法學的產生與發展
❶ 法律是如何起源和發展起來的
馬克思主義關於法的起源的學說:
(1)法不是從來就有的,法是人類社會發展到一定階段而產生的,法的產生經歷了一個長期發展的過程。
(2)在原始社會,社會組織的形態經歷了原始群、母系氏族、父系氏族的發展,調整社會關系的規范是道德規范、宗教規范和習慣,它們與階級社會的法是根本不同的。
(3)在原始社會後期,隨著生產力的發展、私有制的產生、階級的分化和國家的產生而產生的。
馬克思主義認為,法產生的根源有以下三個:
(1)經濟根源:私有制的產生和商品經濟的發展。
(2)階級根源:階級的產生。
(3)社會根源:社會的發展。社會的不斷發展和進步,導致原始社會既有的社會規范無法適應社會沖突,為了維護新的社會秩序,國家產生了,法也產生了。
(1)法學的產生與發展擴展閱讀:
法律的歷史和文明的發展之間有著很密切的關連。古埃及的法律——可回溯至西元前3000年,有一部約可被分成十二篇的民法典。這部民法典是基於瑪特的概念,傳統、修辭語法、社會公平為其特色。
西元前約1760年時,在漢謨拉比的統治下,古巴比倫法成文法了,並將寫上法典的石碑放在市場上供眾人觀看;此一法典現被稱為漢謨拉比法典。但和埃及法律是由歷史學家從爭訟紀錄中拼揍出來一樣,漢謨拉比法典也只有少許的文獻殘留下來,且大部份都已經隨著時間而流逝掉了。
舊約聖經大概是仍然和現今法律系統有關的最古老的法律體系,可追溯至公元前1280年。它採取道德責任的模式,作為對良好社會的建議。古雅典(古希臘的小城)是第一個由除了婦人和奴隸之外的廣大公民所組成的社會,時間約在公元前8世紀時。
當時的雅典並沒有法律科學,且古希臘也沒有和「法律」有關的字眼以做成指涉的抽象概念。但古希臘法包含了對雅典式民主發展政制上的革新。
羅馬法很大程度受到了希臘學說的影響。它形成了當代法律世界的橋梁,在羅馬帝國的盛衰之間的時代里。羅馬法在查士丁尼一世時進行了主要的成文法工程,編成了《民法大全》。這部法典在黑暗時代時遺失了,直到11世紀才被重新地發現。
中世紀的法律學者自此開始研究羅馬法規,並使用其中的概念。中世紀時的英國,國王權威的判決開始發展成了先例的體系,這成為了英美法系。同一時間,在全歐洲,《商人法》形成了,使得商人可以用相似的規范,而非零碎的地方法來交易。
作為當代商業法先趨的《商人法》強調著合同的自由和財產的可讓與性。當18世紀、19世紀,國家主義興起之後,《商人法》即並入了國家新的民法典之中。法國的法國民法典和德國的德國民法典是其中最具影響力的民法典。
相對於英國的一般法之中充滿了大量的判例法,可以寫在小本書籍中的法典較易於輸出以及供法官使用。然而,歐陸法系和英美法系有會同的趨向。歐盟法即以條約作為其成文法典,但又由歐洲法院發展其判例。
古印度和古中國有不同的法律傳統,且在歷史上也有不同的法理學派和實務。《政事論》(約編於公元100年左右,雖然也包含一些較早的資料)和《摩奴法典》(公元100年至公元300年)是印度的基本條約,被認為是可信賴的法律指引。
摩奴的中心哲學為容忍和多元,並流傳在整個南亞之中。印度教傳統和伊斯蘭法在印度變為大英帝國的一部份時被一般法取代掉。馬來西亞、汶萊、新加坡和香港也在那時接受了一般法。東亞的法律傳統則反應了對世俗與宗教影響的一種獨特的混血。
日本是這之間第一個開始將其法律系統依西方世界現代化的國家,引進了少許的法國及大量德國民法典的概念。這也部份反映了德國民法典在19世紀末期逐漸興起的實力。相似地,傳統中國法律也在清朝末數年開始轉向西化,在民法典的制定上,參考日本民法典,引進了德國民法典的立法模式,制定了中國當代第一部民法典。
該法典仍然適用於中國台灣地區。不過,在中華人民共和國成立後,廢除了中華民國時期所制定的六法全書,現今中華人民共和國的法律架構很大程度地受到蘇聯的社會主義法律所影響,其型式主要在於犧牲私法而擴大了行政法的領域。
不過隨著工業化的加速進行,中國的法律架構已經開始出現變革,至少在經濟上(若非在社會和政治上的話)的權利上面。1999年的新合同法顯示出其對行政優先的立場轉向。更甚者,在歷經了十五年的協商,中國於2001年加入了世界貿易組織。而隨著合同法、物權法等法律的制定完成,中華人民共和國民法典的制定將指日可待。
❷ 斯托雷住所地法學說的確立和發展
美國國際抄私法學說的奠基者是哈佛襲大學教授,美國最高法院法官斯托雷。他於1834年出版了《沖突法評論》一書,借鑒歐洲大陸的沖突法理論,運用普通法的歸納方法,研究了英美等國的大量沖突法案例,系統的總結和闡述了解決法律沖突的方法。他承襲荷蘭的國際禮讓說,認為各國在其領土范圍內享有絕對的主權和專屬管轄權,適用外國法是由於國家之間的禮讓。斯托雷提出三原則:一、基於主權原則,內國對境外的一切人、物及法律行為有絕對的支配權;二、基於平等原則,一國法律不能支配其本國領域外的人和物;三、從以上兩個原則,得出第三個原則,即一個國家的法律能在另一個國家發生效力,完全取決於另一個國家法律上明示或者暗示的同意。
❸ 馬克思主義法學的產生與發展
網路上來有自關於馬克思主義法學的知識。
http://ke..com/view/1588206.htm?fr=ala0_1
❹ 我國法律的發展史是什麼
以公元前21世紀夏王朝的建立為起點,中國法制歷史傳承四千餘年,其總體的發展脈內絡、相容互間淵源繼承關系是異常清晰的。不過,四千多年間,朝代不斷更替,政權屢經變更。所以從宏觀上觀察,各個時期法制的內容、特色也各有不同。按照發展的階段及風格特色等粗略的標准來劃分,中國法制的歷史大致可以分為早期法制、戰國以後的古代法制和近現代法制三個大的部分。
❺ 如何認識法律的歷史發展
法律的歷史發展經歷了很長一段時間,從奴隸制社會到封建制社會,再到資本主義社會,最後才到社會主義社會。
法律的歷史和文明的發展之間有著很密切的關連。古埃及的法律——可回溯至西元前3000年,有一部約可被分成十二篇的民法典。這部民法典是基於瑪特的概念,傳統、修辭語法、社會公平為其特色。
西元前約1760年時,在漢謨拉比的統治下,古巴比倫法成文法了,並將寫上法典的石碑放在市場上供眾人觀看;此一法典現被稱為漢謨拉比法典。
