當今我國法治發展

① 在當今繼續深化改革的背景下為什麼要建設法治中國

正是因為深化改革才要加強對法治中國的建設。因為市場經濟有其固有弊端，容易造成社會思潮的混亂，這個時候建設法治中國就尤為重要，改革開放並不意味著法治完善。而且依法治國，是堅持和發展中國特色社會主義的本質要求和重要保障，是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求，事關我們黨執政興國，事關人民幸福安康，事關黨和國家長治久安。
全面建成小康社會、實現中華民族偉大復興的中國夢，全面深化改革、完善和發展中國特色社會主義制度，提高黨的執政能力和執政水平，必須全面推進依法治國。
我國正處於社會主義初級階段，全面建成小康社會進入決定性階段，改革進入攻堅期和深水區，國際形勢復雜多變，我們黨面對的改革發展穩定任務之重前所未有、矛盾風險挑戰之多前所未有，依法治國在黨和國家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大。面對新形勢新任務，我們黨要更好統籌國內國際兩個大局，更好維護和運用我國發展的重要戰略機遇期，更好統籌社會力量、平衡社會利益、調節社會關系、規范社會行為，使我國社會在深刻變革中既生機勃勃又井然有序，實現經濟發展、政治清明、文化昌盛、社會公正、生態良好，實現我國和平發展的戰略目標，必須更好發揮法治的引領和規范作用。
其實這都是套話，我們還是應該進一步強化文化的作用，一個沒有先進文化做精神支撐的國家最終是不會有好結果的。

