不是他是否解決的問題，而是他提出問題的方式本身。
26．瞿同祖：《中國法律與中國社會》
[點介] 和前一本書一樣，也是法史研究上的經典。本書作者的功力深厚，語言平實。從社會學的視角切入。當然，社會學的方法本身也有多種，本書可能還屬於「規范社會學」的進路。而且，由法律的分析透視中國的社會，這一學術取向本身就讓人尊敬。
27．哈特：《法律的概念》
[點介] 分析法學的代表著作。作者對語言與法律的關系有特殊的敏悟，提出和討論了一系列當代法學的重要概念，對二十世紀乃至今後的西方法學有深遠的影響。本書的翻譯稍微有些問題，但整體上還是可讀的。作為一個主要研究哈特的人，我建議大家都多關注本書和哈特的其他著作。
28．奧斯丁：《法理學的范圍》[凱爾森：《法與國家的一般理論》]
[點介] 是分析法學的經典文獻。受實證主義的影響，奧斯丁恪守「應然法」與「實然法」的分離，試圖把法律當成一種真正的科學。提出了主權、命令、制裁的法律模式。我們應該重新理解分析法學。在今天，分析法學的初衷（法律的獨立）似乎已經受到了極大的扭曲（法律的意識形態化）。後書亦是分析法學代表作，但氣質上與哈特的和奧斯丁的已是大不相同。記住：分析法學者內部的差異也許比分析法學和其他學派的差異還大。所以，讀一本書時，重要的是看其問題，而不是「標簽」。
29．德沃金：《認真對待權利》[《法律帝國》、《自由的法》]
[點介] 作者早期的代表作和成名作。本書系統闡述的作者的權利觀。是當今研究權利問題的重要著作。作者在書中對規則、原則和政策等的分析對我們深化對法律的理解有很大的啟示。我們怎樣關懷和尊重人的權利？這始終是令人深思的問題。
30．埃爾曼：《比較法律文化》
[點介] 在比較法里，這是本簡潔而有特色的著作。作者更關心的是決定不同法律制度的內在的思想、觀念等層面。易言之，本書是從文化的角度分析不同的法律和傳統。從論述方式上，本書也不同於其他的比較法著作，而是按涉及的問題，綜合論述各個法系。
31．江山：《中國法理念》
[點介] 作者在中國法學界是獨樹一幟的。他很幸運，沒有受什麼現代西方產業化學術體制的「污染」，因此，他對中國法的現實和理想的解讀必然是浸淫著真正的中國式思考的。也因如此，他的法律觀是我們這些著眼於「現代世界「的法律人所不具備的。這是一本難得的稱得上有「思想色彩」的中國人寫的書。
32．博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》
[點介] 在中國影響頗大的綜合法學著作。書的前半部分簡要介紹了西方法思想的歷史，後半部分論說了作者認為重要的一些法理學問題，並在此基礎上提出了以自然法為立場的綜合法學觀。該書的價值之一也許是它對中國1980年代中期以來的法理學的影響。從學術史和語言翻譯史的角度，對本書倒也可以有一些有趣的研究。
中國大學法學專業本科三年級學生必讀書目


33．凱利：《西方法律思想簡史》

[點介] 法律思想史的另一種寫法。以「問題史」代替「英雄譜」，注重探索思想的知識社會學的分析。加之作者的文學功力和看問題的敏銳，使得本書給我們帶來了一個比較「原味」的法律思想的餐飲。從的翻譯上看，在翻譯界「偽劣產品」漫天的今天，本書是難得的優秀和雜實的本子。
34．雷蒙·阿隆：《社會學主要思潮》

[點介] 本書全面、系統地探索了社會學的七位大家孟德斯鳩、孔德、馬克思、托克維爾、塗爾干、帕累托和韋伯的思想。作者本身就是一位富於魅力的社會思想家，他不僅要努力把握這些社會學家的基本思想，也不忘記這些社會思想與哲學觀念及政治思想的內在關聯。
35．羅素：《西方哲學史》[《哲學問題》]

[點介] 哲學史方面的著作是太多了，但這本是經受時間的洗禮的。羅素先生在書中顯現出一種從容幽雅的氣質，並時時不忘對某個哲學家調侃上幾句。我想，這樣的氣度是「沉重有餘，深度不足」的國人所欠缺的。本書寫法和體繫上是屬於正統的，也是非常實在的。
36．馮友蘭：《中國哲學簡史》

[點介] 作者本來還有一本更全面的《中國哲學史》。這本最初是寫給外國人看的。但從另外一個層面看，本書讀起來更為精當。這可當作一本入門的書，但同時又可以常讀常新。作者在書中提出的關於人生境界的看法，對我們也是大有啟示的。
37．季衛東：《法治秩序的建構》

[點介] 作者的治學進路和思考進路都深深體現了某種宏大和理性的情懷。書中對當代西方法理學說和域外（特別是日本）法治經驗的紹介，都無不透露出作者自身對中國法治建設的問題關切。該書論證謹言，學術色彩濃。
38．梁啟超：《梁啟超法學文集》

[點介] 作為法學家的梁啟超對中國法學的開創性貢獻理應為青年學生所了解和認識。梁啟超涉獵廣泛，思想敏捷，對中國的社會現實和實踐有深切的體驗。其行文恣肆汪洋，論辯雄渾有力。至於其理論和實踐中實際存在的裂痕，諸位在讀該書時須具有同情的理解，從而正確認識：一個人的貢獻之大小，一定要與所處的時代結合考察。
39．博西格諾等：《法律之門》

[點介] 這本書的塊頭是大了一點。不過，作為一本教科書式的著作，本書涉及了當代法律的幾乎所有的重要領域。富於啟發而又不乏生動；重在訓練思維而又無正襟危坐之感。可以說，此書正是一步一步地把學生帶入法律殿堂。有趣且有分量，這是我對該書的總的評價。和國內大量充斥的「垃圾教材」相比，優劣自判，不必多言。
40．劉小楓：《沉重的肉身》[《拯救與逍遙》、《現代性社會理論緒論》]
[點介] 對現代性倫理的一種新的解讀。弘揚個體主義的倫理敘事觀。順著劉小楓的指引，我們會進入一個有些神秘、有些飄渺、但又無比真實的世界。我們要做什麼樣的人？我們的道德是一個什麼樣的現狀？我們的怎樣去把握生命？我們又如何看待藝術與人生？讀完此書，在慨嘆之餘，你一定會有沉甸甸的收獲。
41．塗爾干：《社會分工論》[《自殺論》、《社會學方法的准則》、《宗教生活的基本形式》]
[點介] 作者乃與馬克思、韋伯齊名的社會學思想大家。本書是作者確立自己思想理路的開山之作。書中提出了「社會團結」、「集體意識」、「社會分化與整和」等重要概念，對「機械團結」、「有機團結」、「壓制性制裁」、「恢復性制裁」等二元劃分及歷史規律進行了探討。
42．加達默爾：《真理與方法》