但和埃及法律是由歷史學家從爭訟紀錄中拼揍出來一樣,漢謨拉比法典也只有少許的文獻殘留下來,且大部份都已經隨著時間而流逝掉了。這些早期的法律對後世文明的影響力是很小的。
法律是一系列的規則,通常需要經由一套制度來落實。但在不同的地方,法律體系會以不同的方式來闡述人們的法律權利與義務。其中一種區分的方式便是分為歐陸法系和英美法系兩種。有些國家則會以他們的宗教法條為其法律的基礎。
(5)法學的產生與發展擴展閱讀:
法律的作用:
1、法律的最終作用:就是維護社會秩序,保障社會群眾的人身安全與利益。
2、法的指引功能(作用)是指法律作為一種行為規范,為人們提供某種行為模式,指引人們可以這樣行為、必須這樣行為或不得這樣行為,從而對行為者本人的行為產生的影響,也就是說,法的指引功能(作用)是通過規定人們的權利和義務來實現的,它涉及的對象主要是指本人的行為。
3、法的評價功能(作用)是指法律對人們的行為是否合法或違法及其程度,具有判斷、衡量的作用,也就是說,法的評價作用涉及的是法的律他作用,即對他人的行為的評價,這是區別指引作用(涉本人的行為)和評價作用(涉他人的行為)的關鍵所在。
4、法的預測作用是指人們可以根據法律規范的規定事先估計到當事人雙方將如何行為及行為的法律後果,也就是說,預測作用的對象是人們相互之間的行為,這里的人們應作廣義的理解,即包括國家機關的行為。
5、法的強製作用是指法為保障自己得以充分實現,運用國家強制力制裁、懲罰違法行為的作用,也就是說,法的強製作用只能針對違法犯罪人的行為,如果沒有違法犯罪行為的發生,那麼法的強製作用就不能顯現。
6、法的教育作用是指通過法律的實施,法律規范對人們今後的行為發生的直接或間接的誘導影響,也就是說,法的教育作用針對的是一般人的行為,例如,通過對違法行為實施法律制裁不僅對違法者本人起到警示、警戒的作用,而且也對一般人產生了教育性影響。
參考資料來源:網路—法律
參考資料來源:人民網—法律的生命在於經驗
❻ 馬克思主義法學是如何形成與發展的
馬克思主義的誕生是人類思想史上的偉大革命,它第一次確立科學的世界觀和方法論,不僅為全世界無產階級和全人類的解放指明正確的道路,而且為各門科學的發展提供銳利的武器。
馬克思主義不是教條,而是行動的指南。一百多年來,它指導無產階級的解放斗爭取得重大勝利,隨著社會實踐和科學技術的發展而不斷發展。馬克思、恩格斯在進行深刻的科學研究工作的同時,親身參加和領導國際共產主義運動,建立無產階級的革命組織,指導國際無產階級的革命斗爭,總結無產階級革命斗爭的歷史經驗,在理論和實踐相統一的基礎上不斷豐富和發展馬克思主義。馬克思主義在運用中必須同各個時代、各個國家的具體實際相結合。列寧在世界歷史進入帝國主義的時代向前發展了馬克思主義。在新的歷史時期,各國傑出的馬克思主義者也在結合本國的革命與建設實踐不斷地豐富和發展馬克思主義的科學體系。
馬克思主義哲學補充說明
馬克思主義哲學包括辨證唯物論、唯物辯證法、辯證唯物主義認識論、唯物史觀。任何學科的發展都應當以馬克思主義哲學為指導思想,在認識世界和改造世界的任何活動中都應當自覺運用馬克思主義哲學相關原理。只有這樣,我們的社會才能更好更快的發展。
馬克思主義與列寧主義的關系
一 代表團的問題和斯大林同志的回答
第一個問題:列寧和共產黨實際上給馬克思主義補充了哪些新原則?說列寧相信「創造性的革命」,而馬克思則比較傾向於等待經濟力最高度的發展,這樣說是否正確?
答:我認為列寧沒有給馬克思主義「補充」任何「新原則」,同樣列寧也沒有取消馬克思主義的任何一個「舊」原則。列寧始終是馬克思和恩格斯最忠實最徹底的學生,他是完完全全以馬克思主義的原則為依據的。
但是列寧不僅僅是馬克思恩格斯學說的實行者,同時還是馬克思恩格斯學說的繼承者。
這是什麼意思呢?
這就是說,他適應發展的新條件,適應資本主義的新階段,適應帝國主義時代,向前發展了馬克思恩格斯的學說。這就是說,列寧在階級斗爭的新條件下向前發展了馬克思的學說,他給馬克思主義總寶庫加進了某種比馬克思和恩格斯所提供的、比帝國主義以前的資本主義時期內所能提供的更新的東西,而且列寧對馬克◎第610頁◎思主義寶庫的這種新貢獻是完完全全以馬克思和恩格斯所提供的原則為基礎的。
正是在這個意義上,我們說列寧主義是帝國主義和無產階級革命時代的馬克思主義。
在下面幾個問題上列寧作了某種新貢獻,向前發展了馬克思的學說。
第一,關於壟斷資本主義問題,關於帝國主義是資本主義的新階段的問題。
馬克思和恩格斯在《資本論》中分析了資本主義的基礎。但是馬克思和恩格斯是生活在壟斷前的資本主義統治時期,即資本主義平穩進化並向全球「和平」擴展的時期。
這個舊階段是到十九世紀末和二十世紀初完結的,那時馬克思和恩格斯已經逝世了。顯然,馬克思和恩格斯對於資本主義發展的新條件,即由於資本主義新階段代替了舊階段、由於發展到帝國主義階段即壟斷階段而產生的新條件,只能作一種推測。在帝國主義階段,資本主義的平穩進化已經為資本主義的跳躍式的、劇變式的發展所代替,資本主義發展的不平衡和矛盾已經表現得特別厲害,在發展極不平衡的條件下,爭奪銷售市場和資本輸出市場的斗爭已經使周期性的重新瓜分世界和勢力范圍的周期性的帝國主義戰爭成為不可避免的了。
列寧的功績即列寧在這方面的新貢獻,就在於他依據《資本論》的基本原理,對帝國主義作了一個有根據的馬克思主義的分析,指出它是資本主義的最後階段,揭露了它的潰瘍以及它必然滅亡的條件。在這個分析的基礎上產生了列寧的著名原理:在帝國主義條件下,社會主義可能在個別的資本主義國家內獲得勝利。
第二,關於無產階級專政問題。◎第611頁◎
無產階級專政是無產階級的政治統治,是用暴力推翻資本政權的方法,——這個基本思想是馬克思和恩格斯所提出的。
列寧在這方面的新貢獻在於:
(一)他利用巴黎公社和俄國革命的經驗,發現了蘇維埃政權是無產階級專政最好的國家形式;
(二)他從無產階級同盟者問題著眼,闡明了無產階級專政的公式,規定了無產階級專政是領導者無產階級和被領導者非無產階級被剝削群眾(農民等等)的階級聯盟的特殊形式;
(三)他特別著重指出這個事實:無產階級專政是階級社會中民主的最高類型,是代表多數人(被剝削者)利益的無產階級民主的形式,它和代表少數人(剝削者)利益的資本主義民主是完全相反的。
