法社會爾雅學法官自由裁量
隨著我國司法體制改革不斷深入，法官自由裁量權漸漸成為人們爭論不休的焦點之一。在我國，普通老百姓基於認識上的偏頗，並不認可法官享有自由裁量權，認為法官判案就應當「以事實為依據，以法律為准繩」進行裁判，非黑即白。不依照法律審判，隨心所欲，就是不公正的。傳統觀念如此，法院依據自由裁量權所作出的裁決便不能產生應有的權威，老百姓並不認可這樣的裁決是公平公正的，尤其是當法官自由裁量權被普遍濫用的時候，更是如此。然而，從法的運行規律看，法官自由裁量權是與法共存的，也就是說，法官在審判案件的過程中不可能不運用自由裁量權。正如「法官絕對不可以改變法律織物的紡織材料，但他可以也應當把法律的皺褶撫平。」 而要把法律的皺褶撫平實際上就是一個法官為追求正義而行使自由裁量權的過程。故法官自由裁量權存在和發展有重要的價值。
一、法官自由裁量權的概念、特徵
依《牛津法律大辭典》所謂自由裁量權，指（法官）酌情作出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使之。[2]法官自由裁量權，亦稱司法自由裁量權（當然，在我國，廣義的司法自由裁量權的主體還包括檢察機關），是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。
其基本特徵為：1.法官自由裁量權貫穿於法律適用或案件審理過程的始終。即始於對案件事實認定後法律的適用，終於對案件的審結（即判決的作出）；
2.法官自由裁量權由特定的主體——法官或審判組織來行使，主體具有特定性；
3.法官自由裁量權的行使，必須以事實認定正確為基礎和前提（即法官不能對事實進行亂認定，事實認定錯誤，可能導致法律適用的錯誤）；
4.法官行使自由裁量權「有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使」；
5.非經法定程序變更或撤消，法官自由裁量權一經作出，即具有強制執行的法律效力；
6.法官自由裁量權的行使必須正當、合法、合理，體現和維護社會公平與正義原則。因為「正義是人類一種最基本的價值理想」，「作為一種法價值對其它法價值具有優越性」，「法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸」。
二、我國法官自由裁量權的現狀
現代社會的發展，使得司法的范圍不斷擴大，法官自由裁量權存在於司法的全過程，具有普遍性和不可避免性[3]。司法審判包括發現認定事實、適用法律和作出裁判三個環節，每一個環節里都存在著自由裁量權的行使。如證據是否採信、無證據佐證的部分事實認定、情節嚴重的認定、如何承擔責任，如何定罪量刑等過程通常都需要通過一定的自由裁量來實現。
法官自由裁量權具有普遍性，也是不可避免的：
第一、是由社會事務、社會存在的復雜多變性決定的。法律用來調整社會關系，但社會關系紛繁復雜，而且日新月異，不斷變化，要使固定的法律明確、詳盡地規范所有變化的社會關系顯然是不可能的。
第二、是由人的認知能力的局限性決定的。人在制定法律的時候不可能對所有的關系都規定得周密、詳盡，也不可能對所有的事物都作出無誤的調整，因而在客觀上不得不留有一些餘地，有時候是故意為之，並不是水平問題或失誤所致。
第三、是實現個別正義和實質正義所決定的。司法追求的目的是公平、正義，但如果僅僅用一個簡單的條文去規范千差萬別的社會關系時，表面看來也許公正，但實際上不一定公平，從整個社會來看，可能實現了絕對公平，但對於個案來說不一定公平。比如，古話說「殺人償命、欠債還錢」，這句話流傳了幾千年，但考慮到殺人有很多種情況，包括故意殺人、過失殺人、正當防衛致人死亡、依法執行死刑殺人等如果統統套用「殺人償命」那就會更加不公平了。所以就要求具有一定的自由裁量權，具體情況具體分析，區分情況區別對待，以實現個別正義和個體公平。
三、理性正確對待法官自由裁量權
法官自由裁量權具有普遍性和不可避免性，但是，法官自由裁量權是一把雙刃劍，我們必須理性正確地對待法官自由裁量權，一方面要看到她的優越性，另一方面又要看到她的危害性。
法官自由裁量權的優越性表現在：1、司法自由裁量權是實現個別正義和實質正義的工具；2、是實現法律效果和社會效果相統一的方法；3、是克服我國經濟發展極不平衡造成司法標准不統一負面影響的重要手段；4、是提高法官司法能力、培養法官解放思想、開拓創新、科學發展的重要途徑。如果法律把任何事物都規定得很具體，法官就會成為一個適用法律的工匠，而不可能成為司法大師[4]，這顯然不適應現階段我國司法體制改革的要求。
法官自由裁量權的危害性表現在：1、可能造成法官濫用權力，使作出的解釋和裁判遠離法律的精神和目的；2、可能造成對同一類事實作出不同的裁判，出現「同罪而異罰」現象；3、可能成為個別法官消極判案、枉法裁判、破壞法律實施，甚至打擊報復的工具。
正是由於法官自由裁量權具有雙面性，所以必須對其進行適度的限制和規范：
（一）嚴格依法裁量。即行使自由裁量權要體現法的公正價值，切實做到有法必依，這既是對自由裁量權的約束和限制，也是對自由裁量權的引導和指導。古希臘思想家亞里士多德認為：「如果說具體法律規范在執行時可以根據情況加以改變的話，那麼法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執行。」嚴格依法裁量要求法官在具體案件中必須依據已有的證據法規則審查和運用證據，從而認定案件事實；必須正確、全面地理解和適用法律，依據已有的法律原則對此作出評價，並在此基礎上依法作出公正、公平的裁判。如果違背了法律的指引，法官任意的裁量便成為濫用權力。如果法官不能從法律精神的基本要求出發，片面、機械地適用法律，必然導致裁判的錯誤。
