清民事立法

㈠ 清末變法修律的背景

（一）清末變法修律的背景
所謂「清末變法」，主要是指在1901年以後，清政府在內外壓力之下，被迫推行的法律變革活動。清朝光緒年間（1898年），以慈禧太後為首的頑固統治集團，曾經以血腥手段鎮壓了戊戌變法運動。時隔不久，在中國大地上爆發了一場愛國反帝的義和團運動，嚴重地動搖了清朝統治的基礎。而八國聯軍的進入北京，更使清朝這個天朝大國的尊嚴掃地殆盡。倉皇出逃的慈禧太後，深感無法照舊統治下去了。為了緩和人民群眾的反抗，挽救瀕臨崩潰的清朝統治，她撿起了戊戌變法的旗幟，以新政變法作為自救的一條出路。
光緒二十七年一月，流亡在西安的慈禧太後下詔變法，提出「世有萬古不易之常經，無一成罔變之治法。大抵法久則弊，法弊則更」，「法令不更，錮習不破，欲求振作，須議更新」。光緒二十八年二月，清廷下詔：「中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜，今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條。」
根據這道諭旨，袁世凱、劉坤一、張之洞舉薦沈家本、伍廷芳主持修律館「就目前新政宜改訂者，擇要譯修」。清廷遂「派沈家本、伍廷芳將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有抑治理」。從此清末修律正式提上日程。清朝朝野上下，「爭言變法」，包括「預備立憲」、修訂新律、改革官制、司法革新等內容的「新政」也次第展開。
（二）清末變法修律的指導思想
「清末變法」是本世紀初清朝政府在各種壓力下被迫推行的一次自上而下的重大法律變革。西方列強所施加的政治、軍事壓力，是迫使頑固保守的清朝政府推動法律變革的重要原因。「折沖樽趄，模範列強」，迎合和滿足西方列強的政治需要，就成為變法修律的一個直接目標。但對清朝政府而言，其根本目的是借「變法」之名，敷衍國內的反對勢力，緩和各種矛盾，進而挽救垂危的統治。因此在提出「折中世界大同各國之良規，兼采近世最新之學說」的同時，又為變法修律設置了不能逾越的一條底線「不戾乎中國數千年相傳之教民情」。實質上仍然要維護「三綱五常」觀念及其所體現的封建專制制度。所以清末變法修律的指導思想體現為「參考古今，博輯中外」「務期中外通行」為基本目標，並以「中國法律與各國參考互證」作為修訂法律的基本方法。但在實際上，重心仍然落在「三綱五常」等倫理觀念及相應的倫理秩序上。「模範列強」僅是形式與手段，「固守傳統」才是變法修律核心。
對清末變法修律的指導思想具體體現在三個方面，即：
1．西法與中法結合，務期中外通行。「務期中外通行」是晚清修律的宗旨和最基本的指導思想，它通過修訂法律大臣沈家本等人的論證和修律實踐，得到了具體貫徹。
2．修律與研核法理結合。在沈家本主持修訂法律館期間，力求將修律與研核法理相結合。他提出：「法之修也不可不審，不可不明。而欲法之審、法之明，不可不窮其理」。沈家本充分認識到法理學的昌明與法制建設的關系，並從變法修律的需要出發，探討西方法理學，用以指導改革舊律，創建新章。
如根據西方「法無明文規定不為罪」的資產階級刑法原則，反對比附斷案。根據西方的法律體系，改變舊律的結構。根據西方三權分立與司法獨立的學說，制訂《法院編製法》等等。
3．修律與促進法制文明結合。清朝法律源於明律，但較之明律尤為嚴酷。沈家本力圖通過修律改變清朝法律落後與野蠻的現狀，促進法制文明。具體表現在：
（1）奏請刪除凌遲、梟首、戮屍、緣坐、刺字等酷刑，並得到清廷的允准。
（2）奏請減少死刑條款，改虛擬死罪為流徒。將虛擬死罪的戲殺、誤殺、擅殺三者改為流徒。
（3）奏請禁止買賣人口和蓄養奴婢。
（4）奏請改良監獄等等。
（三）清末變法修律的主要內容
清末最後10年的變法修律，主要包括以下幾個方面：
1．進行以「預備立憲」為中心的憲政活動，炮製出《欽定憲法大綱》、《憲法重大信條十九條》等憲法文件；
2．初步改革法律舊制，如刪除律內重法、取消滿漢差別，頒行《大清現行刑律》等；
3．制定新律。從1902年沈家本受命主持修律工作以後，陸續修訂或公布了包括《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清民事訴訟律》、《大清刑事訴訟律》、《大清商律草案》、《公司律》等數目眾多的法律。這些新的立法大部分雖然並未真正得到施行，但在客觀上仍為中國法律體系的近代化奠定了重要的基礎；
4．改革司法體制，初步建立近代意義上的司法體制和司法制度，包括審判制度、警察制度及監獄管理制度等。

