競爭法學作業一

㈠ 法學判斷題~急！！正誤的原因請都說明，越細越好

1.錯，經濟法是社會發展到一定歷史階段的產物。經濟法是社會發展到一定歷史時期，在資本主義進入壟斷階段以後的產物。經濟法律規范產生於古代社會，經濟法作為部門法的產生晚於經濟法律規范的產生。

2.對。 反不正當競爭法與反壟斷法同屬於競爭法的范疇，二者有許多相似之處，互為補充。反壟斷法的出台，使其與反不正當競爭法一同構築起競爭法體系的骨架，形成了與社會主義市場經濟相適應的競爭規則。

3.錯。國際法基本原則必須具備的三個要素是：各國公認、具有普遍的約束力和
構成國際法的基礎。

4.錯。抵押期間抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但買受人自願履行清償債務人債權的除外。這是一種滌除權，也就是說，接受財產的一方願意償還抵押人拖欠的債務，所付價款優先償還抵押權人，那債務就免除了，就不存在債權，抵押物就可以轉讓。

5.錯。房屋買賣合同 所有權轉移：登記 風險轉移：交付主義。

㈡ 競爭法的性質(從法學專業角度)

[摘要]競爭法與有關競爭的法律法規在法理上是有區別的。競爭法作為經濟法屬下的部門法，只能調整競爭關系，而對於競爭管理關系，應屬行政法調整。競爭法調整的競爭關系是一種新的經濟關系，由於傳統公私法不調整這種經濟關系，所以只能由經濟法加以調整。競爭法就是調整競爭關系的經濟法律規范的總稱。

[關鍵詞] 競爭法 法律 競爭關系

[中圖分類號]D922.29 [文獻標識碼]A

Talking About The Competitive Law Can Only Regulate The Competitive Relationship
YU Zhong-Long CHEN Nai-Xin

(School of law of Xiangtan university, xiangtan universitytan Hunan, 411105)

[Summary]：The competitive law is different from the laws and regulations on competition according to jurisprudence. As a legal branch subordinate to Economic Law，the competitive law can only regulate competitive relationship. As for administrative relationship on competition， it should be regulated by administrative law. The relationship which the competitive law regulates is a new kind of competitive relationship， which can only be regulated by economic law because it doesn't subject to traditional public or private law. The competitive law includes all of the economic laws which regulate competitive relationship. And the research on the object of the competitive law has important theory and practice value.

[key words]：Competitive Law competitive relationship

在我國競爭法理論有關競爭法調整對象的觀點中，有一種很有代表性的觀點，即「競爭法，是指國家在協調經濟運行中調整市場競爭關系和市場競爭管理關系的法律規范的總稱。」[1](P173)該觀點認為，經濟法的調整對象包括兩類經濟關系，一類是競爭關系，另一類是競爭管理關系。筆者認為，競爭法作為部門法，只能調整競爭關系，而對於競爭管理關系，由於其屬於行政法調整而不屬於經濟法調整，因此，不應作為競爭法的調整對象。

一、競爭法調整競爭管理關系嗎？

（一）競爭法與有關競爭的法律法規之法理區別

1、競爭法屬於法律部門或部門法。「法律部門是指按著法律規范自身的性質、調整社會關系的領域和方法等所劃分的同類法律規范的總和」。[2](P100)構成某一部門法的法律規范必須是同一類，即性質上具有同一性。法律部門是法律體系的基本組成要素，構成某一法律部門的法律規范性質上是否同一，是決定某個法律部門在一國的法律體系中是否成為一個獨立組成部分的關鍵要素，如具有民事性質的法律規范組成民法、具有經濟性質的法律規范組成經濟法、具有行政性質的法律規范組成行政法。只有各個由同類法律規范構成的不同法律部門的有機組合，才能維護一國法律體系的整體性、均衡性、科學性，如果不同性質的法律規范組合在一個法律部門中，那麼將不可避免地造成一國法律體系的混亂，並將導致法律適用上的矛盾，甚至沖突。競爭法作為經濟法中的一個獨立的法律部門，必然要確保自身的「純凈」性，即競爭法只能由經濟法律規范組成，而不應參雜其他部門法的法律規范。

