合同法與意思自治
Ⅰ 法學上的意思自治是什麼意思
一、意思自治的含義和內容
（一）私法自治與意思自治的關系。所謂私法自治，是指私法主體有權依自己意志實施私法行為，他人不得干預；私法主體僅對基於自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反法律規定的前提下，私法主體自願達成的協議優先於私法而適用。據考證，正式提出意思自治或「當事人意思自治」學說的是16世紀的法國法學家查理？杜摩林。意思自治原則的哲學基礎是人類不可避免的無知這一事實及由此所決定的個人認識的不確定性和可錯性，這一原則賦予了人們選擇的自由和機會。而意思自治的主旨則是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志是約束其契約關系的准則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。對個人意志的尊重和選擇自由的尊重既是契約自由的關鍵，也是保證社會進步的源動力。「只有在自己有意識的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由。」[1]著名經濟學家布坎南甚至認為在市場經濟中獲得利益的決定因素的排列順序應為選擇、運氣、努力和出身，其中首先應該考慮的就是選擇的重要性。意思自治思想雖然最早可以追溯到古羅馬法。但羅馬法並沒有將意思自治原則提到民法特別是合同法的基本原則的高度來看待，換言之，羅馬法雖然孕育了意思自治原則的思想和精神，但並未將意思自治抽象為私法原則。直到資產階級革命成功後，自由主義和個人主義思想受到充分尊重，私法自治思想才得以廣泛傳播。由於私法主要表現為民法，因此私法自治就主要表現為意思自治。從另一方面來說，意思自治是私法自治的核心和靈魂，是私法的最高理念。意思自治還與市民社會有非常密切的關系。市民社會的基本結構是以契約性關系為網路組合而成的社會系統，而聯結契約當事人的紐帶就是意思自治。意思自治理念構成了市民社會發展的原動力，並給市民社會注入了新鮮的活力。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調應充分關注個體利益和最大限度發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。因此，各國民法典中強調的個人私有財產神聖不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯為目的的。「在私法范圍內，政府的唯一作用就是承認私權並保障私權之實現，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與。」[2]私法自治理念的確立，在人身關繫上徹底否定了封建身份關系對個人的束縛，強調人格獨立，擯棄人身依附，宣揚人格平等，使人性第一次獲得真正的解放，極大地促進了人類文明的進步。
（二）意思自治的主要內容。意思自治的核心是當事人的自治，是自由實現的主要法律形式。民事立法對意思自治的規定體現在許多方面：一是可以提供選擇的機會，增加自由選擇的效能。即用共同規則的形式，預先為民事者設定可供選擇的行為模式，以規范民事者的自由民事行為；二是為民事者自由意志的外化，排除人為的不正當障礙，以保證民事行為的自由開展；三是把自由上升為受國家強制力保護的客體，使之成為「從事一切對別人沒有害處的活動的權利」[3]，保證每「一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。」[4]；四是在具體民事活動中，法律保護民事者可以自由地選擇合作夥伴、可以自由地選擇合作形式、可以自由地選擇合作內容等。同時意思自治還表現在民法領域的各個方面，如在所有權領域，則表現為所有人得依法任意處分其財產；在契約領域，則表現為契約內容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由；在婚姻家庭繼承領域，則表現為結婚自由、離婚自由、遺囑自由等；在民事責任領域，則表現為自己責任，即每個人都應當對自己行為所產生的責任由自己獨立承擔。但意思自由最主要的還是體現在合同領域，表現為合同自由。意思自治原則是順應經濟發展的需要而產生的，最初是為解決適用習慣法的沖突而設置的。至19世紀，在聲勢浩大的成文法運動中，不斷發展了的意思自治原則被賦予了更深刻的內涵和更庄嚴的使命。1804年的《法國民法典》首開合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。雖然該法典並沒有單獨設立「合同自由」條款，但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1134條規定：「依法成立的契約，在締約當事人之間有相當於法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規定的原因取消之。」第1101條規定：「契約為一種合意，依此合意，一人或數人對於其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。」第1156條規定：「解釋契約時，應尋求締約當事人的共同意思，而不拘泥於文字。」「文字可能作兩種解釋時，應採取最適合於契約目的的解釋。」（第1158條）可見，《法國民法典》在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為准，這與羅馬法的精神是一脈相承的。其後，1896年的《德國民法典》第305條更明確規定：「只要法律無相反規定，又當事人之間的合意即可成立債（權利義務）的關系。也可據此改變債的內容。」《瑞士債務法》第19條規定：「契約的內容，在法律限制內可以自由訂立。」合同自由不僅是大陸法國家的基本原則，而且也是英美法國家的基本民法原則。在18、19世紀的西方國家，個人主義思想盛行，個人財產權和活動自由被視為高於一切。與此相適應，這一時期英國法院的法官所奉行的也是不幹涉哲學，認為契約法的功能是消極的，他的主要目的是讓人們去實現自己的願望，法律不應限制當事人締約的權利，也不應以任何借口乾涉私人間的合同。「法律要做的僅僅是在一方違約或不履行義務時，幫助另一方而已。」[5]美國合同法在有關合同的規則方面深受英國的影響，合同自由原則同樣受到尊重和確認。「維護私人自由締約的權利已成為法律的首要目標，在當時美國人的觀念中，正義就其本身的性質而言就在於對合法契約加以維護。」[6]意思自治與個人本位、權利至上等思想共同成為自由資本主義時期私法制度的理論支柱和基石。[7]