第三,關於在無產階級專政時期,在由資本主義過渡到社會主義的時期,在一個被資本主義國家所包圍的國家裡順利地建設社會主義的方式和方法問題。
馬克思和恩格斯把無產階級專政時期看作相當長的並充滿革命搏鬥和國內戰爭的時期,掌握政權的無產階級在這個時期內採取經濟上、政治上、文化上和組織上的種種必要措施,以便建立社會主義的新社會、沒有階級的社會、沒有國家的社會,來代替資本主義的舊社會。列寧是完完全全以馬克思和恩格斯的這些基本原理為根據的。
列寧在這方面的新貢獻在於:
(一)他論證了在一個被帝國主義國家包圍的無產階級專政的國家裡可能建成完全的社會主義社會,只要這個國家不被周圍的資本主義國家的武裝干涉所扼殺;
(二)他擬定了經濟政策的具體辦法(「新經濟政策」),使握有◎第612頁◎經濟命脈(工業、土地、運輸業、銀行等等)的無產階級能運用這些具體辦法把社會主義的工業同農業結合起來(「工業和農民經濟的結合」),從而把整個國民經濟引向社會主義;
(三)他擬定了通過合作社把基本農民群眾逐漸引上並納入社會主義建設軌道的具體辦法,而合作社是無產階級專政用來改造小農經濟並以社會主義精神改造基本農民群眾的最強有力的手段。
第四,關於無產階級在革命中,在任何人民革命中,在反對沙皇制度的革命中以及在反對資本主義的革命中的領導權問題。
馬克思和恩格斯提供了無產階級領導權思想的基本要點。列寧在這方面的新貢獻,就在於他向前發展了這些要點,把它們擴展為無產階級領導權的嚴整體系,擴展為無產階級不僅在推翻沙皇制度和推翻資本主義的事業中,並且在無產階級專政時期的社會主義建設事業中,都對城鄉勞動群眾實行領導的嚴整體系。
大家知道,由於有列寧和列寧的黨,無產階級領導權思想才在俄國得到了巧妙的運用。這也是俄國革命產生了無產階級政權的原因。
從前的情況通常是這樣:在革命時期,工人在街壘里進行搏鬥,他們流了血,推翻了舊制度,而政權卻落到資產者的手裡,然後資產者又來壓迫和剝削工人。英國和法國的情形就是這樣。德國的情形就是這樣。我們俄國的情形卻不同了。在我們這里,工人不僅僅是革命的突擊力量。俄國無產階級一方面是革命的突擊力量,同時還力求成為領導者,成為城鄉所有被剝削群眾的政治領導者,把他們團結在自己周圍,使他們脫離資產階級,在政治上把資產階級孤立起來。俄國無產階級既然是被剝削群眾的領導者,它進行斗爭就是為了奪取政權並利用這個政權來謀取自身的利益,◎第613頁◎來反對資產階級,來反對資本主義。正因為如此,俄國革命每一次強有力的發動,無論是在1905年10月或在1917年2月,都把工人代表蘇維埃這個負有鎮壓資產階級使命的新政權機構的萌芽搬上舞台,來對抗資產階級議會這個負有鎮壓無產階級使命的舊政權機構。
在我們這里,資產階級曾經兩次企圖恢復資產階級議會,消滅蘇維埃:一次是在1917年9月,即在布爾什維克奪取政權以前的預備議會(註:民主會議 於1917年9月14—22日(公歷9月27日—10月5日)在彼得格勒舉行。會議是由工兵代表蘇維埃全俄中央執行委員會和農民代表蘇維埃執行委員會中的孟什維克和社會革命黨領袖們召集的。參加會議的有各社會主義政黨、蘇維埃、工會、地方自治局、工商業界和軍隊中的妥協派代表。會上產生了臨時政府的諮議機關——預備議會(共和國臨時議會)。孟什維克和社會革命黨人想利用它來制止日益高漲的革命運動,使俄國從蘇維埃革命的道路轉到資產階級議會制度的道路上去。關於民主會議,參看列寧《論進行偽造的英雄和布爾什維克的錯誤》和《政論家札記》(《列寧全集》第26卷第26—34頁和第35—41頁)。——第252、614頁。)開會期間;一次是在1918年1月,即在無產階級奪取政權以後的立憲會議(註:立憲會議於1917年11—12月選舉,1918年1月5日(公歷18日)在彼得格勒召開。召開立憲會議是在反對沙皇專制的斗爭中得到廣泛傳播的口號,俄國社會民主工黨1903年的綱領包括了這項要求。1917年二月革命後,資產階級民主革命向社會主義革命發展,但布爾什維克黨並沒有簡單地拋棄這個口號。資產階級臨時政府形式上把召開立憲會議作為它的主要任務,實際上卻百般拖延,始終沒有兌現。十月革命後,人民委員會於10月27日(公歷11月9日)批准立憲會議選舉日期。立憲會議選舉是按照臨時政府原來制定的條例進行的,其結果並沒有反映當時真正的政治力量對比。但為了揭穿立憲會議的反革命實質,布爾什維克黨仍決定召開立憲會議。會上,在立憲會議中佔多數的社會革命黨人和孟什維克、立憲民主黨人拒絕承認全俄工兵代表蘇維埃第二次代表大會通過的和平法令、土地法令以及關於政權轉歸蘇維埃的決議,並拒絕討論全俄中央執行委員會提出的《被剝削勞動人民權利宣言》。布爾什維克黨團當即退出了立憲會議,左派社會革命黨人也隨之退出。全俄中央執行委員會於1918年1月6日(公歷19日)通過法令,解散了立憲會議。——第135、137、301、614頁。)開會期間,——而每一次都遭到了失敗。為什麼呢?因為資產階級在政治上已經陷於孤立,千百萬勞動群眾已經認定無產階級是革命的唯一領袖,而蘇維埃已經經受過群眾的檢驗和考驗,被群眾看作是自己的工人政權了;對無產階級來說,拿這個政權去換資產階級議會就等於自殺。所以無怪乎資產階級議會制度在我們這里行不通。正因為如此,革命在俄國就產生了無產階級政權。
這就是實行列寧關於無產階級在革命中的領導權思想的結果。
第五,關於民族殖民地問題。
❼ 我國法律發展史
中國法學歷史法學產生的兩個基礎性條件。
1、律發展到一定程度 。
2、一批專門研究法律的人。
中國法學歷史大致分為四個階段。
1、先秦時期。
2、秦漢至清末。
3、清末至中華民國。
4、至中華人民共和國成立以後。
❽ 法學的法學發展簡史