[點介] 本書志在闡明哲學詮釋學的基本特徵，使得詮釋學從認識論和本體論轉向了方法論。該書認為：理解和解釋依賴與主體的前見所構成的視域和當下視域的融合。該書在思想上具有的穿透力是毋庸置疑的。對於學習法律的人來說，能夠為「解釋學」作出的貢獻當在「應用」方面，而這恰是當今我們在研究法律解釋和法律方法問題時要注意的。
43．賀衛方：《司法的理念與制度》[《具體法治》、《法邊餘墨》]
[點介] 該書體現了作者進入司法研究以來的重要思考。作者的風格獨特，思想敏銳，並善於把西方的制度和理論和中國司法改革的實踐結合起來。作者在收入幾篇重要的長篇論文之外，還收入了許多短小機智、曾經有廣泛影響的篇什。作為知識分子和制度改革者的積極推動者的雙重角色，作者的行動給我們樹立了一個可供分析的樣本。後兩本書同樣敏銳和有趣，特別是後一本書，充滿濃郁的人文修養，在我看來也許更值得一讀。
44．梁治平：《法律的文化解釋》

[點介] 是當代中國法學研究中最具備學術意識的一本書。作者持什麼樣的文化立場在我看來倒不是非常重要，重要的是作者如何以自己的學術實踐做到自我的總結、批判和反省。如果我們的學術都能建立在這樣的一步步的積累和批判的基礎之上，我相信這才是中國學術的真正希望。本書是一本「編」的書，和時下流行的許多「編著」兩廂對照，讀者會有很多感嘆和判斷。
45．克爾凱郭爾：《恐懼與戰栗》

[點介] 我對這本書情有獨鍾。我被作者「孤獨的」氣質和宗教的體驗所吸引。也許我們會遺忘一切，但不能遺忘自己作為人本身的存在。作者被認為是存在主義的先驅，他對生命的無奈和痛苦的洞察，讓我們重新理解生命的幸與不幸。
46．羅爾斯：《正義論》

[點介] 本書被譽為是二戰後「倫理學、政治哲學領域中最重要的理論著作」。本書涉及法學、倫理學、政治學、社會學、經濟學諸領域，對正義問題進行了深入的剖析，以「無知之幕」和「原初狀態」的理論預設為前提，提出了「作為公平的正義理論，並論述了正義分配的平等自由原則和機會公平與差別原則。也是自由主義的重要著作。

『肆』 什麼才是蘇力的貢獻——《法治及其本土資源》讀後（轉）

早就很多人推薦這本書，終於在期末的時候拜讀了。在別處看到的書評，感覺還不錯，拿來了------- 這是一位曾經在美國留過七年學的法學家寫的書，但任何學科的人都可以讀懂它，並或許可以從中受益不少。並不是因為他有野心做啟蒙者，而僅僅因為他一直深情地關注著他所熱愛的這片土地。他「有強烈的社會、民族責任感」，是一名「很有責任感的中國共產黨員」、並希望中華民族繁榮、強大。」（《閱讀秩序》，蘇力著，山東教育出版社，序言3頁） 面對那個概念法學和政治哲學充斥法理學研究的時代——當大部分法學專家們還沉醉於談論或者附和「法律與市場經濟」、「市場經濟就是法制經濟」以及「法制現代化」的1990年代，他作為一個年輕的學者對這些熱門詞彙卻不以為然。 他不是在憤世嫉俗，也沒有抨擊那個時代的種種不太滿意的地方，相反，他強調學者要「理解中國」，去發現現實生活中的合理之處；他也不是在標新立異，試圖搶占學術領地、圈地為牢。相反，他追求把「通俗」的東西納入理論分析的視野。他似乎離經叛道，竟然研究這樣的故事——在當時有人看來簡直是沒有任何研究價值的問題：一個叫秋菊的農村婦人為她丈夫被村長踢傷而去「討說法」以及一名偏遠山村的黨支部書記（山杠爺）懲罰不孝順的村民的故事等等。這本書里沒有高深的詞彙和故弄玄虛的成分，更不會有指點江山、為這個「落後的」文明如何實現現代化而激揚文字的痕跡。 當一些朋友善意地批評蘇力「不夠專一」，建議他應該系統地著書立說的時候，他依然面不改色，還為自己辯解，「在現代，已經無法在理性上發現一個堅實的學術基礎，學術也許只是去研究、回答一個個具體的問題，因為沒有什麼放之四海而皆準的普遍真理。」（《閱讀秩序》，蘇力著，山東教育出版社，序言2頁。）就這樣，他在一陣陣懷疑的浪潮中毅然前行。他不斷提醒自己，「關注現實、反思自我和認真讀書，大致構成了我認為一個法學家的『應為』。」 他關注的問題越來越廣，也越來越雜。他關注農民迴避法律選擇私了解決糾紛、最高法院對姦淫幼女罪的批復以及毛澤東的《論十大關系》中的問題。甚至，他對黛安娜之死也有話要說。這些問題都很雜，而且和法哲學中那些「權力」、「義務」和「正義」等等主題想去甚遠。二時間就是檢驗一切的最好方法。 當年他那曲高和寡的論文如今已經變成了入門讀物了。說句毫不誇張的話，今日若有人想研究中國社會的法治問題，必定繞不過的一道門檻，便是蘇力的這本《法治及其本土資源》。這是蘇力的第一本著作——嚴格意義上，它只是一本論文集。 他以「什麼是你的貢獻」作為序，既是對整個中國學術界，或者主要是指法學界的拷問，也是對自己的一種反思和鞭策。也許，他想對那些善意的批評者作一個交待吧，表明他的問題意識以及對中國問題的關切。這里說的「貢獻」是指，中國學術本土的知識生產，而不是搬用外國的東西來診斷中國。他說，「因此，從理論上說，我們這一代學者完全有可能根據我們的經驗做出我們的貢獻……，這種貢獻並不是以我們的經驗、體悟為目前主要是由西方學者提供的理論、模式提供一些腳注，充實或者補充他們的理論框架，而是一種真正的無可替代的貢獻。」（序言第三頁） 緊接著，他還進一步解釋了「本土資源」。「在這個意義上，我們的歷史傳統、我們的眾多的人民（包括我們自己）和我們的變革時代給了我們一個學術的『富礦』，提供了巨大的可能性。因此，關注現實生活，發揮我們的比較優勢，是中國學者有可能做出獨特學術理論貢獻的必由之路。」他特別指出，我們學者應該如何對待歷史，不是以一個『他者』的身份來品頭論足，抑或褒貶，而是「真正的貢獻，只能產生於對中國的昔日和現實的真切的和真誠的關懷和信任」。這就是蘇力的立足點。 蘇力主張一種實證的、解釋性的法律社會學進路，字里行間無不流露出這一點。譬如在序言中，他說「首先是研究中國的現實」。對於法理學的研究，他還主張「交叉學科」的研究，這不僅在他的書評中體現出來了。例如，在「什麼是法理學」一文中，他贊賞波斯納的「法律經濟學的分析」，並提倡從各個學科的角度研究法理問題；在「法學研究的規范化」一個章節中，他對《走向權利的時代》的批評更是對法律社會學方法的一種強調和修正，強調考據和例證。 他毫不掩飾自己是一個實用主義者，是美國式法理學的崇拜者。他主持翻譯了波斯納的幾乎全部文章，對於法律經濟分析和後現代法學的浸淫路人皆知；他還介紹了美國法理學的發展，並在閱讀了波斯納的《法理學問題》後，寫了「什麼是法理學」的文章，洋洋灑灑地介紹美國的法理學，還樂此不疲地列出了這對於中國法學的借鑒意義。在研究中國問題時，他把這些理論發揮到了極致。例如，在「法律規避和法律多元」一文中，他用經濟學觀點分析了中國農民規避法律的原因；在「後現代思潮與中國法學和法制」中分析了後現代法學對於中國法學研究和法制進程的利弊。 在上個世紀90年代，這些觀點都是但開風氣的。當「法學是幼稚的」還彌漫在法學世界上空的年代，能夠且敢於對法理學研究提出這么多根本性的反思是多麼難能可貴的。在我看來，這也許是中國法理學的一個轉折點。三就我的閱讀感受而言，蘇力、黃宗智和季衛東的研究風格各有千秋。蘇力喜歡解剖麻雀，黃宗智重視知識考古和田野工作，而季衛東能將理論論證和社會調查結合起來。 比較巧合的是，關於中國法學與後現代主義之間的關系，季衛東、黃宗智和蘇力的觀點也很不同。在《面向二十一世紀的法與社會》中，季衛東認為後現代思想的引入對於中國法學和法制的發展不利，理由是，後現代思想的破壞大於建設，而中國目前還沒有完成現代化。據蘇力分析，季的論點有兩個前提預設：一是單線社會進化的理論，社會必然是從現代進入後現代；二是法學研究和法制建設的緊密聯系。蘇力否認了這兩個前提預設。蘇力雖然也覺得自己不是後現代主義者，但他覺得後現代思想對於法學的建設還是有一定裨益的。後現代主義是對現代的反思和批判，這有利於現代的建設；並且，哪怕它存在「破壞」作用，但只是在研究層面。在中國的語境下，研究不一定會對制度產生、直接影響。黃宗智則與以上兩者的觀點都不同。黃認為，中國法律的「現代性」不在於理論上如何界定，而在於實踐中.。「現代性」在法律實踐過程之中存在，而不在於性質的層面。三者的觀點雖然迥異，但都是對中國問題的關切。這些都是有意義的。畢竟，學術在於爭鳴。 然而，盡管蘇力對本土資源的挖掘下了很大的功夫，他的考據工作還是有些瑕疵的。僅僅以《秋菊打官司》和《山杠爺的悲劇》這兩部電影，以及相應的官司來刻畫一個民族的法律文化，這是值得商榷的。這類似於國內的影評家們批評張藝謀的電影一樣，往往把中國人醜陋的一面展示給外國人看。雖然蘇力先生不至於展示中國國人的醜陋，但他僅僅從這兩部電影來作分析中國的法律文化，難免陷入以偏概全的境地。沒有田野