（三）意思自治的倫理意義。追求自由是人類的固有天性，也是作為現代意義上的人所必須具有的基本保障。1789年的法國《人權宣言》首次以立法的形式對公民的自由權作了明確確認，該法第2條規定：「任何政治結合的目的都在於保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。」可以毫不誇張地說，人類社會的發展史，同時也就是自由的發展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。現代社會的自由與古代的自由在含義上是不一樣的。貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那裡，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對於現代人而言，「自由是只受法律制約，而不因某一個人或若幹人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇並從事某一職業，支配甚至濫用財產的權利，是不必經過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利。」[8]對民事立法而言，法律對自由的確認和保護就顯得更為迫切和更為必要。其原因在於，民法本身就是自由的產物，是自由經濟上升為法律的主要體現。從另一方面來說，自由在社會中的實現過程始終離不開規則，自由表現為規則范圍內的自由。在法制社會中規則主要表現為法律，因此自由需要通過法律來加以限定和實現，自由也相應表現為法律范圍內的自由，正如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中所言：「在一個國家裡，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。」[9]
（二）意思自治產生的經濟基礎。法律上的私法自治原則與經濟學上的自由經濟思想密切相關。自由資本主義時期，商品經濟在自由競爭中獲得充分發展，市場規則則是以自由競爭對經濟生活進行自發矯正。商品經濟的發展，市場經濟的孕育與發展以及相伴而行的資產階級革命，實現了人類社會從農業時代向工業經濟時代的第一次社會轉型。此時，生產力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護私有財產不受侵犯，資產階級提出了「私有財產神聖不可侵犯」的口號，並在民法上相應完善了所有權制度。這個法律前提和基礎促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經濟生活的中心，成為資源配置的基礎性環節與主導手段。古典經濟學大師亞當？斯密充分注意到自由經濟對社會經濟發展的巨大促進作用，並將國家置於經濟生活之外。他認為每一個經濟人在追求自己的利益的時候都被一隻無形的手引導著去促進並非屬於他原來意圖的目的。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可使個人利益得到滿足，國家的任務在於保護自由競爭，而非干預自由競爭。古典重農學派認為，人類社會和物質世界一樣，都存在著不以人的意志為轉移的客觀規律，這就是自然秩序。人身自由和私有財產是自然秩序所規定的人類的基本權利，是天賦人權的基本內容。自然秩序的實質在於個人利益和公眾利益的統一，而這種統一隻能在自由經濟體制下才能得以實現。作為古典經濟學思想集大成的經濟學家亞當？斯密將這種經濟自由主義思想進行了發揮和完善，將個人主義作為「天賦自由經濟制度」的基礎。「各個人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。」[27]斯密認為個人是其本人利益的最好明斷者，明智的做法就是讓每一個個人在經濟活動領域中自主地抉擇自己的道路。他認為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應該允許人們依照自己的意願去管理產業和經營貿易。「各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利於社會的用途。」「在這場合，受著一隻看不見的手的指導，去盡力達到一個並非他本意想要達到的目的。也並不因為事非出於本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出於本意的情況下更有效地促進社會的利益。」[28]
