立法法第64條

㈠ 什麼是下位法規制度

就法的效力位階而言，法可分為三類，即上位法，下位法和同位法。這是從法的淵源而言的：就法律效力大小而言，效力大的為上位法，它之下生效的為下位法。

比如說憲法和其他法律部門的關系，憲法就是上位法，因為其他法律都是依據憲法制定的，其他的法律如刑法民法就是下位法。

憲法第89條、《立法法》第56條規定，國務院根據憲法和法律，制定行政法規，行政法規可以就執行法律的規定而需要制定行政法規的事項做出規定；《立法法》第64條規定，地方性法規可以就「為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作出具體規定的事項」作出規定；憲法第90條第2款、國務院組織法第10條、《立法法》第71條規定，國務院各部、委員會、中國人民銀行，審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權范圍內，制定規章，部門規章可以就「應當屬於執行法規或者國務院的行政法規、決定、命令的事項」作出規定;《立法法》第73條規定，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府可以就「為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項」作出規定。

㈡ 行政起訴狀

導語：行政起訴狀，即公民、法人或者其他組織不服行政機關的具體行政行為，而向人民法院提起訴訟的書面請求。下面是我收集的行政起訴狀精選範例，歡迎參考。

行政起訴狀精選範例(一)

原告方，男，35歲，漢族，無業，市人，住市區樓204，電話13156897420。

訴訟代理人：王，市正大律師事務所律師。

被告市公安局區公安分局，地址：市區政府路17號。

法定代表人張，職務：局長。

訴訟請求

1.請求法院撤銷被告的處罰決定;

2.請求判令被告支付原告國家賠償金元;

3.本案訴訟費用由被告承擔。

事實與理由

2000年10月20號，原告的朋友張、王等人到原告家串門，並歸還張、王向原告所借的5萬元。吃過飯後，張提出玩麻將，於是大家一起打麻將。晚上21點多，原告和張因言語不和而爭吵起來，張沖上前來打了原告幾個耳光。原告忍無可忍，拿起了一根木棒向張打去，後經鑒定張為輕微傷。區公安分局的民警趙在沒有充分調查事實的情況下，就作出了對原告行政拘留7天、罰款200元的處罰決定。後經原告了解區公安分局的民警趙是張的表哥，趙作為國家公職人員，在辦理自己親屬案件時不申請迴避，在處理上故意偏袒一方，以至於作出不公正的處罰決定，侵犯了原告的合法權益。

根據《行政處罰法》的規定，國家行政機關作出處罰決定要經過立案、調查取證、說明理由、當事人陳述與申辯、作出處罰決定、送達等程序。而區公安分局民警趙在沒有進行充分調查取證，沒有聽取原告申辯的情況下就作出了行政處罰決定是違反行政程序的。根據《行政法處罰法》第三條第二款、《行政訴訟法》第七十條的規定，違反程序的行政行為是無效的行政行為，應當予以撤銷。

根據《國家賠償法》第三條和第三十三條的規定，原告有取得賠償的權利，賠償金總額為元/天(國家上年度職工日平均工資)*7天，總計元。

證據和證據來源，證人姓名和住所

1.證人王的證言1份，住市區樓502;

2.市公安局區公安分局2000年0170號行政處罰決定書一份。

根據上述事實與理由，請法院支持原告的訴訟請求。

此致

市區人民法院

起訴人：方

2000年月日

附：

1.本起訴狀副本1份;

2.證人王的證言1份;

3.市公安局區公安分局2000年0170號行政處罰決定書復印件1份。

行政起訴狀精選範例(二)

申訴人;XX

被申請人：XX縣人民政府

法定代表人：XXX縣長

被申訴人：XX縣市政公用事業管理局

負責人：XXX局長

因縣政府房屋拆遷，安置侵權賠償一案，申訴人不服XX中級人民法院[2004}邯市再行終字第2號裁定書。現依法提出申訴。

申訴請求：

1：請求依法撤銷，申訴人不服XX中級人民法院{2004}邯市再行終字第2號裁定書，依法改判。判定魏縣政府拆遷行政行為違法。

2：請求依照〈憲法〉，國務院〈城市房屋拆遷管理條例〉及省、邯鄲市〈房屋拆遷管理條例〉和補償條例補償以及侵權賠償。

3：第一、二審訴訟費和其他訴訟費均有被申訴人承擔。

事實和理由

被申訴人製作或送達的任何法律文書及其具體行政行為存在。

在2000年2月20日魏縣魏縣人民政府關於搞好縣城九條街路縣標四周房屋拆遷改造通告、魏縣城市建設指揮部關於道路沖占庄基安置補償辦法和一九九九年十月十六日魏政(1999)12號，魏縣人民政府關於縣城房屋拆遷補償補助安置綜合費用標准(每平方10元—160元)的暫行規定，縣政府文件，並有縣政府成立的縣城拆遷建設指揮部(以邊飛縣長為指揮長)分別在拆遷通知書，拆遷驗收單上蓋有公章。並限期拆除(2000年2月24日—3月14日)在規定期限內不自行拆遷的依法強制拆遷，一切費用由本戶承擔。沒有安排周轉房，沒簽定協議共拆除我房屋78.9平方米和1.033畝宅基(屬於集體土地)。邯鄲中院不顧事實，把法律當作兒戲，再審以同樣的結果審理而在31戶起訴中只有XX、XX兩戶.於同年9月XX為代表31戶起訴到中院，中院經查明事實後立案，立案後長達5個月未開庭審理，不知什麼原因，在2000年11月20日以自己有權決定為由，將本案移交成安縣法院審理，擅自改變級別管轄，使邯鄲中院由一審變成了二審法院，我們多次找中院領導反應，並懇求中院做為一審，他們卻說“我們有權指令管轄”。

XX人民法院不可能公正審理此案，在2000年12月26日XX法院王副院長和XX庭長以了解案情為由來魏縣調查，中午在魏縣招待所.6號房間，由縣政府辦公室任兼拆遷指揮部部長郭玉峰、城建局長王俊銘、城建局規劃局長寧存學、信訪局長劉文傑，一同陪兩位法官吃喝，被我們31戶當時圍住。從以上事實不難看出：基層法院受行政干預不能公正審理。2001年3月又將此案指定到大名法院審理，7月25日與我個人開庭審理時一切合法手續都沒有，案宗第40頁可以證明。在邯鄲市人民政府並於對魏縣城總體規劃的批復，批復第三項只能同意將振興西路外環路至健康路段原規化道路紅線由25米調整為50米，並沒有批示我所在的貿易街。在四年多十幾次上訴和發還重申相同的的裁定書和判決書中中院只採信被告的違法證據證言而不採信我提出的強制拆遷證據(魏縣人民政府文件，綜合補償標准公告拆遷通知書中訴說的強拆內容和自製的補償標准10—160元/平方米)。而邯鄲中院只使用魏縣制定的條例為依據定案依據，而不使用國家的法律法規和立法法所規定的法規條例為依據定案。邯鄲中院只看其表，不看內容是一個嚴重舞弊錯誤裁定。依據中華人民共和國行政訴訟法第四條人民法院審理行政案件以事實為依據，以法律為准繩，第十一條第8項，認為行政機關侵犯財產權的，第四十一條提出訴訟應符合下列條件：

(⒈)原告認為具體行政行為侵犯合法權益的公民法人或著其他組織;

(⒉)有明確的被告;

