刑法學洛克

① 請描述一下罪刑法定原則

罪刑法定，通俗說法來為「法無明文自規定不為罪，法無明文規定不處罰」。即行為人對法律規范有明確規定行為承擔相應的法律責任。在定罪根據、刑法淵源、溯及力、刑法種類等方面均需要有法律的明確規定。
罪刑法定，要求罪與刑均需有法律的明確規定。禁止絕對不定期刑。禁止類推適用刑法。禁止不利於行為人的溯及既往。
罪行法定起源學說，其一為英國哲學家洛克的「三權分立」說，其二為德國刑法學家費爾巴哈的「心理強制說」。該規定是對國家公權力的限制。

② 求《論犯罪與刑罰》的讀書筆記

刑罰價值是刑罰基礎理論中的一個重大基本問題。刑罰價值觀念貫穿於制刑、量刑和行刑之整個刑罰制度運作的始終，在很大程度上決定一個國家刑事立法、刑事司法的基本價值取向。中外學者都從不同的角度對刑罰價值問題進行了研究。我國刑法學界也有一些學者從一定的角度對刑罰價值問題進行了較為系統的研究。對刑罰價值理論進行深入的研究，協調各種刑罰價值之間的關系，並在此基礎上確定一種適合我國刑事法治建 設要求的刑罰價值理念，有利於我國刑事法治建設的健康發展。
一、外國刑法中的刑罰價值理論考察
(一)刑事古典學派的刑罰價值觀
刑事古典學派的刑罰理論是在否定封建刑罰制度的基礎上產生的，主要是為近代刑罰尋求合理性的根據。在刑事古典學派中，存在功利主義與報應主義之爭。盡管二者在整體價值取向上一致，但在具體的理論觀點上也存在一定的分歧，在刑罰價值觀念也是如此。總體來講，刑事古典學派在刑罰價值問題的觀點大致可以概括為功利主義與報應主義兩種類型。
1.功利主義的刑罰價值觀
功利主義的刑罰價值觀認為，刑罰的價值在於其滿足國家追求一定功利效果的積極意義，這種功利效果就是犯罪預防。格老秀斯、霍布斯、洛克、貝卡里亞、邊沁是功利主義刑罰價值理論的代表人物。
荷蘭法學家格老秀斯(Grotius)認為，運用刑罰時要注意對罪犯、受害者和普通人的效用問題。他認為，懲罰的目的並不是為了恢復原狀而是為了作用於將來，明確提出，懲罰的第一目的是改造。他指出：「懲罰的目的就是使一個罪犯變成一個好人。」(註：參見：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第158頁。)此外，為了預防犯罪，消除重新犯罪的條件，格老秀斯主張執行刑罰應當採取公開的方式，通過對犯罪人以及一般人公開執行的威嚇手段，來達到改造罪犯、預防犯罪的目的。(註：轉引自馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第8頁。) 可見，格老秀斯認為刑罰的價值就在於其滿足國家預防犯罪(包括特別預防和一般預防) 需要的積極屬性。
英國學者霍布斯(Hobbes)對刑罰進行了定義：「刑罰就是國家的統治者，根據人們對法律的禁與令的為與不為，因而違犯國法的人，所施加的痛苦，使他人知犯國法必受懲戒而守法。」(註：[英]霍布斯著：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1985年版，第199—200頁。)可見，霍布斯強調刑罰預防犯罪的功利性價值，即認為刑罰的價值是「畏之以威」，使犯罪行為人和他人知道犯罪要受到懲罰，從而能守法。
英國學者洛克(Locke)強調刑罰的警戒作用和教育改造罪犯或不軌者的作用，主張為了達到預防犯罪之功利性目的，認為國家只有在必要限度內才能正當地行使刑罰權。洛克指出：「處罰每一種犯罪的程度和輕重，以是否足以使罪犯覺得不值得犯罪，使他知道悔悟，並且警戒別人不犯同樣的罪行而定。」(註：[英]洛克著：《政府論》(下篇)，葉啟芳等譯，商務印書館1964年版，第105頁。)可見，洛克不僅指出了刑罰預防犯罪的功利性價值，而且進一步提出了以罪刑相稱原則作為實現刑罰價值的具體指導標准。
義大利刑法學家貝卡里亞(Beccaria)也強調刑罰預防犯罪之功利性價值。他指出：「刑罰的目的既不是要摧殘一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行。」(註：[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大網路全書出版社1993年版，第42頁。) 「刑罰的目的僅僅在於：阻止罪犯再重新侵害公民，並規誡其他人不要重蹈覆轍。」( 註：[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大網路全書出版社1993年版，第42頁。)可見，貝卡里亞在刑罰價值問題上持雙重預防價值說。