商事立法模式

① 商法通則

一、 正本清源：四種不同形態的商事立法模式

任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理准則。因此，要准確界定民法與商法的關系，首先必須釐清世界各國最基本的商事立法模式，並以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。

長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為「民商分立」與「民商合一」兩種模式。細究之，此種概括欠全面、准確，失之於偏頗，且有以訛傳訛之嫌。在本人看來，從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，採取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如義大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，採用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及台灣等就採用這種立法模式。應當指出的是，此種商事立法模式通常亦被學者們視為民商合一，並被歸納概括到民商合一的體例之中，而實際上立法機關從未做出這樣的劃分和確認，這種歸納概括也並無任何法源依據。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

二、學說評析：我國商事立法模式抉擇的爭議

對於我國商事立法究竟應當採用何種模式，自民國初至今，一直存有爭議。早在民國之初，即有民商分立與民商合一之爭。盡管民商合一論在這場爭論中大獲全勝，其議案被國會所採納，但耐人尋味的是，民國民法實際上從未採用真正的民商合一體例，即使是沿襲舊制的台灣，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍採用單行商事法律的模式，學說上將傳統商法中的有關立法視為民法的特別法。

我國大陸自改革開放以來，隨著對商品經濟和市場經濟的承認，特別是隨著民法典的起草與制定，在學界也出現了關於商事立法模式的爭論。鑒於法繫上的差異及業已形成的法律體系，迄今尚無人主張制定英美模式的商法。對於商事立法模式的抉擇，仍為分立與合一之爭。發人深思的是，面對合一論和分立論的激烈論爭，我國的立法機關採取了更加務實的立法精神，在短短的十年間，出台了公司法、票據法、保險法和海商法等重要的商事法律，以單行商事法律的立法模式(註：此種立法模式既不是所謂法典意義上的民商合一，也不是法典意義上的民商分立。)初步建構起具有中國特色的商法體系。

對於法典意義上的合一論與分立論，本人認為論者都沒有說出令人信服的必須合一或必須分立的充足理由，其正確性和可行性是令人懷疑的，其所持論據是值得商榷的。

首先，法典意義上的民商合一論實質上是「商法民法化」的表現，其實質在於以超級民法來全盤取代商法，這不僅抹煞了商法與民法的區別，違背了法律部門劃分的科學法理，就是在實踐中也是行不通的。

其次，法典意義上的民商分立論雖然對於昭示商法的獨立和釐清商法的體系具有一定的積極意義，但從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度觀之，似既無可能，也無必要。

綜上所述，在法典意義上的合一論和分立論都具有其自身無法克服的理論缺陷，且都與我國的立法實際不相符合，因而是不能接受的。在研討我國的民法典制定時，無論是合一論者還是分立論者都應放棄已經爭論了近一個世紀且持續下去仍可能是沒有結果的學術成見，應該更加理性地而不是理想化地面對現實，另闢蹊徑，為正確處理民商關系做出明智的選擇。

三、模式創新：我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立

本人持民商分立的觀點是建立在實質商法主義的基礎之上的，主張在我國應實行實質商法主義的民商分立。所謂實質商法主義的民商分立，是相對於形式商法主義的民商分立所衍生出來的概念。形式商法主義的民商分立以制定獨立商法典為其立論的基礎，並在此基礎上實現民法與商法的徹底分立，而實質商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。主張民商分立的宗旨，是要使實質意義的商法自成體系、自成部門，反對以民法取代商法或以商法取代民法這樣兩個極端化的錯誤主張。

為積極倡導實質商法主義的民商分立論，首先必須實事求是地堅持商法的獨立性。其次，堅持實質商法主義的民商分立還必須勇於進行模式創新和制度創新，為適應對統一市場的法律調整，應當適時地提出制定《商法通則》(或《商事通則》)的立法建議，以實現商法對統一市場的全面規制，並實現商法體系自身的健全與完善。

論《商法通則》之設立必要性
任江 青海民族學院法學院
上傳時間:2007-8-12
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關鍵詞: 商法；立法模式；民商合一；民商分立；商事通則
內容提要: 商事立法模式的探討在我國由來已久，雖然採用「民商合一」的立法模式一直為我國眾多法學學者所推崇，但隨著我國對商事法律研究的不斷深入以及商法國際統一化趨勢的日漸明顯，商事法律獨立性的問題愈加受到重視；而「民商分立」的立法模式雖然為相當多的大陸法系國家所採納，其自身的弊端卻使其難容於我國現階段私法體系。因此，作為第三種選擇的「商法通則」模式，理應為我們所重視、採納。

任何國家之國內立法模式選擇，均不應脫離本國國情和本國法律傳統。我國商事立法模式之選擇也應先充分考察我國商事立法模式之傳統，再結合現階段國情及法學研究現狀，並從中擷取經驗教訓，以此為基礎，最終選擇一條正確之路。

一、我國商事立法沿革

商業貿易雖然在中國的漫長封建社會中一直存在，並在一定程度上得到了發展，「但多是農民從事販運性商業，一無發達的城市商業，二無形成專門從事商業的獨立的階層，因而也沒有發展充分的商事慣例。」 [1]而到了清朝末年，自五口通商以來，海禁大開，歐風東漸，洋商蜂擁而入，紛紛在華開設洋行，建立工廠，國人亦加入其間，創辦民族工商企業，中國近代工商業由是以興，同時，華、洋商人涉訟事件亦日益增多。因此，當時的有識之士均認為，缺少必要的商事法規已成為嚴重阻礙近代中國民族資本主義工商業發展的主要因素，而工商業的落後則又是國弱民貧的重要原因。就在「商戰」救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼籲制定商法，以保護國權商利。光緒二十八年（1902）頒發上諭：「現在通商交涉事益煩多」。要「將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。」(1)於是,從1904年制定和頒布《欽定商律》入手,開始了中國近現代一系列商事立法的進程。因此，《欽定商律》是中國法制史上第一部「現代意義上的法典」。 [2]《欽定商律》頒布於1904年1月21日。名為商律,實則僅包括作為商法總則的《商人通例》9條和《公司律》131條兩部分內容,其他各商事法規均付闕如。光緒三十三年（1907）公布《破產律》69條。光緒三十四年（1908）聘日本人志田鉀太郎幫同編訂商律，至宣統元年（1909）完成，定名為《大清商律草案》，內容包括總則、商行為、公司、海船、票據，共計1008條。這是中國近代第一個商法典（草案），但由於清政府很快被推翻，該法未及頒行。

從清朝商事立法過程中可發現，我國商事法律從出現伊始即以單獨法典形式立法，借鑒當時德國、日本例，通過民商分立的立法模式調整上是法律關系。鑒於「中國之屬於德國法系已經是既成事實」 [3]，仿德國例采「民商分立」之模式有其可取之處。

辛亥革命後，北洋政府統治時期，商事立法有所發展，先後公布了《公司保息條例》（1914年1月）、《商人通則》（1914年3月）、《公司條例》（1914年公布、1923年修正）、《商業注冊規則》（1914年7月）、《證券交易所法》（1914年12月）、《物品交易所條例》（1921年3月）、《商標法》（1923年5月）等商事法律。這一時期，雖然商事單行法續有制定頒行，但仍然延續著清末編纂獨立商法典的體例。修訂法律館「曾有民商合編之擬議，終以改編之業，繁而難舉，非假以歲月不克事，而當力圖改進司法,收回法權之際,又未便將此等關系重要法典，置為緩圖，故仍分別修訂」。因此,1922年修訂法律館法國顧問愛斯加拉起草了《商法法典》，時人稱「草案之條文，不啻將中國舊有之習慣，及各國立法上之經驗，合為一物也」。 [4]法典雖稱良善，但並未付諸表決通過，仍然是一個草案而已。至此中國統一商法典編纂之路就此結束，「民商分立」之立法模式宣告失敗。

