法學與思考
《法學方法論》的筆記與思考五：法官造法
一、引論
法律必有漏洞，已屬於人人皆知的事實。在這樣的情況下，法官不能以法律沒有規定，徑直拒絕裁判。對此，如何識別法律的漏洞、採取相適應的填補方法，極為重要。目前，我國立法尚處於不斷完善之中，尤其是新法與舊法的銜接問題，頗為突出。故從律師實務的角度來看，探討這一問題，實有必要。
針對法律漏洞及填補，王澤鑒老師作如下陳述：「法律漏洞的基本特徵在於違反計劃。假如法律是一座牆，則牆的缺口，即法律的漏洞，牆依照其本質應該完整無缺，其有缺口，實違反牆之為牆的目的及計劃，自應予以修補。」參見王澤鑒著：《民法思維：請求權基礎理論體系》，第198頁，北京大學出版社2009年版。
綜上所述，結合筆者的實務經驗，對於拉倫茨教授的這部分內容做一個簡單的剖析，較為有益。
二、《法學方法論》中的法官造法都說了什麼？
1 、法官造法的具體內容
拉倫次在這本著作的地六章，一共69頁，分為五小節闡述法官造法。具體內容包括了法官造法的定位、法律漏洞的填補、法益衡量理論、超越法律計劃之外的法官造法、判決先例與法官法。
准確的說來，該部分屬於廣義的法律解釋，只不過此處存在著法律的不圓滿狀態，給予法律解釋者更大的空間。此時，如何平衡法律的穩定性和法律的發展性，需要藉助於科學的方法。
在這本部分論述中，其實有兩個小節的論述范圍已經超過了這部分的主題，即第二節，法益衡量；第四節，判決先例。且這兩部分的內容，放在法律解釋章中，更為可取。因為法益衡量與法律解釋中的目的解釋、體系解釋、合憲解釋密切相關。判決先例作為一種由個案到個案的解釋方法，與法律解釋中的目的解釋、體系解釋關聯性較強。
2 、法官造法展開的邏輯：區分法律內的漏洞和法律外的漏洞；區分開放性漏洞和隱藏性法律漏洞
細心的讀者可以發現，拉倫次教授在書寫法官造法章節的時候，進行了兩個區分：第一個區分是法律內與法律外；第二個區分是開放性與隱藏性。這兩組區分，系建立在法律漏洞的類型化區分和不同的續造方法的基礎之上。
利用人格尊嚴和保護的思想，發展出一些新的人格權保護制度。如在民法上關於人格權的保護問題上，鑒於傳統民法規定的很多制度，系基於如何保護財產及如何促進財貨的流通為原型的，故很多制度沒有將如何更為周全的保護人這個主體，進行相應的規定。例如，人格權侵害是否可以請求精神損害賠償金，具體金額是否應當限制的問題。又如一般人格權的創設、營業權的認可。
另外，比法律思想的發展更為復雜的系，區分開放性漏洞與隱藏性的法律漏洞。
又如曾經引起理論和實務界熱議的，違反法律或者法規強制性規定的合同，屬於無效合同。其中的強制性規定，是指何種規定？合同法並沒有明確規定，就屬於隱藏性的法律漏洞，最後通過司法解釋的方法，將違反強制性的規定限制為效力性的規定，管理性規定排除在外。
三、法官造法與律師實務
依據筆者的切身經驗，目前的律師實務較少關注法官造法這塊，更多的將這一塊的內容梗概性歸結為法官的自由裁量或者價值判斷。對此，筆者認為，過分抽象的忽略法官在這部分的思考規律和方法的話，將可能造成律師專業化深入的可能性。
雖然說，目前我國的立法不斷完善，法官的素質越來越好。但不可避免的會遇到法律未做規定，或者規定不清的情況，再或者當事人約定不明的情況。如何識別這個空白是否屬於法律上的漏洞，屬於何種漏洞，如何填補，至關重要。
那麼，問題來了，如何准確的識別漏洞？劃分種類？選對填補方法，獲取法官的贊同？
筆者根據現有的經驗，提供如下建議，供讀者參考：