（二）其目的是為了實現公平正義。也就是《牛津法律大辭典》里所謂的「這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。」具體地就是要求法官行使自由裁量權必須堅持程序公正與實體公正相統一、審判的法律效果和社會效果相統一。程序是實現正義的必由之路，是實體公正的前提和基礎。忽視程序公正的獨立價值，將難以保證實體公正；反之，如果只注重程序公正，忽視實體公正，將會導致更大更多的不公正。因此，法官在行使自由裁量權時，必須堅持程序公正與實體公正並重。法律效果是審判工作的立足點，是社會效果的前提條件。社會效果則是審判工作的出發點和歸宿，是法律效果的集中體現。所以，法官行使自由裁量權既應追求法律效果，又應追求社會效果。
（三）必須是在特定情勢下對正義和合理的事物行使衡平權。這是設定自由裁量權的價值目標。這里要注意把握四個問題，第一是必須在特定情勢下才能行使自由裁量權，沒有特定情勢這個條件，法官不能行使自由裁量權，否則就是「向一般條款逃避」。第二是必須針對正義和合理的事物，如果不是正義的事物和合理的要求，就沒有必要行使自由裁量權來予以保護。第三是為了對正義和合理的事物行使衡平權，對正義和合理的事物如何進行保護，需要法官行使自由裁量權來衡平各方當事人的利益，也就是說其目的是為了實現公平正義。第四是對該正義和合理的事物衡平各方當事人的利益沒有法律的具體規定，只能由法官行使自由裁量權來實現。
（四）依據合乎情理原則裁量。所謂情理即社會公平正義的價值觀，指事物的客觀規律和多數人關於公平合理的社會共識。這種價值觀表現為一定時代的社會結構所決定的並被普遍接受的某些正義觀念。合乎情理就是指「不任性、不個人化和不（狹義上的）政治化」。[5]法院在實施法律過程中應給大眾合理的正義期待，法官行使自由裁量權不僅應讓大眾知道他們是在主持正義，而且更重要的是讓大眾知道並能合理地期待他們會主持正義，會就爭議的事項作出合理的裁決。
2. 論法官的自由裁量權
一、法官自由裁量權的概念與特徵
所謂自由裁量權，是指法官在訴訟過程中，在正確認定事實和適用法律的基礎上，為求得社會的公平與正義，充分有效地發揮自己主觀能動作用，獨立、正確地處理各類案件的一種權力。其基本特徵如下：
1、自由裁量權貫穿於訴訟過程的始終，它始於案件的受理，終於裁判的作出。
2、自由裁量權行使主體的特定性。其主體主要是審判組織，即獨任庭、合議庭和審判委員會。 3、自由裁量權一經作出，非經法定程序變更或撤銷，即具有強制執行的法律效力。自由裁量的內容體現了國家的意志，當然的具有法定效力。
4、自由裁量權的行使必須正當合理。判斷自由裁量權行使的正當合理性，以符合社會公平、正義的要求為標准。
二、自由裁量權的內容。
1、適用實體法上的自由裁量權我國現行法律規范數量眾多，許多法律存在交叉和競合的現象，還有些法律之間存在矛盾和不協調之處。即使是某一具體法律，也往往存在許多原則性的規定及一定的適用幅度。這些都為法官適用實體法的自由裁量權提供了廣闊的生存空間。
2、適用程序法上的自由裁量權。由於程序法規范並非都是具體的、操作性強的規范，因此在適用程序法規范時，自由裁量不可避免。
3、審查判斷證據、認定案件事實上的自由裁量權。法官在查清案件過程中具有自由裁量權。查清案件的事實情況，是正確適用法律的前提。就司法實務而言，查清案件事實的關鍵在於審查判斷證據，也正是對證據進行分析研究，鑒別真偽，並判斷其是否確實充分，確定其證明效力，從而對案件事實作出結論。法官在審查判斷證據時可以行使自由裁量權，其表現就是自由心證制度，即證據的證明力由法官自由判斷。事實上，法官在認定事實時不可避免地需要司法能動性，需要自由裁量的權力。
三、自由裁量權存在的必要性。
在現代社會，法官不可能以有限的法條去處理無窮之社會事務，故法律允許法官自由裁量確有必要。其必要性體現在如下幾點：
1、法律具有滯後性和發展性，歷史上不存在一成不變的完美法律。法律總是對既村社會現象的反映，但社會的不斷發展又決定了新的法律關系不會因為沒有相應的法律規范而不產生。所以只有允許自由裁量權的存在，才可以對現有法律的適用進行必要且適當的補充，並為以後法律的制定和完善創造條件，打下基礎。
2、抽象性的規范與具體案件的適用之間的矛盾決定了法官在斷案時行使自由裁量權的必要性。 3、由於法官個人業務能力、職業道德水準和社會閱歷不同，導致對同一法條理解上的差異和對同一事實價值評價上的區別。這種個性特徵出現在訴訟過程中必然表現為自由裁量。
4、眾多法律之間有時可能發生矛盾，存在相互抵觸的地方；有的法律可能為處理某一事實提供了多種選擇。若對法律的實質內容進行選擇就牽涉到法官的自由裁量權。
四、法官自由裁量權的合理控制
在現代司法中，絕對的自由裁量權不被各國所認可。法官的自由裁量權並不是一種漫無邊際的權力，也並非在任何情形下均無條件的發生，而只是一種相對自由權。這種相對的自由裁量權更多的表現為在對嚴格的規則進行漏洞補救以及含義明確的補充性規定。因此法官的自由裁量權應當被合理有效地控制，，筆者認為可採取以下措施；
1、制定細密、嚴謹、操作性強的實體法。通過不斷的完善立法，減小自由裁量的空間，從而合理控制自由裁量的行使。
2、建立健全和完善的訴訟保障制度，從程序上保證法官自由裁量的內容符合社會公平正義的要求。
3、制定科學嚴密的證據規則，合理控製法官在審查判斷證據和認定案件事實上的隨意性和自由裁量權。
4、確保法官審判獨立。只有賦予法官獨立的審判地位，才能保證法官在審理案件過程中獨立思考、分析和判斷案件事實和適用法律，充分發揮其主觀能動性。
5、加快法官隊伍精英化的建設。法官代表國家行使審判職權，必須具備較高的法律專業技能。法官在辦案過程中，對具體法條的理解，應當從法理和立法者初衷角度出發，這樣才能保證自由裁量內容的合法性。
參考文獻
①（美）約翰•亨利•梅里曼：《大陸法系》（中譯本），西南政法學院1983年印。
②（英）丹寧勛爵：《法律的訓誡》（中譯本）群眾出版社。
③洪源《刑事判斷證據標准論》，現代出版社1992年版。
④陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正出版社1996年版
⑤（英）彼得•查德：《西方社會的法律價值》（中譯本），中國公安大學出版社1990年版
⑥《中國法學》1999年第五期《論司法獨立與媒體監督》。