在刑罰的雙重預防目的中，貝卡里亞更強調一般預防的價值。貝卡里亞還在《論犯罪與刑罰》的最後一段文字中，對如何更好地實現刑罰預防犯罪之功利性價值進行了論述：「刑罰應該是公開的、及時的、必需的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對稱的並由法律規定的。」( 註：[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大網路全書出版社1993年版，第109頁。)具體來說，貝卡里亞認為刑罰的法定性、刑事立法的公開性、刑罰的及時性、刑罰的不可避免性及刑罰與犯罪相適應是實現刑罰功利性價值的條件。
英國法學家邊沁(Bentham)是功利主義刑罰價值觀的代表人物。其認為刑罰的價值在於預防犯罪之功利作用。他指出：刑罰方法(懲罰)同樣是有用的，盡管犯罪已被制止，被害人也得到補償，但仍然需要防止出於同一罪犯或者其他罪犯的類似犯罪。有兩種途徑達到這一目的，一種是制止犯罪意圖，另一種是消除行為能力。消除其再犯意圖稱作改造；消除其行為能力稱作剝奪能力。無論是根據其犯罪意圖進行改造還是根據其性質剝奪行為能力，施行的這種方法令人生畏地被稱作懲罰。懲罰的首要目的是防止發生類似的犯罪。過去發生的畢竟只有一個行為，而未來則不可限量。已經實施的犯罪僅涉及某一個人，類似的犯罪將可能影響整個社會。在許多案件中，雖然不可能矯正已經實施的 罪惡，但有可能消除其再犯的意圖。(註：參見[英]吉米·邊沁著：《立法理論——刑法典原理》，李貴方等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第26—27頁。)
2.報應主義的刑罰價值觀
報應主義的刑罰價值觀認為，刑罰的價值在於其能滿足社會主體實現正義需要的積極意義，這種實現正義的需要就是「惡有惡報」。康德、黑格爾是報應主義刑罰價值理論的代表人物。
德國思想家康德(Kant)主張報應刑論。康德認為，人在任何時候都只應當作目的，而不能主要作為實現其他目的的手段。基於此，他認為刑罰只能是對犯罪行為所造成的危害進行報復的方法，此外不能有任何其他的目的要求。具體而言，對犯罪者進行懲罰只能是因為他的自由意志行為給他人的自由或社會利益造成了侵害，這種侵害違背了正義要求，對他進行懲罰也就是恢復被損害的正義，此外別無其他重要的目的。在刑罰尺度問題上，康德持等量報應論。康德認為，在法律面前人人平等，那麼在犯罪的懲罰上理應受到同樣的公平的對待，也只有這樣才能使刑罰的懲罰體現正義的要求。這種公平就意味著罪與刑的同等，即根據犯罪的危害程度決定應處的刑罰。康德非常強調根據刑罰與犯罪對等，即根據犯罪情況決定懲罰的方式和強度，他指出：「任何一個人對別人所作的惡行，可以看作他對自己作惡。因此，也可以這樣說：『如果你誹謗別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了你自己；如果你殺了別人，你就殺了你自己。這就是報復的權利。」(註：參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第425頁。)康德認為等量報應應當成為支配法庭裁判的唯一原則，只有根據這一尺度才能在任何情況下都能保證對犯罪作出符合純粹的嚴格的公正的判決。由於康德對刑罰(報復)與犯罪(侵害)的平等的理解著重於兩者在侵害方式特別是危害結果上的對等，因而其報復刑理論的特點是強調刑罰報復與犯罪侵害的「等量」，故稱之為「等量報復論」。
德國學者黑格爾(Hegel)認為，刑罰是一種正義的懲罰。這種正義性來源於兩個方面：一是懲罰體現的是犯罪者本人的法，即他知道自己的犯罪行為具有不法的性質，必然會遭到法律的否定，他仍然執意實施這樣的行為，這就表明他的自由意志是在尋求這樣的懲罰，懲罰體現了對犯罪者自由意志的尊重。二是因為犯罪的本質是對法的侵害，因而是不法的、無價值的。

③ 罪刑相當原則

罪刑法定原則
基本概念
基本要求
歷史沿革
理論基礎
基本蘊涵
立法體現
目錄
1摘要
2基本信息
3基本概念
4基本要求
5歷史沿革
6理論基礎
三權分立
心理強制說
7基本蘊涵
8立法體現
刑法總則中的體現
刑法分則中的體現
9司法適用
司法認定
司法解釋
司法裁量
罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對於刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。