在中國,法學起源於春秋戰國時期。那時是中國古代文化史上極為輝煌的時期,各學派相繼興起,百家爭鳴。法就是各家(主要是儒墨道法四家,尤其是儒法兩家)爭論的問題之一。這一時期法家的法律思想對中國後來的思想家有深遠影響。春秋時期,中國古代法律已從習慣法向成文法、從秘密法向公開法發展。子產鑄刑書是中國歷史上第一次公布成文法的活動。到戰國時期,魏國執政李悝在各諸侯國法律的基礎上制定了中國歷史上第一部較完整的封建社會的法典《法經》。這部《法經》雖早已失傳,但在一些歷史著作中載有其篇目。《法經》開創了中華法系獨樹一幟的立法先河,確立了中國封建社會法典的基本體系,以後的《秦律》、《九章律》、《曹魏律》、《泰始律》、《開皇律》、《唐律疏議》的體例都是在《法經》的基礎上發展而來。 戰國時期的法律思想主要是由商鞅、韓非等人為代表的法家提出的。與儒家相反,他們強調法律及其強製作用,而輕視聖賢或道德感化作用,即主張「法治」。法家還提出了許多有價值的法律思想,如法作為一種權衡、規矩、尺度,提供一個判斷是非的客觀准則;法應隨時代而變;法由國家制定;法應公開,應平等適用;應嚴格守法,法與賞罰不可分,等等。那時法家所主張的「法治」,是以加強君主專制和嚴刑峻罰為基礎的,不同於西方17~18世紀反封建專制 、反酷刑的法治。公元前221年 ,秦始皇建立了中國歷史上第一個統一的中央集權制的封建君主專制國家,採納了法家另一代表人物李斯的建議,下令禁止儒生以古非今、以私學代替法律,而是「以法為教」、「以吏為師」的法家思想來立法。
漢武帝採納儒家董仲舒的主張,「罷黜百家,獨尊儒術」。從此,在思想領域中,儒家學說被奉為正統,儒家的法律思想壟斷了長達2000年的法學領域。通常所講的中國歷史上的傳統法律思想就是指這2000年的儒家法律思想,事實上是推行政治上、思想上的專制主義,其結果是導致法學在中國的衰落。
在這一時期中,繼百家爭鳴而起的是依照儒家學說,對以專制君主名義發布的成文法進行文字上、邏輯上解釋的律學,即通常所說的注釋法學。東漢經學大師馬融、鄭玄等都曾對漢律作章句註解。晉朝張斐和杜預也曾對漢律作註解。東晉後,私家註解逐漸由官方註解所取代。
唐代大臣長孫無忌等人於公元 652 年奉詔編寫《唐律疏議》一書,對《唐律》作了權威性的解釋,與唐律具有同樣的法律效力。這是中國歷史上第一部完整保存的法律文獻。它以儒家的「德主刑輔」作為主導思想。《唐律》及其《疏議》集戰國至隋各代法律之大成,又成為唐以後宋、元、明、清各代法律的典範。《唐律》對當時中國近鄰國家日本、朝鮮、越南等國法律也有重大影響。因而在國內外法學著作中,通常將以唐律為代表的中國封建法律以及其他國家仿照唐律而制定的法律,稱為中華法系或中國法系。
從三國魏明帝時起,設律博士職,專門傳授法學。這一官制一直延續到宋朝,至元代才被廢除。晚清法學家沈家本在總結中國歷史上法學的發展時曾認為,元明清時法學已日趨衰落。1740年編成的《大清律例》是中國封建社會最後一部法律。
鴉片戰爭後,中國社會逐步轉變為半殖民地半封建社會,司法制度和法律思想領域也發生相應變化。康有為的《大同書》、孫中山關於三民主義和五權憲法的思想、嚴復所翻譯的許多西方名著,都包括了西方18~19世紀流行的法律思想,既有民主主義、自由主義,又有社會學、進化論方面的內容。
如果說嚴復等人在中國傳播的主要是西方法理學方面的思想,那麼,以沈家本為代表的政府官員則主要傳播西方法律制度,特別是基於羅馬法的民法法系法律制度的思想。沈家本任修訂法律大臣時,主持中國歷史上第一次仿照西方模式改革中國傳統法律的工作。他派遣政府官員和學生出國考察和學習西方法律,聘請日本法學家來中國修訂法律和講學,1906年創立第一所近代法律學校;組織翻譯了大量外國法律。
在1911 年辛亥革命後至 1949 年中華人民共和國建立前,西方各種法律思想,繼續傳入中國;馬克思主義法學思想也開始傳入中國。 人類歷史上積累了豐富多彩的法律文化。除中國外,還有古代埃及、古代兩河流域鄰近地區各國、古代印度以及中世紀伊斯蘭教各國、日本和俄羅斯等國家和地區的法律文化。西方法學的內容極為廣泛,通常指古希臘 、羅馬奴隸制社會、西歐封建社會以及近現代西方資產階級的法學或法律思想。
在以雅典為代表的古希臘城邦,盡管成文法並不很多 ,也沒有職業法學家,但當時哲學、政治學、倫理學、文學等著作中,探討了關於法的許多基本問題。例如法是神授還是人定;法的基礎是權力還是自然、正義或理性;是法治還是一人之治 ,以及法和民主 、自由 、平等的關系 ;法和國家、自然法和實在法之間的關系,等等。這些思想對後世西方法學一直具有影響。
與古希臘不同,古羅馬的成文法(主要是私法)和法學極為發達。在西方歷史上,正是在羅馬帝國前期,第一次形成了職業法學家集團,第一次出現了法律教育和法學學派 ,第一次出 現了法學著作。羅馬五大法 學家之一的蓋尤斯的《法學階梯》,是一部最早的並完整保存下來的西方法學著作。
歐洲中世紀,由於天主教會在政治、經濟上佔有很大勢力,教會神學在思想領域中居於壟斷地位,法學與哲學、政治學等都成了神學的附庸。到中世紀中期和後期,隨著資本主義經濟在封建社會內部的出現和成長,出現了一種以恢復和研究羅馬法為核心的法學,即自12~16世紀相繼出現的義大利的注釋法學派、評論法學派以及法國的人文主義法學派。這三個法學流派雖各有特點且相互對立,但通過它們 ,羅馬法在歐洲大陸得到廣泛傳播,從而為歐洲大陸以羅馬法為基礎的統一的法律的形成創造了有利的條件。與歐洲大陸不同,英國中世紀的法,主要是普通法。這種情況表明了以後西方世界兩大法系的淵源:民法法系(又稱大陸法系)是在羅馬法基礎上發展起來的,而普通法法系(又稱英美法系)是在英國普通法的基礎上發展起來的。
17~18世紀最為盛行的法律思想是古典自然法學派,主要代表人物有荷蘭的H.格勞秀斯、英國的T.霍布斯和J.洛克、法國的C.L.S.孟德斯鳩和 J.-J.盧梭等人。他們的學說和政治綱領盡管有很多差別,但總的來說 ,是新興資產階級反封建壓迫、爭取民族獨立的思想,是《獨立宣言》和《人權宣言》以及資產階級民主、法制的理論基礎。這個學派極大地提高了法在社會中的地位,倡導了一系列新的法律原則,創立了憲法、國際法等新的法律學科,沉重地打擊了神學,使政治學、法學擺脫了神學的束縛。典型的資本主義社會的法典《拿破崙法典》,就是在這個學派的思想基礎上制定的。古典自然法學派起過巨大的歷史進步作用,但也不可能超出時代所給予它的限制。
《法國民法典》亦即《拿破崙法典》