⑦卞建林主編：《刑事訴訟法》，法律出版社1997年9月出版。
3. 法官自由裁量權是否具有法律效力
隨著我國司法體制改革不斷深入，法官自由裁量權漸漸成為人們爭論不休的焦點之一。在我國，普通老百姓基於認識上的偏頗，並不認可法官享有自由裁量權，認為法官判案就應當「以事實為依據，以法律為准繩」進行裁判，非黑即白。不依照法律審判，隨心所欲，就是不公正的。傳統觀念如此，法院依據自由裁量權所作出的裁決便不能產生應有的權威，老百姓並不認可這樣的裁決是公平公正的，尤其是當法官自由裁量權被普遍濫用的時候，更是如此。然而，從法的運行規律看，法官自由裁量權是與法共存的，也就是說，法官在審判案件的過程中不可能不運用自由裁量權。正如「法官絕對不可以改變法律織物的紡織材料，但他可以也應當把法律的皺褶撫平。」 而要把法律的皺褶撫平實際上就是一個法官為追求正義而行使自由裁量權的過程。故法官自由裁量權存在和發展有重要的價值。
一、法官自由裁量權的概念、特徵
依《牛津法律大辭典》所謂自由裁量權，指（法官）酌情作出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使之。[2]法官自由裁量權，亦稱司法自由裁量權（當然，在我國，廣義的司法自由裁量權的主體還包括檢察機關），是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。
其基本特徵為：1.法官自由裁量權貫穿於法律適用或案件審理過程的始終。即始於對案件事實認定後法律的適用，終於對案件的審結（即判決的作出）；
2.法官自由裁量權由特定的主體——法官或審判組織來行使，主體具有特定性；
3.法官自由裁量權的行使，必須以事實認定正確為基礎和前提（即法官不能對事實進行亂認定，事實認定錯誤，可能導致法律適用的錯誤）；
4.法官行使自由裁量權「有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使」；
5.非經法定程序變更或撤消，法官自由裁量權一經作出，即具有強制執行的法律效力；
6.法官自由裁量權的行使必須正當、合法、合理，體現和維護社會公平與正義原則。因為「正義是人類一種最基本的價值理想」，「作為一種法價值對其它法價值具有優越性」，「法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸」。
二、我國法官自由裁量權的現狀
現代社會的發展，使得司法的范圍不斷擴大，法官自由裁量權存在於司法的全過程，具有普遍性和不可避免性[3]。司法審判包括發現認定事實、適用法律和作出裁判三個環節，每一個環節里都存在著自由裁量權的行使。如證據是否採信、無證據佐證的部分事實認定、情節嚴重的認定、如何承擔責任，如何定罪量刑等過程通常都需要通過一定的自由裁量來實現。
法官自由裁量權具有普遍性，也是不可避免的：
第一、是由社會事務、社會存在的復雜多變性決定的。法律用來調整社會關系，但社會關系紛繁復雜，而且日新月異，不斷變化，要使固定的法律明確、詳盡地規范所有變化的社會關系顯然是不可能的。
第二、是由人的認知能力的局限性決定的。人在制定法律的時候不可能對所有的關系都規定得周密、詳盡，也不可能對所有的事物都作出無誤的調整，因而在客觀上不得不留有一些餘地，有時候是故意為之，並不是水平問題或失誤所致。
第三、是實現個別正義和實質正義所決定的。司法追求的目的是公平、正義，但如果僅僅用一個簡單的條文去規范千差萬別的社會關系時，表面看來也許公正，但實際上不一定公平，從整個社會來看，可能實現了絕對公平，但對於個案來說不一定公平。比如，古話說「殺人償命、欠債還錢」，這句話流傳了幾千年，但考慮到殺人有很多種情況，包括故意殺人、過失殺人、正當防衛致人死亡、依法執行死刑殺人等如果統統套用「殺人償命」那就會更加不公平了。所以就要求具有一定的自由裁量權，具體情況具體分析，區分情況區別對待，以實現個別正義和個體公平。
三、理性正確對待法官自由裁量權
法官自由裁量權具有普遍性和不可避免性，但是，法官自由裁量權是一把雙刃劍，我們必須理性正確地對待法官自由裁量權，一方面要看到她的優越性，另一方面又要看到她的危害性。
法官自由裁量權的優越性表現在：1、司法自由裁量權是實現個別正義和實質正義的工具；2、是實現法律效果和社會效果相統一的方法；3、是克服我國經濟發展極不平衡造成司法標准不統一負面影響的重要手段；4、是提高法官司法能力、培養法官解放思想、開拓創新、科學發展的重要途徑。如果法律把任何事物都規定得很具體，法官就會成為一個適用法律的工匠，而不可能成為司法大師[4]，這顯然不適應現階段我國司法體制改革的要求。
法官自由裁量權的危害性表現在：1、可能造成法官濫用權力，使作出的解釋和裁判遠離法律的精神和目的；2、可能造成對同一類事實作出不同的裁判，出現「同罪而異罰」現象；3、可能成為個別法官消極判案、枉法裁判、破壞法律實施，甚至打擊報復的工具。
正是由於法官自由裁量權具有雙面性，所以必須對其進行適度的限制和規范：
（一）嚴格依法裁量。即行使自由裁量權要體現法的公正價值，切實做到有法必依，這既是對自由裁量權的約束和限制，也是對自由裁量權的引導和指導。古希臘思想家亞里士多德認為：「如果說具體法律規范在執行時可以根據情況加以改變的話，那麼法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執行。」嚴格依法裁量要求法官在具體案件中必須依據已有的證據法規則審查和運用證據，從而認定案件事實；必須正確、全面地理解和適用法律，依據已有的法律原則對此作出評價，並在此基礎上依法作出公正、公平的裁判。如果違背了法律的指引，法官任意的裁量便成為濫用權力。如果法官不能從法律精神的基本要求出發，片面、機械地適用法律，必然導致裁判的錯誤。