(⒊)有具體的'訴訟請求和事實根據：

(⒋)屬於人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。

一切拆遷手續不合法，根據國務院(城市房屋拆遷管理條例)第5條規定：拆遷人必須依照本條例規定對被拆遷人給於補償安置;第20條：作價補償的金額按照所拆房屋建設面積的重置價格結合成新結算;第8條：房屋拆遷任何單位或個人必須持國家規定的批准文件，拆遷計劃和拆遷方案，房屋拆遷需要變更土地使用權的必須依法取得土地使用證。

根據土地法第45條規定;基本農田和集體土地必須經省批准並報國務院備案。地級市、縣政府沒有徵用任何土地的權利。

立法法第64條第一、二款之規定，省、市、自治區、重大城市才能制定規章，辦法和規定性文件。但是不能和憲法相抵觸。魏縣根本不能定條例、辦法。

縣政府拆遷十道街，共佔地972。2畝。一二審法院沒有做到以事實為依據，以法律為准繩，是一個不顧事實嚴重違法的錯誤判決。

對庭審理質證的證明，被申訴人具體行政行為存在中院受理認為：縣政府有具體行政行為存在。

依據行政訴訟法第二十條、第二十一條、第三十七條、第四十二條規定都能告縣政府，可直接起訴。判決書說縣政府的行為是抽象行政行為;根據最高人民法院，關於行政訴訟法若干問題解釋第3條規定，具有普遍約束力的決定，命令是指行政機關，針對不特定對象發布的能反復使用的行政規范性文件，行政法專家張峰在法制報指出，拆遷辦法第20條規定是以文件通告形式出現，不是按法律、法規和地方性法規做出的行為，仍是一個依具體行政行為為載體的非規范性文件。魏縣政府的拆遷行為就是具體行政行為。根據(行政訴訟法)第62條第二款規定第一、二審法院應當公正審理。

綜上所訴申訴人認為：一、二審法院認定事實錯誤，在審理上嚴重違法，在主觀和客觀嚴重侵犯申訴人的合法權益，故請上級部門給予公正監督，並給予審查此案。!

此致!

申訴人：XX

㈢ 我被學校騙了，他們說可以適讀，結果我把學費交了，他們就不退給我，

您的沒有說明具體情況，沒有辦法給出有用的建議，但通常這種事情都比較困難，轉載以下資料供您參考，如有具體問題再進行探討，
一般很難退啊，打官司也難打，看看如下網上摘錄就會有所理解啦：大學生退學能退學費嗎？省首例退學費糾紛引發高校管理權爭議[ 2006-11-8 18:02:00 | By: 呂淮波 ] 大學生退學，學校不退學雜費。為了拿回學費，原集美大學學生吳同學將母校告上法庭，引發了全省首例要求退還學雜費的教育服務合同糾紛案。記者日前從集美區法院獲悉，此案最終以庭外和解結束。吳同學撤回起訴，但集美大學最終退了多少學費，雙方都不願透露。
這起退學退費糾紛至此已告一段落。但是，高校與學生之間的權利與義務應當如何界定？這個問題依然爭議不止。有關專家認為，這一案件牽涉到高校自主管理權以及雙方之間權利義務關系等問題，凸顯了相關法律空白。

■ 導報記者 陳捷 李學清

大學生：退學就該還我學費

吳同學原來是集美大學職業技術學院二年級學生。2004年8月，吳同學按時向學校繳納了該年度的學雜費11100元。到11月時，小吳不想再學這類技術課程了，他想回家鄉上海找工作。11月份，他向學校申請退學，學校同意了他的退學申請，但未同意退還學雜費。吳同學說，當初選擇學校和專業時，由於並不詳細了解學校的真實情況，進入學校後，現在他對自己的選擇感到遺憾，覺得自己不合適自己的學院和專業，在這種情況下學生應當有權對自己未來的人生道路作出重新選擇。
吳同學說：「學校不退學費既不公平也不合理，學校是強者，學生是弱者，學費退與不退都是學校一方說了算，可我們交的學費總不能就這樣蒸發了吧。」去年底，吳同學為了拿回學費，狀告母校集美大學，請求判令集美大學退還剩餘課時的學雜費等共計9267元。集美區法院受理了此案。

集美大學：學校規定不退學費

針對吳同學的起訴，集美大學為自己辯解說，學校與學生之間是教育管理與被教育管理的教育行政關系，退學審批行為當屬學籍管理規定的行政行為，不具有協議性質，並非平等主體之間的民事合同關系；高等學校的學費屬國家行政事業性收費，繳退費應按規定執行，而現行的國家法律和相關部門的規章制度中均沒有學生退學可以退回學費的規定。
另外，國家行政法規賦予高等學校自主管理權，有權制定和實施各項管理制度，集美大學依據國家行政法規授權制定的《關於退學、試讀、留級學生有關問題的通知》和《集美大學學生交費管理辦法》等文件均明確規定退學的學生，其學雜費和住宿費不予退還；國家財政撥款約占高等學校教育經費的五分之四，而學校依法從學生中收取的學費僅占教育經費的五分之一，學生中途退學，學校卻不能補招其他考生，勢必浪費學校的教學資源，給學校造成不可彌補的損失；辦證費2000元，學校已代吳同學實際開支，因此，吳同學現在要求返還學費，屬於無理要求。

蘇敏昌 集美區法院法官:法律空白引發爭議不斷

小吳起訴至法院並經法院開庭審理後，當事人雙方進行了協商，並最終在庭外達成和解，學校退還吳同學部分學費，吳同學同意撤回起訴。本案雖最終得以和解，然而本案主審法官蘇敏昌認為，由此引發的法律問題令人深思。學費該不該退？目前法律沒有明確規定。從公平合理的角度看，也是各執一詞。
蘇敏昌認為，高等學校與學生之間在很多時候表現為一種管理與被管理的關系，如日常教學安排和學位學籍管理等，但並非所有關涉高等學校與學生之間的關系均屬教育行政管理關系，本案中的學生中途退學要求退費糾紛，法院即應將其作為一種新類型的民事糾紛予以受理。蘇敏昌還提出，國家行政法規賦予高等學校一定的自主管理權，卻未明確其單方制定的各項管理制度是否對學生均有約束力？或者需經過何種程序方為有效？學校與學生之間到底是管理與被管理的教育行政關系，還是平等主體之間的民事合同關系？抑或是兩者兼而有之？
由於現行的國家法律法規對此未作出相應的明確規定，法律的空白使辦案的法官在斷案中的不一致，影響了司法權威，也嚴重製約了教育事業的發展。對此，蘇敏昌法官建議，立法界和司法界均應予以共同關注，並盡快從理論和實務上予以完善。