1、准確的吃透案件事實，全面的理解法條或者規整內容，系識別法律漏洞的第一步。
2、遇到法律留白或者約定不明的情況，還不能確定是否存在法律上的漏洞，還需要先遵循法律的解釋方法，解決前述問題。此時，可參考筆者書寫的關於法律解釋的筆記。（參見王輝著：「 《法學方法論》的筆記與思考四：法律的解釋 」 http://www.jianshu.com/writer#/ ）
3、在通過法律解釋無法解決擬處理的問題時，基本上可以確定你遇到了法律上的漏洞。對此，需要先行判斷該漏洞是法律欠缺還是法律缺少限制。在此基礎上，分別尋找最為類似的規定，填補法律欠款部分；通過設置限制的方式，彌補規定含義過寬的情況。
4、在前述第3項的基礎上，一定要去尋找支持你觀點的案例，或者法官的觀點。再不濟，尋找理論界大咖的論述。之所以會有這方面的加強，主要是因為律師的意見多半含有當事人利益取向性，法官往往不會採納。
5、當你遇到的案件，真的沒有法律可依，也無法通過法律上漏洞填補的方法解決。那麼，你只能回到對本案裁判較為有利的法律原則。如公平原則、誠信原則。在此，更需要案例和學說的補充和加強了。
㈡ 《法學方法論》的筆記與思考二：法條理論
《法學方法論》的筆記與思考二：法條理論
一、引論
拉倫茨的這本書，有一個顯著的特徵，那就是將「法學」這一客體作為論述的核心，這里的「法學」更多的是指教義學意義上的「法學」，其論說的系具有規范意義（具有準則性及拘束性）的法則。故拉倫茨在論述完整本書的理論基礎之後，就開始重點研究法條的理論。
結合筆者近些年的律師實務經驗，所有訴訟案件的准備、分析、代理，都取決於能否找到合適的法條。故通過實踐來審視拉倫茨的這部分論述，是十分必要和有益的。
二、《法學方法論》中的法條理論都說了什麼？
1 、法條理論的具體內容
拉倫茨在這本著作的第三章，一共27頁，分為四個小節闡述法條理論。具體內容包括了法條的邏輯結構、不完全法條、規整、規整的競合、法律適用的邏輯模式。
准確的說來，第四個小節，不應當放在法條理論這一章，應當單獨成章。因為這一節的內容，講的是法律適用的三段論，包括大前提、小前提、結論。其中與法條或規整相關的僅僅是大前提。故從邏輯的角度來看，法條理論這個章節無法囊括法律的適用這一內容。
當然，拉倫茨教授也注意到這一問題，提示讀者在閱讀這一節的時候，同時閱讀第四章至第六章。第四章講的是如何形成小前提、第五章、第六章講的是如何形成大前提。
2 、法條理論展開的邏輯：由個體到整體，由完全到不完全
細心的讀者可以發現，拉倫茨在書寫整個法條理論章節的時候，進行了兩個區分：第一個區分是法條與規整；第二個區分是完全性法條與不完全性法條。這樣的區分，系建立在現在法律的形式理性和立法技術之上的。如一個法典中，為了避免重復，產生了總則與分則搭配、定義性法條與完全性法條配合、指示性規定等大量資源的配置。又如在一個具體的案件處理過程中，涉及的並非一個法條，而是由諸多法條以某種形式連接成的規整（筆者理解為法條的整體）。這也是，王澤鑒老師之所以說適用某個法條，實際上你是在適用整個法律的原因。
三、法條理論與律師實務
依據筆者的切身經驗，目前的律師實務關注更多的是整塊的實務操作、現成的指引經驗。對此，不能說這兩塊的內容不重要，只是對於初步進入律師行業或者年輕的律師來講，過多的關注這兩塊的內容，容易讓他們忽略律師實務的底層邏輯。一旦碰到未處理的案件，就不知所措。