（二）其目的是為了實現公平正義。也就是《牛津法律大辭典》里所謂的「這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。」具體地就是要求法官行使自由裁量權必須堅持程序公正與實體公正相統一、審判的法律效果和社會效果相統一。程序是實現正義的必由之路，是實體公正的前提和基礎。忽視程序公正的獨立價值，將難以保證實體公正；反之，如果只注重程序公正，忽視實體公正，將會導致更大更多的不公正。因此，法官在行使自由裁量權時，必須堅持程序公正與實體公正並重。法律效果是審判工作的立足點，是社會效果的前提條件。社會效果則是審判工作的出發點和歸宿，是法律效果的集中體現。所以，法官行使自由裁量權既應追求法律效果，又應追求社會效果。
（三）必須是在特定情勢下對正義和合理的事物行使衡平權。這是設定自由裁量權的價值目標。這里要注意把握四個問題，第一是必須在特定情勢下才能行使自由裁量權，沒有特定情勢這個條件，法官不能行使自由裁量權，否則就是「向一般條款逃避」。第二是必須針對正義和合理的事物，如果不是正義的事物和合理的要求，就沒有必要行使自由裁量權來予以保護。第三是為了對正義和合理的事物行使衡平權，對正義和合理的事物如何進行保護，需要法官行使自由裁量權來衡平各方當事人的利益，也就是說其目的是為了實現公平正義。第四是對該正義和合理的事物衡平各方當事人的利益沒有法律的具體規定，只能由法官行使自由裁量權來實現。
（四）依據合乎情理原則裁量。所謂情理即社會公平正義的價值觀，指事物的客觀規律和多數人關於公平合理的社會共識。這種價值觀表現為一定時代的社會結構所決定的並被普遍接受的某些正義觀念。合乎情理就是指「不任性、不個人化和不（狹義上的）政治化」。[5]法院在實施法律過程中應給大眾合理的正義期待，法官行使自由裁量權不僅應讓大眾知道他們是在主持正義，而且更重要的是讓大眾知道並能合理地期待他們會主持正義，會就爭議的事項作出合理的裁決。
4. 法官的自由裁量權能超越法律規定嗎
法官的自由裁量權，只能在法律規定的范圍或幅度內行駛。超過法律規定的范圍不屬於自由裁量權了，屬於枉法行為或違法裁量了。
5. 法官的自由裁量權是哪部法律賦予的
抄按實際情況，法官自由裁量權並沒有明文進行規定。
法官自由裁量權作為司法權的重要組成部分，無論是在客觀現實中還是在法學研究中，都是值得共同重視的法律問題。法官自由裁量權是指在疑難案件中，當法律空白、沖突時，法官依據案情和公平正義的要求，獨立判斷、權衡並作出合理決定的權力。現代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預期，人們開始困惑於法律的局限性。因此，作為法律局限性的補充和救濟，為實現實質正義，法官自由裁量權就為司法過程之必須。但是法官的個體特性及自由裁量權本身的權力特性決定了權力有被濫用的風險，因此，對法官自由裁量權的控制又必不可少。嚴格的規則與適當的自由裁量權相結合是實現實質正義的最好方式。
6. 求爾雅法社會學答案。
1.1
1.哪一流派不屬於社會法學在西方法理學的三大流派？（儒家）
2.哪一項不是法社會學的名稱？（社會學）
3.法社會學的研究對象。（法律與社會）
4.法社會學是一門研究法律與社會之間關系的學科。（對√）
5.法律現象只是法學的研究對象。（錯×）
1.2
1.下列哪一項不屬於法社會學的研究對象「例證」？《憲法》
2.埃爾文認為哪項不是法學家研究法律制度的特點？（從歷史的、哲學的等角度出發）
3.埃爾文認為社會學家研究法律制度不關心的是（書本上的法）
4.法學家意見的特點就是從法律觀點出發。（對√）
5.從多種角度來研究同樣的問題很有可能得到不同的結論。（對√）
1.3
1.布萊克認為法學模式的目標是（判決）
2.（弗里德曼）提出「內在的觀點」和「法律觀點」這兩種觀點。
3.那種人不是「內部的人」？（普通人）
4.布萊克認為社會學模式關注的焦點是規則而不是社會結構。（錯×）
5.人類學家在處理家庭糾紛時感興趣的可能是不同文化在處理這類問題中的差異。（對√）
1.4
1.不屬於「法律多元」表述的是（國家的法和政府的法）
2.拿類學家使用了國家法和非國家法的二元結構？（法人類學家）
3.《野蠻社會的犯罪和習慣》這本書是（馬林諾夫斯基）寫的
4.《法社會學研究的主題是法律的有限性和法律的受制性.（對√）
5.民間法僅僅是指習慣法。（錯×）
1.5
1.法律是「暴力的授權行使」是（霍貝爾）
2.拿一項不是原始與現代法的共同之處？（現代成熟的法律制度）
3.「第一類規則」和「第二類規則」是（哈特）
4.trobrander人服從這些「原始法」是因為畏懼法律的制裁。（錯×）
5.原始與現代法有原則的區別。（對√）
1.6
1.（格里費斯）從社會控制分工的角度對人類學家法的概念進行了整合。
2.「國家的法與非國家的法」的框架著眼點是（未開化的社會）
3.「政府的法與非政府的法」的框架的著眼點是（現代社會）
4.習慣的再制度化就是法律產生的過程（對√）
5.「暴力的授權行使」就是非法律與法律的分界點(錯×)
1.7
1.「正義與非正義」和「善和惡」是從那種觀點思考問題？（倫理觀點）
2.「私人政府的法」是（馬考利）的觀點
3.（圖博納）提出將法律多遠主義觀點帶入到法律全球化的研究當中
4.對於社會的同一個問題應該從不同的觀點不同的角度分析和看待（對√）
5.只有公共政府才能制定規則、解釋規則（錯×）
1.「正義與非正義」和「善和惡」是從那種觀點思考問題？（倫理觀點）
2.「私人政府的法」是（馬考利）的觀點
3.（圖博納）提出將法律多遠主義觀點帶入到法律全球化的研究當中
4.對於社會的同一個問題應該從不同的觀點不同的角度分析和看待（對√）
5.只有公共政府才能制定規則、解釋規則（錯×）
1.8
1.（弗蘭克）認為法官是憑感情而不是憑推理判決。
2（布萊克）認為「法是可變數。可增加可減少」
3.（社會）不是影響行為的因素
4.「全球法」就是民族國家的法和國際法（對√）
5.馬考利認為書本上的法按其效果排練可以分為：從來沒有執行的法、有時執行而有時又不執行的法、從來都執行的法（對√）
1.9
1.下列哪項不屬於中國習慣法？（國家法）
2「行動中的法」指的是（法的實際運行）
3.下列哪位不是西方經典法社會學創始人？（卡爾·馬克思）