廖益新 廈門大學法學院教授:公辦高校多重身份是問題根源

廖益新教授認為，學生與高校之間出現這樣的糾紛，主要是由目前我國高校的多重身份引發的。
他說，高校與學生之間有多層關系。首先，學校、尤其是公辦學校作為高等教育的機構，履行為國家和各行業培養後備幹部和人才，教育和管理學生等行政和社會職能。其次，學生與學校之間還有一種關系，學生繳納學費接受教育服務，雙方也存在著一種教育服務合同關系。這種合同關系決定，雙方同樣要遵守有關合同法的一些基本原則。高校錄取學生後，雙方形成一種實際上的契約關系，如果學校事先沒有告知學生，學校有退學不退費的規定，又同意了學生的退學申請，那學校就應該退還學費，不過可以扣除學生已消費的教育服務相應的成本費用。但是，如果學校事先已經明確告知學生，學校規定中途退學不能退還學費，那麼學校可以不予退還。
在我國，學校既然是一個事業單位法人，就應該有一定的自主管理權。高校在不違反國家教育法的情況下，有權作出退學不退費的內部管理規定，因為在目前國家撥款與高校的辦學經費需要存在較大缺口的現實情況下，高校也需要通過適當向學生收取一定的學雜費，來維持學校運作。學校在招生簡章中事先明確向考生告知學校有這種規定，可以理解為是一種合同要約。如果學生覺得不公平，你可以選擇不報這個學校而改報其他沒有此種規定的學校。
根據國家發改委公布的《民辦教育收費管理暫行辦法（徵求意見稿）》，民辦學校學生退（轉）學，學校應當根據實際情況退還學生一定費用。但公辦學校與學生之間並不是純粹的合同關系，《教育法》和《高等教育法》都規定，教育首先要為國家培養德、智、體等全面發展的社會主義事業的建設者和接班人；其次，公辦學校的教育經費以國家財政撥款為主，收繳的學費要上繳財政，學校並不是學費的真正所有者。學校還擁有 相當大的行政權力：如進行學籍管理，實施獎勵或者處分，授予學歷、學位證書等。
廖教授說：「在高校與學生的一些糾紛上，我國相關法律規定還不是很具體。今後學校越來越多，學生有了更多的選擇後，這類事情可能會更經常發生。要從根本上解決這個問題，最好在立法進一步明確、細化相關規定。否則，僅靠高校單方面制定內部規定，有的學生又不買賬，很容易產生法律糾紛。」

林志銘 福建凌一律師事務所律師:本案應當適用《合同法》

高校與學生之間既存在教育服務合同關系，也存在行政法律關系。這兩種法律關系是相互平行的，分別受我國民法和行政法的調整。
本案中，學生要求退回學費，在法律性質上屬於要求解除教育服務合同，並退還服務價款。在這個問題上發生糾紛，屬於民事糾紛，應當適用《合同法》。如果學生能證明其要求退學退費是因為學校的教學質量差，使其不能實現高等教育服務合同的目的；那麼，在這種情況下，屬於學校違約，應當退還學費。如果學生僅僅因為其自身的原因而要求退學，那麼屬於學生違約，學生應當向高校承擔違約責任，在補償高校因其退學而產生的的損失以後，學費如還有餘額，也應當退還學生。在本案中，雙方協議解除教育服務合同，因此不存在哪一方違約的問題。但是雙方對退還學費問題沒有約定，從公平合理的角度，學校如果不能證明其有損失，就應當退還學費。
高校的自主管理權，是針對高校與其行政主管部門（例如教育部）之間的關系而言的，而不是針對高校與學生之間的關系而言的，指的是高校有權在其行政主管部門頒布的法規之外，自己再制定一些學校的規章制度，而不是指高校有權對學生進行一切管理，學生不得提出任何異議。
隨著高等教育的市場化，學生與高校之間的民事糾紛可能逐漸增多，這要求在審判實踐中，重視學生的個體權利，正確對待學生與高校之間的平等關系，不要推諉矛盾，而作出公平的判決。此外，在高等教育的立法中，應當多多的傾聽作為納稅人的學生家長的意見，以使高等教育這一納稅人支持下的公共服務更能體現公民的利益。

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徐長青（吳同學代理律師）：代理詞

尊敬的審判長、審判員：
福建重宇合眾律師事務所依法接受吳*的委託，指派徐長青律師參加委託人與集美大學之間的訴訟活動，現就本案發表如下代理意見，敬請法庭參考：

一、學校侵犯受教育者合法權益，「造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任」。
《中華人民共和國高等教育法》第29條規定，學校及其他教育機構應當履行義務包括：「遵守法律、法規」，「貫徹國家的教育方針，執行國家教育教學標准，保證教育教學質量」，「維護受教育者、教師及其他職工的合法權益」 ，「遵照國家有關規定收取費用並公開收費項目」。
該法第42條規定， 受教育者享有權利包括：「對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟」以及「法律、法規規定的其他權利」。
該法第81條規定「違反本法規定，侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任」。
本案中，原告2004年僅在被告處接受教育不足三個月，卻要求全年的費用，財產權利受到不應有不公平的損害，被告依法應承擔返還費用的民事責任。

二、原告、被告就教育與接受教育內容形成合同關系。
原、被告之間的爭議，不是學籍、學位、學歷、退學的問題，也不是管理與被管理過程中發生矛盾的問題，而是被告終止教育服務後，費用如何清算的問題，是平等主體之間民事權利義務的爭議。
1、原告報考學校，接受教育，系依法自主行使憲法、法律規定的民事權利。
根據《中華人民共和國憲法》第46條，「 中華人民共和國公民有受教育的權利和義務」。 《中華人民共和國高等教育法》第9條進一步規定「公民依法享有接受高等教育的權利」。
被告作為成年人，其需要和接受的是高等教育，不是九年制義務教育。原告這種受教育權既不來源於行政機關，也不能被行政機關人為限制、剝奪或妨礙。報考和進入被告處接受教育是原告自主行使受教育權的行為，並不是某行政機關命令、要求、指定等具體行政行為下的結果。原告這種受教育的權利與學校提供教育的義務是對等的，與被告地位也是平等的。
2、被告招生，提供教育服務，是被告自主民事行為，並不是具體行政行為。
根據《中華人民共和國高等教育法》第11條規定，「 高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理」。 第32、33、34條規定，「 高等學校根據社會需求、辦學條件和國家核定的辦學規模，制定招生方案，自主調節系科招生比例」。「高等學校依法自主設置和調整學科、專業。」「 高等學校根據教學需要，自主制定教學計劃、選編教材、組織實施教學活動」。
因此，在招生方案、招生比例、學科專業、教學計劃、教材教學等完全是被告自主決定的情況下，被告提供的教育服務不能認定為國家或行政機關的行為，其地位與受教育者是平等的，均系平等民事主體，認為教育機構地位高於受教育者的主張不能成立。
3、原告與被告就教育與受教育形成合同關系，此關系並不因國家法律涉及或行業主管部門的監督管理而改變性質。
在我國，幾乎每個行業都應當依照法律規定運營，並接受主管部門監督管理，如醫院由衛生主管部門監管，房地產企業由建設部門監管，各個部門也紛紛出台部門規章和規範文件，但不能據此就認為各個行業自身的行為就是行政行為。
《中華人民共和國高等教育法》第54條規定「高等學校的學生應當按照國家規定繳納學費」。第64條規定，「高等學校收取的學費應當按照國家有關規定管理和使用，其他任何組織和個人不得挪用」。這些規定系國家法律對學費的規定，這與其他法律對行業的管理並無本質不同，絕不能因為國家法律提到學費，就武斷得出收學費的行為就是行政行為，從邏輯上就不通，否則醫院收取醫葯費、公司企業（特別是國有企業）業務收入豈不是因為應遵守財政部、稅務總局的規定統統變成行政行為？
而且從第64條規定看，收取學費的是學校，管理、使用學費的也是學校，學費本就是學校事業性收入的重要部分，如何收學費、退學費卻變成行政行為？

4、被告應當依法獨立承擔法律責任，公辦或政府扶持，並不能否定被告民事主體地位。
根據《中華人民共和國高等教育法》第30條規定，「高等學校自批准設立之日起取得法人資格。高等學校的校長為高等學校的法定代表人。 高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任」。
因此，即使政府對被告進行經費扶持，被告法律地位並不因此改變，其民事活動也不能因此變成行政行為。否則，國有獨資企業（如許多國有銀行、醫院）的收費行為豈不全都變成了行政行為？
因此，被告應當對其終止教育服務後的後果承擔民事責任，不能推卸給相關教育主管部門。