『伍』 中國需要什麼樣的法治指數體系

中國需要什麼樣的法治指數體系
2015-12-22 10:11:27 來源：《財經》

中國的制度設計和制度運作呈現出綜合治理的特徵，法律的適用也要考慮不同層面、不同維度的各種復雜因素，主要採取協調、擺平的方式，演化為一種調解藝術或者行政管理手段。綜合治理方式勢必傾向於功利主義，而不是個人權利的保障

□ 季衛東/文

2015年10月27日，在達沃斯論壇全球議程峰會的分組會上，世界正義工程（the World Justice Project，簡稱WJP）的執行主任波特羅（Juan C. Botero）把前些時公布的國際評估報告《WJP法治指數2015》贈送給筆者。

不出所料，對中國大陸地區法治水準的打分仍然很低，與2011年的結果相比甚至還有進一步下降之勢。

根據2015年法治指數評估結果，中國大陸整體得分48，在東亞和太平洋(601099,股吧)地區15個國家中排序第13位，在全球102個國家中排序第71位。與此形成對照的是中國香港特區整體得分76，在亞洲排第6、在全球排第17；以華人為主體的新加坡整體得分81，在亞洲排第1，在全球排第9。

中國正在強調依憲執政並全面推進依法治國方針的落實，看到法治指數評估的如此結果，的確有一種諷刺意味，甚至令人感到難堪和愧疚，也有可能會在某些群體中激起抵觸情緒。

WJP法治指數的可操作性

不得不承認，世界正義工程的法治指標體系還是比較科學合理的。盡管「法治」的概念很難定義和測量，但這個指標體系經過研究、論證以及反復推敲，給出了一個具有可操作性的表述，即法治的四項基本原則。

（1）政府及其官員和代理者以及企業、公民個人都可以在法律體系之下問責；（2）法律是清晰的、公開的、穩定以及公正的並被平等適用，法律保障包括人身安全和財產在內的基本權利；（3）法律制定、運用以及執行的過程是准入的、公平的以及有效率的；（4）稱職的、有道德的和獨立的代理人或者中立機構達到充分的規模、具備足夠的資源、反映社會的需求從而能及時提供司法救濟。

世界正義工程根據這樣的工作界定提出了由九大構成因素和47個次級因素組成的法治分析框架。

主要內容是限制政府權力（包括立法、司法、監察對權力的制約以及公務員紀律、民主監督、權力依法轉移等）、廉政（包括沒有行政官員以權謀私、司法腐敗、軍警貪瀆、立法不正等現象）、政府公開（包括公布法律和信息、知情權、公民參與、申訴機制四個次級因素）、基本權利（包括平等對待和無歧視、有效保障公民生命和安全、法的正當程序和被告權利保障、言論和表達的自由、宗教信仰自由、隱私權、集會和結社的自由、勞動權等主要憲法性權利）、秩序與安全（包括抑制犯罪、減少民事糾紛、私人排難解憂不訴諸暴力等方面）、規制執行（包括政府規章制度的有效實施、政府執法沒有不良影響、行政手續不被無理延宕、正當程序原則受到行政人員尊重、非經法定程序和充分補償不得徵收）、民事司法（包括民事訴訟的便民和廉價、杜絕歧視、廉潔、不受政府幹預、不無理延宕、裁決執行力、法院外解紛方式的便捷及公正有效）、刑事司法（包括偵查的效率、刑事審判及時而有效、矯正和減少犯罪、刑事系統的公正和廉潔以及避免政府不當干預、正當程序和被告權利保障）、非正式司法（包括及時而有效、公正而避免不當干預、尊重和保護基本權利）。