在筆者看來，律師辦理訴訟案件時，最為重要的一個方面就是搜集和案件相關的法條，並對這些法條進行整合，為法律的解釋和適用、案件事實的證明和判斷提供良好的大前提。尤其是，執業越久，越發現法條的重要性。
那麼問題來了，如何快速、精確的找到法條呢？
筆者根據現有的經驗提供如下意見，僅供參考：
1、全面了解擬處理的案件事實或者問題是第一步。假如一個律師都搞不清楚他為什麼要找法條，是極為可怕的一件事情。對此，筆者無意貶低學院學習中對法條學習的價值，因為學校的學習更多的是理解，而非適用。
2、歸納的爭議焦點越准確，找法條才能事半功倍。假如一個律師滿腦子都是雜亂的案件事實及當事人的各種陳述，不清楚案件事實的症結和問題的焦點，那麼找法條就像無頭蒼蠅，沒有方向感。也不清楚找到的法條是否准確。
3、找法條時，先找核心法條，逐步擴散。如我想找一個一個建設工程合同無效的法條，那麼首先想到的是建設工程司法解釋的第一條，而非合同法或者民法總則，更非建築法或者招投標法。這樣做的好處是，你找到的法條是法院在判決或者法官在思考案件中的核心。
4、善於利用搜索引擎。目前比較好的搜索引擎如北大法寶、威科、律商，當然假如你想要免費的也可以，如法律圖書館， http://www.law-lib.com 、無訟、網路。當然，如何進行法律檢索，目前已經有很多文件，感興趣的可以看看：法律檢索精華文章合集， http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw
5、在律師實務中，法條的搜集，只是第一步。如何將搜集到的法條變成可以適用的法律規整，還需要讀者結合理論、立法釋義等明確這些法條內在的意義關聯。對此，筆者建議，讀者在搜集好法條之後，搜集相應的案例，對於法條及規整的運用作更為深刻的理解。
㈢ 《法學方法論》的筆記與思考六：法學中概念及體系的形成
《法學方法論》的筆記與思考六：法學中概念及體系的形成
一、引論
拉倫茨教授將法學中概念及體系的形成放在了最後論述，但並不意味著這兩部分內容不重要。恰恰相反，這兩部分是整個《法學方法論》的基礎。如法學中的概念系構成法條的因子、也是構成整個法規整的底層基礎。如法律的解釋、適用，很大程度上是對法學中概念的闡述和界定。又如法條、法規整、法律解釋，都包含了法律價值的判斷。而法學中的概念或者價值系依照一定的邏輯形成的體系。
其中，對於法律概念，王澤鑒老師作這樣的闡述：「如果將學習法律譬如「練功」，則法律概念，又如練功的基本動作，必須按部就班，穩扎穩打，確實掌握。一個練功者未有踏實的基本動作，臨陣之際，破綻百出，暴露死角，必遭敗績」。（ 參見王澤鑒著：《民法思維：請求權基礎理論體系》，第7 頁，北京大學出版社2009 年版。 ）筆者最近遇到的幾起買賣合同質量糾紛的案件，涉及質量責任、質量異議期、檢驗期、質保期、異議期等基本概念的區分，常有困惑和混淆。
對於法律體系，對於法律體系，齊佩利烏斯教授作這樣的闡述：「在一個有組織的法律共同體中，作為具有法律約束力的行為規整之基礎的各種授權共同構成了一個有層次的權屬體系。這一權屬體系不僅對於分權有重要意義，它同樣是建構一個合理的法秩序的支柱」。（參見【德】齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹，第5頁，法律出版社2009年版。）
筆者最近處理的幾起建設工程合同效力糾紛的案件，涉及合同法、建築法、招投標法及相關配套法律規定的體系化梳理和內在價值的無矛盾思考。