三、學校制定的內部規定必須合法，並讓受教育者知曉，這是受教育者遵守的前提。
1、學校制定的規章制度必須合法，否則無效。
《中華人民共和國民法通則》第四條規定，「 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則」。 《中華人民共和國高等教育法》第53條第二款規定，「高等學校學生的合法權益，受法律保護」。因此， 學校雖有權發布「通知」、制定管理辦法，但不得違反法律法規的規定，不得對受教育者作出不公平、不合理的規定，否則其內容無效。
就住宿費而言，被告2000年元月30日《關於退學、退學試讀、留級學有關問題的通知》（下稱「通知」）規定，退學學生一學期住宿超過兩個月的，不退該學期住宿費；2004年印發各院、單位的《集美大學學生繳費管理辦法》（下稱「辦法」）又規定，只要是退學者，則其全學年住宿費不退。這種單方隨意出台規定、任意剝奪學生權利的做法不應支持。
就學費而言，被告終止提供教育服務後理應將剩餘款項退還，但「通知」和「辦法」均要求該整個學年兩個學期的學費全部扣留，顯然毫無公平而言。要求學生被迫接受這些規定既不合法，也不合理。
2、被告制定的規章制度必須公布或讓受教育者知曉。
從我國立法法的規定來看，即使是法律、法規、規章也必須經過公布才可生效，被告制定的內部規章制度也必須公布讓學生知曉才可生效，不能自己單方制定，等待需要時再拿出來作為處理學生糾紛的依據。本案中，被告的「通知」是發給「各院、系、各有關單位」，從未告知學生或提示學生知曉有關學費退還的規定，被告2004年7月向「各學院（系）、各有關單位」印發《集美大學學生繳費管理辦法》，但並沒有向學生公布。稍後，被告開始印製《學生手冊》，欲將相關規章制度集中規定在《學生手冊》中，但這本7月份開始印製的手冊，截至原告退學時還未分發到原告手中，被告以此作為依據顯然於法無據。

四、其他問題
1、被告在答辯中認為原告造成學校損失，但並沒提出證據支持損失的存在，也未確定和提供損失的數額，更沒有提出反訴請求，因此這種主張不能免除被告責任。
2、本案不存在案由問題。根據最高人民法院關於印發《民事案件案由規定（試行）》的通知，「《規定（試行）》只列出當事人訴爭的法律關系部分，而當事人的爭議部分由受理法院根據當事人的具體爭議確定」。「《規定（試行）》將案由分為四部分五十四類300種……為了便於司法統計，根據具體情況，少數案由列出一些特殊或者常見多發的若干項（用阿拉伯數字加圓括弧表示），但此種案由並不限於所標明的幾項。人民法院在案件中應當直接適用種案由或其中的某一項」。因此被告認為「合同糾紛案由中不存在教育合同糾紛」是錯誤的，其進一步主張原、被告權利義務不對等更無依據。
綜上所述，在提供教育和接受教育方面，原、被告之間地位是平等的，原告要求退學實際是請求解除合同，被告同意原告退學後，合同終止履行，被告無需再提供教育服務，退還原告預交一年費用中的剩餘款項，方不違反民法公平合理之原則。

㈣ 公司規章制度與勞動法沖突怎麼辦

應以勞動法為准。根據《中華人民共和國立法法》第八十七條至第九十條的規定，法律的效力高於公司的規章制度。

第八十七條

憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。

第八十八條

法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。 行政法規的效力高於地方性法規、規章。

第八十九條

地方性法規的效力高於本級和下級地方政府規章。 省、自治區的人民政府制定的規章的效力高於本行政區域內的設區的市、自治州的人民政府制定的規章。

第九十條

自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。 經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。

(4)立法法第64條擴展閱讀：

下位法與上位法相抵觸的情形

針對同一事項或適用對象，不同位階的法規性文件都對其作出規定且是在下位法的規定與上位法的規定不一致時，才能適用上位法優於下位法的適用規則，否則這個規則不能予以適用。

什麼情況下下位法與上位法規定的「不一致」或「相抵觸」呢?

在《立法法》中，對相同位階(或者准相同位階)的法律規范，其使用的法律用語是『不一致』，對不同位階的法律規范之間，使用的是『相抵觸』。「不一致」與「相抵觸」是什麼關系?

「不一致」表示法律規范規定的區別，這種區別有兩種：一種是法律法規允許的區別，是法律規范合法性的判斷，例如自治條例、單行條例對法律、法規的變通規定這種變通規定就是法律法規允許的法律規范性文件，能夠被司法適用。

其依據《立法法》第81條的規定，「自治條例、單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。」

再如根據授權制定的經濟法規，也可以對上位法作出變通規定，並且這種變通規定能被司法機關優先適用，「經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。」

可以看出，這種不一致是有國家授權法的許可，也只有在此前提下下位法才能優先適用。

另外一種「不一致」是指法律法規不允許的區別，這是法律規范不合法的判斷依據，是無效的，不能被司法機關適用。這種「不一致」也就是不同位階法律規范之間的「相抵觸」，這可以從《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條規定中看出。

司法實踐中適用「上位法優於下位法」規則時，它所指的「不一致」強調的是「相抵觸」。《立法法》中的「下位法違反上位法規定的」指的就是「下位法與上位法相抵觸的情形」。

因此准確地講，適用於不同法律位階的規定不一致時，就是指不同法律位階法律規范的相抵觸、相沖突。

㈤ 如何理解從舊兼從輕和新法優於舊法的矛盾

刑法的「從舊兼從輕」原則，用最簡單的話理解就是：「有利於被告人」的准則。
刑法的該規定主要是針對我國1979年舊刑法和1997年現行刑法之間的矛盾問題，且主要是針對新刑法溯及力的問題。即新刑法對公布之前的行為是否認為是犯罪問題，以及如何適用等問題。
「從舊兼從輕」原則具體舉例說明：
首先，當遇到一個人的犯罪是在新刑法頒布以前，此時要考慮的是先適用舊刑法，即行為時的法律規定（從舊）。
新法（新的規定）優於舊法（舊的規定），也稱之為後法優於前法（「Lex posterior deroga legi priori」）這是很多國家司法實踐中都遵循的一項法律適用規則，例如義大利民法典第15條規定：「法律只能由立法者在嗣後制定的法律中明確宣布廢除，或者因舊法與新制定的法律規則相抵觸而廢除，或者由於新法全面規范了由舊法調整的領域而廢除。」我國《立法法》第一次明確闡述了該項規則的內涵，在此之前司法實踐中早已適用了該項規則。一些法律法規中也隱含著這一內容。如《行政處罰法》第64條規定：「本法自1996年10月1日起施行。本法公布前制定的法規和規章關於行政處罰的規定與本法不符合的，應當自本法公布之日起，依照本法的規定予以修訂，在1997年12月31日前修訂完畢。」《刑法》第452條也規定：「列於本法附件二的全國人民代表大會常務委員會制定的補充規定和決定予以保留，其中，有關行政處罰和行政措施的規定繼續有效；有關刑事責任的規定已納入本法，自本法施行之日起，適用本法規定。」
其次考慮，如果是適用新的刑法更有利於被告人的話，如不認為是犯罪，或者是新刑法處罰較輕的話，則應該對被告人使用新刑法。
其次，如果是適用舊法更有利於被告人的話，如舊法不認為是犯罪或者是舊法規定的刑罰更輕時則對被告人適用舊法。
最後，根據每個案件的具體情況，來決定是適用舊法還新法，既所謂的「從舊兼從輕」原則。
「從舊兼從輕」原則是我國處理各種法律問題的一項基本原則，除了刑法適用外，其他涉及到的法律問題也都適用「從舊兼從輕」原則。