按照上述法治的概念框架，世界正義工程再通過十個步驟來設計問卷，進行電話調查、網路調查或面談調查並採集、分析數據。

2015年的法治指數報告對評估方法做了進一步改進，最突出的變化是擴大了政府公開的外延和內涵，把統計數據公開、信息質量、信息獲取、信息更新都納入視野之中；關於知情權的設問特別強調了獲準的時限、信息披露的充分性、手續費的合理性等因素；關於公民參與的設問涉及言論和表達的自由以及集會和結社的自由；導入申訴機制的范疇等等。這樣就使得打分標准變得更加清晰和確定，當然也排除了某些似是而非的評價。

相比之下，中國有的地方或者部門推出的法治（司法）指數體系的很多評估標准或者設問內容是多義的、曖昧不清的，導致問卷答案和測評結果難免主觀任意性較大。

社會環境影響制度運行

冷靜地對照法治指數的評估指標和中國大陸地區的現狀，可以說整體得分不高乃理所當然，根本就沒有必要刻意辯解或掩飾，更不可通過提高分值的方式來營造虛假的法治面子工程。相反，我們應該以這樣的低分為鞭策，有針對性地彌補短板，進一步加強法治國家建設。

當然，這並不意味著世界正義工程的法治指數體系已經完美無缺，毫無可以詬病的地方。

實際上，通過國家之間的比較可以發現，中國有些法治指標得分過低，是有悖人們日常生活體驗的。這就表明，世界正義工程的測量標準的確也存在著某種程度上的主觀性或者視覺上的若干盲點。

一般而言，法治指標體系的設立很難考慮不同的社會結構特徵。然而社會環境勢必影響制度的設計和運行，又不容人們忽視。在這里，存在方法論上的困境。

中國及其他特別重視家族團結和人際關系的社會，都具有網路化的結構特徵。在網路社會，各種平面互動比較活潑、比較多樣化，並在縱橫交錯的各種通道中傳遞著復雜的漣漪效應，甚至還有可能誘發混沌現象，因而某個指令對行為的影響很難進行單一維度的、確定的預測。

因此，法律也就很難採取「君臨天下」的支配者姿態，而必須融化到日常生活的場景之中，在人們的互動關系中進行滲透，並逐漸影響人們的行為方式。這就會使得行政過程勢必嵌入很多政治化的契機，使得規范體系本身復合化、多元化，使得自組織機制發揮較大的作用，使得不同情境中的具體秩序互相交錯和競合，最後自然而然會演化出一個綜合治理、辯證協調的模式。

由於網路社會存在很多結構上的空洞，需要藉助權力來搭橋、整合，所以法律對權力的限制就變得比較困難。

網路社會很容易引起法律秩序的碎片化、特殊化，變成多層多樣的，因此是集中而強大的國家權力、而不是統一的規則體系成為主要的整合機制。關系網造成的相對性、不確定性還會使得承包責任制以及對結果責任的嚴格追究成為最基本的秩序原理。

正是在這樣的背景下，中國的制度設計和制度運作呈現出綜合治理的特徵，法律的適用也要考慮不同層面、不同維度的各種復雜因素，主要採取協調、擺平的方式，演化為一種調解藝術或者行政管理手段。

綜合治理方式勢必傾向於功利主義，而不是個人權利的保障。因此，嚴格適用規則的要求不得不放緩，「適當均衡原則」成為法律秩序的基調。法律實效也主要靠追蹤性監控的方式來保障。這種狀況設定使得透明化往往被理解為監控的可追蹤性，民主參與也往往被理解為決策者對民意的觀察、提前反應以及臨機應變的調整。

中國的法治指標體系

因為世界正義工程的法治指數沒有、也不可能考慮到上述特殊的社會結構對法律運作機制的重要影響，所以測量出來的某些數值難免顯得有些失真，與人們的感性認識不太一致。

由此可見，我們在解讀這些調查資料時有必要把這些相關因素都考慮進去進行權衡，或者適當修改法治的概念框架和設問內容。

即使純粹從技術的角度來看，世界正義工程的法治指數體系也並非無懈可擊。

例如僅就個人權利的司法保障而言，行政訴訟的原告申訴率和撤訴率、民事侵權訴訟的懲罰性賠償和行政罰款之間的比例之類的客觀數據對法治水準的評價是很重要的，應該適當納入問卷調查之中。

在這個意義上，對法治指標體系進行適當的合理化改進，以使評估結果更准確地反映法律秩序的實際情況並能有效促進改革，具有一定的學術價值和現實可行性。

在中國，各種計劃指標和詳細的績效考核指標已經存在幾十年，成為具有特色的治理手段；有些指標體系在不斷改變實務狀況，也在相當程度上扭曲了人們的行為方式——例如刑事案件破案率、公訴案件起訴准確率、上訴改判率、調解結案率等使得司法過程中的制衡機制在不經意間蛻變成了互相庇護、推卸責任的誘因。

一般而言，中國既有的法治指標分別發揮著設定管理的目標值、落實承包責任的抓手、對績效進行考核和監測的工具性框架、對職能部門及其人員獎懲的具體依據等功能。

在法治指數體系方面，比較著名的有浙江省的餘杭法治指數和司法透明指數（由錢弘道、齊奇、王朝霞等提出）以及2015年推出的司法文明指數（由張保生、張中、吳洪淇等提出）。

特別值得關注的是，司法文明指數體系有意識地借鑒了世界正義項目法治指標的概念框架和評估方法，由10個維度（一級指標）、50個命題（二級指標）、97個賦值問卷題目以及190個變數組成。

仔細斟酌已經存在的各種中國法治（司法）指數體系的概念框架和調查方法，可以發現，在問題的清晰性、客觀性以及關系合理性等方面還有不少有待改進之處。

也許我們需要在深入分析和整合的基礎上加強與世界正義項目的交流與合作，一方面可以改進法治中國的目標管理和地方政府法治的績效考核指標，另一方面也使中國的實際情況能更全面准確地反映到法治的國際評價之中。