② 請問如何成為當代中國法律人

寫這樣的文字，是出於一種情緒：很多大名鼎鼎的法律圈內人，他們徒有其表，不管他們有多大的名聲和多富的金錢，他們沽名釣譽，他們更巧取豪奪。這些人，我可以列出一個名單來。但情緒歸情緒，仔細思量，我覺得我也有必要整理一下自己的認識和思路，並同時表達自己的一些感受。從另一個角度講，我也有資格給好些人作導師了，給他們講一講如何作一個當代中國法律人。
做當代中國法律人，需要有堅實的知識基礎。這里的知識不僅僅包括法學知識，還包括對傳統文化，現代社會的知識，甚至包括對未來社會的一些預見和判斷。這樣講也許是空洞，但從法學這一塊知識出發來觀察，也可以從中看出當代中國法律人的知識要求。
我國傳統社會中存在一些法律現象，但即使有歷史上的法家學派，歷朝也建立了各種各樣法律制度，我國卻應當被認為嚴重缺乏法治。中國歷史上，法律只是統治的工具，而統治的依據是政治。政治其實是很骯臟很卑鄙的權力斗爭和操弄，沒有法治的政治更是如此。沒有法治的開明政治也許會帶來一時的社會進步，卻最終會順著政治的庸俗化腐敗化而讓社會整體喪失理性，最終導致朝代的更替和新朝代對以前法律制度的廢除，又進入下一個惡性循環。於是就形成了我國歷史發展上的一個奇怪現象：我國雖然有很多年的人類文明文化，卻始終沒有留下多少嚴格意義的法律制度，當然就沒有了法治。沒有體現人類理性的法律制度遺產，相關的社會人際關系只留給了道德標准，只留下了所謂的儒家文人範式。
道德標准和文人範式是很主觀的東西，更是體現個性的東西，其中沒有了法治彰顯的理性標准下的對錯。即使某人的行事已經偏離理性理解的邊際，卻可以以個性偏好而得到合理解釋。即使已經侵害了他人權利，卻從道德倫理的同情感性得到不應當的縱容。社會大眾要譴責他，他卻在自己的圈子裡得到欣賞與同情，於是社會就在這樣的小圈子裡自娛自樂，沒有了整體的進步。從這點看，我國沒有從農業社會走出來進入到工業社會，沒有法治應當是重要原因之一。
其實以上對我國傳統社會中的法律現象的認識，這些認識並不能夠從中國文化本身出發就能夠看個清楚，相反，是對照了現代西方法治知識，才得以進行合適的反思。於是就不得不轉向深入到西方法治知識的研究。
中國傳統法律現象雖然沒有留下法治的根本性社會共識，但也有一些法律制度相當有價值，比如民事法律中的物的擔保的典當制度，又比如刑事法律中的親親相隱制度。這些法律現象的存在是研究中國傳統法律的價值所在，這些法律現象的意義，可與信託法律制度之於英國法律傳統的意義。不同之處在於中國的這些傳統法律制度沒有得到深入研究和現代化改造，觀念還在，但已經為立法忽視。
研究西方法治知識之前，還需要研究中國與西方法治的接觸。從近代開端的施夷之長技以制夷的洋為中用，到後來的體用之學，最終形成西法東漸的趨勢，這是中國與西方法治交流的發展歷程。
當代中國處於這個歷程的什麼階段呢？我很高興也很不幸地告訴大家：代表理性之治的法治是人類發展的必然趨勢，因此我國實現法治的趨勢勢不可擋！但是，在邁向光明前途的征程上，我們只是走過了第一個山頭，到達了一個平台區，這時可以繼續前進，也可能會後退，甚至可能因為出現政治丑惡與民眾性不理性而又被打入下一個新的惡性循環。
這就是說，我國當代正處於一個十字路口：是走向法治更高階段的進步，還是因為政治丑惡或民眾性不理性而出現歷史往復？那麼接下來的結論就是：不進行向法治方向的改革努力，即使改良政治，或馴服民眾，出現歷史往復是必然。
由於我國傳統的法律基本不適應具有後發優勢迅速發展的中國現代社會，我國不能從傳統中尋找發展現代法治的制度資源。前面說的，就是做當代中國法律人對中國傳統文化，當代中國現實的相關知識。有了前述的知識基礎，才會轉向，轉而研究西方法治。這就是我認為做當代法律人的第二個方面的要求：堅實的西方法治知識。西方法治是一個很大的概念，現代西方國家實行的法律制度各各不同，但並不因為西方國家之間的不同而不能從中概括出法治的最基本知識。
法治首先是理性之治。理性應當是社會存在的最根本，任何東西，需要符合理性的要求。不符合理性的，那就是個人隨意，個人任意，甚至暴力沖動，任何社會都應當盡力避免不理性。經濟活動以營利為根本，但經濟活動必須以理性認識市場的需求供給變化，甚至市場的需求供給變化也以個體的理性經濟活動為前提基礎。政治活動以勝利為目的，但政治活動必須接受理性為其設定的規則底線，政治活動的不理性最終導致更加不理性的反對或反抗。人的其他活動應當遵守自由與個性的原則，這是人及人類得以發展的根本，但人的自由與個性的活動也得有一個邊際，而且這個邊際是隨著社會的發展在變化，一個明顯的體現就是人的權利邊際的變化。一個人不得損害他人的利益，一個集團的人不得損害另一集團的人的利益，這里集團的人的說法雖然是相對於個體來說，但這里的集團的人的利益卻是一個政治性的概念，基本上是政治解決，但如前所講。政治解決這些利益時也需要有理性，當一個集團過度損害了另一集團的利益，得一時之逞或可，得永久的逞卻根本不可能。