㈥ 法律的制定一般要經過幾個階段

一般經過四個階段！
1.法律案的提出這是全國人大及其常委會立法程序的
第一階段。所謂提出法律案，就是根據有關規定，享有相應職權的國家機關或個人向全人大或常委會提出關於制定、修改、廢止法律的議案。這里的「法律」是狹義上的，不包括憲法。因為，憲法的修改有特別程序，《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第64條規定：「憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會提議。」根據憲法和《立法法》的規定，有權向全國人民代表大會提出法律案的國家機關或個人是：
(1)全國人民代表大會主席團;
(2)全國人民代表大會常務委員會;
(3)全國人民代表大會各專門委員會;
(4)國務院;
(5)中央軍事委員會;
(6)最高人民法院;
(7)最高人民檢察院;
(8)一個代表團或者三十名以上的代表聯名。根據憲法和《立法法》的規定，有權向全國人大常委會提出法律案的機關和個人是：(1)委員長會議;(2)全國人大各專門委員會;(3)國務院;(4)中央軍事委員會;(5)最高人民法院;(6)最高人民檢察院;(7)常務委員會組成人員十人以上聯名。

2.法律案的審議法律案的審議是立法程序中關鍵性的階段，也是立法程序的
第二個階段。審議法律案，就是全國人大及其常委會就已經列入會議議程的法律案進行審查討論。全國人民代表大會審議法律案的程序是：(1)聽取關於法律草案的說明;(2)各代表團和有關專門委員會進行審議。(3)法律委員會對法律案進行統一審議;(4)通過審議結果的報告和法律草案修改稿。全國人大常委會審議法律案的程序是：(1)聽取提案人對該法律案的說明並進行初步審議。(2)聽取法律委員會關於法律草案修改情況和主要內容的匯報並進一步審議。(3)聽取法律委員會關於法律草案審議結果的報告，由分組會議對法律草案修改稿進行審議。

3.法律案的通過通過法律案，是指全國人大及其常委會通過表決來決定法律草案能否成為正式法律的活動。這是立法程序中的重要一環。在我國，全國人民代表大會及其常務委員會通過法律案都是採用表決通過的方式進行的。憲法的修改以全國人大代表大會全體代表的三分之二以上的多數通過。普通法律是過半數通過。

4.法律的公布公布法律，就是將立法機關通過的法律用一定方式和形式公之於眾。憲法規定由國家主席根據全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會的決定公布法律。主席令載明該法律的制定機關、通過和施行日期。

㈦ 行政訴訟的法律適用問題

1、行政訴訟法
第五十二條 人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。

人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。

第五十三條 人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。

人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，以及國務院部、委制定、發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。
2、 行政訴訟法律適用，是指人民法院按照法定程序，將法律、法規以及法院決定參照的規章具體運用於各種行政案件，對被訴具體行政行為的合法性（包括行政處罰的合理性）進行審查的活動。
一、行政訴訟的法律適用具有以下特點：

（一）適用主體是人民法院。根據《行政訴訟法》的規定，行政訴訟是指人民法院應公民、法人或者其他組織的請求，通過審查行政行為的合法性的方式，解決特定范圍內行政爭議的活動。在行政訴訟中，只有人民法院才有權適用法律，行政機關作為訴訟當事人無權決定行政訴訟的法律適用。

（二）是人民法院對行政案件的第二次法律適用，也就是對行政機關在行政程序中作出具體行政行為時已經作過的法律適用的再適用，也稱為審查適用。只要行政機關作出了具體行政行為，無論有無正式的書面決定，都是行政機關適用法律、法規或規范性文件於特定法律事實的活動。在行政訴訟之前，行政機關已經解決過法律適用問題，這是第一次法律適用。如果公民、法人或者其他組織不服向人民法院起訴，人民法院依法審理和作出判決，對具體行政行為作出最終法律效力的法律適用，這是第二次法律適用，是對第一次法律適用的審查適用，從而解決第一次適用是否合法的問題。行政機關適用法律時，面對的是公民、法人或者其他組織的行為事實，人民法院在訴訟中的法律適用則著眼於行政機關認定的行為事實，即行政機關作出具體行政行為時的事實根據。在第二次法律適用的過程中，也涉及公民、法人或者其他組織的行為事實，但法院審理的主要對象不是公民、法人或者其他組織的行為事實，而是行政機關認定的行為事實。公民、法人或者其他組織的行為事實與行政機關認定的行為事實之間雖有聯系，但不是一回事。行政訴訟法律適用正是在審查行政機關針對公民、法人或者其他組織的行為事實所進行的法律適用是否合法的基礎上所作的再適用。

（三）行政訴訟法律適用具有最終的法律效力。行政訴訟中人民法院的法律適用，其效力高於行政機關作出具體行政行為時的法律適用。《立法法》第79條規定；法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高於地方性法規、規章。行政機關和公民、法人或者其他組織都有必須遵守和執行，行政機關不得以同一事實和理由就同一問題作與司法判決不同的具體行政行為，否則就是違法，就要承擔相應的法律責任。

（四）行政訴訟法律適用原則上只解決合法性問題。合法性審查原則是行政訴訟的基本原則。人民法院原則只解決具體行政行為的合法性問題，除針對行政處罰和要求行政賠償的訴訟之外，法院在行政訴訟中不解決合理性問題。行政合理性問題由行政機關在行政程序中解決。這是行政訴訟的法律適用區別於刑事、民事訴訟法律適用的特點之一。

（五）根據行政訴訟法的規定，我國行政訴訟法律適用的依據是法律、法規並可參照規章。

二、法律、法規的適用。

《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規定、地方性法規為依據。地方性法規適用於本行政區域內發生的行政案件。

（一）法律，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的規范性文件。根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱立法法）第7條規定：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改有關刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

依據法律，是法律適用的前提和基本要求。對於任何案件，法院都有必須首先依據法律的規定作出定性和處理，而不能拒絕適用法律。這是由我國的政治制度決定的。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）第1條規定，我國是工人階級領導的，以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。

《憲法》第2條規定：中華人民共和國的一切權力屬人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。

《憲法》第3條規定：全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。

《憲法》第57條規定：中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機構全國人民代表大會常務委員會。

人民主要通過人民代表大會及其常務委員會制定的法律來表達其意志。因此，在國家權力中，立法權是至高無上的，行政權和司法權均從屬於立法權。行政權和司法權的行使都有必須服從立法機關制定的法律。因此毫無疑問，人民法院審理行政案件時，其法律適用的依據必須首先是法律。

《立法法》第78條規定：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。

《立法法》第80條規定：地方性法規的效力高於本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高於本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。

《立法法》第81條規定：自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。

《立法法》第82條規定；部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的許可權范圍內施行。

《立法法》第83條規定：同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行法規、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。

《立法法》第84條規定：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益面作的特別規定除外。

《立法法》第85條規定；法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的不一致的，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

《立法法》第86條規定：地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的許可權作出裁決：（1）同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；（2）地方性法規與部門之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。

需要指出的是，憲法是國家根本大法，是國家、民族和人民的集中體現。因此在行政訴訟中，憲法是人民法院法律適用的最高和最終標准。行政訴訟的法律適用必須 合憲，符合憲法在序言和正文中的基本精神和所有條款。