至少，需要學者、法律實務部門以及整個社會更加認真地對待法治指數，加強跨學科的研究和對話，並且努力克服一知半解、華而不實、急功近利等流弊。

作者為上海交通大學凱原法學院院長

『陸』 季衛東的主要著作

《現代中國的法制變遷》（東京∶日本評論社，2001年）
《憲政新論》（北京∶北京大學出版社，2002年；增補本，年）
《中國審判的構圖》（東京：有斐閣，2004年）
《正義思考的軌跡》（北京：法律出版社，2007年）
《秩序與渾沌的臨界》（北京：法律出版社，2008年）
《現代中國法制變遷的多元景觀》（單著，東京：日本評論社，即將出版）
《法治秩序的建構》（單著，北京：中國政法大學出版社，1999年）
《超近代的法--中國法律秩序的深層結構》（單著，京都：米內爾瓦書房，1999年）
《讓正義遍及世界--法律教育、律師業務以及共同體》（合著，美國佛蒙特：阿什葛特有限出版公司，1999年）
《中國的人權與法》（合著，東京：明石書店，1998年）
《多維的法文化》（合著，京都：晃洋書房，1998年）
《最新教科書·現代中國》（合著，東京：柏書房，1998年）
《何謂亞洲價值》（合著，東京：TBS不列顛網路全書出版社，1998年）
《研究開國》（合著，東京：富士通書籍社，1997年）
《現代中國的人權保障》（合著，東京：信山社，1996年）
《亞洲法的環境》（合著，東京：成文堂，1994年）
《現代法社會學入門》（合著，京都：法律文化社，1994年）
《當代法學名著譯叢》（合編，已經刊行9卷，北京：中國政法大學出版社，1994年）
《非西方各國的法社會學》（合著，西班牙歐尼阿逖：法社會學國際研究所，1993年）
《中國的開發與法》（合著，東京：亞洲經濟研究所，1992年）
。。。。。。

『柒』 誰有《季衛東-法治中國》電子書百度雲盤

季衛東-法治中國

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『捌』 找一篇文章，作者是季衛東，名字叫《法律程序的意義》，要文章哦，不是書~~~

法律程序的意義（上）
作者：季衛東

目錄：

一、序言：作為制度化基石的程序
二、現代程序的概念與特徵
1. 對於恣意的限制
2. 理性選擇的保證
3. 「作繭自縛」的效應
4. 反思性整合
三、現代程序的結構與功能
1. 基本的構成因素
2. 類型分析
3. 功能要件
四、程序與現代社會
1. 程序與資本主義市場經濟的興起
2. 程序與言論自由
3. 程序與民主
4. 程序與權威
五、中國法律程序的缺陷
1. 傳統程序與現實問題
2. 變動期的非程序化傾向及其批判
3. 與程序有關的法律形式上的弱點
六、結語∶程序建設的程序
1. 程序與正統性問題
2. 中國法制的程序化
3. 程序再鑄的若干設想

權利法案的大多數規定都是程序性條款。這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。
——威廉姆·道格拉斯[1]

夫聽訟者，或從其情，或從其辭。辭不可從，必斷以情。其大法也三焉，治必以寬，寬之之術歸於察，察之之術歸於義。
——《孔叢子·刑論》

一、序言：作為制度化基石的程序

英國，1687年，牛頓發現萬有引力法則，其結果導致了以力學為基礎的產業革命。兩年後，議會頒布《權利法案》和信教自由令，限制王權、規定王權繼承程序、確立立法的至高無上性。與產業發展相配合的組織和制度也陸續完備起來，例如，英格蘭銀行成立於1694年，又過了四年，股票交易所在倫敦創設。

而在中國，1687這一年，孟子廟落成於鄒縣，主張民貴君輕的「亞聖」被置於治道的守護神的地位。也是兩年後，《大清會典》完成，重新認可強化君權的非常申訴（「登聞鼓」）之制。與宮廷體面相配合的大規模土木工程也不一而足，例如，1695年，金碧輝煌的紫禁城太和殿甫告竣工，不久又開始營造極盡奢華的圓明園。至1709年寧波、紹興等地的商船販米活動才終於得到官府的許可，不言而喻，在這種情形下工商業發展的組織、制度條件當然極其匱乏。

一個多世紀之後，中英第一次鴉片戰爭爆發。其結果是我國慘敗，被迫簽訂喪權辱國的南京條約。此後，居廟堂之高的大人們不能不從兵工文化的角度來認真考慮西方的挑戰。但是對於保障器物技術發展的法律制度的重要性，依然普遍認識不足。比較中日兩國在面臨西方文明的沖擊時的應對措施及其效果可以清楚地看到：與當時的我國同樣，日本也力求保持政治上的安定和連續性；但又與我國不同，日本自始至終非常注意適時建立與經濟發展配套的新型組織和制度。兩國的差距固然取決於很多原因，但無論如何，我國一味強調經濟技術先行而輕視制度層面的革故鼎新的偏向，以及後來革命時期一味追求「畢其功於一役」的激變而輕視點點滴滴的制度建設的偏向，可以說是問題的症結所在。

對照表1所羅列的產業化和制度化的重大事件可以發現，在興產殖業方面我國與日本可以說是同時起步，重要的經濟發展進程先後差距不過數年之內而已。然則在制度建設方面，我國一般比日本落後大約三十年上下。況且1898年以後清政府所頒布的「獎勵工藝」的各種章程措施也多流於形式、了無實效。

現在又到了一個世紀之交的關口。1992年底召開的中國共產黨第十四屆全國代表大會提出建立新型市場經濟體制的構想，這是順應時勢和民意的重大決斷。然而，我們能否避免重犯歷史的錯誤呢？在有了長期政治動盪的慘痛教訓之後，我們能否把握時機建立起一整套合理而公正的制度呢？事關國運，不可不做亡羊補牢或者未雨綢繆的研析應對。

表1－a 中日經濟產業化初期過程的比較

日本 中國

1865 橫濱制鐵所橫須賀造船所開工 1865 江南製造機器總局開工
1872 富岡繅絲工廠開工 1872 繼昌隆繅絲工廠開工
1872 新橋橫濱間鐵道通車 1876 上海吳淞間鐵道通車
1874 高島礦山採掘 1875 湖北興國礦山採掘
1878 東京中央電信局開業 1882 上海電氣公司開業
1879 千住制絨所創立 1878 甘肅機器氈呢廠創立
1887 東京電燈株式會社開業 1888 廣州電燈公司開業

表1－b 中日制度現代化初期過程的比較

日本 中國

1872 派遣使節團赴歐美考查法制 1905 派遣五大臣赴歐美考查法制
1874 司法省法學校開講 1906 京師法律學堂開講
1877 共同法律事務所出現 1912 律師組合出現
1878 株式交易所建立 1920 證券交易所建立
1886 不動產登記法制定 1930 土地法制定
1890 商法公布 1903 商人通例·公司律公布
1898 民法典公布 1930 民法典公布完畢