4.中國古代的社會生活中。習慣法與國家法同時共存，構成一種二元或多元的結構。（對√）
5.法律是神聖的，在實際運作過程中法律不會發生任何變化（錯×）
1.10
1.杜爾克姆提出（社會一致性）
2.馬克斯韋伯的核心問題是（資本主義為什麼只產生於西方）
3.哪一項不是馬克斯韋伯提出的三種權威？（皇家權威）
4社會分工導致了古代和現代社會一致性的變化（對√）
5.結構功能法社會學是批判的左翼的理論（錯×）
1.11
1.沖突論法學社會主義的鼻祖是（馬克思）
2.中華人民共和國成立之後佔主導地位的法學是（馬克思主義法學）
3.馬克思主義法學的側重點是（法律與社會）
4.沖突論法社會主義認為社會和法律不是建立在沖突的基礎上，而是建立在共識的基礎上。（錯×）
5.馬克思主義法學在很大程度上屬於法社會學的研究范圍。（對√）
2.1
1.下列哪一項不是經驗研究方法？（純理論研究）
2.觀察的方法分為哪兩種？（個人觀察和機器觀察）
3.只要出於研究的目的，實驗就可以在人的身上進行。（錯×）
4.一分材料一分話，十分材料十分話，沒有材料不說話（對√）
2.2
1.哪一項不是抽樣調查的特點？（抽樣的全面性）
2.「蓋洛普民意測驗」失敗的原因（調查的代表性不好）
3.哪一項不是實驗的方法？（抽樣調查）
4.個人觀察同個人體驗有著直接的關系。（對√）
5.人口普查雖然成本很大但准確率較高（對√）
2.4
1.哪一項不是按照現象之間的相關程度劃分的？（正相關）
2.相關系數值在0.5-0.8之間的是（顯著相關）
3.代表數量關系的點的分布大體上在一條直線的附近，代表這兩個變數是（線性相關）
4.相關是現象之間存在的反復出現的、非確定性的數量關系（對√）
5.現象之間數量依存關系的具體數值是固定的。（錯×）
2.5
1.下列哪一項不是相關系數的表現形式？（相關性）
2.下列哪項描述是錯誤的？（有相關關系一定存在因果關系）
3.採用什麼方法可以排除其他變數只研究兩個變數之間的關系？（控制的方法）
4.相關系數是反映兩變數間相關關系密切程度的綜合指標。（對√）
5.「北美冰淇淋銷量和強奸 案數量有很高的相關關系」說明二者之間存在因果關系（錯×）
2.6
1.哪一項不是因果關系的確定過程？（直接判定二者是否為因果關系）
2.哪一項是法律指標的特點？（具體性）
3.法律指標通常由（指標樹）表示
4.在判定兩個變數之間是否存在因果關系時，只要看兩者是否高度相關就可以了。（錯×）
5.法律指標是一種特殊的社會指標。（對√）
2.8
1.「嚴打」中投入的警力、物力指的是（投入指標）
2.下列哪項不是對法律指標恰當性的描述？（增加主觀性）
3.伊萬的《法律體系-跨國分析》中選擇的法律指標有（7項）
4.主觀指標在相當大的程度上依賴於調查對象本人的感覺如何（對√）
客觀指標和主觀指標意味著客觀指標是真實的、主觀指標是主觀的不真實。（錯×）
PS：錯1題
2.10
1.那一項不是立法機構設置？（地方政府（市一級））
2.中國法律發展報告：資料庫和指標體系（2007）中最不理想的是哪一模塊？（經費與收入）
3.下列哪項是社會指標？（教育）
4.全國人大是法律實施機構。（錯×）
5.法社會學一個主要的研究特點就是問題導向。（對√）
3.1
1.「在法律規定的幅度、范圍之內進行自由裁量」是自由裁量的那種形式？（規則之內的自由裁量）
2.「審判因人而異。放映了治安法官的脾氣、個性、教育、處境和個人特點」這句話出自（弗蘭克）
3.「法官審判並非是根據規則」是那種觀點？（現實主義法學派OR規則OR事實懷疑主義）
4.判刑期從多少年到多少年是由法官進行自由裁量的（我答×）不知答案
5.法官判決公式其一：法律規則（R）*事實（F）=判決（D）（對√）
3.2
1.那一項不是布萊認為的社會歧視？(法律空間平等)
2.下列哪項不是文化歧視？（熟人和陌生人）
3.「黑人與白人相比，有更高的比例被確認為有罪並獲更長的刑期」從這句花可以看出（種族歧視）
4.在社會空間沒地位的人更容易受到歧視（對√）
5.黑人更容易犯罪（錯×）
3.3
1.從刑事立法看，《中華人民共和國刑事訴訟法》規定中的自由裁量不包括（原則性規定下的自由裁量）
2.「對某一種犯罪的處罰，往往有多個主刑和附加刑，同時判決刑期可以在法定刑的幅度內進行選擇」，著屬於那種自由裁量權？（選擇性規定下的自由裁量權）
3.哪一項不是刑事司法實踐的過程？（監獄看押）
4.刑法頒布實施以後，法官仍有很大的自由裁量權（錯×）
3.4
1.下列哪種情況不會發生？（任何法庭對同一案件的判決都是相同的）
2.《人民法院第三個五年改革綱要》中，試點旨在規范自由裁量權，並將（量刑）納入法庭色溫審理程序，以增強量刑的公開性和透明度，實現量刑公正和均衡。
3.《2007年美國人權記錄》婦女受攻擊的概率是男人的（10）倍
4.法官行使自由裁量權將不再「自由」，「同案不同判」的現象將得到有效防止。（對√）
5.警察逮捕決定隨加害者之間的關系距離而變化。（對√）
3.5
1.在家庭暴力案件中，決定著警察做出逮捕決定的可能性的是（當事人的性質（我）OR案件本身的直接性質）
2.下面哪種情況，警察做出逮捕的可能性最低？（女方拒絕簽字逮捕）
3.那一項不是警察的自由裁量的原因？（警察權利最大）
4.警察到來時，雙方在場，發現男方喝醉酒，逮捕的可能性減少（錯×）
5.女方報警，警方作出逮捕的可能性降低（對√）
3.6
1.「說清「、」托關系「屬於警察自由裁量的那種原因？（來自警察局外部，內部的壓力）
2.我國女性犯罪的主因是（家庭暴力）
3.那些現象不是模糊家庭暴力的體現？（對施暴方處以應有的懲罰）
4.家庭暴力案件與財產狀況。文化程度、民族有必然的關系（錯×）
5.在某種程度上，雖然反對家庭暴力，但社會對其容忍度還是比較高的（對√）
3.7
1.那一項沒有明確規定禁止家庭暴力？（勞動法）
2.對於兒童家庭暴力事件上處理偏輕屬於那種困境？（我（觀念上的困境 不知道）
3.追究父母責任後孩子無人監管屬於那種困境？（我：觀念上的困境）
4.對於撤銷監護人監護權利，司法機關的態度一向比較謹慎（錯×）