在中國法律近代化的進程中，南京國民政府時期立法成果最為豐富，只短短幾年時間便初步建立了較為完備的六法體系。但在商法編訂體例上，南京國民政府卻一反清末以來制定統一商法典的傳統做法，在編纂民法典時，將通常屬於商法總則內容的經理人及代辦商、商行為部分的交互計算、行紀、倉庫、運送營業、承攬運送及隱名合夥均並入債編，其他具有特殊性質的商事法如公司法、保險法、海商法、破產法等不能合並者，則分別制定單行法，即實行所謂的「民商合一」。在當時，主張民商二法統一的理由主要有：（1）民法與商法，同屬私法，均為私人相互間法律關系規范，沒有分別制定之必要；（2）商法本為商人階級立法，中國近代商業發達較遲，商人並無特殊地位，強行劃分，反失近代平等之世界趨勢；（3）商法過重商習慣，其效力優於普通民法，商法存在，商人常較普通人保護為優，所以商法根本沒有存在的理由；（4）民法商法並存，審判官關於審判管轄訴訟方式及舉證方法等，會產生適用上的困難，易生實體規定沖突。通過一部分學者與立法界人士的歷史考察和理論探討，認為「民商法對立之理由,完全由於歷史相沿、積習使然」,沒有理論上的根據。在土耳其、暹羅、蘇俄先後頒布民法典之後，制定民商合一法典似成一種世界發展的必然趨勢，中國亦不能獨立於世界大趨勢之外。(2)有了以上的理論基礎，1928年5月，南京國民政府立法院院長胡漢民、副院長林森向中央政治會議正式提議編訂民商統一法典。同年6月，中央政治會議第183次會議通過決議編訂民商統一法典。從1929年開始,民法典各編陸續制定頒行。僅就形式而言，南京國民政府制定的民商合一法典，盡管債編佔有整個民法典的重要篇幅，其內容仍較瑞士債務法規定的范圍為窄，關於商業登記、商號、商業賬簿等項未有規定，而不得不準用北京國民政府時期《商人通例》中的有關規定，而公司、保險等仍要制定單行法。因此，編入民法典中的僅為商行為及商法總則中的一部分內容，其他大部分內容並未形成合一之法典，對民法仍處於特別法的地位。「實際上所收效果,竟與以商法為民法以外之一法典者無異,或且更甚。」 [5]名為合一，實未能成合一之民商統一法典。

1949年2月，中共中央發布「關於廢除國民黨的六法全書」的指示，南京國民政府建立的法律體系在大陸完全廢止，新中國完全在空白的基礎上重新開始商事法律的建設。但是，由於我國建國後在經濟體制上全面學習蘇聯，逐步建立起高度集中的計劃經濟體制，否定和排斥商品經濟，民商法失去了存在的社會經濟基礎。再加上從1957年以後政治運動不斷，法制遭受否定，商事法制建設受到嚴重沖擊，因此到1976年「文化大革命」結束時，我國的商事法律制度幾乎處在空白的狀態。可以說，在上世紀50年代末至70年代末，我國「對於商品經濟與商事法的清除,歷史上沒有比此一時期更為徹底。」 [6]

由以上論述可知，自清末中國出現真正意義上的商事法律法規，至上世紀70年代末我國改革開放前的百餘年間，商事立法從最初的編纂統一商法典，到建立「民商合一」體制，編纂涵蓋商法內容的民法典，至幾乎完全清除商事法律法規，經歷的是一條曲折的、自我否定之立法歷程。但是，無論在以上哪個歷史時期，或受到當時中國經濟、政治背景影響，或受到立法水平的局限，獨立的商法典抑或真正意義上的「民商合一」之民法典，均未曾在中國出現或起到應有之作用。獨立之商法典、「民商合一」之民法典，在我國商事法律發展過程中都缺乏歷史土壤。我國商事法律關系更多的是依賴於大量的商事單行法和商事習慣來調整。

自上世紀70年代末我國進行改革開放以來，我國的商品經濟得到了飛速的發展，大量新的商事關系、商事主體層出不窮。而隨著開放程度的不斷深入，國門的愈加開放，國際商事習慣、商事法規等源源不斷地湧入我國，尤其在我國加入WTO後，這一趨勢愈發明顯。我國商事立法的缺失和滯後已經嚴重影響了我國商品經濟的發展，商事立法速度苛待加強。
6. 「如果採用民商分立的話，究竟採用商人主義立法還是採用商行為主義立法，不易取捨。各國商法典的內容極不一致。另外，法典一般訂有總則，以綱舉目張、貫串全體，但商法則不能通過總則統領和貫串整部法典。在具有單獨商法典的國家，商法是作為民法的特別法，但最重要的買賣契約，仍多規定於民法，而民法中的營利性社團法人，仍須准用商法。除了一些特別的制度外，民商法重復交叉的地方太多，分別立法不易劃清」。 [10]

然而，隨著時代的變遷和社會的發展，人們開始反思傳統民商合一模式的合理性，並以此得出「民商分立」，編纂獨立的商法典的必要性理由:

1.商人階層作為特殊階層雖已消失，但企業這種不同於一般民事主體的商主體仍然存在，而且在現今商品經濟社會中，企業早已成為最重要的商主體。在一定程度上，企業即等於商人。而傳統商「人」的自然人屬性也逐漸被企業的團體屬性所取代，這與民事主體屬性有著極大的不同。商行為也因必須有一方是商主體或通過商主體始能發生及其本身的營利性特性而與一般的民事行為有明確區別。

2.任何法律一旦以法典的形式出現，其修訂程序都遠遠難於以單行法為形式的法律法規，其滯後性也遠遠大於單行法。這是由法典編纂的嚴肅性和法典結構的嚴謹性所致。伴隨著社會分開的日益細致，生產力水平的急劇提高，生產關系的日趨復雜，商事活動呈現出「日益現代化和復雜化，商事法需要以不斷革新的面孔適應其需要」。 [11]由此可見，商事法律的靈活性和益變性遠大於民法，難於通過修改民法典的辦法來滿足商事法律的變化。

3.民法與商法存在著極為密切的聯系，但其差異性也是很明顯的，兩者在立法的價值取向、調整對象、法律責任制度等方面有極大不同，不能因兩者存在的共同性而否認商法形式上的獨立性。同時，「商事主體在商事活動中的自我調節機制是有局限性的，需要國家以社會的名義進行整體調節」「政府對於私法關系逐漸改變以往的放任注意態度」,「這就是所謂的『私法公法化』」， [12]這種調節方式與民法有著顯著的不同，難融於民法典中。

4.竭力推行民商合一的國家，或者是地域小、人口少、經濟關系並不十分復雜、法律體系比較單一的國家，如瑞士、荷蘭、丹麥、挪威等；或者是資本主義經濟關系仍處於不發達狀態、資本主義的市場經濟矛盾表現得很不充分的國家，如20世紀二三十年代的中國、蒙古以及已實行社會主義計劃經濟的蘇聯。相當多的大陸法系國家仍採用民商分立的立法模式，而《美國統一商法典》更是商事法律立法的典範。

5.在奉行民商合一的國家中，民法與商法也僅僅是一種形式上的合一，即將商法典的內容附加到民法典之中。這種簡單的合並，在立法技術上和法律適用上衍生了許多問題，它不但未能解決實體商法的獨立性，反而給民法本身的協調增添了許多問題。就商法本身的性質和發展趨勢而言，民商合一會妨礙商法的發展。商事活動從古至今就具有國際性的特點。尤其到了現代社會，世界經濟的一體化進程使商法重新從國內化的侄桔中擺脫出來。正如英國法學家施米托夫所說「我們正在開始重新發現商法的國際性。國際法——國內法——國際法這個發展圈子已經自行完成。各國商法的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿易法的方向發展」。而這種國際性也決定了商法無法完全融於屬國內法的民法典中。至於究竟採用德國主觀主義、法國客觀主義抑或日本折衷主義，可隨著我國商法學研究的不斷深入，結合我國國情和經濟發展方向，進一步探討之。