我國並非沒有市場經濟和契約精神的傳統。實際上，在帝制之下基本不存在世襲的固定的身分制度，從生業選擇到土地的買賣、租賃，經濟活動的廣大領域至少在形式上取決於個人間的自願的契約關系。然而，由於一直不具備適應市場自由競爭的組織－制度條件，不能形成均衡的、可預測的機制、這種無規范的討價還價只能產生類似韋伯所說的那種既缺乏倫理自覺、又缺乏職業尊嚴、且極具鋌而走險之心的「賤民資本主義」。為了減輕競爭的殘酷性和風險性，商賈在獲利之後往往傾向於購田置產、變成地主，或者捐官買爵、混淆仕商。基於經濟競爭不安定性的危機感與傳統的倫理觀結合在一起，形成、進而強化了重農抑商的國家政策及意識形態。在投機性營利的亂局之中，庶民為求安全保障，便通過血緣或地緣的社會團體形成了連環保證的「承包秩序」。其結果，我國歷史上盡管「封建性」身分關系比較薄弱，但相互扶助、連帶責任的「封建性」利益共同體關系卻無所不在；盡管早就有自由競爭的經濟活動，但自由主義的經濟思想體系卻得不到發展，合理性的資本經營方式更無從生根。現在我們要推行市場體制，當然決不是要回歸到上述經濟模式。

但是不能不指出，1980年代以來的中國經濟體制改革卻是以個人承包責任制為特徵的，尚未擺脫傳統的經濟秩序的窠臼。首先當然要肯定，承包責任制打破了指令性計劃經濟的「條條專政 」，激發了基層的活力，在農村和企業都取得了顯著的成效。同時也要看到，一個「包」字遮蓋了事物的發展過程，只問結果、不計手段和方式，並不具備制度建設的優勢，更何談「包醫百病」呢？！目前引起廣泛討論的所謂「諸侯經濟」、「一統就死、一放就亂」等問題正好表明：承包責任制的局限已經顯然，該適時提出合理的制度創新的課題了。否則，我們將無從走出四十年來放權與收權循環不已的動態迷宮。

實際上，許多改革的實際工作者、經濟學家、政治學家、歷史學家乃至哲學家都已經或多或少地意識到目前存在的問題，特別是法律體系合理化的關鍵意義。但是迄今為止，對於建立什麼樣的法制以及怎樣去實現這一目標等重大問題，意見仍然很不一致，有些場合甚至連問題之所在也如墜五里霧中。對於社會變革時期推行法治的深刻兩難，例如法律的規范強制性與認知調適性、法律關系的組織化與自由化、守法與變法、法律的效用期待與負荷能力等一系列的矛盾，也缺乏必要的剖析處置。基於現實的急切需求而正在大力移植或創制的新法規，只有在具備了一定的功能前提條件之後才能順利運作，其實際效果還將取決於各種法律措施之間及其與外部環境的協調整合。立法技術的改進也迫在眉睫。民事訴訟第一審受理案件數逐年遞增，法院在現有條件下已感覺力難從心。律師供不應求，但在資格授予上採取「放低門檻」的政策又不免濫竽充數之憂。法制建設的確是百端待舉、頭緒紛紜。那麼、從何處著手才能綱舉目張呢？ 在發展中國家，推動社會改革的權勢精英（power elite）集團一般都把立憲工作放在首位。 因為這既是自英國大憲章（Magna Carta）以來西方諸國建立資本主義法治秩序的傳統路數，也比較適合自上而下貫徹國家意志的現實需要。 但是有兩點必須注意：

第一、西方是在有城邦自治（political- military autonomy）、教會抗衡、商人造反（the merchant as rebel）[2]等歷史條件下簽訂城下之盟，憲法原則是市民社會與國家主權妥協的結果。但是在非西方社會，所謂「民主化」的政治改革中其實存在著一種暗默的前提：被變革的對象不是國家行使權威的機會結構，而是民眾的傳統行為方式。無怪乎，盡管「開發行政（developmental administration）」的病態擴張長驅直入，而許多頗具自由主義激進色彩的知識分子也能寬恕為懷；其原因概由此而起。所以，在這里憲法的基礎不是社會契約的精神，而只能是國家機關自我限制的統治良心和反思理性。因此，怎樣才能使國家機關確定一套公正合理的辦事程序的問題就顯得尤其重要。

第二、憲法被認為是國家的根本大法，是規范效力的金字塔型體系中的頂端。但是就其實質意義而言，憲法也不妨理解為關於制定規范的規范形態。因此其重點可以移到確立關於法律變更的選擇方式上來，而不必成為法規序列中的特定典章。[3]換言之，立憲不等於起草一份最高綱領，而是建立一個可變而又可控的法律再生產的有機結構（constitution）。正是由於這個道理，現代西方立憲主義的核心是「正當過程」條款（the e process clauses）。按照W·道格拉斯的有權解釋，「公正程序乃是『正當過程』的首要含義。」[4]美國憲法最突出的特徵體現在互相監督制衡（checks and balances）的分權體制上，[5]各個權力之間的關系的協調更主要是通過程序進行的。如果把美國憲法發展史看作「自由的行進過程」的話，那麼著名大法官F·福蘭克弗特的這一命題十分值得記取：「自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史。」[6]

比較而言，中國憲政研究多注重國體政體、權利義務等實體部分，而於程序問題則不免有輕視之嫌。從中國現行憲法條文上看，需要改進之處的確不在少數，但關於公民基本權利的原則性宣言倒未見得與西方的章句相去多遠。問題在於，這些權利義務根據什麼標准和由誰來確定、對於侵權行為在什麼場合以及按照什麼方式進行追究的程序規定（包括程序法的各項具體內容和實體法中的程序性配件，以下籠而統之簡稱「程序要件」）卻一直殘缺不全。至於超法的政治問題這里姑且存而不論。僅就個人權利的尊重和保護而言，其實既不必強求在我國傳統文化中從來無本無源的自然法信仰，也不必援引某種特定的意識形態，甚至毋須正當化的復雜論證，只要憲法和法律中規定的權利（哪怕它們只是差強人意而已）得到切實施行也就可以額手稱慶、進而可以「俟河清之有日」了。正是在這一意義上，對於憲法精神以及權利的實現和保障來說，程序問題確系致命的所在。

很難斷定中國法學家中不曾有人對程序的意義有充分的認識。早在本世紀初，沈家本等人就引用「西人之言」指出過：「刑律不善不足以害良民，刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害。」[7]他們還強調：「刑事訴訟雖無專書，然其規程尚互見於刑律。獨至民事訴訟因無整齊劃一之規，易為百弊叢生之府。若不速定專律，曲防事制，政平訟理，未必可期司法前途不無阻礙。」[8]程序法當然遠不能涵蓋本文所考慮的程序之內容。不過，沈家本們關於程序法的見解與傳統觀念相比已有革命性的變化，並且觸及了中國法制的症結。當今法學的進步與那個時代顯然不可同日而語了。程序法的重要性已經不言而喻。關於程序法的解釋學研究也已有一定的積累。盡管如此，還是不能不遺憾地指出，在近幾十年已經發表的著述文獻中，我們看不出對程序正義和程序合理性的特殊關注。更惶論有體系的思考和闡發。