基本信息

中文名
罪刑法定原則
外文名
principle of a legally prescribed punishment for a specified crime
法律政策類型
刑法
主要內容
罪刑法定原則是犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對於刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。
所屬國家
中國
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基本概念
罪刑法定的早期思想淵源，一般認為是1215年英王約翰簽署的大憲章，大憲章第39條確定了「適當的法定程序」的法的基本思想。該條規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」到了17、18世紀，歐洲大陸啟蒙思想家針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權的黑暗現實，更加明確地提出了罪刑法定的主張，並以三權分立說和心理強制說作為其理論基礎，使罪刑法定的思想更為系統，內容更加豐富。法國大革命勝利後，罪刑法定這一思想由學說轉變為法律，在憲法和刑法中得到確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：「法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。」在《人權宣言》這一內容的指導下，1810年《法國刑法典》第4條首次以刑事立法的形式明確規定了罪刑法定原則。由於這一原則符合現代社會民主與法治的發展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原則。

基本要求
（1）法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官隨意擅斷。

（2）實定化，即對於什麼行為是犯罪和犯罪所產生的法律後果，都必須作出實體性的規定。

（3）明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模稜兩可。

罪刑法定原則從產生之日起發展演變到今天，已經歷了數百年的歷史。在這期間，世界各國的政治、經濟、文化和社會狀況都發生了深刻的變化。這些變化必然反映在立法上，要求罪刑法定原則適應社會生活的需要。正是在這一時代背景下罪刑法定原則發生了從絕對罪刑法定原則到相對罪刑法定原則的重大轉變。絕對的罪刑法定原則是一種嚴格的、不容變通的原則，它要求犯罪和刑罰的法律規定必須是絕對確定的。法官沒有任何自由裁量的權力。這一立法思想反映在刑法立法上就形成了絕對的罪刑法定原則，其基本內容是：

罪刑法定原則相關圖書
（1）絕對禁止適用類推，但是不禁止擴大解釋，把刑法的明文規定作為定罪的唯一根據。對於法律沒有明文規定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。

（2）絕對禁止適用習慣法，把成文法作為刑法的唯一淵源。對於刑法上沒有明文規定的行為，不允許通過適用習慣法定罪。

（3）絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對於行為的定罪量刑，只能以行為當時有效的法律為依據，行為後頒行的新法沒有溯及既往的效力。

（4）絕對禁止法外刑和不定期刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，並且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規定相對的不定期刑。

相對的罪刑法定原則是對傳統的絕對罪刑法定原則的修正，其基本內容是：

（1）在定罪的根據上，允許有條件地適用類推和嚴格限制的擴大解釋，即適用類推必須以法律明確規定類推制度為前提，以有利於被告人為原則，不允許不利於被告人的類推；進行擴大解釋必須以不超越解釋許可權為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權解釋或違背立法本意作任意解釋。

（2）在刑法的淵源上，允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。只有當構成犯罪的要件確定後，必須藉助習慣法加以說明時，習慣法才能成為對個案定性處理的依據。

（3）在刑法的溯及力上，允許採用從舊兼從輕的原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。新法對其頒布施行前的行為，原則上沒有追溯的效力。但是，當新法不認為是犯罪或處罰較輕時，則可以適用新法。

（4）在刑罰的種類上，允許採用相對的不定期刑，即刑法在對刑罰種類作出明文規定的前提下，可以規定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權根據案件的具體情況，在法定的量刑幅度內選擇確定適當的刑種和刑度。

從當今世界各國的刑法立法和司法現狀來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到嚴峻的挑戰，代之而起的相對罪刑法定原則，成為各國刑法改革的發展方向。