法治以理性之治的名義，成為社會的最高准則。法律成為社會一切主體的一切活動的最高准則，根據法律對社會一切主體的一切活動進行評價，而且法律評價是最高和最終的評價。於是政黨，政府，公司，社會團體，個體，他們的活動必須遵守法律，他們作出的活動一旦有人提出異議時，就需要接受法律的評價。政治人物，法官的行為也是如此。為了保障法律評價作為社會的最高准則的公信力，就需要司法獨立並讓法官作為有專業訓練的人能夠獨立作出依法的判決。法治成為最高准則本身就包含了司法獨立的內容，沒有司法獨立，就沒有法治。
法治是理性之治，這樣深層的結論運用於相反方向就是：法治不能成為非理性的治，隨意的或暴力的治。這里的治包括權力集團的治，也包括個人的行事或判斷。那麼也可知，法治在個體理性，社會理性發展到一定高度之後才能夠實現。個體有理性也許並不難，便現實中國的個體理性已經存在很多障礙，社會有理性卻相當困難。一個政權建立的基礎是否符合理性的要求，比如財產所有制，比如權力代表者的產生基礎和程序，比如權力者的管理，又比如個體的理性活動能不能在這個社會中得到理性對待和評判，這些是體現和要求社會理性的地方。個體不能充分享有自由，不能行使權利的社會，權力者的產生並不遵循理性的社會，權力者的管理並不遵循分而治之相互制衡的社會，我們很難說這是一個理性社會。
法治有了理性的基礎之後，還需要以理性建立符合理性要求的法律制度。法律制度包括法律原則，法律規則，法律概念這些元素。法治最終體現為建立在法律概念之上的法律規則。法律規則調整權利義務。這里講一講實體法律權利與形式法律權利。可以吹牛地說，這是我自己多年浸淫法學研習而產生總結一個法學知識認識。如言論自由的權利，這個權利應當普遍平等地為每一個人享有。言論自由是一個實體法律權利，這個實體法律權利在不同社會階段有不同的邊際范圍，比如封建專制時期評論國王可能不是當時的言論自由的一部分，現代社會也有法律認為在公眾場合宣揚宗教不是言論自由的一部分，再比如政治人物的私生活這個問題，美國和法國的言論標准就不同。但平等地、普遍地享有相同的言論自由的這類形式法律權利的要求，比如法律上的平等、公開的權利，就是我所說的形式法律權利。這類形式法律權利只有實施程度的不同，而且很容易就考查出是否達到相關形式法律權利的要求。考查一個社會是否是法治社會，只要考察一下這類形式法律權利就很容易得出結論。一些深入研究法律的人都明白，法治在很大程度上，也有些人說在根本層次上，法治是形式法治。其實除了實體法律權利與形式法律權利這類並不為很多人知曉的提法之外，法學知識中有很多關於權利研究的劃分和提法。比如公法權利與私法權利，實體法權利與程序法權利，個人法律權利與團體法律權利。
江平前幾天在北大的講演中提到公法與私法的問題，公法權利與私法權利就是建立在公法私法的劃分之上。這就需要有關公法與私法的相關知識。公法與私法是羅馬法的提法，當時及之後的相當歷史時期，法律的對象是國家與個人，不包括公司及社會團體之類人的集合，涉及國家權力的法律就是公法，只涉及個人權利或個人之間關系的法律就是私法。公法私法的劃分就形成了分別適用於公法與私法的不同規則，比如公法關注國家權力對公共利益或社會利益上的作用，強調公法權力的行使應當得到規范，符合目的和程序。私法則強調意思自治，當事人之間平等。公法私法理論發展成熟於歐洲大陸法系國家，特別是德國與法國。但是英美的普通法系卻沒有公法私法的劃分，他們沒有這種理論上的劃分，更強調法律的實證效用。現代社會，公法私法的理論劃分又因為人與人之間更加緊密的社會化聯系而出現了問題。比如關於某個行業規范管理的法律，特別是勞動關系，社會保障方面的法律，這很難納入公法私法的劃分。這就是關於公法與私法的知識，需要系統學習研究，如果不用心，也許讀到法學博士也不能完全掌握這方面的知識。
這幾天賀衛方提出一個問題：逝者應不應當享有名譽權。那麼按照賀衛方的提法，又可以分出逝者法律權利與活人法律權利。當然，如果逝者不享有法律權利，這個分類就不成立。有人說，從某種意義上來說，一切社會活動都以活著的人為中心，逝者只能是活人的活動受體，即支配對象，難道死還可以起來相對活動或反對？其實這種看法把人類動物化了，人類是有理性的，有規則的，逝者卻可能通過規則以及社會的理性繼續產生主動性的活動。比如遺囑的執行，又比如著作法中對人去世後若干內的著作權保護。