從1980年代初期開始的人治與法治討論到最近的權利與義務爭議都反映了一種傾向，即在考慮法制建設時，我國的法律家更多地強調令行禁止、正名定分的實體合法性方面，而對在現代政治、法律系統中理應占據樞紐位置的程序問題則語焉不詳。偶有論及者，也並未把程序看作一個具有獨立價值的要素。1987年以來有借鑒判例制度一議，本來理應誘發對於程序問題的深入探討。但是，實際上主流的觀點多側重於法院的規范創制功能、判決的比重及其強制性方面。後來，一些地方法院的官員和青年研究者發表文章，更把加大審判在解紛方式中的比重與提高辦案效率進行「短路」聯系。僅此一端，足見他們無非將判決與有強制力的命令等量齊觀，對判例制度的精華和審判程序的原理卻並無透徹的理解。

然而，缺乏程序要件的法制是難以協調運作的，硬要推行之，則極易與古代法家的嚴刑峻法同構化。其結果，往往是「治法」存、法治亡。因此，程序應當成為中國法制建設乃至社會發展的一個真正的焦點。

概而言之，現代化的社會變革需要通過意識形態、貨幣流通和權力機構這三大媒介系統來促進其實現。從國情出發，有必要特別強調的與上述媒介機制相對應的操作杠桿是：1）言論自由、2）證券市場、3）公正程序。至今為止，信息和思想的一定程度的自由交流已經引起了社會價值體系的深刻變化，契約關系和市場組織條件的發育給經濟帶來了空前的活力；在這種情形下提出程序問題是合乎時宜的。通過中立性的程序來重建社會共識、整頓競爭秩序，既是過去實踐發展的必然結果，又是今後改革深化的重要前提。只要中國仍堅持國家主導型的變革模式、同時又希望避免劇烈的社會動盪，那麼突出程序合理性和程序正義問題就具有特殊的和緊迫的意義。

現代市場經濟的中心課題是優化選擇機制的形成，而公正合理的法律程序正是改善選擇的條件和效果的有力工具。在一定條件下，把價值問題轉換為程序問題來處理也是打破政治僵局的一個明智的選擇。程序一方面可以限制行政官吏的裁量權、維持法的穩定性和自我完結性，另一方面卻容許選擇的自由，使法律系統具有更大的可塑性和適應能力。換言之，程序具有開放的結構和緊縮的過程；隨著程序的展開，參加者越來越受到"程序上的過去"的拘束，而制度化的契機也由此形成。程序開始於高度不確定狀態，但其結果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應。因此，如果我們要實現有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態的話，那麼，程序可以作為其制度化的最重要的基石。