歷史沿革
罪刑法定的從現代法治國家意義上理解不僅包括法無明文規定不為罪，同時也包括了衍生的概念，即刑法的不溯及既往原則。但是，從歷史上，這一子概念從時間上遠遠早於罪刑法定這一母概念。公元438年，狄奧多西二世時期頒布的Codex Theodosianus,即《狄奧多西法典》中已經有此規定：「任何皇帝頒布的法令不在過去而只在未來生效。（拉丁原文：Omnia constituta non praeteritis calumnia faciunt sed futuris.）」參見：Codex Theodosianus, 1.1.3 (438), edd. T. Mommsen, P. Krüger, Berlin 1905. 當然，這並不代表這樣的一個類似不溯及既往的結構就已經具備的現代法治國家甚至啟蒙時代時期才具有的法律意義。並且，法律的時間效力發生和存在的動因在早期，主要是國家的新主人為了建立自己的權威，因為這一時期的規則產生背景，體現的是一種實在(positiv)法化的過程，是在當時神法、習慣等非規范因素占國家治理很大部分的背景下製造真正意義上的規則（Normenschaffend）的過程。因為只有規定了新內容的規則才是有可能讓人們不服從的規則，與那些不旨在針對具體的新的問題的，對先前規則進做解釋抑或擴充的「律法」是有本質區別的。見：Bar, L. von,Gesetz und Schuld im Strafrecht : Fragen des geltenden deutschen Strafrechts und seiner Reform, B.I, Das Strafgesetz, Berlin 1906, S. 61.

法無明文規定不為罪和法無明文規定不處罰是罪刑法定的基本含義。這個命題雖然是用拉丁文表示的，但並不意味著在古羅馬法中就實行罪刑法定原則。不過，根據有關學者的考證，在古羅馬法中有類似的原則，稱為「適用刑罰必須根據法律實體」。但由於當時犯罪的構成要件並不明確，因此談不上嚴格意義的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想淵源，一般認為是1215年英王約翰簽署的大憲章第39條，它確定了「適當的法律程序」的法的基本思想。該條規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」

罪刑法定原則相關圖書
罪刑法定的思想，在17、18世紀啟蒙思想家的著作中得到更為系統與全面的闡述，由此形成了一種思想潮流，與封建社會的罪刑擅斷相抗衡。例如，英國哲學家洛克提出：「處在政府之下的人們的自由，應有長期有效的規則作為生活的准繩，這種規則為社會一切社會成員所共同遵守，並為社會所建立的立法機關所制定。」那麼，這些規則應該採取什麼形式呢？洛克認為：「制定的、固定的、大家了解的，經一般人同意採納和准許的法律，才是是非善惡的尺度。」法國著名啟蒙學家孟德斯鳩也有類似的論述，但是，較為明確的闡述罪刑法定原則的是義大利著名刑法學家貝卡利亞，貝氏指出：「只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才能擁有這一權威。任何司法官員（它是社會的一部分）都不能自命公正的對社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，以增加對犯罪公民的既定刑罰。」貝卡利亞對封建社會的刑罰擅斷進行了猛烈地拼擊，表達了對實行罪刑法定原則的法治社會的無限嚮往。當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是近代刑法學鼻祖費爾巴哈有力倡導的結果。費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：「每一個判刑的行為都應依據法律處刑。」而費爾巴哈「哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰」一語更是使罪刑法定原則的精神實質昭然若揭。

罪刑法定從學說到法律的轉變，是在法國大革命勝利以後完成的。在1789年法國《人權宣言》第8條規定：「法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。」在《人權宣言》這一內容的指導下法國制定了刑法典，並於1810年公布施行，這就是舉世聞名的1810年《法國刑法典》 。該法第4條明確規定了罪刑法定原則：「沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。」1810年《法國刑法典》一經頒行成為世界上大多數國家仿效的範本，遂使罪刑法定主義成為在大陸法系國家刑法中通行的刑法基本原則之一。

以上是罪刑法定原則從學說到法律的歷史沿革，由此可以得

④ 關於刑法的特徵

刑法具有區別於其他法律的特有屬性，這主要表現在：

(1)刑法是規定犯罪及其法律後果的法律規范，而其他法律規定的都是一般違法行為及其法律後果。

(2)一般部門法都只是調整和保護某一方面的社會關系，而刑法所調整和保護的社會關系相當廣泛。

(3)一般部門法對一般違法行為也適用強制方法，但其嚴厲程度輕於刑法所規定的刑罰。

(4)刑法具有補充性，即只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑制某種危害行為時，才能適用刑法。

(5)刑法是其他法律的保障法，即其他法律調整的社會關系和保護的合法權益，也都藉助於刑法的調整和保護。

(4)刑法學洛克擴展閱讀

我國的刑罰分為主刑、附加刑。

主刑就是只能獨立適用，不能附加於其他刑種適用的刑罰。我國刑法規定的主刑有：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。

附加刑就是作為主刑的補充而附加適用但也可以獨立適用的刑罰。我國刑法規定的附加刑有：罰金、剝奪政治權利、沒收財產。此外，對於犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅逐出境，這實際上也屬於附加刑。