契約自由還與市場經濟有密不可分的關系，契約自由是市場經濟得以發揮作用的基本法律形式。從另一方面來說，正是市場經濟的天然品行才孕育了契約自由思想。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產的必然產物和實現商品價值的必要條件，也是市場經濟的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結果。對此，列寧曾指出：「哪裡有社會分工和商品生產，哪裡就有市場。」[29]所謂市場經濟就是以市場機制調節社會資源的配置和調節市場行為的一種經濟運行方式或經濟運行模式。市場既是交易的結果，也是個人利益得以實現的場所，「人類歷史上最早、最簡單的交換模式就是互惠性。他指的是贈給別人某些東西，期望得到或者是同類東西，或者是其他利益的回報。互惠性交易是經濟交換，但屬於個體化的交換，發生在有關聯的人之間，亦用於增強這種紐帶。」[30]「如果一個人斷言——如他們所說的，人實質上是自私的。他們實質上被允許在許多的事情上按自我利益行動。那麼，他便會思考，當人們相遇時，什麼事會發生——他們定會相遇，除非每個人是克魯索（Crusoe），（因超過一個人將使交換成為必要）並且是沒有星期五的克魯索。這個相見的場所便是市場。」[31]與此相適應，法律應當保護市場參與者之間的平等地位，保護當事人自由意思表達，保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經濟的所有特性。契約自由在市場經濟中找到了最為適宜的生存土壤，同時，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀取最大的經濟利益提供了良好的法律保障。亞里士多德曾經講過一句名言：「人就其本質而言，都是政治動物。」[32].但人同時又是經濟動物即經濟人。政治人和經濟人雖然具有不同的功能，但無論是經濟人還是政治人，都無時不在既定約束條件下以最小代價去獲取最大收益。從這個意義上說，政治人無非是活動在政治領域內的經濟人。[33]市場經濟中的主體也是經濟人。所謂經濟人按照資產階級古典經濟學家穆勒的觀點就是會計算、有創造性、能尋求自身利益最大化的人。[34]並且要求必須人是具有理性的人。所謂人的理性是指每個人都能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。馬克思曾指出：「人們扮演的經濟角色不過是經濟關系的人格化，人們是作為這種關系的承擔者而彼此對立著。」[35]人是趨利避害的動物。《管子》說：「見利莫能勿就，見害莫能勿避。其商人通賈，倍道兼行，夜以繼日，千里而不遠者，利在前也。漁人之入海，海深萬仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，雖千仞之山，無所不上；深源之下，無所不處焉。」[36]人在行為中本性和基本價值取向是—兩利相權取其重，兩害相權取其輕。人們在多重行為選擇時的基本行為特徵是具有排列和擇優的傾向和能力。這種多中取優的價值取向可以導致自我利益最大化的實現。當然在理性化的社會中，這種個人對利潤的追逐應受到一定適用條件的限制。韋伯在論證與資本主義經濟行為相配合的所謂理性資本主義精神時曾把這種資本主義精神概括為：（1）追求金錢的活動本身就是人生的目的，而不僅僅是致富的手段；（2）努力工作被視為一種責任，也是一種道德義務；應該合理的並以嚴密的計算和和平的方式獲得預期利潤。簡單的獲利慾望，對贏利、金錢的追求，本身與資本主義並不相干，「倒不如說，資本主義更多地是對這種非理性慾望的一種抑制或至少是一種理性的緩解」。[37]作為理性的人應是理性地、有計劃地、持續地追求預期的利潤。
三、意思自治原則的限制及與相關民法原則的關系
綜上所述，意思自治原則作為民法的一項基本原則，其地位的凸現既是社會經濟發展的客觀需要，也是人類基本倫理要求在民法中的反映。法律對這一原則所作的種種限制則是為了更好地發揮意思自治的積極作用，抑制其消極利益，並最終實現個人利益和社會利益之間的平衡。正確利用意思自治原則不但可以培養出市民社會觀念，而且可以真正實現從「政治人」向「經濟人」和「倫理人」的轉變，並切實實現人的自由和對人自身價值的升華。
Ⅱ 合同法簡答題
1、根據《合同法》第 94 條的規定，單方當事人行使合同法定解除權的情形有下列 五種： （1）因不可抗力不能實現合同目的的。不可抗力是指不能預見、不能避免、不 能克服的客觀現象。 不可抗力事件的發生， 只有其致使合同目的完全不能實現時， 則任何一方當事人均享有合同解除權。 （2）因拒絕履行主要債務不能實現合同目的的。這是指在履行期限屆滿之前， 當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。對於這種情況，另 一方可不進行履行催告，徑直行使解除權。 （3）因遲延履行主要債務致使不能實現合同目的的。債務人無正當理由，若對 於未約定履行期限，在債權人催告後仍未履行的，債權人便可享有合同解除權； 若在合同履行期間屆滿，仍未履行合同主要債務，則債權人可不進行催告即享有 解除權。 （4）因遲延履行或有其他違約情形不能實現合同目的的。致使合同目的無法實 現的違約形態有多種，包括遲延履行、不完全履行，以及履行地點不符合合同約 定等。在此情況下，債權人可不經催告而直接解除合同。 （5）法律規定的其他解除情形。這是一個概括性的規定，當以上情形都沒有出 現，而法律規定其他情形合同也應該解除時，合同就解除。這實際為將來法律的 發展留足了空間，同時也防止法律出現漏洞
2、根據有關法律、法規，下列物品不能作為借款合同的抵押物： 1、歸國家所有的土地、礦藏等自然資源； 2、集體福利設施； 3、所有權有爭議的財產； 4、不能強制執行、處分的財產； 5、依法已被查封、扣押的財產； 6、已被人民法院採取了財產保全措施的財產。
Ⅲ 意思自治的概念介紹
對於意思自治，不同的學者有不同的認識和理解。
有的學者認為意思自治原則是指民事主體在進行民事活動時意志獨立，自由和行為自主，即民事主體在從事民事活動時，以自己的真實意思來充分表達自己的意願，根據自己的意願來設立，變更和終止民事法律關系。
有的學者則認為意思自治原則之核心是合同自由原則。其指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關，組織和個人不得非法干涉。