在19世紀,隨著資本主義統治的確立,古典自然法學派漸趨衰落,代之而起的是歷史法學派、分析法學派和德國古典唯心主義哲學家的哲理法學派。在歐洲大陸,開展了廣泛的編纂法典的活動,比較法學和行政法學隨之興起。隨著英國和歐洲大陸一些國家從事殖民擴張,普通法法系和民法法系的影響擴展到世界其他地區,西方兩大法系終於確立起在世界范圍的地位。
進入 20 世紀 ,西方法律和法學的一個重大問題是所謂「法的社會化」問題,即強調法不僅應保護個人權利,而且應著重保護社會利益。第二次世界大戰後,由於新的科技革命,國家壟斷資本主義空前發展,國家經濟職能大大增強 ,資本主義經濟有了較大發展,資本主義國家的政府更多地採用改良、讓步和福利主義政策。在這種條件下,一般地說 ,資產階級統治相對穩定,資本主義民主和法制有了不同程度的發展。它們主要體現在下列方面:
①德、意、日三國在戰後通過新憲法,建立了資產階級民主和法制;主要資本主義國家中的人權和公民權利有所擴大,憲法和法律監督進一步加強。
②立法重點從私法轉向公法,新的公法、公法化的私法、公私混合法大量出現。
③在立法指導思想上,已從17~19世紀的理性主義、概念論法學轉向現實主義、利益多元論和折衷主義,在強調法律重大作用的同時承認這種作用的局限性。
④在法律形式上,雖然也制定和修改了若乾重要法典,但一般採用單行法、特別法形式。
⑤對司法組織和程序進行改革,加強法官解釋法律的權利 , 形成事實上的 「 法官創制的法律」。
⑥兩大法系逐步靠攏 、 國際立法增多。但與此同時,破壞法制的現象仍然大量存在。
在法學領域中,學派更加繁多,新自然法學(或類似的價值論法學)、新分析實證主義法學和法律社會學三大派別相互靠攏。非法學思潮對法學影響更不斷擴大,出現了經濟分析法學、批判法學等新的法學派別。
馬克思主義法學
在19世紀40年代馬克思主義出現以前,法學領域幾乎一直是由有產階級思想家、法學家壟斷的。他們為法學提供了大量歷史資料,有的人在闡述法律現象的某些方面,也提出了合乎或接近科學的觀點,有的法律思想也起過歷史進步作用。但由於階級地位和時代的局限性,他們沒有也不可能真正科學地闡明法的本質及其發展規律。
馬克思主義3個組成部分中所包含的馬克思 、 恩格斯的法律思想,構成了馬克思主義法學。它的出現為法學領域帶來了根本變革。它代表了無產階級及其他勞動人民的利益 ,以歷史唯物主義科學地闡明了法的本質和發展規律,使法學成為一門真正的科學。
馬克思主義法學與以往法學的原則區別
①以往法學主要以歷史唯心主義為基礎,否認經濟因素對法的最終決定作用。馬克思主義法學認為,法是掌握國家政權階級意志的體現,而這種意志的內容最終是由這一階級的物質生活條件決定的。當然,法和經濟以外的各種因素也相互作用。但歸根結底是由經濟因素決定的。
②以往的法學否認法的階級性 ,馬克思主義法學肯定法的階級性,同時肯定法的繼承性。馬克思主義法學和社會主義法都是在批判地繼承人類歷史上優秀法律文化遺產的同時創立和發展的。
③以往的法學大都認為法是超歷史的,永恆存在的。馬克思主義則認為,法是人類社會發展到一定歷史階段的產物。到了共產主義社會,法也將隨著國家的消亡而消亡。那時當然還有具有某種強制力的行為規則,但已不是階級意義上的法了。
馬克思和恩格斯對法學方面的主要貢獻是:
①他們在闡明歷史唯物主義的同時也就說明了法的本質和發展規律。
②他們在考察和研究資本主義社會的產生和發展以及在直接參加革命斗爭的實踐中,分析和批判了資產階級的法律制度。
列寧對馬克思主義法學的主要貢獻是:
①在領導革命斗爭,特別是在與俄國自由資產階級、孟什維克、第二國際修正主義者和其他機會主義者作斗爭的過程中,揭露了沙皇俄國以及其他帝國主義國家的法律制度,特別是與資產階級代議民主制相聯系的資產階級法制的本質及其虛偽性。
②他在領導十月社會主義革命和創建蘇維埃政權的過程中開始提出了關於社會主義法制的理論。
法學在當代中國的發展
1949年中華人民共和國建立前夕中共中央關於廢除國民黨政府《六法全書》的指示以及《共同綱領》關於廢除舊法律創建新法律的規定 ,都表明一種新的法學在中國大陸的創立。但在相當長 時期內 , 這一法學的發 展經歷了曲折的過程。1978 年12月中共十一屆三中全會以後 , 中國法學就在建設有中國特色的社會主義理論和黨的基本路線的指引下,成為為社會主義現代化建設,為社會主義民主與法制建設服務的法學,它在當代中國的條件下發展了法學。
當代中國對馬克思主義法學的發展可以從兩個方面來分析。一個方面是在中共和國家重要文獻或領導人關於法制的重要論述中體現的發展。
首先,法制被提到前所未有的高度,為法學的發展提供了最有利的條件。中共十一屆三中全會總結了中國建國以來正反兩方面的經驗,同時也研究了國際共產主義運動中的經驗,對加強社會主義民主和法製作出了科學的論斷:「為了保障人民民主,必須加強社會主義法制,使民主制度化,法律化,使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威性,做到有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究。」中共十二大、十三大和十四大都重申和發展了這一結論:人民民主是社會主義的本質要求和內在屬性。沒有民主和法制就沒有社會主義,就沒有社會主義的現代化。中共十一屆六中全會《關於建國以來黨的若干歷史問題的決議》也闡明了文化大革命發生的重要原因之一在於社會主義民主和法制被忽視,為了防止類似悲劇的重演,就必須加強民主和法制。
其次,法律和宏觀經濟調控也促進了法學的發展。在高度集中的計劃經濟體制下,國家對經濟的管理手段主要依靠指令性計劃和行政指令,採用直接控制為主的運行機制。在這種情況下,法律作用是有限的。在經濟體制改革和對外開放過程中,人們已日益認識到法律在經濟領域中的巨大作用。1984年的《中共中央關於經濟體制改革的決定 》中提出 ,「經濟體制的改革和國民經濟的發展,使越來越多的經濟關系和經濟活動准則需要用法律形式固定下來。」經濟體制改革的一個重要方面是從主要依靠行政手段改為主要依靠經濟手段、法律手段,並輔之以必要的行政手段的間接控制方式。中共十四大將中國經濟體制的目標,確定為建立社會主義市場經濟體制以後,法律在經濟生活中的重要性和迫切性也就更為加強,法學研究隨之進一步開展。