5.審判迴避制度是指審判人員具有法定情形，必須迴避，不參與案件審判的制度（對√）
3.8
1.「肯定性行動」是從哪個政府開始的？（肯尼迪政府）
2.哪些人群不是弱勢群體？（富人）
3.印第安大學的學生對中國最感興趣的是（民族自治政策）
4.在社會中實際存在的歧視是造成執法者自由裁量時偏袒強勢一方，而不利於弱勢一方的重要原因（對√）
5.「肯定先行動」對一些弱勢群體的照顧就會得到他們的感激（錯×）
3.9
1.控辯雙方存在的交易在英國被稱為（認罪請求）
2.控辯交易程序在刑事案件中所佔的比例是（90%以上）
3.控辯交易在美國法律界受到的職責不包括（控辯交易是秘密進行的違反公平的原則）
4.控辯交易是刑事案件中被控方與檢察官達成的並經法院同意的相互滿意的解決辦法的過程。（對√）
5.控辯交易的價值取向是一種純粹的法制（錯×）
3.10
1.該老師考過駕照後，由原來的扣9分變為後來的（3）分
2.控辯雙方存在的交易在英國被稱為（認罪請求）
3.在英國認罪請求大多用於什麼案件？（輕罪案件）
4.在美國法官員詢問是否有罪，如果回答沒罪則進入控辯交易程序（錯×）
5.在英國法官詢問是否有罪，如果不承認有罪，則進入正式審判程序（對√）
3.11
1.德國懲罰令內容不包括（所使用的刑法條款）我：估計錯了
2.坦白制度是（日本）的制度
3.控辯雙方存在的交易在中國被稱為（坦白從寬，抗拒從嚴）
4.懲罰令的懲罰可以適用於罰金和監禁的案件（錯×）
5.口供不再是證據之王（對√）
3.12
1.「犯人的二難推理中」如果兩人同時認罪會受到怎樣的處罰？（減輕處罰但不能得到報酬）
2.控辯交易或類似的制度在所有的國家都受到指責，最主要的指責是（審判不公）估計錯啦
3.控辯交易的前提是（證據不足）
4.控辯交易或類似的制度能夠很好的快速處理案件。不應該受到指責（錯×）
5.控辯交易在一定程度上是在犧牲受害人的利益的基礎上（對√）
3.13
1.那一項不是刑事案件「私了」的目的？（將加害者繩之於法）
2.在強奸案件中，受害者除了經濟考慮外還主要考慮（對名譽的考慮）
3.「私了」具有什麼性質（不公平性）
4.「刑事案件的私了」是肇事者和受害者的一種交易、（對√）
5.醫療事故中，醫院選擇「私了」的原因往往是出於對醫院的名聲、時間，精力等角度的考慮（對√）
3.14
1.「不告不理」指的是刑法中的什麼性質？（謙抑性）
2.礦難後經協商煤老闆瞞報改怎樣處理？（國家必須干預）
3.不告不理原則是法院審理的原則。是民事訴訟的基本原則（對√）
4.法院審理民事糾紛的范圍法院有權利變更、撤銷當事人的訴訟請求（錯×)
3.15
1.《家庭群體會議》是哪個國家的？（紐西蘭）
2.在家庭群體回憶中，（受害者家屬）不參與私下商談賠償和再犯預防的問題（不知道）
3.「和解普遍化」運動發生在（法國）
4.那一項不是決定實行調解的前提（受害者不同意和解）（不知道）
5.家庭群體回憶制度適用於罪行輕微、對公眾利益影響不大的案件（對√）
6.英國的刑事案件制度主要用於對成年人犯罪案件的處理（錯×）
7.迄今為止最為全面規定和解制度的國家是英國（錯×）
3.16
1.德國罪行輕微的自訴案件調解無效時則（自訴人起訴訴訟）
2.《關於輕傷案件在訴訟階段委託人民調解的規定（試行）》是哪個城市頒布的？（上海）
3.哪項處理不屬於輕微案件的從寬處理（依法嚴肅處理）
4.德國刑法典規定刑事和調解對象可擴展至未成年人（對√）
5.我國不同地區刑事和解制度可能不同（對√）
3.17
1.2002年，在輕傷案件中刑事和解的比例是（0,221）
2.2005年，對未成年人和在校大學生犯罪案件進行刑事和解的比例是（0.076）
3.國家機關貪腐行為主要因為什麼問題（退賠能力）
4.刑事和解制度可能產生因為貧富不均導致刑罰適用不平等問題，違背法律面前人人平等的原則（對√）
5.有其罪必有其罰在任何時候都是正確的（對√）PS：錯了1題
4.1
1.合同的條款中哪項不是必須的（違約責任和解決爭議的方法）
2.訂單的戰斗是指（訂貨單和確認單上違約責任與解決爭議條款經常不一致）
3.商人之間的交易和合同是一回事（錯×）
4.合同有主要條款和次要條款（對√）
4.2
1.下列說法錯誤的是（商人之間的允諾是不可信 的是不受尊重的）
2.在商業交易過程中，對合同有替代作用的是（協議）
3.下列選項中商人最不注重的是（一次的合作）
4.大量的交易都是在沒有合同或者合同有缺陷的情況下進行的（對√）
5.大多數合同糾紛都會請律師來解決（×）估計我錯啦
4.3
1.那一項不是合同對交易的阻礙（可以明確交易時間、地點）
2.在中國白酒行業，交易的訂貨意向有多大的比例可以實現（0.1）
3.那種合同在交易中不必嚴格按照合同法履行和解決糾紛（銷售性合同（訂貨意向））
4.合同對交易有阻礙作用（對√）
5.企業不同部門對合同重要性的看法是一樣的（錯×）
4.4
1.「契約分為個別性契約和關系型契約」是（麥考尼爾）的觀點
2.「與習慣、內部規則、社會性變化、對於將來的期待等交織在一起的契約」是那種契約？（關系型契約）
3.英美的現代契約法理論將（關系契約）因素吸收了進去
4.由於誠實信任的介入導致契約責任和違約責任之間的界限變得模糊不清（對√）
5.「除了單純的物品交換外當事人之間不存在任何關系「的契約是指關系型契約（錯×）
5.1
1.我國《勞動合同法》是2007年頒布的
2.我國經濟的發展很大程度上依靠的是（犧牲勞動者的權益）
3.《勞動合同法》頒布後，被調查的用人單位人力資源有近三分之一的認為面臨的最大的挑戰是（員工辭退成本增加和選人壓力加大）
4.勞動報酬占國民收入的比例越來越高（錯×）
5.從宏觀的角度，我國勞動者出於劣勢地位（對√）
5.2
1.2007年瀘州老窖銷售公司北京片區要求80名老員工以個人名義辭職是以（勸辭模式）規避《勞動法》
2.屬於「玻璃小鞋」隱藏裁員模式的是（通過調整崗位降低薪水使員工被迫辭職）
3.深圳勞動行政部門對華為「勸辭」時間保持沉默最主要的原因是（遭遇法律難題，對退辭行為無應對條款規范）