德國學者將意思自治稱為「私法自治」,他們認為意思自治乃法律制度賦予並確保每個人都具有在一定的范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性。
第一種認識主要是從行為主體之意思出發，強調表意人表意的充分，完整無瑕疵；第二種理解與第三種理解有共通之處，既已一定范圍內自由之限制，但其又有區別。區別在於，第二種認識強調行為人在一定范圍內之完全自由。第三種認識只是將這種自由視為一種合意之可能性。
意思自治原則在我國現行法律上的體現，首先是民法通則第四條：民事活動應當遵循自願原則；其次是合同法第四條：當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。再次，在民通與各民事基本法中，法律對於意思自治原則也從不同之角度進行為規定，進而形成了民法的這一基本理念與原則。
意思自治原則的存在與實現，以平等原則的存在和實現為前提，並由此派生出新的民法的基本原則。在民法原則的體系中，最為首要的是私權神聖原則，正因為每一個民事主體的私權神聖，才致使他們在交往過程中具有平等主體地位。而正是由於主體地位平等，才有不同民事主體在意志上的獨立，任何一方當事人才不受他方意志支配，才能實現意思自治。
隨著私權神聖和意思自治的超度發展，給社會結構與體系帶來了諸多不利因素。由此人們以交易行為中的誠實信用，合乎公序良俗與禁止權利濫用之新型民法原則對私權神聖與意思自治加以限制。從而使整個民法原則之體系內部達到了一種權利制衡之理想狀態，共同支撐與構建民法理論之龐雜體系。
Ⅳ 合同法和物權法的區別
1、物權具有強烈的排抄他性，能夠對抗第三人（例如物權人可以行使追擊權，而債權人不能向第三人追奪），物權具有優先權。
2、原則不同。合同法實行「意思自治」原則，物權法則是「物權法定」原則。
3、調整范圍對象不同。合同法是債權關系；物權法是物權關系。
4、目的不同。合同法是調整流動性的財產關系，物權法是調整靜態的財產關系。
5、相對性關系不同。合同法調整相對性的法律關系，物權法是絕對性的法律關系。
(4)合同法與意思自治擴展閱讀：
合同的法律特徵
1、合同是雙方的法律行為。即需要兩個或兩個以上的當事人互為意思表示（意思表示就是將能夠發生民事法律效果的意思表現於外部的行為）。
2、雙方當事人意思表示須達成協議，即意思表示要一致。
3、合同系以發生、變更、終止民事法律關系為目的。
4、合同是當事人在符合法律規范要求條件下而達成的協議，故應為合法行為。
合同一經成立即具有法律效力，在雙方當事人之間就發生了權利、義務關系；或者使原有的民事法律關系發生變更或消滅。當事人一方或雙方未按合同履行義務，就要依照合同或法律承擔違約責任。
Ⅳ 意思自治原則它主要是指應當尊重合同當事人的自主意思是對還是錯
你好！對抄。意思自治原則是民法襲的基本原則之一，也是合同法的一項基本原則。意思自治又叫合同自願或契約自由原則，就是指在不違反法律和社會公共利益的前提下，當事人享有充分的合同自由，合同能完全體現當事人自己的意志，任何單位和個人不得非法干涉。
《中華人民共和國合同法》第四條規定：「當事人依法享有自願訂立合同的權利。任何單位和個人不得非法干預。」該條即是意思自治原則的條文化。
Ⅵ 中國合同法具體運用當事人意思自治原則的特點
成立合同要件中有一項就是雙方當事人要出於自己真實的意思表示，否則可能會導回致無限或被撤銷。這一原則答貫穿於合同法的始終，只要不違反法律規定，出於自己的真實意思表示，當事人可以約定相關權利義務，也可以放棄自己的權利或者義務，包括實體的和程序的實體義務。
Ⅶ 什麼是意思自治
是指在民事活動中，民事主體的意志是獨立的、自由的，不受國家權力和其他當事人的非法干預。也就是說民事主體在沒有非法的外力強迫的情況下，完全根據自己的主觀判斷來決定民事法律關系的設立、變更和終止。
意思自治原則是確定合同准據法的最普遍的原則。這一原則來源於16世紀法國的理查世·杜摩蘭的意思自治說。他主張契約應適用當事人自己選擇的習慣，法院也應推定當事人意欲適用什麼習慣於契約的實質要件和效力。
(7)合同法與意思自治擴展閱讀
對意思自治原則的一般限制：
（1）、法律性質上的限制
當事人只能選擇有關國家的任意法，促不能避開應該適用的有關國家的強行法；被選擇的法律是實體法，而不是沖突法。
（2）、當事人主觀意念上的限制
當事人的選擇必須是善意和合法。
（3）、選擇主體上的限制
為保護弱者一方當事人的利益，而不適用強者一方所選擇的法律。
（4）、國內的公共秩序上的限制
選擇的法律不能同國內的公共秩序相抵觸。
關於如何解釋意思自治存在幾種對立的主張：
①、依據當事人選擇有無限制分為無限的意思自治和有限的意思自治。前者是當事人可以選擇任一國法律；後者是當事人只能在規定的幾個國家中選擇一國法律或者只能選擇與當事人或契約有聯系的國家法律。
②、依據是否允許法院推定當事人選擇法律的意思分為明示的意思自治和默示的意思自治。前者是在契約中訂立了明確的法律選擇條款或用口頭明確表示選擇法律的意思。後者是當事人沒有作出明示的法律選擇，法院在處理爭議時往往根據跡象或從契約的字里行間推定當事人選擇法律的意思。
③、依據是否可將契約分割成幾部分分別選擇准據法，分為可分割選擇的意思自治和不可分割選擇的意思自治。前者是可以將契約分割成幾個部分，分別選擇其適用的准據法。後者是只准許把契約看成一個整體，選擇一個准據法適用契約的各方面。
Ⅷ 《勞動合同法》在保護勞動權益的同時違背了合同應有的意思自治原則嗎
不矛盾。各種法律體現了不同的國家干預力。是很正常的事情，也是法律體系應有的體現。
Ⅸ 合同法問題
新合同法中的合同自由原則
關鍵詞: 合同自由原則/確立/限制/重塑