2、有關競爭的法律法規屬於法的形式，「是一國的法和法律規范的既成產品，是以某種形式存在的已然的法」.[3](P72)法律是由一國立法機關依據法定職權和程序制定和修改的，規定和調整國家、社會和公民生活中某一方面的社會關系或基本問題的一種法。構成法律的法律規范一般是異類的，即性質上具有差異性。「法律只是表明和記載經濟關系的要求而已」。[4](P122)由於社會經濟關系的復雜性及其對法律不同程度的需求，從而決定了必須由各種性質的法律規范綜合起來的「合力」來調整相應的社會經濟關系。如我國《消費者保護法》第42條規定「經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人死亡的，應當支付喪葬費、死亡賠償金以及死者生前撫養的人所必需的生活費用；構成犯罪的，依法追究刑事責任。」以及第49條關於「雙倍賠償」的規定，就是由民事、刑事、經濟三種法律規范所組成。又如《刑法》第37條規定「對於犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過，賠禮道歉，賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。」即是由刑事、民事、行政法律規范組成。

（二）競爭管理關系由行政法調整

競爭管理關系，是指國家經濟管理機關在依照經濟職權實施監督、管理市場競爭活動的過程中所形成的經濟關系。[5](P174)從上述對競爭管理關系的表述來看，競爭管理關系應屬於行政法調整。這是因為：第一，從競爭關系的主體來考察，競爭管理關系的一方當事人是具有競爭管理權的國家授權主管競爭關系的國家機關；其他當事人是參與競爭關系的經營者。主管競爭關系的國家機關與參與競爭關系的經營者之間的關系是管理與被管理、命令與服從的關系。二者這種關系與行政法中關於行政管理關系的表述是一致的，即「行政管理關系是行政主體在行使職權過程中與行政相對人發生的各種關系」。[6](P18)第二，從規范競爭管理權的角度來考察，有關競爭的法律法規中對競爭管理機構的設置、管理機構的職責等規定與行政法中關於通過行政組織法，控制行政權權源的法律規范是一致的。如我國《反不正當競爭法》第3、16、17條中，有關對反不正當競爭行為擁有監督檢查權的管理機構的設置及其職權的規定就屬於行政法律規范。第三，從規范競爭管理程序的角度來考察，對競爭管理的監督、檢查、處理競爭爭議，查處非正當競爭案件的程序規定，也與行政法中關於通過行政程序法規范行政權行使方式的法律規范是一致的。如《反不正當競爭法》第18、19條有關對查處非正當競爭案件程序的有關規定。第四，從權力的內容來考察，競爭管理權屬於行政權（外交權、國防權、治安權、經濟管理權、社會文化管理權）中的經濟管理權。第五，從權力的形式來考察，競爭管理權屬於行政權（行政立法權、行政處理權、行政監督權、行政強制權等）中的行政監督權（行政檢查、調查、審查、統計等）。

競爭管理關系的上述特質決定了其應由行政法調整，而行政法律規范與經濟法律規范是兩類不同性質的法律規范，競爭管理關系不能存在於只能單純由經濟法律規范組成的競爭法中，而只能存在於由多種法律規范組成的有關競爭的法律法規之中。由此，我們就可以得出這樣一個結論：競爭管理關系由行政法調整，競爭法不調整競爭管理關系。

二、競爭法只調整競爭關系

（一）競爭關系只能由經濟法調整

1、競爭法調整的競爭關系是一種新型經濟關系。

現代市場經濟中的競爭關系與傳統小商品經濟中的競爭關系存在顯著差異。前者主要是人與人之間爭奪利潤或增量利益的關系，後者主要是人與人之間爭奪使用價值或有用物品的關系。具體而言：