我國刑罰就是通過有主有從、互相配合，有輕有重、互相銜接的設計方式，形成了嚴整的體系。在這個體系中，每個刑種都有它特定的內容和作用。刑種的多樣性，是為了適應犯罪性質和情節的多樣性，便於體現懲辦與寬大相結合的政策，實行區別對待的原則。所以，這些刑種是切合我國同犯罪作斗爭的實際需要的。

⑤ 刑法中罪行法定原則的論述

《中華人民共和國刑法》第3條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律規定定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」這一規定宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的法典化，表明我國刑法由偏重於對社會利益的保護向保護社會與保障人權並重轉變的價值取向，標志著我國刑事與法的一個重大發展。
一、罪刑法定原則的歷史沿革。

罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。法無明文規定不為罪（Nullum crimen sine lege）和法無明文規定不處罰（Nullapoena sine lege）是其基本含義。在古羅馬法中，曾有類似的規定：「適用刑罰必須根據法律實體」，但由於當時犯罪的構成要件並不明確，因此不能算作嚴格意義上的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想淵源，一般認為始於1215年英王約翰簽署的大憲章（Magna carta）第39條，它奠定了「適當的法定程序」（Due proecrss of law）的法的基本思想。它規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、搶奪法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」這一法的基本思想經過一六二八的權利請願書（petition of right），一六八八年的權利典章，不僅在英國本土扎了根，而且在其聯邦也發生了廣泛的影響。這一思想傳入美國後，產生了1774年的十三個殖民地代表會議的宣言和1776年的弗吉尼亞州的權利宣言。1787年美國憲法有「不準制訂任何事後法」的規定，各州亦有同樣的規定。1791年修改憲法第五條規定：「不依法律規定，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。」在英美法系中，罪刑法定原則的具體體現不同於大陸法系，英美法系不實行成文法，而是實行判例法。因此，英美法系對當事人權利的保障主要是通過程序法，罪刑法定主義也在程序法中得以體現。

但作為一種具有現代意義上的刑法思想，罪刑法定應該是十七、十八世紀西方資產階級啟蒙運動的產物。為了與封建社會的罪刑擅斷相抗衡，資產階級啟蒙思想家在自己的著作中對罪刑法定思想作了全面、系統的闡述。例如，英國哲學家洛克指出：「制定的、固定的，大家都了解的經一般人同意採納和准許的法律，才是非常善惡尺度。」[i]較為明確地闡述罪刑法定原則的當推義大利著名刑法學家貝卡利亞，他指出：「只有法律才能規定懲治犯罪的刑罰，……超出法律范圍的刑罰是不公正的。因為它是法律沒有規定的一種刑罰。」當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是被奉為近代刑法鼻祖的費爾巴哈有力倡導的結果，費氏指出：「每一個應當判刑的行為都應當依據法律處罰」，「哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰。」

最早在法律上予以明確規定罪刑法定原則的是1789年法國的《人權宣言》。宣言第5條規定：「法律僅有權禁止有害於社會的行為，凡未經法律禁止的行為既不應受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所禁止的行為。」宣言第8條規定：「不依據犯罪行為前制定，頒布並付諸實施的法律，不得處罰任何人。」在《人權宣言》原則的指導下，1810年《法國刑法典》第4條明確規定了畸形法定原則：「沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪。」[ii]此後，罪刑法定原則成為近代各國刑法普遍採用的一項重要原則。

二、罪刑法定原則的理論基礎。

罪刑法定原則的提出，不僅有著深刻的歷史背景，而且有其堅實的理論基礎。其理論基礎主要可以歸納為以下幾點：

（一）三權分立論。這一理論是法治國的法制原則的要求之一，是通過國家的政治制度體現出來的。（經要求把國家權力分為立法權、司法權和行政權，分別由議會、法院和政府三個職能部門掌握，每個部門獨立行使職權，不受其它部門的干涉）。最早提出三權分立學說的是英國哲學家洛克，他把國家權力分為立法權、行政權（即司法權）和外交權。他認為必須由不同的機關先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：「對人類的弱點來說，權的誘惑是太大了，在同一人的手裡既有立法之權，又有執法之權，就不免使他們不遵守自己所制定的法律。」[iii]在洛克的影響下，孟德斯鳩提出了完整的分權學說，他把政權分為立法權、司法權和行政權，孟德斯鳩指出：「當在法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由使不復存在了為人們害怕這個國王或議會判定判定暴虐的法律，並暴虐的執行法律，如果司法權同在法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。」[iv]三權分立是罪刑法定原則的前提，三權分立要求在立法機關獨立的完成立法，法官不能代替立法機關從事立法活動，同時執行司法權的法官，在不受干涉的情況下，完成對案件的審判工作。因此，只有在立法與司法分立的前提下，為防止審判的擅斷，才有必要把罪與刑用明文規定下來，從而確定了罪刑法定原則。因此，三邊形法定原則對於防止立法權與司法權的濫用，保障公民的正當權益具有十分重要的意義。[v]