我給這個問題一個肯定的答案：逝者應當享有名譽權。首先需要解決主體問題，以及實現這個權利的法律主體。賦予逝者有這個民事權利，但逝者已逝，沒有民事行為能力，他如何主張？他通過他的繼承人主張。一個未成年人，他的民事權利可以通過他的監護人主張。一個逝者，他的名譽權利也可通過他的繼承人主張。如果沒有繼承人，則可由相關的享有了繼承權利人的主張。這里可看出，法律規定的繼承人范圍就很重要，幾代人內可繼承，繼承人主張保護逝者名譽權，就需要證明這個繼承關系。如果是法律規定的繼承代數之外的人，我稱為間接繼承人，他們是否又可以主張保護逝者，這又是一個法律選擇的問題。其次需要解決名譽權的范圍問題，對於存續著的人來說，普通個人與公眾人物的名譽權保護范圍不同，自然人與法人的名譽權保護范圍也不同。逝者的名譽權保護可能也需要為其確實不同的名譽權范圍，以及區分逝者中公眾人物與普通民眾的不同名譽范圍。
其實那些主張逝者應當沒有名譽權的人，你只需要舉示一個反證就可以說服他們：你們直接侮辱謾罵他等人離世的長輩大人即可驗證出來，看他等人還能否堅持逝者沒有名譽權。即使他等人無名譽至此，我想很多人也會出來路見不平。
當然，這里的應當享有名譽權利，與現實法律的權利保護是不同的。一個理論上的應當，一個就是現實的實際情況。一個法治不健全的社會，有些權利沒有法律保護，或是法律保護不力。
前面這一段講的法治本身的知識問題。只有通過廣泛深入的學習研究，對一個西方國家的法治進行研究，還對多個西方國家的法治進行比較研究，才可能形成堅實的法治知識。這一眼望過去，可以用學海無涯來容易。但是也不要有畏難情緒，情緒都是不理性的，用心研究，成為某個法學部門的專家還是可行的。
具備這些知識之後，還要回過頭來學習研究中國現行有行的法律。只有法學理論，沒有對現行法律的研究，只能是空頭高談闊論。甚至有些所謂的法學理論家，他們的理論根本就沒有結合任何一個相關的法律，他們的理論就更空頭了。他們就只好說著一些原則性的套話，舉一些隔空的孤例，對他們的理論進行一番空洞的誇大和扭曲。這種誇大或扭曲很符合普通民眾的口味和思維方式，贏得很多鼓掌當不奇怪。我國當代就有很多這兩類的所謂法學家。
有了對我國傳統法律知識的認識，有了我國西法東漸的知識，加上對西方主要法治國家的法律研究，加上對我國現行法律的研究，才可能具備了知識能力上的准備。當然，在有這些知識准備的同時，也應當養成了相關的法學研究和思考方法。形成這樣的知識和方法，也許已經很不容易，出來挑一挑那些沒有這樣儲備的人的錯誤，可以手到擒來。
但是要做一個當代中國法律人，更需要以下兩個方面的努力，一個是踐行，一個提升。
踐行一是以自己的知識能力發出自己的聲音，也可以直接參與到具體事務的處理中。在踐行中更需要尊重自己作為法律人的基本底線：自己懂法，遵守法律。懂法並不容易，需要動用法學理論，研究現行法律，知道其中的實體邊際和形式程序。只有自己懂了，發出的聲音才會不出錯，並點出其中的具體關鍵。這里我特別強調具體關鍵，拒絕把一切問題都籠統地說成法律不健全，而應當指出在哪些地方如何不健全，又當如何健全。有一些人，自稱為法律人，即使他自主認為具備了知識儲備，卻不知道自己不懂法律，或沒有遵守法律。
那些不具備法律功底的人，即使他們成天講依法辦案，即使他們掌著權柄指示依法辦理，他們也不知道該如何辦理。於是依法成了當代中國社會最流行的空頭套話一個法律人，他的踐行范圍有大小，從參與案件到理論研究，從普法宣傳到立法活動。在當代中國，法治還不完善，政治權力還沒有納入法律規則的理性，踐行法治有時不得不採取一些政治斗爭的方法。這是我個人認為的一種斗爭方法了，但我認為採取政治斗爭的方法也要遵守法治精神為這些手段設定的底線。無論在什麼范圍活動，都應當踐行法治。否則，他不配成為法律人。比如搶奪同行業務的律師就不能算作法律人。
提升主要指理論方面的，比如針對理論上的完善，針對現實問題的法律分析並上升到理論高度。這就更難了。但事因能而可貴，能夠作出一點提升成效，當可稱為法學家。也許有人在現實中推動了法治的發展，但如果他們並沒有相應的知識儲備，他們的推動不是以法學知識的要求而進行，至少他們的立法就沒有採用法學上的說服力。這是一個根本。其次也可以看到，作為社會制度的一部分，一時的推動可能會因為沒有法學功底而錯誤，而成為將來的阻礙。
能夠做出提升成果的人，當是法律人中的翹楚。講正面人物，我列出三位我認為傑出的中國法律人，他們依次是史尚寬、王澤鑒、梁彗星。其他有幾人可以歸入下一個層次，有些人的層次就更低了，甚至有很大部分人應當被排除在法律人圈子之外，他們只是自己宣稱為法律人而已！說了這么多的話，最後卻是要告誡非法律人：人類社會的發展的標志就是生產技術的進步，生產技術的進步表現為專業的細分，不同專業的分工與合作。法治以理性的高度需要成為社會的最高准則，法治本身也是社會分工合作的一個范疇。如果你們不是法律人，雖然從法律上我不能要求你們KEEP