通過比較「民商合一」論和「民商分立」論的各自立法理由，我們很容易發現，兩種立法模式都有著充足的理論基礎和豐富的立法理由，但也都存在著其自身無法克服的理論缺陷。而且，此兩種理論針鋒相對，彼此互為矛盾，難於以充分的法理徹底駁斥另一方理論。如果就此持續爭論下去，不僅難於得出最終結論，而且也無太多實際意義，對於我國商事立法活動反而有巨大的阻礙作用，影響我國商事活動的快速發展。因此，跨越此兩種理論的第三種選擇也就孕育而生: 在不影響以現有民法為核心的我國「一元私法體系」框架下，不編纂獨立之商法典，利用現存已立之大量商事單性法律法規，構建脫離未來民法典的《商事通則》。即，以《商事通則》為核心，以大量商事單性法律法規為主幹，通過民法典中相關制度加以補充，構建我國民商事法律法規體系。有的學者稱此種主張是折衷主義學派的觀點。

三、制定《商事通則》之理論優勢

商事通則（有學者稱之為商法通則，應屬同一含義），是指調整商事關系的一般性規則。它指導其他單行商事法律，如公司法、合夥企業法、個人獨資企業法、證券法、票據法、保險法、商業銀行法、破產法等的適用，同時又區別於這些單行法律，可以單獨適用。 [13]需要指出的是:商事通則和「商法總則」是不同的概念，有成文《商法典》的大陸法系國家,其法典的總則部分內容各不相同,不過一般涉及商事主體(商人)身份、商事登記、商號、商事簿記、商事代理及經理權、商事輔助人(如代理商、經銷商、行紀商等)；而商事通則概念,大致相當於這些《商法典》的總則部分和商行為部分的總稱,比「商法總則」概念涉及的范圍更為廣泛。原則上,可以認為商事通則的內容基本相當於國內商法學研究中「商法總論」的內容。而且，目前國內高校法學專業開設的「商法總論」課程以及相關教科書，其內容也大致與上述對商法通則的界定近似。(3)

關於設立《商事通則》之必要性，有學者持懷疑態度：「制定諸如商人、商行為、商事代理之類的總則性規范沒有必要。所有的特別法都可以統一適用民法典總則,主體適用主體的規定,行為可以適用民事法律行為的規定,訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定,商事代理可以適用一般代理的規定。」(4)這一理解有待商榷,對於商事主體和商事交易的需要顯然注意不夠。雖然諸如主體制度、法律行為制度、代理制度、物權制度、一般債法制度等，都是民商法共有的。其中對一般民事主體和一般民事法律行為都適用的制度，當然地適用於商事主體和商行為。這也是在民商分立國家,凡《商法典》中沒有特別規定,就適用《民法典》等民事法律的原因所在。這種現象並不能說明所有商事交易中的法律關系都可以被《民法典》所包含。實際上,由於商事法律關系的營利性特徵,使它除了具有與一般民事法律關系的共性之外,還有很多特性存在,而這些特性體現在實然法的規則上,即為各商事法律的內容。如果淡化這些差異，忽視民、商法中不同性質的相似法律規范，必將導致較為嚴重的立法和實踐問題。而只要在商事通則性的立法中體現出商法對這些制度的特殊規定,這種由民、商法差異所引起的問題就至少會得到很大程度上的緩解。更由於商事主體資格、商事登記、商號、商事簿記等純粹屬於商法特有的一般性制度的存在,我們可以認為,《民法典》和特別商事法律之間仍然存在著巨大的立法空白,這一空白需要通過商事通則性的立法來填補。

設立《商事通則》，以其為商事法律法規之一般性法律之理論和實踐優勢在於：

1.有利於我國理論界結束長達半個多世紀的無休止的爭議。縱觀我國商事立法史，自清末和民國初期實行民商分立的立法格局以來，至南京國民政府力主采民商合一立法模式，學者對於「民商合一」與「民商分立」立法模式的優劣就一直爭議不休。1929年《中華民國民法》第一編總則公布後，由立法院院長胡漢民等人向國民黨中央政治會議第183次會議提交了一份關於制定民商統一法典的提案，政治會議審查通過了該提案，並從八個方面進一步闡述了採用民商統一法典的理由， [14]這對我國法學界的影響非常深遠。在我國改革開放的歷史條件下，大陸學者又陷入了「民商合一」和「民商分立」曠日持久的爭論，其實，現在主張「民商合一」觀點的許多學者，其論點、論據並沒有超過該提案的八點理由。我國如果制定了《商事通則》，就會結束理論界長達半個多世紀的無休止的爭論，使理論界集中精力研究我國民法、商法和經濟法的現代化和協調發展問題。

2.我國採用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優點，但由於缺乏總則的統率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成了孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系，這顯然不利於對我國市場經濟關系的統一規制，亦無助於對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解，更不利於對單行商事法律的貫徹實施。此種狀態下的商事法律，有如一個人只有四肢軀干而沒有頭腦，無法通過頭腦的指令來驅使四肢的自如運動。 [15]而通過設立商事通則，就可以改變這種狀況，以其統領商事單行法，形成我國商事法律的有機系統。同時，與編纂涵蓋商法內容的民法典或是獨立商法典相比，結合我國現有商事單行法，僅編纂商事通則，其立法成本要大大減少。

3.淵源於貿易本位的交易效率價值、交易安全價值和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎。 [16]作為商法調整對象的「商」，其本質是資本謀求價值增殖的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特徵，從而構成了商法有別於民法的調整對象。 [17]商事交易具有區別於民事交易的巨大差異，表現在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利，交易過程從「為買而賣」到「為賣而買」，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，並要求用商法規范予以特殊保護。 [18]這一系列商事法律法規內在價值屬性客觀上要求商事法律體系必須是獨立的部門，也必須存在統領商事單行法的一般性法律以明確規定商事法律的獨有價值追求。

4.就我國商事立法的現狀分析，由於長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門，立法多頭，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時，由於商事立法缺少系統性和前瞻性，致使商事法律、法規雜亂無章，缺乏統率，不成體系。而制定《商法通則》，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國採用單行商事法律的立法模式，這種一舉而三得的立法動議，理應得到我國立法機關的採納。

5.超越「民商合一」與「民商分立」，制定《商事通則》不僅是商事法律外部立法選擇的客觀要求，更是商法內在發展趨勢的必然要求。自上世紀80年代末興起的知識革命以來，人類社會發生了巨大的變化，尤其在經濟領域內，經濟飛速增長，新產業、新技術層出不窮，商業關系日趨復雜、多樣，擴地區、跨國商業往來與日俱增，作為社會上層建築的法律制度也隨之發生變化，特別是作為調整商事活動的商事法律法規更是呈現出與以往更為顯著的巨變。其發展趨勢主要呈現出：(1)動態化趨勢；（2）大陸法系和英美法系的相互滲透；（3）國際化與統一化趨勢。(5)這些發展趨勢使得各國商事法律法規不斷修改、不斷變化，而世界性的商事條約、商事規定、商事組織規章也日益增多，這些國際性法律法規成為國內商事法律的重要法律淵源。而在國際法向國內法的移植、融合過程中，必然要求存在基礎性法律來統領本國原有的法律傳統、法律價值等核心要素，使得不同國家、不同法系之法律融合能夠做到協調發展，也只有《商事通則》在商法發展過程中能起到這一重要作用。

至於制定《商事通則》的具體內容、結構等立法實踐問題，當前雖也存在頗多爭議，但這不應影響我國立法機構選擇制定《商事通則》這一正確商事立法模式。

② 中國商事立法較其他國家歷史環境有自己的特點,那它的特點是什麼

摘 要 隨著香港、澳門的相繼回歸，中國出現了「一國兩制、四法域」的格局;而中國大陸回與台灣還未能統一答，是否能將大陸與台灣之間的沖突稱成為區際沖突，或有此一問，因為所謂區際沖突一般是指統一國家內各法域的沖突。關於這一問題，中國的狀況十分特殊。中國應該採取何種區際法律沖突的模式，成為目前急需解決的問題。由於歷史原因，內地與香港、澳門之間的關系歷來相當於不同國家之間的關系，相互之間的沖突關系一般視為國際沖突，多援用各自國際沖突法規則解決之。自中國政府實行改革開放政策以來，內地與港澳的交往日增，出現了大量的沖突問題，在解決這些沖突問題時，不能單純地將這種法律沖突作為國際法律沖突對待。在香港和澳門回歸前的過渡期，兩地仍分別由英國和葡萄牙政府負責行政管理。因此，在1997年和1999年以前，內地與香港、澳門之間的沖突仍應屬於國際法律沖突性質。