首先，從質的角度來看，二者存在的基礎不同。前者建立在社會化大生產基礎之上，後者建立在個體小生產基礎之上，以社會化大生產為基礎的經濟競爭是遵循著「利己®利整體®利己」的模式，通過整體協作實現競爭，較以個體小生產為基礎的，遵循「利己®利他®利己」的模式通過個人實現的經濟競爭無疑具有質的飛躍。其次，從量的角度來看，建立在社會化大生產基礎之上的經濟競爭是一種分工合作條件下的經濟競爭，隨著社會分工的不斷細化、專業化，無論是在競爭的數量上還是在競爭的范圍上，都遠遠超過在孤立、封閉條件下建立在個體小生產基礎之上的經濟競爭。再次，從度的角度來看，社會化生產極大地促進了社會整體的融合度，與社會經濟聯系空前緊密的同時相拌而生的是社會經濟競爭程度的空前激烈，競爭法則在社會化生產條件下被發揮的淋漓盡致，而個體小生產條件下的經濟自給自足性，決定了其經濟競爭的被動性與消極性。

2、傳統公私法不調整競爭關系。

一般而言，以民法為核心的傳統私法起源於個體小生產，它調整的是平等主體之間財產的歸屬、流轉、繼承關系。在確立了建立在社會化生產基礎之上的資本主義商品經濟以後，就商品交換而言，建立在社會生產之上的商品交換關系已經分裂為經濟競爭關系與經濟交易關系，經濟競爭關系是經濟交易關系的前提，主要表現為爭奪交易機會、市場份額、資源，把對利潤、收益和實現價值增值作為競爭目的，這種新型競爭關系在極大地促進商品經濟不斷發達的同時，也不可避免地存在兩種不良傾向：一是限制競爭，二是不正當競爭。若任其自由發展，將導致商品價格嚴重偏離價值，價值規律被扭曲，從而對市場機制正常運行構成嚴重障礙，而針對這一弊端調整經濟交易關系的傳統私法不僅無法克服，反而由於其契約自由、意思自治、過錯責任等核心理念的局限，進一步加劇了「市場失靈」的嚴重性。

同樣，源於個體小生產的行政法、刑法等傳統公法在試圖克服「市場失靈」而在對市場進行干預的過程中，亦暴露出種種缺陷，也會發生干預失靈現象，即所謂「政府失靈」，這一方面是由於政府也是有限理性，在長期遠離社會經濟生活，一直充當「守夜人」的情況下，容易違背客觀經濟規律，甚至濫用行政特權謀取部門或個人利益；而另一方面，是競爭關系本身是發生在特定競爭關系參加者之間的社會關系，政府是處於競爭關系之外的第三者，即使是政府處於社會公共利益考慮，對競爭關系加以約束、管理，亦應以競爭受害人提出請求為主、以政府權力介入為輔來實施「軟干預」，否則，必然會破壞競爭的和諧。

3、競爭關系只能由經濟法調整。

傳統公私法由於各自的局限性，使得對競爭關系的調整隻能是經濟法。首先，從經濟法的產生來考察，經濟法產生的最初意旨即在於，克服19世紀末20世紀初發生在發達資本主義國家的壓抑和摧殘競爭機制活力和生機的壟斷，國家以「有形之手」直接、具體地參與經濟生活。通過限制或禁止托拉斯、卡特爾等壟斷形態，防止市場競爭秩序及其活力受到破壞等，無疑是經濟法產生的直接動因。因此，經濟法亦可稱之為經濟競爭之法。其次，從競爭法在經濟法中的地位來考察，在資本主義市場經濟國家的法律體系中，反壟斷法佔有極其重要的地位，起著基礎法的作用。在美國，它被稱為自由企業的大憲章。在德國，它被稱為經濟憲法。在日本，它是經濟法的核心。[7]而在我國社會主義市場經濟下的各種法律體系中，雖然我國反壟斷法所調整的競爭關系中還存在諸多自身特質，但反壟斷法的作用亦然。