（二）行政法規，根據行政訴訟法的規定，行政法規也是人民法院法院對具體行政行為進行合法性審查的依據。行政法規的法律地位僅次於憲法和法律，高於地方性法規。行政法規 由國務院院制定的，《憲法》第85條規定：中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執行機關，是最高國家行政機關。它負責全國的行政管理工作。行政法規之所以成為司法審查的依據，是因為：1、《行政訴訟法》明確規定，行政法規是人民法院法律適用的依據，行政訴訟法是全國人民代表大會制定的，所以人民法院必須 遵守。2、由國務院的地位和其所行使的職權所決定的，國務院是全國人民代表大會的執行機構，負責全國的行政管理工作，行政法規是憲法和法律的直接具體化，如果排除行政法規的適用，全國的行政管理工作將陷入癱瘓。3、按照憲法和有關法律，地方國家權力機關制定的地方性法規也不得與行政法規相抵觸。所以，無論是最高人民法院還是地方各級人民法院在行政訴訟中的法律適用，都必須以行政法規為依據。行政法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律的規定需要定行政法規的事項；（2）《憲法》第89條規定的國務院行政管理職權的事項；（3）應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會用其常務委員會的授權決定製定行政法規。

（三）地方性法規，是指由省、直轄市、自治區人民代表大會及其常務委員會，較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要制定的規范性文件。

《立法法》第63條規定：省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。

《立法法》第64條規定，地方性法規可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（2）屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項；（3）除本法第8條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。

《立法法》第65條規定：經濟特區所在的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實現。

根據《行政訴訟法》的規定，地方性法規是人民法院法律適用的依據。法律規定，地方性法規作為審查相應地方國家行政機關具體行政行為是否合法的依據，主要基於以下考慮：（1）地方性法規的制定主體是地方國家權力機關，地方國家行政機關和地方司法機關都由其同級國家權力機關產生，對它負責，受它監督。這一體制決定了地方行政機關制定規章或作出具體行政行為都必須遵守地方性法規。地方人民法院在行使審判權時尤其是行使司法審查權時，必須遵守地方性法規。（2）有的法律直接規定，由地方性法規將法律的原則性規定具體化。人民法院對於此種法律，一般性授權制定的地方性法規為依據實施的具體行政行為，只有以地方性法規為依據才能准確地判定具體行政行為的合法性。（3）較大的市在國家政治、經濟建設中具有重要地位，又是改革開放的前哨，在法律和行政法規就某一新的行政事務作出規定之前，往往作為中央立法試驗基地，所以從國家經濟建設和加快改革開放的需要出發，地方性法規作為法律適用的依據是必要的。

人民法院審查民族自治地方的行政機關實施的具體行政行為，同時還應以民族自治地方的自治條例為依據。其理由亦同於地方性法規作為司法審查的理由。

《立法法》第66條規定；民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員地批准後生效。自治條例和單行條例也是人民法院在行政訴訟中法律適用時的依據。《行政訴訟法》第52條規定：人民法院審理民族自治地方的行政案件，並以該 民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。《立法法》第66條第2款規定：自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律、行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。自治條例、單行條例與地方性法規處於同一級別的法律規范。依照憲法和有關法律，自治區、自治州、自治縣比一般行政區域單位享有更多的權力，民族自治地方除了必須遵守憲法之外，經全國人民代表大會常務委員會或省、自治區人民代表大會常務委員會批准，在必要時可以變通法律和行政法規的某些規定，故人民法院對民族自治地方行政機關根據此種自治條例和單行條例實施的具體行政行為，更有必要以自治條例和單行條例為依據進行審查。有必要指出，盡管行政訴訟法規定，人民法院在適用法律時必須依據法律和法規，但必須注意法律、法規的層次效力，在認為相關法律、法規存在合法和合憲性問題時，可以向有權機關提出自己的觀點，在有權機關確認和解決合憲、合法性問題時，必須遵守相應的法律和法規。

三、規章的參照適用

規章是由國務院各部委和直屬機構或省、自治區、直轄市人民政府或較大的市人民政府制定的規范性文件。

《憲法》第90條第2款規定：「各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，發布命令、指示和規章。」

《立法法》第71條規定：「國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決、命令，在本部門的許可權范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。這是部門行政規章制定權的憲法和法律依據。

《立法法》第72條規定；涉及兩個以上國務院部門職權范圍內的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。

《立法法》第73條第1款規定：「省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。」這是地方政府規章制定權的法律依據。地方政府規章可以就下列事項作出規定：（1）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（2）屬於本行政區域的具體行政管理事項。

為什麼行政訴訟法不把規章作為人民法院法律適用的必然依據？主要原因是：（1）有權制定規章的行政機關常常又可以據此作出具體行政行為，從而成為司法審查的對象。如果法院審查具體行政行為必須以規章為依據，就等於相應行政機關自己制定司法審查標准，這既不利於保護公民、法人或者其他組織的合法權益，也不符合行政法治原則的要求；（2）有權制定規章的行政機關，尤其是中央行政機關，在經濟體制改革過程中組織、職權、組成變動較快，部門間的職權交叉問題仍沒有得到徹底解決；（3）規章的制定程序不科學和嚴格，以至於某些規章存在著部門、行業主義或地方保護主義，規章之間的自相矛盾，甚至與法律、法規不一致。在這種情況下，以規章作為依據將使人民法院的法律適用無所適從或難以適用。所以，行政和訴訟中的法律適用徑直以規章為依據顯然是不適當的。但是憲法和有關法律確立了規章的制定權，並限制在一定級別的行政機關，意味著國家對規章制定權的授予與控制是相當嚴格的。而且從其內容來看，規章以是法律、法規的具體化，行政機關作出的具體行政行為時，在相當多的情況下都依據規章。因此，人民法院審查具體行政行為的合法性完全撇開規章以是不現實的，尤其是在法律、法規對某一具體行政關系沒有明確具體規定，而規章卻作了具體規定時更是如此。所以，人民法院在審查具體行政行為合法性時不能依據規章，但同時又離不開規章，這就需要對規章在行政訴訟中的地位作一特別的規定。《行政訴訟法》第53條規定：人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令 令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市面上的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。「參照」規章，是一個特殊的法律含義的用詞。權威的解釋是：關於《行政訴訟法（草案）》的說明中指出：對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的餘地。 「參照」與依據不同，依據是指人民法院審理行政案件時必須適用該規范，不能拒絕適用；參照即是指在某些情況下可以適用，在某些情況下也可以不予以適用。

《立法法》憲法和有關法律關於規章制定權的規定是：「根據法律和行政法規，制定規章。」這就是說，只有在法律、行政法規對某一問題已有規定，有了這一法律和行政法規的「根據」時，規章才能就同一問題作某些具體化的規定。但現實中沒有法律、行政法規根據的規章大量存在，其原因有：（1）我國雖已制定了許多法律和法規，但法律、法規的涵蓋面尚遠未及於經濟與社會生活的各個方面，而實踐又迫切需要有一定的規范，否則這方面的行政管理就會陷於癱瘓，作為應急措施，先制定一些規章是必要的；（2）我國的社會關系尚不穩定，幾十年來變動極大，要迅速在各個方面都制定出法律或行政法規極為困難。因此，沒有法律、行政法規根據的規章的出現是不可避免的，甚至可以說是必要的。實際上，我國各部門、各地方行政機關所作的具體行政行為相當一部分是適應規章制定的。這就給人民法院在行政訴訟中的法律適用提出了一個新問題，如果沒有法律和行政法規的根據，人民法院對規章如何適用？有的人提出，應一律以沒有法律根據為由宣布不能適用。筆者認為，這樣做，恐失之偏頗，其結果將可能使我國的行政管理陷入難以運行的境地。對國家、對公民、法人或者其他組織都有是不利的。對於那些一時尚無法律根據的規章，人民法院在適用時可以作具體區分。對於那些雖無直接法律或行政法規根據，但總體上符合憲法精神、符合黨和國家的政策、符合改革開放精神、有利於經濟發展和人民利益，並且所涉及的事項確實在制定機關的職權內，遵循法定程序制定的規章，應予以適用，但對於那些反映部門主義、地方主義、甚至侵犯公民權益、違背憲法精神，或超越職權、不符合法定程序及其他要件的規章，則不予適用。