㈡ 民法的歷史沿革

1、在悠久的中國古代文明史中，法律制度佔有重要地位
自夏至周，調整奴隸社會的財產關系和人身關系的制度已逐漸完備，只是還沒有形成有系統的法典，規范內容散見於《禮記》等文獻之中。如「分爭辯訟，非禮不決」（《禮記·曲禮》）,「土無二王」（《禮記·喪服四制》），「里田不鬻」（《禮記·王制》）等，說明當時土地屬奴隸制國家所有和不得買賣的情況。「人民、牛馬、兵器、珍異，凡買賣者質劑焉」（《周禮·地官·司徒》），說明當時重要的買賣合同必須有書面的契據文書。其他關於婚姻、家庭和繼承的規定也多有記載。
2、中國封建的法律制度始於戰國
當時李悝編成《法經》，商鞅又承襲《法經》制定秦律，其中關於土地關系和人身關系的規定，已顯示出封建主義性質。漢承秦制，制定《九章律》。以後隨著朝代的更迭，律令典章的增刪，至唐代《永徽律》，封建法制已臻完備；其中關於財產所有和財產流通關系，婚姻、家庭及繼承關系，已有較詳細的規定。唐代以後由宋代至清代，隨著社會生產力的提高和商品貨幣關系的發達，律、例、法令中民事內容已有相應的發展，但立法體例、條目遞相承襲，沒有脫離唐代《永徽律》的模式。
3、中國近代的民事立法始於清末
自鴉片戰爭以後，中國漸漸淪為半殖民地半封建社會，由於外國資本主義傳入，瓦解了中國自給自足的自然經濟的基礎，促進了商品經濟的發展；加上西歐文化的影響，變法圖強已經成為全國人民的共同願望。清政府迫於形勢，宣布「變法」和實行「新政」。光緒三十年(1904)正式開館修訂《大清律例》，於宣統二年（1910）頒行。中華民國時期，參議院於1912年4月決議:「嗣後凡關於民事案件,仍依前清現行律中規定辦理」，其中處理民事案件的規范後來稱為「大清現行律之民事有效部分」，包括：服制圖、服制、名例、戶役、田宅、婚姻、犯奸、斗毆、錢債，施行至1929年10月。清末在修訂《大清律例》的同時，於光緒三十三年(1907)開始制訂《大清民律草案》，至宣統三年(1911)完稿，是為中國歷史上第一次民律草案，其中包括總則、債、物權、親屬、繼承5編，大體仿效日本、德國民法，未及頒行，清廷已亡。中華民國時期於1918年二次設館著手修訂「民律」，至1925年脫稿，此稿除債編部分效法瑞士債務法外，其他各編與第一次民律草案相比變動很少，是為中國第二次民律草案。1927年國民黨政府設立法制局，又著手修訂民律，決定先行草擬親屬、繼承兩編，至1928年脫稿，是為中國第三次民律草案。同年12月國民黨政府成立立法院，著手編訂民法典，從1929年5月～1931年12月分編陸續公布，共分總則、債、物權、親屬、繼承5編，計1225條。這部法典承襲了德國、瑞士和日本等資本主義國家的民事立法原則和體系，但也保留了上述三次民律草案中的封建主義的內容。
4、中華人民共和國的民事立法
4.1在《中國人民政治協商會議共同綱領》的基礎上，結合中國社會主義革命和建設的不同發展時期的要求，逐步開展民事立法。《共同綱領》第3條規定：「中華人民共和國必須取消帝國主義國家在中國的一切特權，沒收官僚資本歸人民的國家所有，有步驟地將封建半封建的土地所有制改變為農民的土地所有制，保護國家的公共財產和合作社的財產，保護工人、農民、小資產階級和民族資產階級的經濟利益及私有財產,發展新民主主義的人民經濟，穩步地變農業國為工業國。」為貫徹本條的原則規定，中華人民共和國建立初期制定了許多法律、法令，如《政務院關於沒收戰犯、漢奸、官僚資本家及反革命分子財產的指示》、《中華人民共和國土地改革法》、《新區農村債務糾紛處理辦法》和《私營企業暫行條例》等。這些法令的公布和實施,使官僚資產階級財產歸於國家所有，使封建地主階級的土地歸於農民所有，從而肅清了半殖民地、半封建的財產關系，而且使有利於國計民生的私人資本主義工商業在國營經濟領導下得到了恢復和發展,在不到3年時間扭轉了國民黨統治時期財政經濟極端混亂的局面，有效地制止了通貨膨脹，穩定了物價，社會生產和人民生活所必需的物質資料得到了供應，解放了生產力，為有計劃地發展國民經濟和進一步對私有制進行社會主義改造准備了條件。
4.21953年以後，中國進入了有計劃的經濟建設時期，並開始進行對農業、手工業和資本主義工商業的社會主義改造。在工商業方面，國家公布了《公私合營工業企業暫行條例》、《關於在公私合營企業中推行定息辦法的規定》以及《關於目前工商業和手工業的社會主義改造中若幹事項的決定》等一系列法令和單行條例，並通過委託加工、計劃訂貨、統購包銷、委託經銷代銷等合同形式，把資本主義工商業的經濟活動納入國家計劃的軌道。在農業方面，國家公布了《農業生產合作社示範章程》、《高級農業生產合作社示範章程》等。根據這些法令、規章，國家通過國家資本主義的方式對資本主義工商企業進行了和平改造，並使個體農業和個體手工業走上了社會主義合作化的道路。1956年生產資料所有制的社會主義改造基本完成以後，在中國奠定了由全民所有制和勞動群眾集體所有制構成的社會主義經濟制度的基礎。
4.3為了調整企、事業單位間，企、事業單位與公民間，公民相互之間在經濟協作方面的各種關系，中華人民共和國建立以來，陸續制定了調整物資的買賣和購銷，加工訂貨，基本建設工程承攬，財產租賃和房屋租賃，銀行信貸和儲蓄，鐵路、公路、水路、航空等貨運和客運，倉庫保管，信託行紀，財產保險和人身保險等經濟關系的合同法律規范（見合同）；還制定了關於保護智力成果的著作權、發現權、發明權、專利權的有關法律、法規以及保護工商企業商標權等單行條例。中國共產黨十一屆三中全會以來，國家把經濟建設作為工作重點。為適應新形勢的需要，制定和公布了許多關於不同經濟成分的經濟組織形式和法律地位、關於它們對於財產的所有和管理的許可權、關於經濟組織間開展多種形式互助協作方面的權利和義務、關於發展先進的科學管理和生產技術等方面的法律、法規。法學界也有人認為，這些法律、法規不完全屬於民法，其中有的應屬於經濟法范疇。
4.4中華人民共和國的民法建立在生產資料的社會主義公有制的基礎上，具有鮮明的社會主義本質。它的指導原則主要是：社會主義的公共財產神聖不可侵犯，保護和鞏固生產資料的社會主義公有制；正確貫徹計劃經濟為主、市場調節為輔的原則；兼顧國家、集體和個人利益，全面提高社會生產經濟效益的原則；當事人權利義務一律平等的原則。