二、現代程序的概念與特徵

『玖』 法學專業的大學生應讀的法學經典書籍

1.蘇力：《法治及其本土資源》
本書最大的價值當在法學「啟蒙」。它會告訴我們在觀察法律現象是應該採取什麼樣的視野和方法，應該如何培養我們的學習和研究進路，以及，如何揭示常識、挑戰既有的知識和觀念。對於大學一年級的學生來說，讀完此書，會感覺法律原來不像我們所想像的那麼枯燥。
2.伯爾曼：《法律與宗教》
寫得精彩，譯得也精彩。探索法律背後的精神，支撐法律的東西。「沒有信仰，法律它將形同虛設」。在中國既有的法律傳統被打破的同時，我們應該如何尋找新的在法律下生活的傳統？當然，讀此書時，不要片面追求其中精彩的語句，更要注重起分析的思路和線索。
3.劉瑜：《民主的細節》
這本書是眾多學者推薦的書，是作者過去幾年給一些期刊報紙寫的專欄文章結集，其中主要是給《南方人物周刊》的文章。全書中以講故事的形式，把「美國的民主」這樣一個概念性的東西拆解成點點滴滴的事件、政策和人物去描述。
我一直喜歡讀劉瑜的文字，她的生動是智慧的生動。在洞察力和解析能力的背後，是一個充滿靈氣和悟性的獨立思想者。我總是讀完一篇就在等著她的下一篇文章出來。 ——林達
今日中國的公共討淪常見一種病理化的傾向，總是困在「民主」、「自由」之類的名詞面前，大而無當地浮游表層，夾纏不清，難以寸進。所以劉瑜來得正是時候，因為她替這些蒼白的名詞補回了該有的細節和血肉，有專業學養的根基，又有平近親和的故事。她的評論正是這時代最需要的營養劑。 ——梁文道
我喜歡劉瑜的評論，她講求事實與論據，不輕易選擇左中右的某一方立場，對群眾和權力，少數與多數都保持警惕和觀察，避免簡單的是非判斷，避免振臂一呼的沖動，避免智力上的懶惰。有這樣的理性，才有負責任的時評。
——柴靜
4. 林達：《總統是靠不住的：近距離看美國二》
作者以信件的形式，從「美國總統是什麼？」這樣一個問題開始，用一連串的故事，層層鋪排出美國政治法律制度的基本原理和深刻地了解美國是如何在自身的制度系統中，通過「平衡和制約」去實施對權力的監督和限制。
5.王銘銘、王斯福編：《鄉土社會的秩序、公正與權威》
本書聚集了一些法學和社會學學者的研究。學者們對中國鄉土社會的判斷與描述，以及對其中的秩序狀況的把握與解釋，為以後的研究留下了許多令人深思的問題。就法學來講，本書的研究取向是一個很好的嘗試。遺憾的是，如今再沒見後續性的研究，不足以造成真正的學術氣勢。這是一本好書，也是我們藉此反思如何營造中國學術傳統的一本書。
6.孟德斯鳩：《論法的精神》
綜合運用多種研究方法：歷史的、比較的、實證的等。探詢法律的性質和精神，視野寬廣，氣度優雅。也是啟蒙時期的代表著作，闡述了自然權利觀和三權分立等思想。雖然作者的「分類和框架」與他提倡的社會考察的方法有某種裂痕，但這恰好是優秀著作的標志——確立了一個「範式」，供後繼者超越。
7.托克維爾：《論美國的民主》
作者對美國社會的分析和對民主的洞見， 充分展現了他橫溢的才華。作者對自由的理解，值得我們進行長久的反思。關於美國法律職業和法律信仰的論述，對於我們今天的法治建設，仍是寶貴的思想財富。
8.梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》
中國法律史研究中具有「範式」意義的著作。開辟了新的研究領域，更重要的是方法運用上的自覺。它是事實描述式的，也是文化的同情和辯異式的。重要的不是作者對多種史料的採用，而是對這些史料的解釋。重要的也不是他是否解決問題，而是他提出問題的方式本身。
9.瞿同祖：《中國法律與中國社會》
法史研究上的經典。本書作者的功力深厚，語言平實。從社會學的視角切入。當然，社會學的方法本身也有多種，本書可能還屬於「規范社會學」的進路。而且，由法律的分析透視中國的社會，這一學術取向本身就讓人尊敬。
10.江山：《中國法理念》
作者在中國法學界是獨樹一幟的。他很幸運，沒有受什麼現代西方產業化學術體制的「污染」，因此，他對中國法的現實和理想的解讀必然是浸淫著真正的中國式思考的。也因如此，他的法律觀是我們這些著眼於「現代世界」的法律人所不具備的。這是一本難得的稱得上有「思想色彩」的中國人寫的書。
11.．博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》
在中國影響頗大的綜合法學著作。書的前半部分簡要介紹了西方法思想的歷史，後半部分論說了作者認為重要的一些法理學問題，並在此基礎上提出了以自然法為立場的綜合法學觀。該書的價值之一是它對中國1980年代中期以來的法理學的影響。
12.季衛東：《法治秩序的建構》
作者的治學進路和思考進路都深深體現了某種宏大和理性的情懷。書中對當代西方法理學說和域外（特別是日本）法治經驗的紹介，都無不透露出作者自身對中國法治建設的問題關切。該書論證嚴謹，學術色彩濃厚。
13.博西格諾等：《法律之門》
作為一本教科書式的著作，本書涉及了當代法律的幾乎所有的重要領域。富於啟發而又不乏生動；重在訓練思維而又無正襟危坐之感。可以說，此書正是一步一步地把學生帶入法律殿堂。
14.梁治平：《法律的文化解釋》
當代中國法學研究中最具備學術意識的一本書。作者以自己的學術實踐做到自我的總結、批判和反省。如果我們的學術都能建立在這樣的一步步的積累和批判的基礎之上，相信這才是中國學術的真正希望。
15.劉軍寧：《共和·民主·憲政》
一本「保守主義」自由觀的中國化的「激進」之作。作者的立場自不待言，其用語的鮮明甚至「鼓動」，難免在一定程度上減弱了其學術的味道。自由主義實際上在中國還是一個敏感的問題，對於不了解自由主義的廣大學生來說，「自由」的各種思潮實在不易把握和分辨，此書提供的是一種積極的進路，我們還應該有一種更全面和冷靜的思考。
16.德沃金：《認真對待權利》
本書系統闡述的作者的權利觀。是當今研究權利問題的重要著作。作者在書中對規則、原則和政策等的分析對我們深化對法律的理解有很大的啟示。我們怎樣關懷和尊重人的權利？這始終是令人深思的問題。
17.羅爾斯：《正義論》
本書被譽為是二戰後「倫理學、政治哲學領域中最重要的理論著作」。本書涉及法學、倫理學、政治學、社會學、經濟學諸領域，對正義問題進行了深入的剖析，以「無知之幕」和「原初狀態」的理論預設為前提，提出了「作為公平的正義理論，並論述了正義分配的平等自由原則和機會公平與差別原則。也是自由主義的重要著作。
18. 德肖維茨：《致年輕律師的信》
艾倫·德肖維茨，律師、法學教授、作家。28歲即成為哈佛大學歷史上最年輕的法學教授。成功代理過許多重大案件，包括辛普森案、泰森案、五大樓秘密文件案、柯林頓總統彈劾案和美國總統大選案等著名案件，被譽為「美國歷史上最成功的辯護律師」。這本書凝聚了作者執教哈佛和律師執業37年間的人生閱歷和心得，提煉出37條忠告，內容涉及人生悟、經驗教訓、成敗得失、做人原則、職業規劃及建議等多個方面。既充滿哲理，又發人深醒。希望這樣一本觀點獨特、精華濃縮的小書，能夠給站在人生岔路口的年輕律師以及法學院學生一些幫助。

『拾』 季衛東的主要論文

一、在《中國社會科學》上發表論文6篇，
1《系統論方法在法學研究中的應 用及其局限》（1987年第1期）
2《法律程序的意義》（1993年第1期）
3《法律職業的定位——日本改造權力結構的實踐》（1994年第2期）
4《面 向二十一世紀的法與社會》（1996年第3期）
5《合憲性審查與司法權的強化》（2002年第2期）
6《司法獨立與程序的價值》（英文版2002年第2 期）
二、其他論文
1.從邊緣到中心：二十世紀美國的「法與社會」研究運動，《北大法律評論》第2卷第2期（總第4期），2000年。
2.主權的雙重結構--重新認識中國與世界的互動關系《二十一世紀》（香港）2000年2月號
3.作為物語的物權--二十世紀中國的財產法的變遷《神戶法學雜志》（日本）第49卷 第3·4號（即將刊行）
4.現代、超現代（hyper-modern）以及復雜的中國法--解讀歷史畫卷中的隱秘《創文》（日本）1999年12月號
5.亞洲價值與道義外交《世界》（日本）1999年10月號
6.中國憲法改革的途徑與財產權問題《當代中國研究》（美國）第66號（1999年）
7.東亞地區的過剩防衛循環圈與話語的作用《京都大學人文科學研究所共同研究資料叢刊》第1號（1998年）
8.中國：通過法治邁向民主《戰略與管理》1998年8月號
9.憲政的復權《二十一世紀》（香港）1998年6月號
10.中國共產黨與民主中國的建設《世界》1997年11月號
11.憲法的妥協性--對聯邦主義及社會整合的一點看法《當代中國研究》第55號（1996年）
12.關系網路中的權力與人民，Law and Society Review（美國）第29卷第3號
13.中國審判中的實證規范與個人意思《神戶法學雜志》第48卷第1號
14.相互性的法及其執行--中國民商事制度建設的理論問題《神戶法學雜志》第46卷第4號
15.中國市場秩序中的關系與法律《比較法學》（日本）第30卷第2號
16.中國人的「厭訟」與「健訟」《大阪經濟法律大學法學研究所紀要》（日本）第18號
17.中國的法律專業主義與國際經濟法務《法社會學雜志》（義大利）1993年第2期
18.法治與選擇《中外法學》1993年第5期
19.涉外實務的法律繼受機制（1）-（3）《民商法雜志》（日本）第105卷第5號、第106卷第1號、第3號
20.調解制度的法律發展機制（1）-（3）《民商法雜志》第102卷第6號、第103卷第1號、第2號
21.法律試行的法律反思機制（1）-（3）《民商法雜志》第101卷第2號、第3號、第4號
22.中國法文化的變遷及其內在矛盾《法理論》（德國）第12卷
23.法社會學在中國--概觀與展望《法與社會評論》第23卷第5號，外多篇