③ 清末頒行的最早的商事立法有哪些

一、清末頒行的最早的商事立法是《商人通例》和《公司律》。
《商人通例》和《公司律》是《欽定大清商律》的組成部分，《欽定大清商律》是中國歷史上第一部獨立的商事法律，也是清末法律改革中頒布最早的新法。它是在沒有先例和缺乏經驗的情況下，為應當時之需，按「模範列強」的原則制定的。
1903年，清政府命載振、伍廷芳起草商律。是年12月，起草完畢上奏後定名為《欽定大清商律》。其中《商人通例》9條，《公司律》131條，在體例和內容上均體現了對外國商法典的效仿。
清末商法作為中國近代最早的商事立法，在近代法史上佔有比較重要的地位。由於時間倉促及立法技術的不成熟，制定的商事法律法規存在著缺陷，甚至有些還是制定中的草案，並隨著清政府的倒台「夭折」。但是，這次立法活動使中國初步建立了商事法律體系，給後人留下了值得借鑒的立法實踐經驗。研究清末商事立法，分析其得失，可以為我國現階段商事立法，尤其是商事法律的移植，提供有益的借鑒。

二、《商人通例》和《公司律》
1、《商人通例》
《商人通例》主要對商人的涵義、商業能力、商號、商業帳簿等作了規定。該商律以法律形式確認了商業活動以營利為目的，確認了商人的合法地位。「商人通例」的具體規定雖然不如《日本商法典》第一編的有關規定那麼詳盡，但仍可從中找出兩者某些相似的內容。《商人通例》的相關內容與《日本商法典》的這些規定比較相似。

2、《公司律》
《公司律》的規定較為詳盡，具體規定了公司的組織形式、創辦呈報方法、經營管理方式 和股東權利等內容，它將公司分為合資公司、合資有限公司、股份公司、股份有限公司4種 ，這也是近代大陸法系國家商法典所通常規定的公司種類。從「公司律」的規定看，也主要是繼受外國的公司立法。
因為主要是翻譯搬抄外國的法令，《公司律》中也存在許多規定模糊的地方；同時，《公司律》中較少對中國傳統商業行為進行規范和保護，本國商人從而難以有效配合，清政府初次進 行的經濟立法工作因為「移植性」太強而難以順利植入中國社會。