4.一次或分批裁減人員是用人單位以裁員模式規避《勞動法》（對√）
5.將工資分為基本工資和職務津貼的模式屬於「金蟬脫殼」模式（錯×）
5.3
5.4
1.用人單位通過相應的甚至豐厚的補償而與勞動者達成協議」是屬於勞動者向用人單位妥協的哪種因素？(利益因素)
2.現在的勞動合同制度處於（社會法時代）
3.對於勞動合同法頒布以後引起的爭端，採取「防水養魚」態度的是（法院）
4.書本上的勞動合同法的規定對勞動者都是有利的。（錯×）
5.由於我國歷史等因素的影響，我國勞動者權利的閾值較高。（對√）
5.5得40分
5.6
1.哪一項不是政府積極推進勞動合同法的表現？（認為勞動合同法存在修改問題）
2.我國政府對勞動合同法的態度是（不動搖，認真執行）
3.哪一項不是勞動合同法頒布前後，在經濟危機條件下做出的一些變通？（地方政府嚴格執法，不為侵犯勞動者權益的企業開綠燈）
4.我國政府堅定地維護勞動合同法，認為不存在修改問題，只有認真執行的問題。（對√）
5.我國政府在經濟危機條件下對勞動合同法的執行做出了一些變通。（錯×）
5.7
1.促使行動中的勞動合同法向書本上的勞動合同法靠近的理由不包括（勞動者維權意識能力不高）
2.立法對行動中的自由裁量和交易起的作用，描述錯誤的是（沒有作用）
3.關於勞動合同與物權法的說法錯誤的是（勞動合同法和物權法都創造了某些關系）
4.在當事人之間進行交易和執法者自由裁量時法律是沒有約束力的。（錯×）
6.1
1.下列不屬於正式的解決爭端的方式的是（輿論）
2.下列屬於自己解決的方式解決爭端的是（辱罵責打）
3.「第三方獨自決定」指的是哪種解決爭端的方式？（獨裁）
4.「嘲笑、批評贊揚等」是一種正式的解決爭端的方式。（錯×）
5.是否有一致性要求指的是是否需要雙方都同意（對√）
6.2
1.關於美國解決爭端的現狀錯誤的是（訴訟爆炸）
2.面對訴訟爆炸，屬於「節流」的是（提高訴訟費用，限制審判數量）
3.美國解決爭端的最主要的方法是（簡易程序）估計錯啦
4.日本選擇的是一條擴大法院規模的一種「大司法制度設計」。（錯×）
5.美國面對訴訟爆炸的壓力所採取的措施：截流、開源。（對√）
6.3
1.法院不受理的許多案件實際是通過哪種方式解決的？（行政管理）
2.下列關於我國解決爭端狀況說法錯誤的是（信訪和法制社會是相背的）
3.信訪中佔主要比例的是（涉訴涉法信訪）
4.改革開放以來不論是民間調解，還是法院調解和仲裁調解都日趨弱化。（對√）
5.95年之後，經濟合同仲裁屬於行政仲裁。（錯×）
6.4
1.下列哪一項不屬於行政管理？（經濟糾紛仲裁）
2.哪一項不是簡單關系的特點？（目的復雜）
3.下列說法錯誤的是（簡單關系，關系距離近，不適用於法律）
4.勞動仲裁與經濟糾紛仲裁的性質是一樣的，都屬於民間仲裁。（錯×）
5.當人們處在一種復雜關系的時侯，更適用於法律的手段解決爭端。（錯×）
6.5
1.更願意採用調解的方式的是（邊緣關系）關系。
2.下列說法正確的是（像孩子。珠寶等具有不可替代性的東西更容易成為核心關系）。
3.以「日本四大污染案件為例」說明的是哪種解決爭端的理論模型？（利益的最大化）
4.東方人厭訴，西方人好訴。（對√）
5.如果爭端之間有親密關系，一般都不願選擇訴訟的方式。（錯×）錯啦一題
7.1
1.馬克斯·韋伯是（德國）人。
2.法律體系之外的標準是（實質的法律體系）
3.案件所遵循的標準是個案決定的，沒有普遍性和一般性的法律體系是（不合理的法律體系）。
4.所謂形式的法律體系是指運用法律體系內在的標准，它用於衡量法律體系的自主性程度。（對√）
5.韋伯認為形式的法律體系是落後的，實質的法律體系是先進的。（錯×）
6.韋伯提出了法律思想的類型學四種范疇：形式的不合理性、實質的不合理性、形式的合理性、實質的合理性。（對√）
7.2
1.韋伯將合法性的權威分為三種，其中不包括（合理的統治）
2.人們遵守酋長的命令是哪一種權威？（傳統的）
3.韋伯說明「法律權威與形式合理的法律體系的聯系」的目的是（說明資本主義為什麼只產生於歐洲）
4.實質不合理的法律體系適用於可觀察的標准，但是它根據特殊案件的具體道德和實際的考慮。（對√）
5.只要是首領就會具有一種權威。（錯×）
8.1
1.傳統社會的社會結構和法律類型是（機械連帶性和壓制性法）
2.下列屬於壓制性法的是（刑法）
3.人類社會從低級到高級的過程中最早出現的是（調解人）
4.杜爾科姆認為社會分工是區分傳統社會和現代社會的主要的標志。（對√）
5.從調解人到警察再到辯護人這樣產生的順序意味著人類社會最先出現的是刑法。（錯×）
9.1
1.基布茲出現在（以色列）
2.關於基布茲下列說法錯誤的是（這種生產方式完全適應資本主義私有化）
3.關於庫迪撒的基布茲生活描述錯誤的是（建立了處理糾紛的司法委員為）
4.基布茲的生活是目前最接近共產主義的生活。（對√）
5.摩沙塢是進行集體生產和居住的。（錯×）
10.1
1.憲法規定禁酒令的是（美國）
2.哪一項是中亞伊斯蘭婦女解放運動後出現的不好的狀況？（有些婦女淪為娼妓）
3.美國康納狄各州的限速法令規定高速開車不能超過（55邁）。
4.法律能夠概念人們的行為方式。（錯×）
5.「中亞伊斯蘭婦女解放運動」事件是法律不能改變習俗的一個例證。（對√）
10.2
1.哪位國家領導人提出集中地點放炮？（李鵬）
2.哪個不屬於我國曾頒布的禁令？（禁酒令）
3.禁止賣淫嫖娼、吸毒、賭博的法令在什麼時候死灰復燃？（改革開放以後）
4.北京的限放令在一開始執行就受到了阻擾。（錯×）
5.對於一些無法禁止的行為，只有把它合法化才能進而規范化。（對√）
10.3
1.哪一項禁令不是用來標明法律不能改變人們行為的例證？（票證制度）不確定
2.哪一項不是孟德斯鳩關於法律改變人們行為的消極的的觀點？（法律具有能動作用，法律是人類改變自身的工具）
3.（一切宗教制度等都是人類精細設計出來的）不是進化理論主義的觀點。
4.人們對採用法律的手段改變習俗都是消極的觀點。（對√）
5.薩維尼認為法隨著一個民族的壯大而壯大，隨著一個民族的消亡而消亡。（√）PS:60分