（二）心理強制說。（或稱實定法理論或制衡論）費爾巴哈的心理強制說是罪刑法定主義原則的重要理論。費氏認為趨利避害是人之本性，如果人知道犯罪的後果以及實施行為後將會受到懲罰，他就會權衡一下利害輕重，當他認為因不實施犯罪行為而感到的不稱心如意、不愉快比因實施犯罪而受到處罰所招致的不愉快或痛苦要小時放棄實施犯罪。這樣的心理強制在預防犯罪或中止犯罪行為的實施方面起一定的抑製作用。法的威懾力量是產生這一抑製作用的基礎，因此，有必要把犯罪與刑罰的關系，用法律明文規定下來，以利於起一般威嚇心理的強製作用。由此，費爾巴哈主張罪刑，認為刑法應該具備確定性與絕對性，這雙重屬性。確定性就是法律要明確，而不能含糊其詞，捉摸不定。絕對性就是刑法要做到有罪必罰，具有權威性。只有罪刑法定才能做到這兩點。因此，可以說罪刑法定是心理強制說的必然結論。

心理強制論與三權分立的制衡原理並不完全一致。心理強制說主張法無溯及力。因為，如果對犯罪人定罪處罰時依據新法而不是依據犯罪人行為時的法律，行為人就無法根據法律判斷自己的行為是否違法，以及該受到何種處罰，因而就起不到威嚇性的一般預防的作用。而三權分立說則主張法有溯及力，它認為司法機關必須依據立法機關所創制的法律，法一經頒布實施，司法審判機關就必須適用新法定罪處刑。否則，就會失掉立法和司法間存在著的制衡作用。

心理強制說在近代刑法理論中曾是具有代表性的一定權威的理論，但如今其權威性已見遜色。因為快樂與痛苦的程度常因犯罪者或將要實施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪後果上，其所獲得愉快與刑罰的痛苦，對初犯、偶犯、再犯、常習犯，尤其對「亡命徒」來說是不同的。而且，對於許多要實施犯罪行為的人不一定是根據犯前和犯後的愉快和不愉快的比較，以利害的輕重作預告的估計來決定其應否實施犯罪行為，而往往是根據他雖然實施犯罪行為，也不會被發覺、被揭發或者被抓住的僥幸考慮而決定的。對於不計後果，一時沖動而實施犯罪行為的人，在許多情況下也是沒有進行過什麼權衡的。

（三）民主主義與人權尊重主義。由於時代的變化，人們的民主主義思想和尊重人權思想的加強，罪刑法定主義也被賦予了新的內涵，因而它的思想、理論基礎也與過去有所不同。現代罪刑主義的思想理論基礎可有以下兩個方面：

1、民主主義。民主主義原是西方啟蒙思想家提出的思想。第二次世界大戰後，人民汲取法西斯獨裁統治的血的教訓，更加珍視民主主義，人民的這種要求在一些國家的憲法中也有反映，「主權在民」，人民參加國家的管理，不再是一種口號，在不少國家還不同程度的變成現實。根據民主主義的要求，犯罪與刑罰必須由國民的代表機關即議規定。這就是為了防止國家權力恣意行使的危險，必須由民主制定的法律規定犯罪與刑罰。因此，現代罪刑主義，「以什麼作為犯罪，對它科處什麼刑罰，應該以國民親自決定的民主主義的要求為根據」企法網www.enterlaw.net

⑥ 簡述刑法的特徵

戴某在福建省古田縣某銀行工作。1990年1月1日起，戴某與銀行簽訂了書面勞動合同，並約定銀行可以解除或終止合同的情形包括用人單位因經營虧損、機構改革和調整等。合同期滿後，雙方未續訂勞動合同，但戴某繼續在原單位工作。後銀行採用投票記分、末位淘汰的方式進行裁減職員，經投票，戴某被列入淘汰名單上報寧德市分行。寧德市分行以「裁員增效精減分流」為由下達了《關於解除戴某勞動合同的通知》和《關於解聘戴某聘用制幹部的通知》。戴某因此與所在單位發生爭議。