④ 中日商法 比較

日本商法有關公司治理機制最新修改案之特點分析
[摘要]日本商法為了進一步確保股份有限公司法人治理機制的實效性，於2001年底進行了重大修改，主要包括進一步強化監事（會）機能，緩和董事責任減輕的要件以及股東代表訴訟制度的進一步合理化等方面的內容。日本商法此次修改，對我國在建立現代企業制度過程中進一步完善公司法人治理機制有重要參考價值。 [關鍵詞]日本商法；公司治理機制；修改動態 日本商法（以下簡稱商法）有關公司治理機制的最新修改案已於2001年12月12日作為法律第149號正式頒布，並於2002年5月1日起施行。這次商法修改，為了進一步確保公司治理機制的實效性，主要從以下三個方面進行了修改完善。一是監事機能的強化；二是緩和有關減輕董事等責任的要件；三是股東代表訴訟制度的進一步合理化。 具體講，強化監事機能的主要措施有：①明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務（商法第260條之3第1款）；②監事的任期由三年延長為四年（商法第273條第1款）；③監事對辭任的意見陳述權的法定化（商法第275條之3之2）；④公司外監事人數的增加以及其要件的嚴格化（商法特例法第18條第1款）；⑤新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等提案權（商法特例法第18條第3款）。緩和有關減輕董事等責任要件的主要措施是，就董事、監事對公司的損害賠償責任新設了通過股東大會的特別決議等可以免除的制度（商法第266條第7款～23款，第280條）。作為股東代表訴訟制度進一步合理化的措施主要有以下幾點：①監事的考慮判斷期間由30日變為60日（商法第267條第3款）；②對追究董事責任的訴訟可以和解作了明確規定（商法第268條第4—7款）；③對公司為了支持被告董事要求參加訴訟的申請規定了監事的同意權（商法第268條第8款）。 一、監事機能的強化 首先，此次商法修改明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務。修改前的商法規定，「監事可以出席董事會，並陳述其意見」（修改前商法第260條之3第1款）。根據這一規定，一般認為，監事作為負有監查公司業務執行義務和善管注意義務者，自然負有董事會出席義務和意見陳述義務。此次商法修改將監事的這一義務明確化，將第260條之3第1款修改為「監事應當出席董事會，並認為有必要時應當陳述意見」。以此進一步明確監事的責任，從而保證公司業務執行的公正有效。 監事無正當理由不履行這一義務時，作為違反善管注意義務者須承擔必要的責任。如果由此使公司或第三人遭受損失，須承擔損害賠償責任（商法第277條、280條、266條之3）。 其次，此次商法修改就監事對辭任的意見陳述權作出了明確的法律規定，實現了此項職權的法定化。修改前商法只規定了監事在股東大會就其選任或解任陳述意見的權利。這一規定也是為了明確和加強監事的地位而採取的措施。但為了防止監事的辭任是由董事強制所致，有必要進一步加強和鞏固監事的地位。所以，此次商法修改通過增加新條款明確規定，「辭任監事者，可出席辭任後第一次召集的股東大會，並陳述其辭任的宗旨和理由」（商法第275條之3之2第1款）。並且為了使辭任監事確保這一機會，商法進一步規定，公司應當向辭任監事通知召集股東大會的意旨①（同條第2款）。當然，其他監事同樣可以陳述意見（同條第3款）。 再次，此次商法修改延長了監事的任期，增加了公司外監事即獨立監事的人數，並對獨立監事的要件作了嚴格的規定。修改前商法所規定的監事的任期為3年，此次修改將監事的任期延長為4年②（商法第273條第1款）。1993年以前，商法所規定的監事的任期為兩年，1993年商法修改將這一任期 由兩年延長為3年，此次修改又從3年延長為4年。這一連貫措施旨在不斷加強監事的身份保障，進一步確保監事實施監督的實效性。具體講，修改前的日本商法特例法，要求本法所規定的大公司③在3人以上的監事中，1人以上應當是就任前五年間未擔任過公司或其子公司的董事或支配人以及其他商法使用人者（修改前商法特例法第18條第1款）。此次商法修改為了進一步強化監事相對於董事會的獨立性，加強監事監督公司業務執行的機能，將獨立監事的人數由原來的1人以上增加為監事總數的半數以上，並且將獨立監事的要件由原來的「就任前五年間」修改為單純的「就任前」，實現了要件的嚴格化。 最後，此次商法修改新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等的提案權。修改前商法只設對會計監察人的選任，賦予監事會同意權以及議題等的提案權。即「董事向股東大會提交選任會計監察人的議案時，應當取得監事會的同意」（商法特例法第3條第2款），「監事會可通過其決議，請求董事將會計監察人的選任作為股東大會的議題，也可通過其決議提出選任會計監察人議案」（同條第3款）。而對監事的選任只規定監事可在股東大會就此陳述意見（商法第275條之3）。 為了防止董事隨意進行監事的人事安排，從而進一步加強和鞏固監事的地位，有必要對監事的選任事項採取同會計監察人選任相同的法律規定。所以，此次商法修改通過准用上述有關會計監察人選任之規定的辦法，就監事的選任事項同樣賦予監事會同意權和議題等的提案權（商法特例法第18條第3款）。④ 二、和有關減輕董事等責任的要件 日本現行商法規定，免除董事對公司的責任需要全體股東的同意（商法第266條第5款）。這樣一來，在上市公司等大型公司的情況下，實際上免除董事對公司的責任幾乎等於不可能。但在日趨激烈的國際競爭中，許多情況下需要企業的經營者冒著一定的風險作出大膽的經營判斷。可是，按照商法的規定，事後經營者只要有輕微的過失行為，須承擔高額的損害賠償責任。經營者考慮到這種後果，必然不敢大膽經營，這對企業經營是很不利的。 為了解決這一現實的矛盾，日本商法通過增加條款的辦法，從兩個方面採取了適當減輕董事等責任的態度。一方面，此次商法修改規定，董事在執行職務時，只要是善意的，且無重大過失，就以從該董事應承擔的損害賠償額中扣除該董事四年的報酬額後所剩額度為限度，可以通過股東大會的特別決議或基於公司章程規定的董事會決議免除其責任（商法第226條第7～18款）。另一方面，考慮到公司外董事即獨立董事①所具有的優勢，為了使公司較容易地確保經營人才，此次商法修改明確規定，公司可以通過章程規定同獨立董事締結以該董事不承擔雙方提前約定的金額以外的責任為內容的契約（商法第266條第19～23款）。 需要注意的是，此次商法修改除了規定通過股東大會特別決議適當減輕董事責任外，還規定可通過董事會決議減輕董事責任。這是因為在由眾多股東組成的股份公司中，僅僅為了免除董事的責任而召集臨時股東大會，從費用和召集程序兩方面考慮都是相當困難的。如果非要等到定期股東大會來作出決議，董事的損害賠償責任到底能否免除將處於長期的不明確狀態之中，這對公司的經營極為不利，甚至會嚴重影響公司的正常經營。所以，為了改變這種不利狀況，建立通過隨時可以召集的董事會決議免除董事責任的制度是十分必要的。再說，根據公司章程的規定，實質上是根據股東的授權（因為章程變更需股東大會特別決議），由經營專家董事構成的合議體組織即董事會，從承擔損害賠償責任的董事的經營判斷是否妥當合理的角度，對該董事是否應該免除其責任首先作出判斷具有一定的合理性。 另外，作為上述董事責任免除制度的擔保保障措施，此次商法修改從以下兩個方面進行了強化和完善。 首先，此次商法修改規定，通過股東大會特別決議免除董事責任時，對提出的相關議案應當取得監事（會）的同意（商法第266條第7～11款）。同樣，通過董事會決議免除董事責任時，首先必須對此在公司章程中作出規定。為此需向股東大會提交的公司章程變更議案，以及向董事會提交的相關決議議案，在正式提出時應當取得監事（會）的同意②（商法第266條第12～18款）。此外，公司同獨立董事締結旨在減輕其責任的契約時，對此也需要由公司章程作出規定。為此，向股東大會提交公司章程變更議案時，應當取得監事（會）的同意（商法第266條第19～23款）。 其次，此次商法修改規定，通過股東大會特別決議免除董事的責任時，應當在股東大會上公示作為責任發生原因的事實，免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項（商法第266條第7～11款）。由董事會對董事責任作出免除決議後，除上述事項外，還要公告或通知股東若對免除有異議可在一定期限（不低於一個月）內提出的宗旨。並且，如果擁有全體股東表決權的3% 以上的股東提出異議時，董事會不得通過決議免除董事的責任（商法第266條第12～18款）。此外，此次商法修改規定，獨立董事按照同公司締結的契約承擔了相應的責任後，在最初召集的股東大會上也應當公示作為責任發生原因的事實，免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項（商法第266條第19～23款）。 三、股東代表訴訟制度的進一步 合理化日本商法所規定的股東代表訴訟制度，是一項股東追究董事對公司責任的重要制度，近年來發揮著越來越重要的作用。為了使此項制度進一步合理化，此次商法修改根據日本司法實踐經驗以及商法學的理性思考，從以下幾個方面對股東代表訴訟制度進行了修改完善。 首先，隨著企業經營活動的日趨國際化和多樣化，經營者的經營判斷也越來越復雜，越來越專業化。因此，為了使受理了股東請求並代表公司通過訴訟追究董事責任的監事，有足夠的時間對日益復雜化和高度專業化的董事的經營活動作出慎重判斷，此次商法修改將監事的考慮判斷期間由原來的30日延長為60日，即明確規定，公司自股東提出請求之日起60日內不提起訴訟時，提出請求的股東為了公司利益可直接提起訴訟（商法第267條第3款）。 另外，根據現行商法的規定，追究董事對公司責任的訴訟案件正在審理之中時，股東或公司可以請求參加該訴訟（商法第268條第2款），但作為公司了解訴訟審理的機會，現行商法只規定了提起代表訴訟的股東向公司告知訴訟的義務（日本商法第268條第3款）。為了進一步完善股東代表訴訟制度，能夠建立公司提起訴訟時的股東以及股東代表提起訴訟時的其他股東都能及時准確地了解訴訟審理情況的知情機制，此次商法修改明確規定，公司受到股東提起代表訴訟的告知，或公司提起追究董事責任的訴訟時，應當對此進行公告或通知股東。即將訴訟進行公告或向股東發出通知規定為公司的義務（商法第268條第4款）。 其次，修改前商法沒有對追究董事責任的訴訟（主要指股東代表訴訟）能否和解作出規定。所以，這種訴訟是否能和解一直是學術界爭論的焦點，並且持否定態度的觀點較有力。而在現實的法院審判中，作為迅速且恰當的糾紛解決手段，也有訴訟和解的情況。但對其效力存有司法解釋上的異議。此次商法修改大膽地排除了這種解釋上的異議，認為從正面認可訴訟和解，既符合公司以及股東的利益，也對降低訴訟成本有利。所以，修改商法明確規定，在嚴格遵守符合公司和股東利益的一定程序的條件下，訴訟和解是可能的（商法第268條第5～7款）。需要注意的是，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。
，公司作為訴訟和解的當事人時，既不需要特別的程序，也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為，股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理，參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反，公司不是訴訟和解當事人時，即訴訟屬股東代表訴訟，公司沒有參加和解時，有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以，此次商法修改規定，法院應當向公司通知和解內容，並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解（商法第268條第6，7款）。 最後，在股東代表訴訟中，公司能否為支持被告董事而參加訴訟，一直是一個有爭論的問題，存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提，規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事（會）的同意（商法第268條第8款）。當然，公司的訴訟參加請求得到監事的同意，並不意味著公司就可以自然參加訴訟，而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件，對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。