③ 當代中國法制改革的必要性

首先，在我國現行法律體系中，有相當多的法律法規規章和具有法律 效力的政策，是與計劃經濟相聯系的，是適應計劃經濟的需要而制定的，是在人 治因素非常濃的體制下形成的。 改革開放以來制定的法律和法規，由於他們是在 計劃經濟向有計劃商品經濟和市場經濟的過渡時期制定的， 也帶有計劃經濟的色 彩或痕跡。 這些法律和法規與改革開放的時代精神和社會需要，尤其是與中國已 經加入 WTO 因而在我國社會的許多領域和社會事務中必須充分地與 WTO 規則相銜 接的現實需求很不協調。對這樣的法律體系，必須以改革的精神、用改革的方法 廢舊立新，興利除弊。
其次，全面改革的進行離不開法制改革。法律是社會經濟、政治、文化、其 他社會生活和社會關系的制度形式，社會經濟、政治、文化、其他社會生活和社 會關系是其內容。內容的變化要求形式的變化。但是，由於法律一旦形成體系就 具有相對的獨立性和滯後性，或者說僵化性與保守性。須知，建國以來曾經起到 積極作用， 而現在弊端叢生的各種體制都為與之相適應的舊法律所固定。從我國 已有的情況來看，對滯後於社會生活的法律僅僅通過常規的立、改、廢進行更新 協調往往形成「頭痛醫頭、腳痛醫腳」式的「法律應急」慣例，更容易造成法律 制度在整體的制度體系和結構上的更大的矛盾和沖突， 法律對於社會發展要求的 滯後性反而更嚴重。 在目前的情況下，我國解決法律制度滯後性的較好的方法可 能就是施行大膽的法制改革。 法制改革是使法律適應社會生活、與社會生活發展 同步的必要的制度創新機制。這樣我們的全面發展才能進行。
再次， 在中國建立社會主義市場經濟體制，發展社會主義民主政治是一場深 刻的社會變革，與此相應，建立與社會主義市場經濟體制、民主政治體制相適應 的法律體系也就不是一般的法制建設，更不是簡單的立法，而是具有變法意義的 一場深刻的法治變革。正如一些著名的法學家強調的「應該著重指出，今天正當 我國改革的宏偉事業進入關鍵時刻之際，隨著我國改革宏偉事業的發展，只提健 全社會主義法制，不僅是適應中國改革實踐和社會主義現代化建設事業的需要， 而且標志著我國社會主義法制建設走過恢復、 重建為主的階段之後登上了一個更 高的階梯，標志著我國實現高度民主的社會主義法治國進程的加速。 」
最後，法制改革是中國深化改革的客觀要求，是改革最終勝利的保障。在當 代中國，法律演進、法律發展與法制現代化是等值的概念，法制現代化意味著法 制從傳統到現代的轉型。 這樣一個轉型沒有改革的推動是絕對不可能成功的。在 歷史上，有所作為的政治家和社會活動家不僅十分重視法律的常規性的立、改、 廢活動，而且十分重視法制改革或「變法」 。我國戰國時期的商鞅在秦國進行的 法制改革，漢初文、景二帝領導的法制改革，唐初李世民對法制的改革，王安石 變法，戊戌變法，都富有歷史意義地推動了封建法律制度的發展，適應了當時的 社會狀況和需要，在極大的程度上和廣泛的范圍內保證了封建法律制度的發展。 在外國歷史上，30 年代的美國羅斯福新政，戰後日本的政治經濟民主化，當今 蘇聯政治經濟體制改革， 不也都是伴隨著與之相適應的法制改革嗎？他們都加速 了各自國家的法制現代化進程，從而適應了迅速變化的社會結構和社會需要。

④ 法家的法治與當今社會的法治是否相同為什麼

歷史發展到今天，當代中國的法制建設已步入正軌，並且有著明確的目標：即依法治國，建設社會主義法治國家。這就讓我們聯想到了法家思想的法治理論，早在數千年前，法家思想的先驅們就樹立起了「法任而國治矣」[1]「法律政令者，吏民規矩繩墨也」[2] 「法令者民之命也，為治之本也」[3]諸多法治思想。可以說，法家思想，雖然內容及其豐富，但其中最精彩，最集中的就是法治理論了。從形式上看，法家的法治理論與中國當代的法治理論具有很多相似之處，比如都主張以法為本，強調立法和執法的重要性，強調法律在國家中的重要地位，主張法的公開性、平等性、客觀性和穩定性。對比古今法治，我們可以從中得出很多有借鑒意義的結論。

法家所講的法是君主立法，且強調法治的目的，是為了君主的利益，而我國現代的法治觀念是與公民的意志相聯系，與民主相一致。法家認為：「法生於君」。[4]「法審則上尊而不侵。」所謂君主以法制臣，「使其群臣不游意於法之外，不為惠於法之內，動無非法」所謂賢臣必須「無有二心」「順上之為，從主之法，虛心以待令而無是非」[5]。「聖人之治也，審於法禁，法禁明著，則官法；必於賞罰，賞罰不阿，則民用官。官治則國富，國富則兵強，則霸王之業成矣。霸王者，人主之大利也」[6]。甚至提出：「法不信，則君行危矣」[7]，即即使他提倡法的平等適用，也還是為了保護君權。而我國的法治理論的首要內涵，即人民主權原則，國家的一切權力屬於人民。我國《憲法》第2條規定：「中華人民共和國的一切權力屬於人民。」「人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。」這說明我國的立法權掌握在人民手中，是高度民主的。而且在當代，依法治國的理念已深入人心，我國的依法治國，就是指「廣大人民群眾在黨的領導下依照憲法和法律辦事，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化，法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變。」[8]由此可見，我國法治社會的貫徹，是建立在民主制基礎上的。