，《勞動法》第二十三條規定：「勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止」的規定，並非是用來約定「無固定期限勞動合同」的。因為這一條款當中所謂「當事人約定的勞動合同終止的條件出現」是指雙方在簽訂勞動合同時，對因意外事件的出現和當事人失去履行合同能力而不能繼續履行合同規定的權利和義務時所作出的前瞻性的終止合同效力的約定。

什麼是「末位淘汰」？這種制度硬套在對企業職工的勞動管理上合適嗎？

「末位淘汰」是「舶來品」。它源自美國，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。這是與在GE中做人力資源管理的傑克·韋爾奇有著密切關系的，他創制出了「活力曲線」，為「末位淘汰制度」奠定了基礎。也可以說，在GE，末位淘汰制度是成功的。

我國也有某些知名大企業在推行這套制度時，取得了一些成果。比如：海爾集團的「三工並存、動態轉換」，萬向集團的「階梯式用工、動態式管理」以及山東濰坊電業局的「分線管理」等。

所謂「末位淘汰」，是指用人單位根據其具體目標和企業戰略，結合各個具體職位的實際情況，制定的績效考核指標體系，並以此為標准對員工進行考核。根據考核結果對績效靠後的員工進行淘汰，而不管這些員工的績效水平是否高於組織績效考核標准線的績效管理制度。換句話說，末位淘汰制度，就是用人單位自己制定一個考核標准，然後對員工進行考核，經過考核後將排名相對靠後的人員予以淘汰、辭退的一種管理方法。

刑法的特徵

刑法是指刑法與其他部門法相比所具有的自身特殊性，這些特殊性是刑法作為一個部門法存在的主要依據，也是我們研究刑法的邏輯起點，刑法中的許多問題都是由這些特點引出的。關於刑法有哪些特點，理論上有不同的看法。筆者認為，刑法的特點應當包括以下四點。
（一）刑法的強制性最為嚴厲
（二）刑法的保障性
（三）刑法所保護的社會關系范圍更廣泛
（四）刑法的謙抑性、最後手段性
刑法上述四個特點是相互聯系的。刑法的強制性最為嚴厲這一特點是刑法最根本的特點，它派生了其他特點。刑法的上述第二個特點是利用刑法嚴厲性的結果，第二個特點又進一步引伸出第三個特點，而第四個特點是限制刑法嚴厲性的結果。
第二、三個特點和第四個特點又是對立的。從刑法的保障性看，刑法的保護范圍越是廣泛，刑法的觸角延伸得越廣，保護的力度越強，就越有利於刑法保障功能的發揮；但從刑法的謙抑性角度看，刑法負作用很大，需要內斂，刑法的觸角不能無限擴張，否則就容易侵犯公民的自由。刑法的觸角超出了一定的范圍，就會與公民的自由發生沖突。可以說，全部刑法都是圍繞著利用刑罰的嚴厲性懲罰犯罪和限制刑罰的嚴厲性防止刑罰的濫用這一對矛盾展開。由這一對矛盾引申出刑法中一系列的問題以及決解這些問題的刑法原則和制度。如懲辦與寬大相結合的刑事政策、犯罪化與非犯罪化問題、罪刑法定原則、犯罪構成問題等。