中國商法的立法模式再研究
繼《合同法》之後，物權法、民法典的制定成為我國今後民事立法的目標。當前，有 學者的物權法草案建議稿及民法典草案大綱已經提出。然而，面對我國民商事立法的現 狀，在民法典出台之前，必須對民法與商法的立法模式進行嚴謹的理論梳理、論證和整 體立法規劃，否則民法典的制定不但不會產生其應有的影響和作用，反而會反映出我國 民商法學研究的幼稚，以致辜負了新時
一、我國民商立法體例的研究與立法實踐回顧
「如果將民商關系立法體例作為一個理論范疇，則該范疇在成立以及使用方面的相對 參照系統，事實地僅以大陸法系近代以來的立法為限。」(註：高在敏著：《商法的理 念與理念的商法》，陝西人民出版社2000年版，第103頁。)大陸法系各國關於民商事的 立法，大致可分為兩種體例，即民商合一體例與民商分立體例。所謂民商合一體例，是 指「將民事商事統一立法，不設民商之區別，關於商事的規定，或編入民法典之中，或 以單行法規頒行之體例」，(註：有學者認為，在法源形式上除無商法典外，既有民法 典，同時又有大量商事單行法的立法體例為「分」、「合」折衷體制，其與民商合一體 制不同，參見上書，第114頁。)此以瑞士、俄羅斯為代表。(註：張國鍵：《商事法論 》，台灣三民書局1980年版，第50頁。)所謂民商分立體制是指將民事與商事分別立法 ，於民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨立存在之體制，(注 ：張國鍵：《商事法論》，台灣三民書局1980年版，第50頁。)此體例以德國、法國為 代表。
由於傳統的經濟、政治、思想文化等諸種因素的綜合作用，在中國古代社會，不存在 近代意義上私法性質的民法與商法，因而我國學者對民商立法體例問題的研究最早是在 清末修律時期。清末的民商事立法，仿德國法系，采民商分立制，經過兩次商法大會的 召開，最終形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆發而致流產。
新中國成立以後，在計劃經濟體制下，商法作為一個部門法消失，因而民商立法體例 問題也無從作為法學研究中的問題。隨著我國經濟的發展，商法學的研究逐步復興，尤 其是在我國建立市場經濟體制與社會主義法制國家的目標確立以後，民商法學者對民商 立法體例問題又投以了關注。其中主張民商合一的學者，依據的理由大致有：1.現在社 會已不存在獨立的商人階層，商事活動現在已經變成了一般民事活動，區分民法與商法 實無必要。2.采民商分立的法國和德國，由於大量的商事單行法規在很大程度上架空了 商法典的內容，其商法典已經支離破碎，為適應商品經濟的發展，民商合一已成為發展 趨勢。3.即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴格界限，民 法典與商法典的並存會引起法律適用上的困難和混亂。4.商品經濟的發展使民法的含義 得以豐富與擴充。5.主張民商分立將會使民法與經濟法之爭得以繼續。6.主張民商分立 不利於對市場經濟關系進行統一規范。7.主張民商分立制定單獨的商法典的方案，在法 律實務、理論觀念和法律文化傳統上都不具備響應的條件，故不可取。(註：以上內容 參見黃榕森：「民商合一與民商分立——對我國商事立法模式的再思考」，《廣西師范 大學學報》，1999年第2期；魏振瀛、錢強波：「市場經濟與民法觀念」，《中外法學 》，1994年第5期；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第11頁。)
偶有個別學者主張制定商法典，實行民商分立立法體例。(註：梁慧星：《民法總論》 ，法律出版社1996年，第11頁。)其所依據的理由概括如下：1.從我國經濟體制改革(從 中國商品經濟的萌芽到市場經濟體制的確立)的進程看，民商分立是適應市場經濟發展 需要的立法模式。2.從我國現實的立法狀況來看，民商分立模式有利於民法與商法的發 展，從而能早日建立起適應市場經濟發展所需要的法律體系。3.從商法的性質、商事交 易關系的特性、商法的特徵及民商分立法體例的歷史和發展看，應采民商分立立法體例 。4.「民商分立」立法體例最有利於表現商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的 區別，並在立法形式上真實的再現民商法事實上的獨立狀態，從而作到了形式與實際的 統一。5.「民商分立」不僅是人們對經濟活動，尤其是對經營活動的規律、特點在理性 基礎上更深刻認識的結果，而且是法律技術和方法完善的標志之一。6.商品經濟關系的 形成是商法產生的物質條件，而商品經濟的獨立存在和發展，則是構成獨立商法體系的 客觀基礎。(註：以上內容參見如下論文：黃榕森：「民商合一與民商分立——對我國 商事立法模式的再思考」，《廣西師范大學學報》，1999年第2期；劉凱湘：「論商法 的性質、依據和特徵」，《現代法學》，1997年第5期；王春捷：「中國商法的立法形 式研究」，《法商研究》，1997年第6期。)
二、對我國民商立法體例研究現狀反思
(一)民商立法體例並不僅僅是一個立法技術問題
民商立法體例問題至少涉及如下重要問題：
1.民法與商法的關系問題。民法與商法的關系問題是民商立法體例的深層次邏輯問題 。民法與商法同源，即其兩者均根源於商品經濟，但卻不同體，兩者在調整對象、調整 方法、追求的價值取向、具體的法律制度、立法技術上都有不容忽視的差異。對民法與 商法的關系認識直接影響著對民商立法體例所持有的主張，對此已有學者注意到，並以 此作為研究的基點。(註：見劉凱湘、徐學鹿文。)今後對我國民商立法體例的研究應結 合我國經濟發展的實際情況，對民法與商法的關系進行深入的理論探討。
2.經濟、政治體制問題。民法是簡單商品經濟的產物，其具體制度體現出濃厚的家庭 倫理道德價值取向；而商法則是市場經濟的產物(只有當商品經濟關系達到比較發達或 相當發達的程度時才具備了醞釀獨立商法的溫床)，因而商法的具體制度體現出追求效 率、營利的價值取向。在建立和發展我國市場經濟的大背景下研究民商立法體例問題必 然要以促進、適應市場經濟體制的建立和發展為核心導向(如為市場經濟塑造合格的市 場主體，引導、規范市場行為，維護市場秩序)，並進而推動以適應根深蒂固的小農經 濟、自然經濟的政治制度向與市場經濟相配套的政治體制的徹頭徹尾的根本性轉變，也 就是說民商立法體例的選擇與我國經濟政治轉型有互動作用。可見，民商立法體例的選 擇問題與我國的經濟、政治體制有重大關系。
3.如何對待傳統文化的問題。近幾年現代「新儒家」、本土資源論(後現代)、「現代 化」論在我國學術界的出現反映了我國對傳統文化進行反思的時代課題，這一時代課題 涉及我國上層建築領域的各個方面，這自然也會體現在法學的研究中。民商立法體例的 選擇問題正是如何對待傳統文化的時代課題在民法學研究中的反映。對民商立法體例的 選擇從一個側面反映著對待我國傳統文化的態度。中國漫長的封建社會，形成了輕商抑 商的法律文化傳統，商人無應有的社會地位，商事交往的合理規則及應有的秩序更是無 從形成，而這些都是與市場經濟格格不入、背道而馳的。很明顯，選擇民商合一的體制 (包括有學者所稱的「合一折衷」的體制)，無論從主觀上，還是從客觀上，均體現出對 中國傳統文化的承繼，這對市場經濟所需求的商事主體的形成不能說是促動，甚至還可 能是阻礙。相反，選擇民商分立的立法體例，能夠從制度上促動輕商抑商的法律傳統文 化的轉變，這一轉變是人們的法律意識、觀念由表層向深層推進的流變過程，此乃民商 法現代化的外源性模式。(註：公丕翔：《法制現代化研究》，南京大學出版社1995年 版，第16頁。)
(二)民商法學的研究方法問題
從新中國建國以來，中國的民商法學的研究就是一個從無到有的積累過程。在研究過 程中，除階級分析的方法外，法學家只能也必須藉助於實證主義的方法。這種方法的采 用，為我國的立法、司法及執法的起步提供了基本概念、理論、基本知識的清楚解釋， 這在一定程度上適應了經濟生活的需求與我國的法制狀況。但正如著名法學家博登海默 所言：「實證主義把法律同心理、倫理、經濟、社會等基礎切割開來的趨勢，則使我們 對法律制度所能達致的自主性和自足性的程度產生了一定的誤識」，(註：[美]E·博登 海默，鄧正來譯：《法理學法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1997年版，第20 1頁。)實證主義有其只注重實證研究，如注重具體制度研究和法條解釋，不重價值思考 的天生弊端，而這是民法學進一步研究的巨大障礙，因為「一個好的部門法學家，都因 該具有法哲學的思維」(註：朱景文：「法理學向何處去專題討論會紀要」，《法商研 究》，2000年，第114頁。)而「民法法系對於哲學影響則格外開放」。(註：[美]艾倫 ·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰譯，中國政法大學出版社1997年版，第12 0頁。)實證主義的研究方法，既使得我們當代的民商法學的研究取得了從無到有的成果 ，又使得我國的民商法研究迄今為止，基本上仍停留在對羅馬法及羅馬法以來的外國民 法制度、舊中國民法制度及其理論學說的闡釋和評註上面。(註：徐元州：「論民法的 革命」，《社會科學》，1997年第2期，第38頁。)這在民商立法體例的選擇問題上則表 現為，在總體上不能突破清末與國民黨時期的研究成果，(註：徐學鹿：「論我國商法 的現代化」，《山東法學》，1999年第2期，第39頁。)這種現象發人深省。
三、我國民商立法體例的選擇——民商分立
(一)從典型案例的實證分析論民商分立的必要性
「王海」現象自1995年出現以來，在社會上引起了廣泛的爭議和討論。法學界對「王 海」現象的論爭