內容提要: 合同自由原則是合同法的精神內核和實踐綱領。雖然伴隨著資本主義市場經濟的高度發展,合同自由原則不斷受到限制,但並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位；我國新合同法盡管對合同自由原則未加以明文規定,但從合同法的立法指導思想和整體內容來看卻始終貫徹了合同自由的精神和理念,而且,我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的現代合同自由原則。
一、合同自由原則的產生及其在兩大法系的確立
合同自由原則的產生是和私有制社會商品經濟的出現有其內在的必然聯系的,而這一原則在兩大法系主要國家的確立則是私有制社會發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的反映。作為商品生產者社會的第一個世界性法律———羅馬法,已孕育了契約自由的萌芽。在優士丁尼《民法大全》有關諾成契約（Contractus Consensu） 的規定中已基本上包含了現代契約自由的思想。[1]在諾成契約中,當時並不注重契約的形式,而只注重當事人之間的合意,因為它決定著契約的成立和生效。事實上,這一觀念「孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決於當事人的意志,契約之債的效力來源於當事人的合意。這一原理被後世概括為契約法的一項基本原則———契約自由。」[2]盡管如此,由於歷史條件的限制,羅馬法並沒有真正形成完備的契約自由原則。
通說認為,合同自由原則在法律上的完備形式定位於18 —19 世紀,因為此時合同自由原則開始具備了其所需要的理論基礎。[3]一方面,從理性哲學的層面來分析,合同自由首先建立在美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》所推崇的人權觀念之上。一切人生而平等,人們對財產、自由和生存有著不可否認的自然權利,社會應最大限度地承認個人的權利,應當承認人所具有的自由是與生俱來的。因此合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現。為強調個人天賦權利與公共權力的抗衡,資產階級法學家特別強調公法與私法的區別,私法主體平等,權利義務設定自由而不受公法的干涉等。正是在這一資本主義制度下,合同自由才能實現,也才能作為一項基本的原則上升到法律的高度。而在封建專制制度下,身份性的法律本身就與契約平等的觀念水火不融,所以在古代羅馬時代,契約自由在很大程度上是作為羅馬法的一種理想而存在,因為要在皇帝和臣民、貴族與平民的等級社會中,真正實現合同自由,羅馬帝國就不會有斯巴達克斯的起義,羅馬法也就不會出現歷史的斷層,故封建專制制度不可能將合同自由作為普遍的法律原則。另一方面,從其經濟基礎的角度來探究,合同自由直接反映了自由經濟的要求。如果說,理性哲學的理論為合同自由原則的形成提供了精神指導的話,那麼自由經濟的理論則為合同自由原則的產生提供了最合適的土壤、最充分的條件。自由經濟的基本理念,即允許人們依照自己的意願交換相互的財產或服務。從法律的角度來看,即允許人們依照自己的意願訂立合同。在他們看來,以這種理念建立__起來的人們之間的相互關系,最為公平,於社會亦最為有利。同時,根據自由經濟理論,每個人在平等基礎上進行的競爭,既可以使個人利益得到滿足,又可以促進社會的繁榮。即是說,在依照自己的意願自由地追求個人利益的同時,客觀上也在不自覺地為社會服務。因此,自由經濟理論為合同自由原則提供了經濟理論的根據。
公允地說,上述理論對合同自由原則的形成的確起到了一定的作用。但合同自由原則在近代合同法中成為一項基本原則,則是資本主義市場經濟不斷發展的產物。自原始積累以來,資本主義市場經濟得到了充分的發展,勞動力成為自由交換的商品,各種產品無限制地進入市場進行流通,財富的證券化擴大了交易的范圍,國際貿易的發展和世界市場的建立也拓寬了契約自由的范圍。凡此種種,都為契約自由觀念提供了生長的土壤。[4]為此,大陸法系和英美法系各主要國家都相繼確立了合同自由原則。通說認為,合同自由最早作為一項基本原則確立於19 世紀初的法國民法典。但法國合同法問題研究專家尹田先生認為,在法國,合同自由原則的闡釋從來都是僅僅存在於法學理論之中,法國民法典對之並未予以明文規定,只是暗示性地規定了這一原則。如該民法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」即是說,在不涉及公共秩序和善良風俗的前提下,當事人有權自願簽訂合同。該法典第1134 條規定:「依法成立的合同,對於締約當事人雙方具有相當於法律的效力。」將當事人的特別約定置於與來源於公共權力的法律同等的地位,賦予當事人的意志以強制力,顯而易見,該法典已確認了合同自由原則。事實也正是如此,在當時的法國,合同自由原則確是民法規范具體適用於法國商品經濟社會的准確表現,作為對合同關系有關法律准則的一種高度概括,合同自由原則包含了一種最為普遍適用的理論,是對各種具體的合同法律現象和問題所作的最科學的解釋,對於法國的司法實踐產生過極為重要的指導作用。在德國,1900 年德國民法典的實施標志著以意思自治和合同自由為中心的抽象的合同理論的最終完成。這一理論以意志自由為基礎,通過人類理性達到法的歷史與現實的融合,從而使私法自治的邏輯成為契約法的基本邏輯。德國民法典雖沒有像法國民法典那樣「暗示性」地規定合同自由原則,但卻處處體現出合同自由的底蘊。其總則編和債權編中的規定,大多數都是任意性的,而不是強制性的,這一事實又促使這種自由得到了強化。德國大多數學者都比較一致地認為,合同法一個最主要、最基本的原則就是合同自由原則。「契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。」