法家思想中，法的主要內涵是刑，「凡所治者，刑罰也。」而且這個「刑」還是「重刑」。重刑主義是秦立法司法的指導思想，法家認為，少數人的善良無補於整個社會之治，法家治國關注的是大多數的人，治國不能以治良民的方法治奸民，而是要以治奸民的方法治良民，「國以善民治奸民者，必亂至削；國以奸民治善民者，必治至疆」[9]。在這一思想的指導下，商鞅主張治國莫若用重刑，對犯罪不管輕重，一律從重處罰，他說：「勝法之務，莫急於去奸，去奸之本，莫深於嚴刑。」[10]，目的就是用重刑震懾住人們的犯罪行為，是「刑重者民不敢犯」[11] 「人有禍則心畏恐，心畏恐則行端直，行端直則思慮熟，思慮熟則得事理。」[12]。而且，但我國現代刑法，則堅持罪刑相當原則。罪行相當原則的含義是：凡多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院判處刑罰，相應的也要作到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當其罪。我國《刑法》第五條就規定：「刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。」我國現代的法治觀點，更多地傾向於「法律的效力是以它所引起的愛戴和尊重為轉移的，而這種愛戴和這種尊重是以內心感到法律公正和合理為轉移的。」（羅伯斯庇爾），而且，我們也逐漸認識到，「在剛剛擺脫野蠻狀態的國家裡，刑罰給與那些心靈僵硬的印象應該比較強烈和易感。為了打倒一頭狂暴的撲向槍彈的獅子，必須使用閃擊。但是，隨著人的心靈在社會狀態中柔和感覺能力的增長，如果想保持客觀與感受之間的穩定關系，就應該降低刑罰的強度。[13]。我國現代法治已覺悟到，人們所苦的並不僅是重刑，輕刑亦為人們所苦，過重的刑罰指揮導致人們的厭惡和憎恨。切不可把刑罰的效力於過分的嚴厲性混淆起來，前者與後者是完全相反的，一切人們都贊助公正的溫和的法律，一切人都反對殘酷的法律。

法家思想中，法的主要目標是打擊「小人」，嚴厲懲罰反抗專制君主統治的臣民。而我國現代的法治則更多的以保護公民之間的平等與自由，保護公民的基本權利為主要目的。法家思想中，所謂「民本，法也。故善治者塞民以法。」[14] 「過匿則民勝法，罪誅則法勝民。民勝法，國亂。法勝民，兵強。」[15]。這些都非常螻蛄的點明了法治的目標是使老百姓不敢有絲毫的反抗，所謂「行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。」 「嚴刑者，民之所謂也；重罰者，民之所惡也。故聖人陳其所畏以禁其邪，陳其所惡以防其奸，是以國安而暴亂不起。」[16]這些，一語道破了加重處罰，嚴厲鎮壓民眾的反抗，人民就不敢觸犯法律，結果也就達到了法治的目標。但是現代的中國法治注重對公民權利的保護。自我國走向真正的法治之後，國家十分重視用法律保護公民的權利。國家除了通過制定各種法律明確規定公民在政治，經濟，社會生活中享有的各項權利外，還建立健全了權利救濟制度。立法機關通過頒布《行政復議法》《行政訴訟法》《國家賠償法》，而且在《刑事訴訟法》中規定無罪推定原則，從制度上較好的解決了防範行政機關和司法機關濫用權力和對已發生的侵權損害給予賠償的問題。

法家思想中，對於法本身並沒有嚴格的要求，即它不追求法本身的良、惡，只要是君主的意志，就要嚴格執行。盡管法家也強調法必須順乎自然，合乎民心，「明主之道忠法，其法忠心」[17]，但是就法是否合乎正義，法家始終站在君主一邊，提君主利益辯護。但是我國的現代法治要求發必須是良法，必須符合公平正義的思想，只有好的法律，才能作為治理國家的基礎，才能達到實施法治的目的。

法家思想的法治理念是「以法治國」，而我國現代的法治理念是「依法治國」。雖然僅有一字之差，卻已經有了本質上的差別。在中文中，「以」和「依」的含義就不同，前者主要有「用」「拿」的意思；後者則主要是「依靠」「依從」「按照」的意思。這樣，我們就可以發現，法家所強調的法治，實際上是把法作為治理國家的工具和手段，作為統治者的為政之具和統治策略，因此很明顯的打上了人治的烙印，這樣的法治，即成為人治的法治，專制的法治，最終即歸於人治主義一途。而我國的依法治國原則，則是把法作為一種文明價值的體現，作為一種文明理念的灌輸，作為占社會主導地位的普遍觀念和內在精神，它要求在法治狀態下，通過對國家和政府的權力和責任的科學規劃，對公民權利和義務的合理配置，在法律秩序的層面，人們普遍的依據法律規則，制度，原則去從事各種政治，經濟，文化和社會活動，形成一種嚴格有序，井井有條的狀態，並使違法犯罪現象大為減少。在這種法治中，人們要樹立的是法律至上的觀念，而且這種觀念追求的是民主，平等，自由和正義的價值。

但是，我們要本著辯證唯物主義的觀點來看待問題，用現代法治的視角來看待法家理論時，自然不應忘記它的種種缺陷，但是我們也應認識到，法家思想中有些部分在今天仍然具有普遍價值和指導意義，能夠為我們建設社會主義法治法家所借鑒利用。