⑤ 我國商事立法採用的什麼模式，為什麼要採用這種立法模式

實質商法主來義的民商合源一。
只制定一部民法典來規范民商事法律關系的基本內容和原則、原理,沒有形式意義上的商法典,只存在實質意義上的商法,即對於傳統和現代具體的商事法律關系另行制定商事單行法加以規制,是一種非完全意義上的民商合一。我國大陸與台灣地區採用了這種立法模式。此種立法模式通常被學者們視為民商合一的模式,並被歸納到民商合一的體例之中,

⑥ 論述：商事立法原則，怎麼回答

1·強化商事組織原則
2·交易迅捷 原則
3·維護交易安全原則
4·交易公平原則

⑦ 如何發揮市場秩序法律制度的作用

一、法律移植
對於國外已有的立法成功經驗，法律移植不失為一種簡捷而有效的借鑒方式。但移植需要技巧，移植不得法，不僅原有的法律制度的特性和優點會消失殆盡，而且可能破壞已有的程序，起到適得其反的作用。國際比較法法學會主席克雷波教授關於法律移植論述道：「在某些領域，特別是在人、婚姻、家庭等法律領域，法律規則是基於根本不同的道德宗教價值觀念的，在財產法或勞動關系法領域的某些價值也是如此。在這兩個領域的法律移植，即將具有某種社會價值的法律引入不存在這種價值的其他法律管轄區中，必然是相當困難的。但是，在商務活動領域，並不具有如此根本差別。以至於不同國家的觀念就不能交錯繁殖。」大多數現代市場經濟國家的立法經驗表明，商法是直接調整和規范市場經濟的法律，能直接地反映經濟生活的需求，符合經濟主體的利益。《美國統一商法典》雖為美國法律的產物，更是美國的市場經濟和商事交易到一定階段的必然。聯合國的一個法律專家小組在對《統一商法典》進行後指出：《統一商法典》作為一個基礎可以適用於任何一個市場經濟的國家，其第九篇（即擔保篇）無疑是當今世界各國中最為現代化、最為合理和最為完整的擔保制度。 國尚未制定民法典，法律體系的模式選擇亦不明確，因而在商事立法模式上有更大的選擇餘地。因此，選擇以商法為核心的市場經濟體系的立法模式，則在立法技術上不必拘泥於民法中基於家庭人身和財產關系形成的各種倫理性原則，而是更直觀地反映經濟關系的本質屬性，使之受之於商法基本原則及調整手段的約束，真正體現市場經濟的需求，消除計劃經濟的殘余。正如施米托夫所論述：「從實質上看，商法是或者至少應該是有理智的商人們的共識。這個法律部門相對來說不受和其他感情方面壓力的影響。這也許就是為什麼商法能夠比其他法律能更加從容地面對驚濤駭浪，在瞬息萬變的風浪中始終把握其航向的原因。」
二、現實主義與理想主義結合
《美國統一商法典》是一部現實主義與理想主義相結合的作品，貫穿著立法者的思想。現實主義注重法律的實用功效，要求法律能解除經濟發展中出現的，強調法律對社會關系的規范作用，以此作為法律的最高目標；理想主義則強調法律自身體系的完備與嚴謹，制度的周密與無懈可擊，以此作為立法的最高要求。《統一商法典》的立法者是現實主義的法學的代表，針對美國普通法實踐中存在的問題，結合經濟的最新發展，對商事交易進行了極具想像力的創新，實現了簡化交易手續、提高交易效率的立法目的。同時，法典的起草人運用了大量的成文法立法技巧，如原則性條款、彈性條款的規定，力求實現法律的嚴謹與周密。
長期以來， 國立法的現實色彩比較突出，立法的動機往往來自於經濟生活的迫切需要。「法律宜粗不宜細」，「需要一部制定一部」等指導思想都是現實主義在 國的具體體現。這一立法思想對於迅速制定大量解決實際問題的法律有著積極的作用，但過分偏重於現實需要而忽略法律的思想往往影響立法質量。 國改革開放以來，立法呈現出的體系不協調、法律之間存在諸多沖突等現象大多與此有關。因此，完善 國商事立法，應當重塑法律思想，應當具有全局立法觀念，以統一、協調的法律體系調整和規范市場經濟條件下的各種社會關系，以便於適應復雜多變的經濟發展。
三、法律經濟
對法律制度的經濟分析手段是從美國開始興起的，並在《美國統一商法典》中充分運用，即強調用交易費用等概念來對法律制度的效益價值進行分析。正如美國法學家所指出的：「法律，尤其是私法，是為盡可能地增加經濟價值和財富而設計的。法律強制的主旨或標准在於為將來價值最大化的行為創造動因。」
現代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地進行。正是這種商法與經濟的內在邏輯統一性決定了對商法進行經濟分析的必要性。在法律與經濟發展須臾不可分離的今天，應研究交換在社會化大生產過程中對商法的內在需求，以及商法應如何對商事交易效益和安全的最大化提供法律保障，從中找出它的性，並使之意志化、法律化，從而使商事法更具理性。
這種分析手段雖然難以兼顧法律的社會價值，但對 國現階段的立法有著一定的指導意義。商事活動以利潤最大化為原則，因此，做為商法的一項基本原則應以效益為其主要價值。商事法中出現的一些與經濟效益相悖的法律規定，是與立法目標不相符的，是制約法律功能發揮的。 國正處在市場經濟體制不斷完善發展過程中，大量的交易秩序需要由法律來創造和維護，這就決定了在法律制度的設計時，運用經濟性分析手段的必要性。從而要求立法者樹立效益觀念，在具體制度制定上，盡可能合乎商事交易的營利性要求，對一些重要制度要進行交易成本和交易費用的分析，突出經濟價值，促進經濟發展和效益增長。
四、商事慣例地位和性質
《美國統一商法典》的制定和實施，標志著中世紀商人法在美國的復甦，這表現為：
（1）法典的主要淵源是商事習慣和慣例。
（2）法典規則是在對商事習慣和慣例進行細致考察的基礎上確立的，而不是憑空制定的。
（3）在實用主義法律觀念的推動下，美國法官在審查商事案件的事實時，開始對「僵硬」的法律規則進行改造並逐漸承認商事交易中的習慣性規范，進而確認貿易習慣和商事慣例的法律效力。
國《民法通則》第142條規定：「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」可見，國際慣例在 國被區分為：
（1）作為的國際慣例即上升為國際法的慣例，如條約。
（2）作為法律漏洞補充工具性質及地位的國際慣例———即商法的淵源和表現形式的「國際慣例」。
作為法律漏洞補充功能的國際慣例適用是有條件的，它必須服從於法律或者整個法律秩序的目的，而不具備獨立的法律性，不具有法的一般抽象性與普通規范力。
國際慣例為「任意性」和「自治性」的法律規范已經得到國際的普遍承認。在市場力量的驅動下，國際商事關系的法律協調和統一已經取得初步的成效。這主要表現在各國立法和司法實踐中已開始逐漸拋棄那種狹隘的「民族主義」和「國家主義」的觀念，在對國際商事關系的法律調控中，已開始放棄單純的國內法律控制的做法，而允許當事人在合同中選擇商法規則來支配他們彼此之間的法律關系。可以想像，隨著世界一體化進程的不斷推進，跨國性商事交易關系的法律調控將進一步擺脫國內法律的桎梏，逐漸趨向統一。而 國立法中的現行的關於國際商事慣例的規定，無論是在含義、性質、適用范圍和條件等方面，還是在與實施中，均存有缺陷。為促進國際商事關系的進一步，有必要在今後立法中對國際商事慣例做出更、更具國際性的規定。
五、制定和完善商事法律體系
長期沒有融入到國際經濟體系和國際社會中，沒有機會參加有關國際經濟貿易法律規則的制定，處於被動的執行、被動遵守國際貿易法律規則的地位，以致在國際經濟貿易中的發揮作用受到了極大的限制。中國市場經濟法律體系正處於建立和完善過程中，與服務貿易、知識產權保護和國際投資等有關的商事法律極為薄弱，有相當部分領域處於空白狀態，司法制度方面也存有許多弊端。加入wto，中國法律將面臨調整。因此，應借鑒美國商事法典中開放性、能動性和具有保護功能的立法特性，依據wto法律體系和國際商事慣例，制定和完善現代化的能與國際商事交易接軌的商事法律體系。
六、商法典與司法公正
商法典的制定對於保障司法審判人員嚴格執法與公正司法具有重要意義，具體表現在：
（1）從根本上解決審判實踐中依然存在的規則匱乏狀態，努力保障裁判的公正。
（2）商法典的制定，是限製法官的自由裁量，保證法官公正執法的重要步驟。
龐德指出：「法律是科學的，意在盡量消除司法過程中的人為誤差，排除貪污腐化和盡量減少法官無知或膚淺所產生危險的可能性。」尤其是在 國現階段法官整體素質不高，不能完全適應嚴格執法的要求情況下，不能強調法官在創造所謂的「活的法律」方面的作用，而應該嚴格要求法官依循成文法，尤其是通過較為完善的立法，限製法官的自由裁量，這就需要盡快制定頒行商法典。
七、商事立法模式
縱觀世界各國立法，民商分立較之民商合一，不僅在傳統和現實中佔有支配地位，而且亦有深刻的理論根據。首先商法從其產生之初就具有鮮明的國際性，現代貿易理論也表明，為促進國際貿易的發展，應單獨制定商法典；其次是商業經濟活動所要求的便捷和效益，與民事活動所尋求的公平，在關注角度上存有較大的差異；最後是商法所調整的商業經濟關系變化較快、較多，為便於修改也應保持獨立。
就 國而言，隨著社會生產力與科學技術的迅猛發展和全球經濟一體化趨勢的不斷加強，國際商事法律關系愈趨興旺並愈加復雜。因此，堅持「民商法」和商法是民法特別法的概念和理念，就是混淆了家庭財產關系與市場交易關系兩者之間的根本不同性質，其實質就是在新形勢下仍然堅持簡單生產商品完善法，這種落後、陳舊的法律理念，是違背潮流的，它既不利於民法的現代化，更不利於商法的發展。並且在民商合一的立法模式下，民法的調整愈加力不從心，從而出現了許多法律調整的空白點。因此，建立獨立的現代商法典勢在必行。