[5]魏瑪憲法第152條第1 款也特別規定:「在經濟關系方面,依法實行契約自由原則。」在沒有法典化傳統的英美法系,雖然沒有像大陸法系國家一樣以法典明示、暗示契約自由,但自由權利為天賦人權,這不僅是政治權利,而且也表現為私法上的權利。尤其是19 世紀當亞當·斯密的自由放任經濟學和亨利·梅因的「從身份到契約」的法史觀奇妙地結合起來,加之受大陸法系概念法學的影響,從而營造出了英美法繫上的自由主義契約論。在這個契約論中,「任何人都有權和任何人締結他們所想要的契約,他們也有權選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。」[6]到了19 世紀晚期,法學家認為,契約自由是一種基本的自然權利,契約自由也是推動社會發展的一種主要工具,是永恆和絕對的,甚至於契約自由已被明確地包括在憲法保護的自由之中。美國最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中,首次宣布:契約自由是一種基本的憲法權利,憲法第14 條修正案所提到的「自由」包括了公民締結所有能夠成為適當的、必需的和必不可少的契約的權利。為此表達的契約自由原則支配了全部法律。因此,契約自由作為法律制度的出發點和歸宿,是19 世紀美國法的主要特徵。[7]合同自由原則在兩大法系各主要國家的相繼確立,標志著合同自由原則已成為近代西方合同法的核心和精髓。
二、合同自由原則的限制及其在現代合同法上的地位
按照傳統合同法學理論,合同自由原則一方面意味著當事人享有絕對的意思自由,另一方面還意味著當事人的意思自治具有不受其他法律法規限制的效力,合同自由原則主張完全的、絕對的自由。其實,強調合同自由原則. 並非法律的一切規則都可以被當事人所排斥。合同自由原則在法律上也從未被絕對化,即使在1804 年,當對意思表示的哲理上的論證被適用於法國民法典時,也不能不受到諸多限制。如前已述,該法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」自由不可能毫無限制。任何人在獲得某種利益的同時,都有可能被強制接受某種義務。法律的目的不僅在於保障個人的自由,而且更重要的是保障個人利益和個人利益的協調、個人利益與社會利益的和諧。此外,合同自由原則還必然意味著確認符合法定條件的合意勢必產生法律上的拘束力。這就是合同自由的本質之所在。
著名法學家梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸結為形式正義向實質正義的轉變、個人本位向社會本位的轉變。這種轉變在合同法上反映得尤為典型。進入20 世紀以來,已發生了深刻變化的社會經濟生活條件,迫使20 世紀的立法者、學者、教授、法官等正視當事人之間經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義觀念而__追求實質正義、兼顧個人本位實現社會本位。而對實質正義、社會本位的追求,必然要求對合同自由從立法和司法上進行必要的規制。在法國,「強制性」合同的大量出現,形式主義的悄然「復興」,附合合同理論的深刻影響,以及保護消費者利益立法運動的蓬勃發展,表明在法國現代社會中,合同自由已不再被刻板遵守,合同自由原則受到了嚴格限制。[8]在德國,合同自由原則從民法典頒布時起就受到了適當的限制:不得違背法律、不得違反善良風俗及不得違反誠信原則等。[9]在英國,該原則同樣也受到默示條款（如1979 年的貨物買賣法、1982 年和1994 年的貨物及服務提供法均規定一些合同必須包含某些默示條款,以便維護社會公正,保護消費者的權益） 、不公正條件（如1977 年的不公正合同條款法和1994 年的消費者合同不公正條款規則規定如果協議中存在不公正條款或免責條款,法律可以限制這些條款的效力） ,以及合同形式要求等限制。[10]在美國,眾所周知,合同法重述和美國統一商法典都是合同自由的產物,但二者都對合同自由進行了某種程度的限制。如第二次合同法重述第90 條規定:在一方當事人依賴對方當事人允諾的情況下,即使不存在合同,合同責任仍可以產生。美國統一商法典第2 —302 條規定,可以拒絕不合理或不公平的合同。[11]
英國法學教授、牛津大學聖約翰協會會員P·S·阿蒂亞在其《合同法概論》一書中指出:「自由放任主義學說作為一種政治力量已經黯然失色了,這標志著人們已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被認為是一種消極的,其主要作用僅是執行當事人經選擇而達成的協議的一種工具。現在的趨勢是把合同看作達到公平的一種積極的工具。」[12]接著,他又深邃地分析道:「今天,人們一般認為:對契約自由的干預常常是無可非議的,即使從純粹的經濟理由上看,也是如此」,「對契約自由的合法干預並非是要破壞這種自由市場,而是要支持這種自由市場。當然,對契約自由的合法干涉,並不總是用來調整強者與弱者之間的平衡。例如,為各種經濟目的,如控制通貨膨脹而制定的立法現在並不罕見,這些立法對限制契約自由也起了很好的作用。」[13]有學者驚呼,對合同自由限制意味著合同自由的衰落。其實,對合同自由必要的限制並不是合同自由原則的衰落,而是對合同自由原則真實內涵的恢復和匡正。我們應清醒地認識到,在現代社會中,對合同自由的絕對放任,就會使合同自由背離其內核———實質正義,甚至對實質正義造成侵害；而對合同自由的過度干預,就有可能縮小私法自治的空間,侵害私人權利。因此,科學的態度是,一方面我們應承認私法自治和合同自由,另一方面又要防止權利濫用造成事實上的不公正。因此,對合同自由進行限制從根本上說只是為了彌補合同自由的不足,發揮合同自由之法律真義,當事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件,是合同最根本、最富有活力的因素。