同時,中共中央主要根據中國經驗,提出了綜合治理的方針,即在中共和政府的領導下,政法機關協同其他各機關、團體,動員一切社會力量,充分運用政治、經濟、法律、行政、文化、思想道德教育等各種手段,預防和打擊犯罪,改造罪犯。十餘年來的社會實踐證明,這一方針是完全正確的。這種綜合治理的理論是對法學,特別是對刑法學、犯罪學等法學學科的重要貢獻。
此外,還提出一國兩制的構想,即設想在一個中國的前提下,國家的主體堅持社會主義制度,香港、澳門、台灣保持原有的資本主義制度長期不變,按照這一原則來推進祖國和平統一大業的完成。一國兩制實現就意味著「一國數法」的出現。這將推動當代中國法律和法學向多樣化發展,對馬克思主義法學的發展是一重大貢獻。
當代中國對馬克思主義法學的發展另一個方面是中國的專業的法學工作者對馬克思主義法學的貢獻。主要是:
①對一系列重大法學理論問題進行專門研究,為此而撰寫專著、教材和論文,以及編寫法學工具書、召開學術研究會。在各個部門法學以及國際法學中都曾進行過有關本學科重大問題的研究。
②改進和發展許多已有一定基礎的法學學科(如憲法學、刑法學、民法學、訴訟法學和國際法學),同時又創建許多在國內以往並不存在的新學科,如經濟法學、行政法學、軍事法學、科技法學、環境法學、現代西方法律哲學、法律社會學、比較法學、立法學等,並發表有關論著。
③專業法學工作者經常參加憲法和其他重要法律的起草工作,或提出有關立法建議等,很多專業法學工作者出任兼職律師或參加其他法律實際工作。這些活動都有助於法學與實踐的結合。
④從事法律院校教師工作,培養中高層次的法律專門人才(大學本科生、碩士和博士研究生),為此編寫大量各種形式的法學教材。
⑤將國外法學(包括方法論)新動向引入國內作為借鑒,為此翻譯了不少外國法學論著、法律、法規、法學工具書等,並進行了廣泛的國際法學交流,大量的學生、教師去國外學習、進修和講學或參加國際法學會議,又有不少外國法學家來中國講學和學習。
法學、經濟學等社會科學不同於文學、哲學、史學等人文科學的一個特徵,就是法學、經濟學比文學、史學等更具有強烈的適用性。因此,強調法學理論要經世致用,不要變成玄之又玄的經院哲學,在總體上是不錯的。從主觀上來說,中國法學家們也不願意讓自己的學說遠離現實,但從客觀上來看,法學家的不少主張離實際操作過遠的現象,還是相當嚴重。這一問題不能僅僅用法學家的批判性和理想性品格來解釋,而就聯系中國的法學教育體制和法學家的出身經歷,作更廣泛的考察。
從法學教育體制來看,據筆者有限的了解,西方不少大學法學院的院長、教授都有過擔任政府官員、法官、檢察官、律師的經歷,他們把豐富的社會經驗和知識一道傳授給了學生。而中國法學院院長、教授中有過官員、法官、律師、檢察官經歷的實在為數不多。他們大都是從高中進大學,然後留校任教,這種經歷決定了他們不可能深入了解實際,不可能具有較為豐富的社會經驗,要他們的學說貼近實際(不是盲從、附隨實際)也多少有點勉為其難,要他們立場公正、持論公允,也非舉手之勞。
瀏覽一下,醒目的著名法學家,他們大都有擔任過官員、法官等經歷。根據何勤華教授主編的《外國法律史研究》(中國政法大學出版社2004年版)所作的統計,古羅馬時代的著名法學家有四個:蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、查士丁尼,除蓋尤斯出身不詳外,帕比尼安曾擔任過申訴官、帝國高級法院院長、近衛都督(相當於副皇帝)等。烏爾比安擔任過帝國高級法院法官助理、帝國議事會成員,近衛都督。查士丁尼是東羅馬帝國(又名拜占庭帝國)著名的皇帝。
法國近代以來的法學家有居亞斯和朴蒂埃兩位,居亞斯雖未當過官,但其師從的是巴黎高等法院院長的法國駐威尼斯大使弗利埃,朴蒂埃則在奧爾良初等法院法官助理的職位上工作了50年。
德國近代以來的法學家有薩維尼、耶林、祁克等三位,除耶林外,薩維尼擔任過普魯士樞密院議員、柏林上訴法院法官、最高法院顧問等,祁克大學畢業後擔任過律師、見習司法官、軍官等。近代以來的著名法學家有科克、布萊克斯通、邊沁、奧斯丁、梅因等五位,這五位都有過官員或律師的經歷。科克做過律師,擔任過諾里奇市法院的首席法官、倫敦市法院的首席法官、英國副總檢察長、國會下議院議長、英國檢察總長、高等民事法院的首席法官、王座法庭首席法官、樞密院成員等。布萊克斯通做過律師,大學校長、法院陪席法官、國會議員、王室法律顧問、王室副總檢察長、高等民事法庭法官等。邊沁做過律師,雖然他是個很內向的人,但為了自己的學說能緊密聯系實際,他走出書齋,曾經草擬了憲法、民法、刑法以及議會改革的要點,給俄國沙皇編製法律。奧斯丁當過陸軍軍官,做過律師,被大法官布勞漢任命為第一刑法委員會的委員,擔任過皇家刑法和訴訟委員會的成員。
美國近代以來著名的法學家有霍姆斯、卡多佐、龐德等三位。霍姆斯做過律師,擔任過馬薩諸賽州最高法院法官和首席法官、聯邦最高法官大法官等。卡多佐做過律師,擔任過紐約州最高法院法官、紐約上訴法院常任法官和首席法官、聯邦最高法院大法官等。龐德做過律師,擔任過內布拉斯加州高級法院上訴受理專員和州最高上訴委員會委員、中國國民政府的司法部顧問和教育部顧問等。
經濟學家中也有類似情況。作為首屆(1969年)諾貝爾經濟學獎獲得者簡·丁伯根從年輕時起就投向仕途,在荷蘭中央政府任職15年。1972年諾貝爾經濟學獎獲得者肯尼斯·阿羅,1962年就任於總統經濟顧問委員會,後來成為肯尼迪總統的經濟顧問。1970年諾貝爾經濟學獎獲得者保羅·薩繆爾遜1941年受聘到美國資源計劃局工作,1945年擔任美國財政部經濟顧問,1953年在美國預算局任職,擔任過肯尼迪和約翰遜兩位總統的首席經濟顧問。1971年諾貝爾經濟學獎獲得者西蒙·庫茲涅茨二戰期間被美國政府委任為華盛頓戰時生產局計劃統計處副處長。2001年諾貝爾經濟學獎獲得者約瑟夫·斯蒂格利茨擔任過柯林頓的總統經濟顧問委員會主席。
因此,從事應用性很強的法學專業的學者們,如欲把學問做得扎實、有價值,就要勇於投向仕途和社會實踐,讓自己的學說接受國情的檢驗,或者貼近現實,或者改造現實。就政府而言,也要建立有利於法學家投向仕途和社會實踐的制度,促進理論聯系實際的制度化。