1）「法不阿貴，刑無等級」，反對特權

法家的刑無等級思想是基於當時領主貴族特權猖獗，守舊勢力嚴重阻礙改革進行的社會狀況下而產生的，「不別親疏，不殊貴賤，一斷於法」[18]是對這種思想的最好總結，法家主張適用法律要做到「法不阿貴，繩不撓曲，法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫」[19]在守法上，強調平等性，君主，臣民都應守法。「故明主使法擇人，不自舉也；使法量功，不自度也。」[20]。商鞅說：「守法守職之吏又不行王法者，罪死不赦，刑及三族」[21]，「法者，君臣之所共操也」[22]，「法之不行，自上犯之」[23]。這些反特權主張，在當時貴族特權登記制度的社會條件下無疑是振聾發聵的時代吶喊，當然，如前文所說，君主專制下的法治不可能真正實踐到避免所有特權，但是不可否認的，在當代人有少數人特別是領導幹部，總以為有特權在身，以權試法，而法家這些法特權的思想，無疑是具有先進教育意義的。

2）「明法去私，反對以私害法

「明主之道，必明於公私之分，明法制，去私恩。」「私義行則亂，公義行則治。」[24]。法家強調，法律是公正無私的，不能因親近友好而隨意賞賜。情感不能代替法，個人的好惡，恩怨情仇都必須服從法，天下為公則天下大治。法家強調法的公正性原則，主張行法，司法必須公正無私。商鞅認為，嚴格依法辦事，這就是「公」，反之為了私利而損害法的施行，這就是「私」，法就是要奉公去私。他說：「君臣釋法任私必亂。故立法分明，而不以私害法則治。」[25]。君主和大臣都放鬆法度，依任私議，國家必定混亂。確定法律就是為了明確人們言行的當與不當，即「明分」，只有保證了法的公正性，不以私害法，國家才能走上有序的軌道。「夫信法度而任私議，皆不類者也」「故公私之交，存亡之本也」。[26]。法家的另一位代表人物慎到對此也有很好的闡述，他說：「法之功，莫大於私不行。……今立法而行私，是私與法爭，其亂甚於無法。……故有道之國，法立而私議不行。」[27]，慎到還認為，公正是立法，執法的第一要義，法律公正就要拋棄一切徇私和偏私的做法。「故蓍龜，所以立公識也；權衡，所以立公正也；書契，所以立公信也；度量，所以立公審也；法制禮籍，所以立公義也。凡立公，所以棄私也。」[28]。應該說，法家的這種觀點對現實具有很強的指導意義，以私害法的情況在我們當今社會仍是屢見不鮮。我們應借鑒法家「明法去私」的思想，執法必嚴，公正辦案，鏟除「人情官司」「權錢交易」等問題，有法必依，違法必究，不徇私情，秉公執法，保護人民的合法利益和國家利益。

3）「法與時移」，制定完備的法律體系。

法家主張「法與時移」，立法要適應時代的發展和社會要求。商鞅說：「故聖人之為國也，不法古，不修今。因世而為之治，度俗而為之法。故法不察民之情而立之則不成，治不宜於是則行之則不幹。」[29]韓非子也認為：「法與時轉則治，治與事宜則有功。……時移而治不易者亂。」[30]所謂「古今異俗，新故異備」，而「世異則事異」，「事異則備變」。雖然我們所處的時代背景與法家所處的時代背景有著本質上的差別，但時代卻同樣在不斷變化，因此，作為現代法制運行首要環節的立法，也需要及時制定，修改和廢除，以適應社會主義市場經濟體制的發展要求，這是我國民主法制建設的主要任務，也是實現依法治國的基礎。改革開放二十多年來，從數量上來看，我國制定的法律是比較齊全的，較建國前有了很大的進步，以憲法為核心的有中國特色社會主義法律體系的框架已基本形成。這一系列法律，法規的出台和實施，促進和保障了我國改革開放與社會主義市場經濟的發展，但由於各種原因，我國目前的法律體系還不夠完善。如：現在我國行政權被濫用的現象還比較嚴重，而行政救濟權利的途徑卻很有限；與市場經濟主體有關的法律制度，如：債券法，反壟斷法等法律制度還不太完善，因此，我國應不斷完善現有的法律體系，對缺失的部分應當補充制定，來保障人民的權利，促進經濟的發展，適應社會的新變化，新發展和新要求。

4）法要「布之於眾」，提高全民的法律意識

法家強調，法作為治理國家的依據，一旦制定，就要以成文的形式出現，「使之明白易知」[31]，「布之於眾」，並爭取做到「家喻戶曉」，讓「全民皆知其所避就」[32]，而今天，我們仍把普法，提高全民的法律意識放在重要的位置，廣大領導幹部應該帶頭懂法，守法，護法。然而，現實情況卻不盡如人意，一些幹部無視法的存在，認為權大於法，因此，提高廣大黨員幹部的法制意識已經迫在眉睫。在一部分人民群眾中間，同樣存在著法律意識淡薄，遇到法律問題，首先想到的是找關系，托熟人，甚至進行錢色交易，而不根據法律尋求解決的途徑。這樣造成的結果是社會資源的浪費和辦事成本的提高。因此，當務之急，黨和國家應充分利用各種宣傳載體，如：電視，報紙，網路來普及法律知識，並且堅持進行法制教育，使全民樹立起法律至上的理論。