進一步說來,意思自治不再像當初一樣,表現為當事人所當然享有的一種自願、獨立地創設權利和權力,而只是表現為一種由法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提之下,確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規定的范圍內,以「自治的方式,掌握和運用自己的各種權利。」[14]更何況,20 世紀70 年代以來,西方發達國家出現的嚴重的經濟不景氣,使凱恩斯的國家干預主義重又陷入危機,新的經濟自由主義開始復興,合同自由原則再次得到了重視。正如經濟領域內各國逐漸奉行以市場經濟體制為主以國家干預為輔的政策一樣,各國又逐漸採用以合同自由為原則以法律限制為輔助的主張。眾所周知,由世界主要的法律及社會經濟制度之代表者組成的專家小組起草制定的《國際商事合同通則》第1. 1 條就明確規定:「當事人有權自由訂立合同並確定合同的內容」,該通則第3. 2 條又規定:「合同僅由雙方的協議訂立、修改或終止,除此之外別無其他要求。」代表大陸法系和英美法系權威學者經過充分的斟酌權衡之後所達成的共識的《歐洲合同法原則》第1 :102 條關於合同自由中也規定:（一） 當事人可以自由締結合同並決定其內容,但要符合誠實信用和公平交易,以及由本原則確立的強制性規則。（二） 當事人可以排除本原則的適用或者背離或變更其效力,除非本原則另有規定。合同法的立法實踐表明合同自由原則仍然具有強大的生命力。因此,對合同自由原則作出必要的適當的限制,並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位。
三、我國新合同法關於合同自由原則規制的新思考
我國合同立法是否明確確立了合同自由原則,法學界歷來存在爭議。我國建立社會主義制度後,出於對經濟實行過多的干預和指令性計劃管理,從而在合同法律制度中,很長一段時間強調以計劃為基本原則,合同自由原則甚至被看作資產階級民法理論而橫加批判。改革開放後出台的經濟合同法第5 條規定:「訂立經濟合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干預。」客觀地說,這一規定某種程度上體現了合同當事人的「意思自治」、「自願」,這是歷史性的進步,但由於社會經濟條件的限制,該法不僅沒有明文規定合同自由原則,即使對自願原則也沒有明文表述,甚至還將遵守國家政策和計劃的要求作為經濟合同的一項基本原則,特別強調合同的__訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃和國家政策,並鄭重確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。1993 年修改經濟合同法時,盡管摒棄了一些計劃經濟的成份,但對該條文規定保留不動未加修改。倒是1986 年頒布的《民法通則》把自願原則明確規定為民法的一項基本原則。該法第4 條規定:「民法活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。」訂立合同是典型的民事活動,自然也應遵循這一原則。
在一定意義上,合同自由原則是合同法的靈魂,離開了合同自由,合同法也就難以成其為「合同法」。然而長期以來,由於經濟體制和意識形態等因素的影響,合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認識和對待。在新合同法的起草過程中,法學界對合同法明確合同自由原則普遍持贊同態度,但未獲有關方面認可,以至於1999 年頒布的《合同法》很明顯是以《民法通則》的規定為基礎,直接從原《經濟合同法》第5 條規定的內容中引申出了合同自願原則。新《合同法》第4 條規定:「當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。」由此,有學者認為:新合同法規定了契約自由的原則,並使其貫徹於整個法律,規定了較多的任意性規范。[15] 「自願原則（通說為合同自由原則） 是合同本質的體現」。[16] 「統一合同法拋棄了反映計劃經濟體制本質特徵的經濟合同概念,明文規定以保護當事人合法權益為立法目的,規定反映市場經濟本質特徵的合同自由原則、公平原則和誠實信用原則。不規定合同管理、合同管理機關和合同管理機關對合同的監督,不規定行政制裁措施,符合了市場經濟的本質特徵。」[17]也有的學者持相反觀點,認為,新合同法未能規定自由原則,而是照搬《民法通則》,將合同自由表述為「自願」,而且還將其適用范圍限定於合同訂立。似乎除合同訂立需要「自願」或「自由」外,合同的變更或解除就不需要「自願」或「自由」。[18]
認真研讀新合同法,我們以為,應系統地而不是零碎地,深入地而不是表面地,開放地而不是封閉地對新合同法合同自由原則進行思考。
（一） 合同自由與合同自願。一般說來,認為新合同法已明確規定了合同自由原則的,是將合同自願與合同自由劃等號的。從他們對合同自願的內涵的界定及本質的闡述上已清楚地說明了這一點。[19]誠然,合同自願原則源於合同自由原則,在其內涵上有交叉的情形。但二者還是有明顯地區別的。一方面,二者在內容上不可相互混淆。通說,合同自由可以歸納為締約自由、相對人自由、內容自由、方式自由及變更、解除或終止自由等五個方面；而從新合同法關於合同自願原則的規定來看,主要是指當事人訂立合同的自願,大體相當於當事人締約自由這一含義或再稍寬一些。另一方面,二者所體現的精神不可同日而語,合同自願原則是有計劃商品經濟條件下的產物,或殘留著計劃體制的思想影響和烙印,其目的和結果都是在承認市場機制必要性的同時,又對市場機制的適用范圍給予限制；而合同自由原則是市場經濟的必然要求和直接的法律反映,合同自由的原則和制度是保證市場運行的最基本條件。