❾ 法律的歷史和發展
法的歷史發展
一、法的歷史類型
法的歷史類型是向前發展變化的,其原因在於人類社會生活中存在著基本的矛盾:生產力和生產關系、經濟基礎和上層建築的矛盾。生產力具有活躍性、革命性,當其向前發展變化到一定程度就會引起生產關系發生與之相對應的變化。生產關系的總和就是經濟基礎,生產關系的變化也就是經濟基礎的變化,當生產力變化引起生產關系(經濟基礎)的變化出現了一定量的變化時,那麼建立在經濟基礎之上的包括法律等等在內的上層建築就會發生局部的變化。當生產力發生根本性質的變化從而引起生產關系、經濟基礎也發生根本性質的變化時,則會導致建立在這種經濟基礎之上的包括法律在內的上層建築發生歷史類型的更替。
1、法的歷史類型的更替即是法的發展的一種特殊形式。
2、(1)法的歷史類型是按照法所據以產生和賴以存在的經濟基礎的性質和體現的階級意志的不同,對人類社會的法所作的分類。
(2)馬克思主義法學認為,凡是建立在相同經濟基礎之上、反映相同階級意志的法,就屬於同一歷史類型。
(3)劃分法的歷史類型,有助於認識和揭示法的階級本質及其發展變化的歷史規律。
3、(1)馬克思主義法學認為,與人類進入階級社會後的社會形態的劃分相一致,人類社會存在四種歷史類型的法,即奴隸製法、封建製法、資本主義法、社會主義法。
(2)前三種法是以私有制為基礎的剝削階級社會的法,體現少數剝削者的利益和意志,通稱為剝削階級類型法。社會主義法體現工人階級領導的廣大人民群眾的意志,是新的、最高歷史類型的法。
4、(1)在人類社會發展過程中,並不是每一個國家、民族的法都一定經過法的這四種歷史類型。
(2)但法的歷史發展的總體過程表明,從奴隸製法到封建製法,繼而發展為資本主義法和社會主義法,是法的歷史發展的一般規律。隨著人類社會的發展,法的歷史類型也由低級類型的法向高級類型的法依次更替。
5、(1)法的歷史類型的更替,是不依人的意志為轉移的歷史的必然,社會基本矛盾(生產力同生產關系、經濟基礎同上層建築的矛盾)的運動是法的歷史類型更替的根本原因。
(2)但是,這種更替不是自發進行的,而是必須通過階級斗爭和社會革命來實現的。代表新的生產方式的先進階級只有通過社會革命才能推翻腐朽的統治階級,奪取政權並實現法的歷史類型的更替。
二、關於法的歷史階段的其他劃分方式
英國的梅因 「身份」的法和「契約」的法 2
美國的龐德 原始的法,嚴格的法,17、18世紀的衡平法和自然法,成熟的法,社會化的法,以及下一階段的世界法 5+1
德國的馬克斯•韋伯 形式不合理的法、實質不合理的法、實質合理的法、形式合理的法 4
美國的昂格爾 習慣法、官僚法、法秩序(法治) 3
日本的田中成明 自治型法、普遍主義型法、管理型法 3
我國的不少學者 自然經濟類型的法與商品經濟類型的法 2
義務本位的法與權利本位的法 2
人治的法和法治的法 2
專制的法與民主的法 2
三、資本主義法
(一)資本主義法的產生
資本主義法的產生有幾種典型的模式:英國式模式、法國式模式;
1、在封建社會中後期,逐步出現了帶有資本主義因素的法:
(1)商法的興起:這些商法淵源於習慣法,最為典型的是海商法,以後又有一些票據、保險、公司、破產等方面的法規。
(2)羅馬法復興:羅馬法原先是統一的、擁有世界霸權的帝國的法律;羅馬法是建立在私有制和簡單商品生產關系極為發達基礎上的,對這方面的法律關系作了詳盡規定;羅馬法代表了相當高的法律文化水平。
(3)資本原始積累的法律的出現:
(4)憲法性法律的開始制定:限制王權,試圖以政治契約形式確立國王與臣民的權利義務關系。如英國1215年的《大憲章》、1628年的《權利請願書》。
2、總的來看,資本主義法主要有這樣一些基本特點:
(1)維護以剝削僱傭勞動為基礎的資本主義私有制,確立了「私有財產神聖不可侵犯」、「契約自由」、「過錯責任」等原則。
(2)維護資產階級專政和代議制政府,規定資產階級民主制、政黨制、代議制等法律制度。
(3)維護資產階級自由、平等和人權,確立法律面前人人平等原則,保障資產階級法治。
(二)資本主義法的發展
1、除法西斯時期這樣的特殊發展外,資本主義法的發展主要表現為從自由競爭時期到壟斷時期的變化。
2、從自由競爭時期發展到壟斷時期,特別是進入20世紀後,資本主義法從「個人權利本位」變化為「社會本位」
(1)法律原則有了許多變化,如「私有財產神聖不可侵犯」,加入了「所有權的限制」的內容,並制定了不少調整經濟、文化關系和社會公共事務的法律,出現了「法的社會化」的趨勢。
(2)但資產階級法的本質並沒有根本改變。
3、壟斷資本主義時期法的發展表現為:
(1)法律基本原則的變化,私有制財產神聖不可侵犯原則、契約自由原則等有不少限制的內容。
(2)法與政府、社會的關繫上,政府不僅僅只是「看守人」、「守夜人」,國家、政府通過法律來干預經濟。同時,出現了法的社會化趨向。
(3)法的運行方面的變化,如委託立法、授權立法的出現,行政機關權力日益擴大;准法院組織的出現。
(4)兩大法系逐步靠攏,國際立法增多,出現了像歐盟法律那樣的超國家組織的法律。
四、社會主義法
1、(1)社會主義法是在推翻舊政權、摧毀舊法體系基礎上創建起來的,是建立在社會主義經濟基礎之上的上層建築。
(2)社會主義法是以工人階級為領導的廣大人民共同意志和根本利益的體現,是維護社會秩序、推動社會進步的工具。
2、(1)新中國的法是在摧毀國民黨法律的基礎上創立的,是革命根據地法的繼承和發展。
(2)中國社會主義法的建立還經過了由新民主主義向社會主義的轉變過程。
五、法的繼承與法的移植
法的繼承是指不同時間條件下法律文化、法律制度的融合和撞擊。
法的移植指不同空間條件下的法律文化、法律制度的融合和撞擊。
(一)法的繼承的含義與根據
1、法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼受,一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。
(1)法的繼承是客觀存在的,法就是在繼承中發展的。
(2)法作為文化現象,其發展表現為文化積累過程,其繼承是不可避免的。