對此，藉由筆者親身體驗，來對拉倫茨教授的這部分論述作一個反思，可能將會有所收獲。
二、《法學方法論》中法學中概念及體系的形成都說了什麼？
1 、本部分的具體內容
拉倫茨在這本著作的最後一章，共47頁，分為三個小節闡述。具體內容包括抽象概念式的體系、類型及類型系列、「內容的」體系。
在筆者看來，本章的安排存在如下邏輯上的問題：
（1）本章論述的內容更多的屬於法學理論的內容，而非法學方法的內容。
（2）本章論述的內容作為整個法律解釋、適用的基礎，從邏輯順序來講，本章應安排在第二章之後，第三章之前。
（3）本章論述的內容主要有兩個方面：外部概念體系和內部體系。拉倫茨教授特別將類型作為單獨一章論述，但從邏輯上的歸屬來看，類型部分應歸屬於外部概念體系的一部分，納入第一節。
2 、本部分展開的邏輯：區分形式與內容（價值）；區分概念與類型
認真閱讀這部分內容，讀者會發現兩個層面的區分的存在：第一個層面，區分形式與內容（價值）；第二個層面，區分概念與類型。
上述區分實際上系建立在法律可以通過現代科學方法實現概念化、體系化，同時法律還飽含正義價值的基礎上。法律作為人類治理工具的理性存在，一方面經過十八、十九世紀的學術性改革，法律通過精確的概念、縝密的邏輯，已經實現了高度的形式化；另一方面，通過立法者價值的表達、過往人類價值觀的轉化、通過不斷賦予法規范新的內容，法規范逐漸成為人類價值的載體。
三、外部體系、內部體系與律師實務
（一）外部體系與律師實務
1、對尋找法條、法規整的意義
在「法條理論」一文中，筆者論述法律的適用，不再是「一個案件一個法條」，而是「一個案件多個法條，且法條相互聯絡形成規整」。故律師在辦理案件時，如何尋找法條、建構規整，需要藉助於外部體系。如在一起買賣合同糾紛中關於產品質量問題，不僅需要找尋《合同法》關於買賣合同的規定，還需要找尋《產品質量法》關於產品責任的規定、《消費者權益保護法》關於產品質量的規定、相應行業規范規定的產品質量要求等。
2、對法律解釋、法官造法的意義
在「法律解釋與法官造法」一文中，筆者論述的「體系解釋」方法、「類推解釋」方法，均需要藉助於外在體系的思考方法。如針對公司要求股東返還財務賬簿的請求權是否適用訴訟時效，通過對《民法總則》第196條作反對解釋，則將會得出否定解釋。
（二）內部體系與律師實務
由法律原則構成的內部體系，承擔著顯示並表達規范評價的基本任務。在律師實務中，法律原則可以直接作為法律規范適用，如《民法總則》第153條規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。但更多的法律原則需要進一步具體化之後方可以適用。如《民法總則》第7條規定的誠實信用原則。
（三）類型化與律師實務
以根本違約為例。現行《合同法》第94條規定的系合同法定解除的情況，其中列舉了4中解除情況，第5項屬於兜底性規定。對此，通過查閱該條的規定，其實際上採用的系只有在根本違約的情況下才能解除合同的立法。那麼，何為根本違約？對此，立法並沒有明確規定，理論上也沒有對該概念的統一界定。實際上，無論在理論，還是在實務中，該概念均屬於最高層次的類型化概念，藉助於更為具體的類型描述，進而判斷當事人是否具備了法定解除的情況。如不可抗力致使合同目的無法實現；拒絕履約；經催告無法履約；遲延履行導致目的無法實現。針對第五項的其他情況，需要考慮合同目的可否實現、違約的嚴重情況、當事人的合同基礎是否喪失等因素確定。