行政訴訟法關於人民法院在審理行政案件時參照規章的規定，在一定程度上體現了人民法院對規章的司法監督權。需要注意的是，既然參照規章不是無條件的適用，也不是一律拒絕適用，「參照」一詞作為行政訴訟中的法律術語，人民法院在製作判決書和裁定書等法律文書時，就不能用其他詞語來代替。為了更准確地說明「參照」的法律含義，《最高人民法院關於執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》（簡稱若干問題的解釋）第62條第2款規定：人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。

四、其他規范性文件的審查適用。根據我國憲法和法律的規定，行政機關制定的規范性文件，包括行政法規、規章和其他規范性文件。其他規范性文件，行政訴訟法中有時也稱「具有普遍約束力的決定、命令」，有時稱為「規范性文件」。規章之下的其他規范性文件，指部、委以下的行政機關和省、市、自治區人民政府、較大的市的人民政府以下的地方各級行政機關制定的行政規范性文件。行政訴訟法沒有規定其他規范性文件在行政訴訟中的法律地位，但其他規范性文件的效力肯定低於規章。

人民法院在進行司法審查時，不能「依據」，也不是「參照」其他規范性文件。人民法院在適用時也可以參考參照規章的做法。必須指出的是，根據目前其他規范性文件存在的問題，人民法院對此應加強監督。根據憲法和有關法律，規章之下的規范性文件必須有上級或本級權力機關的決定或決議，或有規章及上一級行政機關的規范性文件的依據，必須符合法定的程序和許可權。特別是規章以下的其他規范性文件無權為公民、法人或者其他組織設定權利或義務。人民法院要從上述情況出發，綜合考慮是否適用規章之下的規范性文件。也就是說，人民法院在適用其他規范性文件時，應該有較對待規章更多的取捨權力。在其他規范性文件發生沖突時，不必送有關機關予以裁決，人民法院可以直接決定適用與否。根據《若干問題的解釋》第62條第2款規定，人民法院審理行政案，可以在裁判文書中引用合法有效的其他規范性文件。

此外，根據憲法和有關法律規定，國務院可以對法律進行解釋，其行政解釋相當於行政法規，最高人民檢察院和最高人民法院也可以對法律進行司法解釋，行政訴訟法沒有規定行政解釋和司法解釋的法律地位，但是，根據我國憲法和法律的有關規定，司法解釋和行政解釋應當是人民法院司法審查的依據。《若干問題的解釋》第62條第1款規定：人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應當在裁判文書中援引。