㈢ 大清民律草案前三後兩

《大清民律草案》的制定過程中，前三編和後兩編的立法思路截然不同。前三編主要以各國現代民法典和法學理論為基礎，特別是受松岡義正的影響，借鑒了日、德、瑞士的民法典結構，德國民法典的私有財產所有權、契約自由和過失責任原則在這里得到了體現。債權編詳細規定了債權的各個方面，而物權編則著重於財產權的法律保護和財產使用規則，顯示出明顯的資產階級民法特徵，對中國傳統習慣並未過多融合。

相比之下，後兩編則更注重固守傳統，以中國傳統的禮教與民俗為依歸。第四編「親屬」詳細規定了親屬關系、家庭制度等內容，強調家族本位和家長在家庭中的核心地位。第五編「繼承」則圍繞遺囑繼承和家庭財產傳承展開，傳統家族觀念佔主導，個人利益在其中顯得次要。這種對傳統的堅持使得後兩編在風格上與前三編形成鮮明對比。

然而，《大清民律草案》的前後差異也導致了整部法典風格的不統一。法典在追求先進理論和立法成果的過程中，與當時的中國社會現實存在較大差距。盡管如此，作為中國歷史上的第一部民法典草案，它對後續民事立法的發展產生了深遠的影響，盡管自身尚有不成熟之處。

大清民律草案是中國第一部民法典草案，對以後的民法立法有一定影響。草案由清政府修訂法律館主持起草，1911年完成，仿照德國式民法草擬，分總則、債權、物權、親屬、繼承五編。前三編委託日本法學家松岡義正、志田鉀太郎協助主編，後兩編由法律館會同禮學館起草。