⑧ 改革開放以來我國商事立法活動活躍，相繼出台了多部法律，可以歸入商法范疇的有

選B
A的《民事訴訟法》是用來解決民事糾紛的，不帶有商業性質。C的《仲裁法》又囊括了民事還有商業等內容，又超過了商業范疇。D的《行政訴訟法》應該不是用來管理商業的。

⑨ 論述：商法部門的獨立性

所謂商法的獨立性，至少涉及對三個的認識：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作為獨立的部門法存在；三是商法與法的關系，是商法包容經濟法抑或經濟法包容商法。對這些問題的不同認識，不僅直接到對商法學科性質、地位的認識，對商法學科的和市場經濟的法治建設無疑也具有重要影響。 一、民商合一與民商分立：形式商法的獨立性問題 考察大陸法系國家民商法的進程，可以發現：自1807年法國實行民商分立的立法模式後的近百年中，大陸法系多數國家均仿法國立法模式，分別制定了自己的民法典與商法典，如德國、日本、西班牙、盧森堡、比利時、葡萄牙、荷蘭、阿根廷、墨西哥等。但進入20世紀後，以瑞士民法典的制定為開端，大陸法系國家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰國、義大利、俄羅斯、匈牙利、蒙古、寮國等。造成這種立法模式的變化，究竟是歷史的巧合還是有其深刻的經濟根源？對於民商合一與民商分立的立法模式，早在我國清末法制改革和民國政府制定民法時就有過激烈爭論。由立法院院長胡漢民提交的《『民商劃一』提案審查報告書》集中闡述了民商合一的立法理由，這個議案議最終被民國議會通過。其主要理由有：因我國歷史關系，商人本非特殊階級；因社會發展進步，認為民商合一有相當理由；民商合一為世界之最新發展趨勢；人民在上應一律平等，不宜因職業而分別立法；什麼是商行為，難以區分；商法僅系民法之特別法，分別立法重復之處甚多，如一方為商人，一方非商人，發生適用困難。1日本學者我妻榮先生是民商分立的積極支持者，針對上述報告書曾作過精闢的論述。他認為：民商分立是基於歷史的沿革，是商法的特殊性沿革的結果；商法的進步性與立法修改難易沒有關系；商法具有國際化趨勢，為適應國際的發展仍有把商法作為特別法的必要；基本平等的理由而主張民商合一，實際上只是表面的觀察；民商兩法雖難於區別，但商法仍有其獨立的范圍；商法雖不如民法那樣系統，但不能說商法不能有系統的法典；商法作為民法的特別法，如硬將商事原理納入民法之中，則會發生適用上的困難。2以後民法學者主張民商合一或民商分立，概莫以之為基礎展開論證。 西方國家的商法起源於歐洲中世紀地中海沿岸的商人習慣法。在歐洲中世紀漫長的封建社會，一直以農業種植和庄園經濟為主導，封建法和教會法佔據統治地位。封建統治者採取的是重農抑商的統治政策，教會法更是嚴格限制商人的活動，認為商事買賣有背於基督倫理，禁止借本經商，反對高利貸。進入11世紀以後，地中海沿岸的航海貿易逐漸繁榮，形成了商人較為集中的幾大商業城市。為了擺脫封建法和教會法對商事活動的限制，爭取自由，商人們紛紛成立了自己的行會，即「商人基爾特」。商人基爾特為了維護商人的利益，解決商人之間的糾紛，制定了僅適用於商人的行會規章，有自己的商事習慣和裁判規則，甚至成立了自己的商事法院。這種商人習慣法歷經11世紀至14世紀幾百年的發展，對大陸法系各國的民商立法產生了重要影響中世紀末，特別是16世紀後，隨著商品經濟的進一步發展，歐洲一些國家封建割據勢力逐漸衰落，中世紀占統治地位的教會法開始被廢棄，統一的民族國家逐步形成，早期的自治城邦也已不復存在。隨著國家政權的日益強大，商事習慣法逐漸被國家的商事立法所取代。最早進行商事立法的是法國。1563 年法國即已設立商事法院，並任命商人為法官負責處理商事案件。1673年路易十四統治時期頒布《陸上商事條例》，1681 年又頒布《海事條例》。至法國大革命勝利後，拿破崙為了鞏固勝利成果，繼1804年制定民法典後，又於1807年制定商法典。實際上，法國之所以實行民商分立，並非出於理性的認識與選擇，主要是考慮到法國已有商事單行法100多年，既不將其廢除，也不並入民法中，而是將其合並成商法典。自《法國商法典》頒布後，歐洲大陸各國紛紛仿效，分別制定了各自的商法典。這種民商分立體制的形成，主要是由於歐洲大陸各國在資本主義早期發展中所形成的商人特殊階層及其特殊利益，以及源於中世紀的商人習慣法的影響。 企法網 http://www.enterlaw.net/index.htm

⑩ 簡述商事交易便捷原則在我國商事立法中的體現

搜一下：簡述商事交易便捷原則在我國商事立法中的體現