㈧ 上位法的適用規則

一、《立法法》確立劃分法律位階的標准或規則包括以下幾個方面：
第一、中央立法優於地方立法。當中央立法與地方立法發生沖突時，中央立法處於優位、上位，地方立法無效。在法律效力等級問題上，中央立法構成上位法，地方立法構成下位法。因此，全國人大及其常委會制定的基本法律和法律以及國務院制定的行政法規高於地方立法機關制定的地方性法規(省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會以及較大的市人大及其常委會制定的地方性法規)和地方政府規章(省、自治區、直轄市人民政府以及較大的市人民政府制定的政府規章)。
第二、同級權力機關的立法高於同級行政機關的立法。當同級的權力機關與行政機關立法發生沖突時，權力機關的立法處於上位、優位，同級行政機關的立法無效。因此，全國人大及其常委會制定的法律高於國務院制定的行政法規，法律屬於上位法，行政法規則屬於下位法。同樣，省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高於省、自治區、直轄市人民政府制定的規章;較大的市人大及其常委會制定的地方性法規的效力等級高於較大的市人民政府制定的政府規章。
第三、同類型的立法根據其立法主體的地位確立法律位階關系。在權力機關作為立法主體的立法類型中，全國人大及其常委會制定的法律效力等級高於省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規;省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會制定的地方性法規效力等級高於較大的市人大及其常委會制定的地方性法規。在行政機關作為立法主體的立法類型中，國務院制定的行政法規法律效力等級高於國務院部門以及省、自治區、直轄市人民政府制定的規章;省、自治區、直轄市人民政府制定的規章法律效力等級高於較大的市人民政府制定的規章。
第四、權力機關(這里僅指人民代表大會)及其組成的常設機構(人大常委會)之間，人民代表大會制定的法規性文件效力等級高於其常設機構即人大常委會制定的法規性文件。即，全國人民代表大會制定的基本法律效力等級高於全國人大常委會制定的法律;省、自治區、直轄市人民代表大會制定的地方性法規效力等級高於省、自治區、直轄市人大常委會制定的地方性法規;較大的市人民代表大會制定的地方性法規效力等級高於較大的市人大常委會制定的地方性法規。
但是《立法法》並不是對所有的法律淵源都作出了法律位階的規定。如地方性法規與自治條例、單行條例之間的法律位階關系;部門規章與地方性法規之間的法律位階關系均是立法法未明確規定位階的特殊關系。雖然《立法法》第86條規定了當以上類型的立法發生法律沖突時法律適用規則，但這種規定不屬於法律位階的規定。因此，並非所有的法律淵源均可以納入法律位階的序列。 二、下位法與上位法相抵觸的情形
針對同一事項或適用對象，不同位階的法規性文件都對其作出規定且是在下位法的規定與上位法的規定不一致時，才能適用上位法優於下位法的適用規則，否則這個規則不能予以適用。
什麼情況下下位法與上位法規定的「不一致」或「相抵觸」呢?
在《立法法》中，對相同位階(或者准相同位階)的法律規范，其使用的法律用語是『不一致』，對不同位階的法律規范之間，使用的是『相抵觸』。[11] 「不一致」與「相抵觸」是什麼關系?
「不一致」表示法律規范規定的區別，這種區別有兩種：一種是法律法規允許的區別，是法律規范合法性的判斷，例如自治條例、單行條例對法律、法規的變通規定，這種變通規定就是法律法規允許的法律規范性文件，能夠被司法適用，其依據《立法法》第81條的規定，「自治條例、單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。」再如根據授權制定的經濟法規，也可以對上位法作出變通規定，並且這種變通規定能被司法機關優先適用，「經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。」可以看出，這種不一致是有國家授權法的許可，也只有在此前提下下位法才能優先適用。
另外一種「不一致」是指法律法規不允許的區別，這是法律規范不合法的判斷依據，是無效的，不能被司法機關適用。這種「不一致」也就是不同位階法律規范之間的「相抵觸」，這可以從《立法法》第7條、第63條、第64條、第78條、第88條、第90條、第91條規定中看出。司法實踐中適用「上位法優於下位法」規則時，它所指的「不一致」強調的是「相抵觸」。《立法法》中的「下位法違反上位法規定的」指的就是「下位法與上位法相抵觸的情形」。因此准確地講，適用於不同法律位階的規定不一致時，就是指不同法律位階法律規范的相抵觸、相沖突。
三、什麼是「相抵觸」
怎樣判斷不同位階法律規范的「相抵觸」問題，我國有學者從相反的角度總結也了幾種「不相抵觸」的情形[12]：1、所謂不相抵觸，就是制定某一地方性法規必須以憲法、法律或行政法規對某一事項已有相關規定為前提，以這種相關規定為根據，否則就是相抵觸。2、所謂不相抵觸，就是地方性法規不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相沖突、相矛盾、不一致甚或相反的規定;3、所謂不相抵觸，就是地方性法規除了不得作出與憲法、法律或行政法規已有的明文規定相抵觸的規定外，還不得作出與憲法、法律或行政法規的基本精神、規則相抵觸的規定
實際上，如果能夠總結出不同位階法律規范「相抵觸」的判斷標准，司法實踐就更具有可操作性，也就不必拘泥於「相抵觸」概念理解的差異性。基於此，有學者對這些標准進行了列舉，即在有上位法的情形下，下位法如有以下情形之一即構成與上位法的「相抵觸」：
1、擴大或縮小制裁許可權，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度;
2、擴大或縮小承擔義務者的范圍、性質和數量，增加、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件;
3、擴大、縮小或改變權利的范圍、性質和數量，增加、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件;
4、擴大或縮小特定術語的內涵、外延，以至引起不同的法律後果。
2004年5月18日，最高人民法院印發《關於審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知(法[2004]96號)具體確定了行政審判中，認定下位法不符合上位法的情形，並執行「上位法優於下位法」司法適用規則。該通知規定：「從審判實踐看，下位法不符合上位法的常見情形有：下位法縮小上位法規定的權利主體范圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體范圍;下位法限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利范圍;下位法擴大行政主體或其職權范圍;下位法延長上位法規定的履行法定職責期限;下位法以參照、准用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件;下位法增設或者限縮違反上位法規定的適用條件;下位法擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍;下位法改變上位法已規定的違法行為的性質;下位法超出上位法規定的強制措施的適用范圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件;法規、規章或者其他規範文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件;其他相抵觸的情形。」 四、「上位法優於下位法」適用規則的例外：下位法的優先適用
「上位法優於下位法」的司法適用是有一定條件的，即當下位法與上位法相抵觸，且下位法無效。但是，如果下位法的制定根據上位法的授權或下位法是對上位法的實施性規定並且沒有違反上位法的規定，則會出現「上位法優於下位法」適用規則的例外：下位法的優先適用。
(一) 變通規定的「下位法」的優先適用
為了保證上位法的實施，在考慮一些地方的特殊情況，上位法給予下位法主體一定程度的立法變通權，允許下位法主體根據當地的實際情況對上位法作一些變通規定，這種變通規定在司法實踐中優先適用。
變通一詞，據《現代漢語詞典》的解釋是：「依據不同情況，作非規則性的變動」。所謂法律的變通規定，是指在國家最高權力機關授予經濟特區的人民代表大會及其常委會，法律、行政法規授予民族自治地方自治機關立法權的情況下，允許經濟特區的人民代表大會及其常委會以及民族自治地方的自治機關人民代表大會根據本地方政治、經濟和文化特點制定的、在本行政區域范圍內適用的並且與法律或行政法規有不相一致內容的法律規定。
《憲法》第115條規定：「自治區、自治州、自治縣的自治機關行使《憲法》第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照《憲法》、《民族區域自治法》和其他法律規定的許可權行使自治權，根據本地方的實際情況貫徹執行國家的法律、政策。」《憲法》第116條規定：「民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。」《立法法》第81條規定：「自治條例和單行條例依法對法律、行政法規作變通規定的，本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區的規定。」
根據憲法與《立法法》的規定，一些法律法規在條文中明確規定了自治條例與單行條例的變通權。比如：民法通則第151條規定：「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的規則，結合當地民族的特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定。……」;婚姻法第36條規定：「民族自治地方人民代表大會和它的常務委員會可以依據本法的規則，結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定某些變通的或者補充的規定。……」繼承法第35條規定：「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的規則，結合當地民族財產的繼承情況，制定變通的或補充的規定。……」
然而下位法的變通規定需要遵守一些法律的限制：1、自治條例、單行條例、經濟特區法規不得對法律、行政法規的基本規則作出變通規定;2、自治條例、單行條例不得對憲法和民族區域自治法作出變通規定;經濟特區法規不得對憲法作出變通規定;3、自治條例和單行條例不得對其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定;經濟特區的法規不得對其他有關法律、行政法規專門就經濟特區所作的規定作出變通規定。
(二) 實施性規定的「下位法」優先適用
下位法的立法主體一般可以有兩種立法職權，其中之一就是為貫徹實施上位法的規定而根據本區域的實際情況而作的實施性規定。憲法第89條、《立法法》第56條規定，國務院根據憲法和法律，制定行政法規，行政法規可以就執行法律的規定而需要制定行政法規的事項做出規定;《立法法》第64條規定，地方性法規可以就「為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作出具體規定的事項」作出規定;憲法第90條第2款、國務院組織法第10條、《立法法》第71條規定，國務院各部、委員會、中國人民銀行，審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權范圍內，制定規章，部門規章可以就「應當屬於執行法規或者國務院的行政法規、決定、命令的事項」作出規定;《立法法》第73條規定，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府可以就「為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項」作出規定。以上是《立法法》對行政法規、地方性法規、地方政府規章作為下位法時，它的許可權或內容之一就是對上位法內容的具體化。「就其內容而言，實施性規定針對上位法的相應規定而作出，但較之上位法其內容更為詳盡和更有操作性。」[14]
在我國的法律體系中，下位法對上位法作出具體的、可操作性的實施性規定不僅必要而且重要，尤其是地方性法規更是如此。有學者談到地方性法規的「實施性規定」必要性時，提到：「法律、行政法規作為最高國家權力機關和最高國家行政機關進行的中央立法，其效力高於地方性法規，各地方都應當一體遵循。但也要看到，由於我國是一個大國，幅員遼闊，各地情況差異很大，東南沿海地區和中西部地區，城市和農村，情況很不相同，因此，法律、行政法規的有些規定往往只能比較概括，以適用各地方的不同情況，這就為地方性法規留下了很大的空間。」[15]下位法「實施性規定」這種特殊地位決定了妥善處理其與上位法的適用關系的重要性。 五、結論
將下位法實施性規定與上位法的關系，概括為「效力優先與適用優先」，「前者是指上位法在位階或者法律效力上高於或優於實施性規定，在實施性規定與其發生抵觸時，適用上位法的規定，體現的是上位法優於下位法;後者是指在實施性規定與上位法不抵觸時，下位法可以優先適用與援引。適用優引是以效力優先為前提的。」[16]其實這揭示了下位法「實施性規定」的優先適用是有條件的，即不得與上位法相抵觸。
在我國的立法實踐中，還會出現這樣的情形，上位法已作修改或廢止，但作為實施性規定的下位法仍然存在，如何認定這樣的實施性規定的法律效力以及適用問題時，往往在執法中發生爭議。最高人民法院關於印發《關於審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的通知中指出：「法律、行政法規或者地方性法規修改後，其實施性規定未被明文廢止的，人民法院在適用時應當區分下列情形：實施性規定與修改後的法律、行政法規或者地方性法規相抵觸的，不予適用;因法律、行政法規或者地方性法規的修改，相應的實施性規定喪失依據而不能單獨施行的，不予適用;實施性規定與修改後的法律、行政法規或者地方性法規不相抵觸的，可以適用。 」這實際上揭示了這樣的法理，即下位法「實施性規定」應該有上位法的根據，如果在已修改的上位法找到根據或者不違背新的上位法，可以優先適用，如果失去了上位法的根據甚至與新的上位法的規定相抵觸，則不加適用，仍然適用「上位法優於下位法」。