⑤ 如何理解西方及我國當代關於法治的認識

你的問題不妨理解為：我國在法治建設中的不足之處
中國對法治的重新認識起源於經濟改革和對外開放，在這個過程中基於正反兩方面的經驗和教訓，人們認識到市場經濟就應該是法治經濟。社會的進一步發展還證明市場經濟和法治都沒有唯一正確的、固定不變的模式。也就是說，不僅要重視法治對市場經濟的影響，而且還要留意不同的法治模式對不同的市場經濟模式的不同影響，並應該根據實際情況對不同的類型作出取捨或者重組的判斷。
1、迄今為止，中國式的法治在市場監督和管理方面採取了非常強硬的、直截了當的方式，有關法規也往往呈現剛性結構，以令行禁止、嚴打重罰為基本特徵。結果是放任自流與強制命令這兩個極端的並存和交錯，不斷引起「一管就死、一放就亂」的兩難困境。因此，有必要使競爭的制度環境呈現更富於彈性的結構。這意味著一種多元化的、動態的、注重正當性論證的、通過反思而不斷協調整合的、與社會對公平的訴求相對應的法治觀。也就是說，要使與經濟發展有關的規范體系從剛性結構轉變為彈性結構，這是我們不得不面對的第一組問題。
2、早在1980年代中期，經濟學家和法學家就指出了政府既當運動員、又當裁判員的越位悖理之處，主張促進政企分離、功能分化以及國家權力的中立化。但這個問題一直沒有得到有效解決，甚至還在全球化的過程中復雜化，呈現花樣翻新的表現。目前政府強調報酬體系的合理化、分配公正、環境保護、能源調整以及可持續性發展模式，勢必維護或者重新形成一種容許、加強國家干預的機會性結構。政府扮演雙重角色，對市場的參加和干預相反相成，這就是我們不得不面對的第二組問題。
3、在現代法治秩序的深層結構里，區隔和對峙具有非常重要的意義。合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財產、公共性與隱私性、主權與人權、國內法與國際法之間存在著明確的、嚴格的疆域分野以及持續不斷的矛盾和對抗。但是，1990年代以來在全球化和地方化這兩股洪流的沖擊下，原有的許多界線變得越來越模糊不清了。人員、物質、資本以及信息的跨國自由流動導致解構與重構的同時進展、異質因素的混合以及法律體系各組成部分的交融和重新搭配。因而第三組問題涉及各種舊的制度性藩籬的拆除、風險性的增大以及變得非常相對化了的規范場域。
4、文化價值觀以及權利意識的影響。中華帝國自古以來採取輕法、息訟的統治策略，更強調禮樂教化、賢人支配、鄉規民約、調解妥協的作用，其結果，市場缺乏權利劃界和重組所需要的制度條件，個人的正當利益也缺乏必要的法律保障。造成法律體系本身不和諧，充滿內在矛盾，缺乏實效。如何克服對法治的不信任，就是迄今為止中國市場經濟發展依然無從迴避的第四組問題。

⑥ 當代中國法制改革 意義

當代中國法制改革的意義：

1、在我國現行法律體系中，有相當多法律、法規、規章和專具有法律效力的政策，是與計屬劃經濟相聯系的，是適應計劃經濟的需要制定的，是在人治因素非常濃重的體制下形成的。

2、法律是社會經濟、政治、文化和其他社會生活和社會關系的制度形式，社會經濟、政治、文化和其他社會生活和社會關系是其內容，內容的變化要求形式的變化。

3、在中國建立社會主義市場經濟體制，發展社會主義民主政治是一場深刻的社會變革。與此相應，建立社會主義市場經濟法律體系和民主政治法律體系也就不是一般的法制建設，更不是簡單的立法，而是具有變法意義的一場深刻的法制改革。

4、在當代中國，法律發展與法制現代化是等值的概念，法制現代化意味著法制從傳統到現代的轉型。這樣一個轉型沒有改革的推動是絕不可能成功的。

⑦ 當今法治發展中還存在哪些問題

存在的問題是全方位的.當然,就像樓上說的,違法必究,執法必嚴方面的問題更為嚴重,這其實只是單就法制本身去看問題,如果只是頭痛醫頭腳痛醫腳是解決不了問題的.怎麼才是解決問題的根本呢?並不在於法制的本身,而在法制運行的環境和條件.好了,就說這么多.

⑧ 當今中國是法治社會嗎

有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究！（嘻嘻，政治書上的，選我吧）