（二）競爭法就是調整競爭關系的經濟法律規范的總稱

競爭法根據調整的具體的競爭關系的不同，主要可以分為反壟斷法與反不正當競爭法。

1、反壟斷法是調整反排除、限制競爭關系的經濟法律規范的總稱。在市場經濟條件下，排除、限制競爭關系是競爭關系的反面，二者是一體兩面的關系。在市場經濟競爭中，在對利益的無限追求促成了日益激烈的競爭背後，亦潛藏著對競爭的自我否定，即競爭本身天然地涌動著壟斷的慾望。市場經濟就是在競爭與反競爭、壟斷與反壟斷之間的博弈過程中不斷前進的。傳統的排除、限制競爭行為主要表現為：（1）經營者之間達成旨在排除、限制競爭或者實際上具有排除、限制競爭效果的協議、決定或者其他協同一致的行為。（2）經營者濫用市場支配地位的行為。（3）經營者過度集中。上述排除、限制競爭行為構成了壟斷的主要形式之一，即經濟壟斷。對於經濟壟斷的規制，如前所述只能由經濟法律規范加以調整。主要表現為制定各種禁止壟斷協議、禁止濫用壟斷地位等經濟法律規范。而在我國較經濟壟斷更為突出的則是行政壟斷，「行政壟斷是指地方政府、政府經濟部門或其他政府職能部門或者是具有某些政府管理職能的行政性公司，憑借行政權力排斥、限制或妨礙市場競爭的行為」.[8](P363)對於行政壟斷，筆者認為，應通過行政法律規范加以調整。行政壟斷不屬於反壟斷法調整的范圍，而應該屬於《反壟斷法》調整的范圍。

2、反不正當競爭法是調整反不正當競爭關系的經濟法律規范的總稱。

反不正當競爭法是競爭法體系中的核心內容之一，是保護市場競爭秩序的主要法律手段。不正當競爭關系，是指因參與競爭關系的一方實施了不正當競爭行為從而發生在競爭參與者之間的經濟關系。反不正當競爭法的法律規范主要由以下三種經濟法律規范構成：

第一，有關維護商業道德的法律規范。如：禁止商業賄賂行為、禁止侵犯商業秘密行為、禁止詆毀商益行為等經濟法律規范。

第二，有關維護誠實信用原則的法律規范。如：禁止虛假廣告行為、禁止通謀投標行為、禁止假冒行為等經濟法律規范。

第三，有關維護善良風俗的法律規范。如：禁止限購排擠行為、禁止地方封鎖行為等經濟法律規范。

三、研究競爭法調整對象的價值

（一）理論價值

1、有利於經濟法學研究擺脫「注釋法學」的窠臼。

對法律部門與法律、法規區別的廓清，在理論上最直接的意義在於可以提升經濟法學的研究品位，解決由於注釋經濟法學的「興盛繁榮」造成的經濟法學內涵的「空洞化」問題。對法律、法規的注釋、解讀固然重要，但決不能使其成為經濟法學研究的主要任務，否則，經濟法學研究是不會有生命力的。經濟法學研究的主要任務應該是研究經濟法律部門，分析經濟法律規范，構建經濟法基本范疇，提煉經濟法基本理念。只有走「理論法學」之路，才能實現經濟法學真正的繁榮。