差不多了-

⑦ 孟德斯鳩 盧梭 洛克 法治思想的共同之處

法蘭西憲法

⑧ 關於死刑的是與非。辯論相關。麻煩大家給出對於我方有利的論據或者論點。證明死刑不該合法化

死刑是一種最為冷酷，最無慈悲的"司法殺人"。它是對人性和人的尊嚴的踐踏和漠視，還有它會增加一些暴力性犯罪的進一步發生。死刑它還為人們樹立了殘忍的榜樣，它是以人殺人的表象，現在社會死刑並沒有表現出它的威懾力，甚至有些人還將死刑看為一種人殺人的表演，而且很多的會對它懷有一種憤憤不平的憐憫感！ 死刑不過是原始社會氏族血腥復仇的殘余,死刑使罪犯死亡,並未補償被害人的一切損失,而是讓殘忍再度發生,如果說死刑的適用能降低犯罪的發案率,那麼,死刑的適用使發案率有所降低嗎?死刑如果造成了誤判,就將無法挽回,有些悲慘案件的發生就因為死刑的存在而促使它的發生,因為罪犯知道他的行為以構成了死刑,死刑斷絕了他自新的機會,因此,在這樣的的情況下,他失去了理智,一些無辜的生命也許就因此而失去,可悲啊! 死刑給罪犯的家屬留下遺憾和不滿,甚至還可能使他們走向與國家和社會的對立面,從而為社會釀成新的不穩定因素. 還有很多死刑犯,犯罪也並不是他的本意,也許是他的心靈被某些事物所蒙蔽而已。 馬克思當年曾經說過，最嚴重的犯罪往往是宣布死刑判決後發生的。而且，嚴厲刑罰的震懾力往往被法網疏漏所導致的僥幸心理所抵銷。故不能單純強調和過分依靠重刑多殺來維護社會治安。 盧梭的《社會契約論》中，提出了「國家權力來源於民眾的授權和讓度」。也正是基於此，構成了現代政治最基本的理念，同時，這也是現代國家權力合法性的基礎。但是，公民能否把生命權交給國家呢？洛克先生說：「人不能剝奪他人的生命，就不能把支配自己生命的權力給予別人」。現代刑法學之父貝卡里亞在《論犯罪和刑罰》中也明確提出，死刑制度不符合國家的性質，違背社會契約的原則。那麼，國家的殺人權來源於那呢？ 邱興隆教授「在學者尚未形成自己應有的獨立的學格、人格的國度，是很難提出廢除死刑的問題的。」但是，僅僅有幾個學者有獨立的學格、人格也是不可能廢除死刑的。更需要的是我們不僅有這樣的學者，而且還要把學者的這種獨立之精神（一種自由精神）傳播給群眾，讓群眾掌握這種精神的時候才能真正的成為廢除死刑的人文精神的基礎。 一些國家之所以廢除了死刑或雖然保留死刑，但一年也就象徵性的殺幾個人或一個也不殺。我認為最根本的原因是在這些國家的「終身監禁」（自由刑）在人民心中的已經達到了最嚴厲的懲罰。（超過生命刑）「生命誠可貴，愛情價更高。若為自由故，二者皆可拋。」的理念已經深入人心。生命與自由在他們眼中一定程度上已經不是依附關系。而我們的國家人民普遍認為「生命是最寶貴的，其他的一切都依附於生命而存在。」於是，「留得青山在，不怕沒柴燒。」成了我們的信仰基礎，「好死不如賴活著」成了面對自由被剝奪與生命被剝奪時候的第一選擇。 所以，廢除死刑的關鍵是讓更多的群眾有自由的精神和信仰。只有這樣的國民們，才能「用我們對人的生命的深切關注，激起對中國死刑問題的深刻反思！用我們的人文精神喚醒麻木的人性，用我們的良心吹響中國廢除死刑的號角！！用我們的良知敲響中國死刑的喪鍾！！！」

⑨ 死刑究竟應不應該被廢除

在中國，在目前情況下死刑不能被廢除。

死刑，又稱極刑，世界上最古老的刑罰之一，是指行刑者基於法律所賦予的權力，結束一個犯人的生命。中國大陸的死刑的對象是情節極其惡劣的犯罪分子，並且我國對此刑罰的執行是慎重的。 中國在現在情況下不能廢除死刑，其原因是：

1、現階段中國人民的素質普遍不高，人民無法放棄以命償命的傳統思想。這是現有的國情，我們無法否認。

2、死刑的震懾力是中國大陸現有的其他刑罰無法做到的，不可比擬的。只有死刑才能震懾到犯罪分子，最大程度維持社會的穩定。現在中國的犯罪率，還是處於較高的位置，我們需要死刑，重要的事把好死刑的關，減少誤判，而不是廢除死刑。

3、死刑是不可替代的。生命在中國民眾的心中占據了至高無上的地位，剝奪生命因其最殘酷而最有威懾力。所以說包括無期徒刑，經濟懲罰和剝奪政治權利在內的任何一種懲罰都無法替代死刑在懲治罪大惡極的犯罪方面的威力。

4、當今中國現狀不適合廢除死刑。當前中國處於社會轉型期，具有高度的復雜性和長期性，階級矛盾突出，貧富差距大，教育水平低，統治階級制定法律以來維護社會秩序，穩固自身的統治，而死刑作為對人類最有威懾力的刑罰手段被統治階段編入法律。而在當前，我國尚沒有能力解決以上問題。這樣的情況下廢除死刑不符合我國的法制進程，是違背社會發展規律的。當今中國，廢除死刑是不實際的。

死刑應該等到社會達到一定程度安定了才能廢除。我國現正處於社會轉型期，各種社會因素都不穩定，如果此時貿然廢除死刑，只會造成混亂。

望採納