合同自由原則是市場經濟的法律原則,合同自願原則是計劃經濟向市場經濟過渡階段的法律原則,是折衷的、不徹底的合同自由,是合同自由原則在特定時期特定條件下的變態形式。[20]如前已述,我國建國以來特別是社會主義改造完成之後,長期實行計劃經濟,確立社會主義市場經濟體制改革的目標也只不過一、二十年時間。在整個社會中,私法自治、合同自由的觀念尚未完全確立。合同自由在社會經濟生活中不是過度,而是猶顯不足。現實迫切需要用立法的手段來鞏固改革成果,來強化合同自由的市場經濟法律觀念。我們的現狀既不象1804 年制定法國民法典時的法國,個人主義、私法自治的思想風靡一時；也不像1896 年德國民法典頒布時市場經濟和合同自由的觀念已深入人心。如果說在他們的法律中不明確規定「合同自由」,同樣意味著法律堅持了合同自由原則,那麼我們今天的情形卻完全不同,在我國逐步建立和發展社會主義市場經濟體制的過程中,迫切需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。然而令人十分遺憾的是,新合同法未能將法學界這一共識加以採納,而代之以合同自願原則,這不能不說是一個非常嚴重的局限。如此說來,新合同法是否完全拋棄了合同自由原則呢？
（二） 合同自由原則仍然是新合同法的精神。從合同法的指導思想、起草過程和新合同法整體內容來看,始終貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。其一、更新合同觀念,最大限度地擺脫了計劃原則的影響。新合同法結束了合同立法三足鼎立的局面,統一為民事合同,強調「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」,從而為合同自由原則在合同法中的貫徹確立了前提條件。新合同法還重申,合同當事人一方不得將自己意志強加於另一方,任何單位和個人不得非法干預當事人訂立合同。這也就充分體現了合同自由原則。其二、健全了關於合同自由的一系列合同法律制度。第一、新合同法第一次在新中國合同立法中較為系統地規范了要約和承諾制度。當事人訂立合同必須採取要約和承諾方式,要約是希望和他人訂立合同的意思表示,承諾是受要約人同意要約的意思表示。一方面,這一締約制度中的「意思表示」本身已包含了當事人的自由意志,充分體現了私法自治、合__同自由原則；另一方面,要約和承諾所具有的嚴格的程序性,亦為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。第二、確立了合同當事人締約方式的自由。合同法第10 條的規定表明當事人訂立合同,可以是書面形式,也可以是口頭形式和其他形式。第三、明確了當事人確定合同內容的自由。合同法第12 條拋棄了經濟合同法中關於合同內容的具有強制性的「主要條款」制度,合同的內容由當事人約定,法律列舉的條款是合同一般包括的條款,欠缺某一條款並不一定導致合同的當然無效。第四、規定了履行中的合同自由。新合同法第60 條規定:「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」而並非按照法律的強制規定或計劃指令來履行。更為重要的是,新合同法在充分借鑒發達國家和地區成功的立法經驗和有益的判例學說之基礎上,於第64、65 條分別指出當事人還可以約定由債務人向第三人履行債務或約定由第三人向債權人履行債務。第五、肯定了當事人變更、轉讓、終止合同的自由。合同法第77 條明文規定:「當事人協商一致,可以變更合同。」合同法第80 —90 條還規定當事人可以依法自由轉讓合同。當事人雙方的合意不僅可以產生合同效力,也可以變更、轉讓合同效力,還可以協商一致解除合同效力。該法第93 條規定:「當事人協商一致可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。」第六、擴張了合同責任制度中的合同自由。如當事人一方違約後,另一方可以自由選擇違約責任承擔的方式；在解決合同爭議時也可以任意選擇協商、調解、仲裁或訴訟中的任何一種解決方式。尤其重要是,當事人還可以自由放棄自己的救濟權。此外,新合同法中的合同自由原則還大量的體現在任意性規范的法律屬性中。新合同法從合同的成立、內容、效力到合同的履行、變更、轉讓、終止及合同責任等各個領域以及分則中買賣等各類合同,都廣泛規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的「, 按照其約定」的條款,充分體現了當事人意思自治優先的原則。
（三） 我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的合同自由原則。應當特別指出的是,我國正處在「從身份到契約」的發展階段,但我們所享有的契約自由卻與梅因得出這個論斷時的契約自由有極大差別,是受到規制的契約自由。[21] 合同自由原則的確立,賦予了商品生產者和經營者充分自主和意志自由,極大地激發了合同關系當事人的主動性、積極性和創造性,為民事主體個人能力之發揮拓展了廣闊的空間。但由於人性自身的脆弱和對私利的無限追求,特別是我國尚處在市場經濟體制建立和不斷完善的過程中,各種現代社會交易關系極其復雜,無論法律多麼周全、合同多麼嚴密,只要當事人心存惡意,總能找到規避的方法。嚴格意義上說,合同及其法律效力是當事人的合意與上升為法律的國家意志的有機統一,合同自由歷來就不是絕對的、無限制的自由。正因為如此,新合同法通過借鑒參酌,對合同自由原則加以必要的限制,以實現實質正義、社會公平。該法第5 —7 條規定,當事人應當遵循公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則,並使之與合同自由原則並行不悖,相輔相成,共同構建了我國合同立法、執法、司法和守法所遵循的基本原則,從根本上為推動我國社會主義市場經濟的全面健康發展提供了充分的法律保障。