(3)法的階級性並不排斥法的繼承性,社會主義法可以而且必然要借鑒資本主義法和其他類型的法。
2、法的繼承的根據和理由主要表現為以下幾方面:
(1)社會生活條件的歷史延續性決定了法的繼承性。
(2)法的相對獨立性決定了法的發展過程的延續性和繼承性。
(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。
(4)法的發展的歷史事實驗證了法的繼承性,如資產階級的《法國民法典》即是以奴隸制的羅馬法為基礎制定的。
3、法的繼承的內容:
(1)法律術語、技術、形式。基本的法律概念、術語;立法、執法和司法程序;法律解釋方法;法律體系的結構、形式,法律機構的設置等都是可以繼承的。
(2)有關社會公共事務的法律規定。其中有許多屬於技術性規范或者是反映社會整體利益的規范是可以繼承的。
(3)反映市場經濟規律的法律原則和規范。
(4)反映法的一般價值的原則,如法律面前人人平等原則、罪刑法定原則等,都是可以繼承的。
(二)法的移植
1、法的移植是指在鑒別、認同、調適、整合的基礎上,引進、吸收、採納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。
(1)法的繼承體現時間上的先後關系,法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,
(2)法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。
(3)法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著共同性,即受同一規律的支配,互不排斥,可互相吸納為前提。
2、法的移植有其必然性和必要性:
(1)社會發展和法的發展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落後的國家為促進社會的發展,有必要移植先進國家的某些法律。
(2)市場經濟的客觀規律和根本特徵決定了法的移植的必要性,市場經濟要求沖破一切地域限制,一個國家借鑒和引進別國的法律,特別是世界各國通行的法律原則和規范是非常必要的。
(3)法制現代化既是社會現代化的基本內容,也是社會現代化的動力,而法的移植是法制現代化的一個過程和途徑,是法制現代化和社會現代化的必然需要。
(4)法的移植是對外開放的應有內容。
3、法的移植有以下幾種類型:
(1)經濟、文化和政治處於相同或基本相同發展階段和發展水平的國家相互吸收對方的法律,以至融合和趨同;
(2)落後國家或發展中國家直接採納先進國家或發達國家的法律;
(3)區域性法律統一運動和世界性法律統一運動或法律全球化。
4、法的移植是一項十分復雜的工作
(1)要注意國外法與本國法之間的同構性和兼容性,
(2)注意法律體系的系統性,
(3)同時法的移植要有適當的超前性。
❿ 法學的歷史發展和主要理論特是什麼
法學思想最早淵源於春秋戰國時期的法家哲學思想。法學一詞,在中國先秦時被稱為「刑名之學」,自漢代開始有「律學」的名稱。
在西方,古羅馬法學家烏爾比安(Ulpianus)對「法學」(古代拉丁語中的Jurisprudentia)一詞的定義是:人和神的事務的概念,正義和非正義之學。
現代的法學,是指研究法律的科學。但是關於法學與科學的關系有不同的看法,這主要涉及價值論的研究是不是科學的問題。
一、法的本質
所謂法的本質,是指法的內部聯系,是法區別於其他事物的根本屬性。與法的外部現象相比較,法的本質主要體現在以下幾個方面。
(一)法是國家意志的表現
法的本質首先表現為法是國家意志的表現,這是法的初級本質。法與國家政權是密切相聯的,如果沒有國家政權作依託,法既不可能產生,也不可能實現。統治階級一旦把本階級的意志宣布為國家意志,就可以名正言順地以國家的名義制定法律,從而進一步推行這種意志,並憑借國家的強制力迫使人們服從這種意志。
(二)法是掌握國家政權的階級意志的表現
法是掌握國家政權的階級意志的表現,是法的二級本質。法所體現的統治階級的意志不是統治階級內部的各黨派、集團及每個成員的個別意志,也不是這些個別意志的簡單相加,而是統治階級通過「國家意志」的形式表現出來的整體意志、共同意志或根本意志。這種共同意志或根本意志是該階級作為一個整體,在政治、經濟上的根本利益的反映。
(三)法的內容和實現形式由統治階級的物質生活條件決定
這是法的終極本質,也是法的深層本質。按照歷史唯物主義的觀點,反映在法律中的統治階級的意志並不是憑空產生的,也不是統治者個人隨心所欲的結果,而是由社會的物質生活條件決定的,這就是法的物質制約性。
總之,法的本質所揭示的並不是某個唯一的、終極的要素,而是法內在的一種矛盾關系。這一矛盾關系包括兩個相關的方面:其一,從主觀方面看,法是國家意志和統治階級意志的體現;其二,從客觀方面看,法的內容是由一定的社會物質生活條件所決定的。前者是法的國家意志性和階級意志性,後者是法的物質制約性。
二、法的特徵
(一)法是調整人的行為的社會規范
1.法對人們如何行為作出了明確的指示。法通過告知人們可以做什麼、禁止做什麼、必須做什麼對人們的行為進行規范和指引。
2.法的內容具有一般性和概括性。法不是針對某個人、某件事而制定的,而是針對一類人、一類事而制定的。
3.法是能反復適用的。
(二)法是由國家創立的社會規范
法區別於其他社會規范的首要之處在於,法是由國家創立的社會規范。國家創立法的方式主要是兩種:一是制定;二是認可。
(三)法是規定權利和義務的社會規范
法通過規定人們的權利和義務,以權利和義務為機制,影響人們的行為動機,指引人們的行為,調整社會關系。
權利意味著人們可以作或不作一定行為以及可以要求他人作或不作一定行為。法通過規定權利,使人們獲得某些利益或者自由。義務意味著人們必須作或不作一定行為。義務包括作為義務和不作為義務兩種,前者要求人們必須作出一定行為,後者要求人們不得作出一定行為。正是由於法是通過規定權利和義務的方式調整人們的行為,因此,人們在法律上的地位體現為一系列法定的權利和義務。
(四)法是由國家保證實施的社會規范
法的強制性不同於其他規范之處在於,法具有國家強制性。