2、有利於揭示競爭法的本質。

揭示競爭法的本質，就是要找到競爭法與其他法律部門不同的性質或屬性。從競爭關系的角度來考察，建立在社會化生產基礎之上的競爭關系，不僅發生在商品交換領域，而且更為重要的是亦存在於商品生產領域。建立在社會化生產之上的商品生產本身就是一種競爭型生產，「人們在價值規律的支配下進行經濟競爭，以不斷競相減少生產同量商品所需要的勞動時間，從而不斷提高社會勞動生產率。因此，在生產領域中的經濟競爭關系本質上就是人們財富創造力的競爭關系。」[9](P210)而以實現創造力價值的競爭關系，是發生在生產領域中的競爭關系在市場交換領域的延續與反映。即競爭法調整的競爭關系本質上就是一種財富創造力實現的競爭關系。競爭關系與交易關系一樣，都是發生在平等主體之間的經濟關系，前者由經濟法調整，後者由民事法律調整。因此，競爭法的本質即是調整財富創造力實現關系的經濟法律規范的總稱。

（二）實踐價值

1、有利於在我國《反壟斷法》的制度設計中，體現「以人為本」之精神。

競爭關系的本質決定了我國反壟斷立法中應貫徹「以人為本」精神。競爭是連接生產與消費的橋梁，是勞動者實現勞動力價值的紐帶，競爭的過程就是人的內在智力與體力價值的實現過程，是一種生產®競爭®消費的勞動力價值的循環過程，而反壟斷法本質上就是一部維護人的競爭權益的法。因此，反壟斷法必然內在地體現著「以人為本」之精神。正如有學者所說：「從保護市場中的中小企業的競爭權，到近年來對消費者權益的重視，《反壟斷法》可謂早已浸淫著以人為本的精神。」[10]「以人為本」精神決定了我國《反壟斷法》不應該是國家干預法或行政管理法，而應是一部維護競爭自由、保護公眾權益之法。在權利配置上，應以賦予競爭主體市場競爭權為主來配置權利，並在此基礎之上配置行政權，使行政權的行使服務於市場競爭權的行使；在反壟斷程序的啟動機制上，應建立以市場壟斷受害者提出請求啟動為主，國家行政權介入啟動為輔的程序啟動機制；在反壟斷立法、執法理念上，應使國家由傳統經濟的「旁觀者」、「干預者」轉變為現代經濟的「幫助者」、「服務者」，這亦是我國反壟斷法能否體現其人文精神的關鍵。

2、有利於《競爭法》的執法機構依法行使經濟職權。

如上所述，從權力的內容來考察，競爭管理權屬於行政權中的經濟管理權；從權力形式來考察，競爭管理權屬於行政權中的行政監督權。目前，我國《反不正當競爭法》的執法機構主要為縣級以上人民政府工商行政管理部門，即將出台的《反壟斷法》的執法機構的無論是國家工商總局還是商務部都屬於國家行政機關，因此，如何使執法機構的行政職權轉化為經濟職權，就成為了《反不正當競爭法》修改與 《反壟斷法》制定工作的一項重要任務。只有在立法過程中正確區分並合理協調經濟法律規范與行政法律規范之間的關系，才能實現競爭關系與競爭管理關系之間的和諧，才能在法律實施的過程中充分體現依法治國的執法理念。

㈢ 法學等專業失業率比較大，這個專業真的沒有出路嗎

所有的專業都說有用的，只有不夠優秀的大學生，沒有絕對不好的專業。法學這個專業基本上是任何一所大學都會開設的專業，因此報考就讀的人非常多，這也是造成為何學習法學的人非常多，而且很難找到好工作的原因。但是這是不是意味著學習法學的人就一定沒有出路了呢，事實上並非完全如此。

最關鍵的是，很多人將來從事的工作往往與大學所學的專業不相關。這也在提醒所有的大學生，不要認為大學時候學習的專業不好，就錯誤認為一輩子不行。只要你培養終生學習的觀念，在參加工作和進入社會後仍然保持著良好的學習習慣，你從事任何行業都是非常厲害的角色，根本不用擔心會被淘汰。

希望以上的回答能夠對大家有所幫助。沒有最合適的專業，只有最合適的自己。努力吧，每一個正在拼搏的年輕人。