11.1
1.不守法就會被制裁是哪種理論？（威懾理論）
2.下列說法錯誤的是（存在兩種犯罪行為有兩種相同的法律曲線）
3.人們服從法律是由於自我利益的權衡，如果服從法律利益大，就會選擇服從法律」是哪種理論？（利益理論）
4.守法對我來講是一種習慣」是一種習慣理論。（對√）
5.只要威懾的力度一直加大，違法的次數會相應一直不斷減小。（錯×）
11.2
1.馬考利舉例中的女教授每天循規蹈矩遵守制度和法律的原因是（是一種習慣）
2.都屬於自願遵守法律的角度回答遵守法律的原因的是（道德和習慣理論）
3.芝加哥和人大做的違法行為調查中唯一相同的一項是（從商店偷小東西）
4.法律和道德是高度一致的，所以人們遵守法律都是為了遵守道德。（對√）
5.在作弊這件事上，道德能起到一定的作用，但起決定性作用的是還是懲罰。（對√）
·
7. 如何理解執法者和司法者的自由裁量權
【摘要】我國法律體系的建立以及繼續完善的過程中，人民法院始終發揮著重要的作用。人民法院始終以一個裁判者和中立者的身份，對現實生活中發生的各種糾紛進行審理和裁決，同時，其還以自己對法律的理解和認識，做出公正的裁決，在很大程度上維護了我國社會主義的市場經濟的秩序，保護了廣大人民的合法權益。法院在司法中向來都是公正、透明盒不偏不倚而著稱的。但是，近年來的司法實踐使我們清楚的看到，在一些案件的裁決結果上，法院的功能到底發揮的如何，其功能到底該如何定位，法院是一個只能依法律條文進行案件裁決的「法律匠」，還是一個可以依據法律精神和法學理論進行案件判斷的司法者。這就涉及到一個問題，即司法自由裁量權。近年來，司法自由裁量權越來越受到廣大民眾的關心，同時也受到司法界的關注。因此，筆者結合自己的理論研究和實際的司法工作經驗，對於司法自由裁量權的相關問題進行分析和研究，以期為該領域的研究提供借鑒。
【關鍵字】司法自由裁量權，必要性，存在的問題，監控措施
一.前言
近年來，我國的司法界開始越來越關注司法自由裁量權。在一些西方的法律學家看來，認為司法自由裁量權是絕對的法官，因為其創造規則。當然這種說法也是有道理的，其從另一面說明，每一個國家或者是社會中的法律是不可能完善到密不透風的地步，都或多或少的存在著一些漏洞，然而事實也是如此，尤其在大陸法系的國家，成文法的彈性就造成了法律統治的欠缺。這就為司法實踐中司法自由裁量權的存在創造了可能。對我國來說，受到成文法的局限性，使得司法自由裁量權普遍的存在，我們不能對其忽視，同時也不能去消滅或者是遏制這種現象，我們唯一能夠做的就是對司法自由裁量權進行有效的監控，保證期在司法實踐中能夠正確合理的行使，克服其存在的問題。
二.司法自由裁量權的涵義及其存在的必然性
1.司法自由裁量權的內涵
「自由裁量權」一詞是舶來品，這個詞在西方社會具有很多種意思，然而，他們都有一個共同的意思，那就是司法自由裁量權是一種選擇權。司法自由裁量權的淵源，我們可以將其追溯到英國衡平法時期。英國的衡平法，首先確立了法官擁有自由裁量權，當然，對普通法系最為重要的貢獻就是創設了司法自由裁量權，也可以說是審判自由裁量權。
自由裁量作為適用法的過程,是和司法審判活動與生俱來的[1]。自由裁量在我國的法學界以及司法實務中，多被稱為司法自由裁量權。當然司法自由裁量是司法的范疇，司法自由裁量權的行使主體主要有法院及其法官和檢察院及其檢察官。對於司法自由裁量權的內涵，我國和世界上許多的學者都有著很多的說法，例如有些法律學者認為司法自由裁量權就是一種選擇權，大致的意思就是說在合理合法的基礎上進行自由選擇的權利，這也就是說在司法實務中，法院或者是法官在合理合法的前提下進行自由選擇的權力。[2]
對司法自由裁量權進行該種定義，具有其合理性，關鍵是該種內涵抓住了司法自由裁量的實質內容，也就是自由的選擇。然而這種自由是有一定的限制的，即要在合理合法的范圍之內。用我們更為通俗的語言解釋就是說，當司法人員在處理案件的過程中，遇到了兩種以上可以進行選擇的處理方式時，可以根據自己對法律精神的解讀做出自由的取捨。當然，筆者認為，所謂的司法自由裁量權就是司法人員在處理具體的司法案件過程中，享有在法律規定的合理范圍內，根據自己對法律的理解，自由的去選擇如何認定案件的事實、如何運用證據、如何運用法律去處理一個案件的許可權。
當然，我們應該注意，司法自由裁量權並不是等同於法官的審判自由裁量權，因為司法自由裁量權還包括檢察院及檢察官在司法實務中的運用，但是本文主要是就法院及法官的司法自由裁量權進行分析的。
2.司法自由裁量權存在的必要性分析
同行政自由裁量權一樣，司法自由裁量權也是法律適用過程中的一種客觀的現象。「由於法律規則對社會生活調整的局限性,我們甚至可以說,法律的統治不可避免地蘊含了自由裁量權的存在」[3]。這更加說明司法自由裁量權的存在有其必要性，即使是法治社會也是如此。
(一)立法的不完備必然產生司法自由裁量權
國內有一些法律界的學者曾認為法官的刑事司法自由裁量權是在法律未做規定或者是規定有缺失的情況下，法官根據法律的授權，同時根據自己的理解和法律精神在合理的范圍內依據公正的原則進行刑事案件的裁判的權力[1]。由此可知，立法的不完善就要求司法自由裁量權的存在。其實，司法活動就是認定案件事實以及適用法律的一個過程，這個過程肯定存在著法官的自由裁量，出現這種現象的一個十分重要的原因就是立法的不完善。通常來說，立法越是詳細、具體，自由裁量權就會越少，反之，自由裁量權的存在就較多。
(二)在任何事物面前，人都不是被動的，在法律的適用過程中也是如此，司法自由裁量權的存在就是人在發揮主觀能動性。法律的適用必須要依賴人來操作，就算是再完備詳細的法律，其實施也需要自由裁量。古語有雲：徒法不足以自行。任何法律條文都不可能自主的去對號入座進而處理具體的案件，必須要有辦案人員運用自己的法律知識去裁量適用。所以，不管立法者對法律的規定是多麼的詳細，只要司法者「在認定事實、適用法律和做出決定的過程中擁有判斷和選擇的可能性,就存在著自由裁量權」[3]。司法者往往是根據自己的法律知識和法律精神，通過自由心證形成內心確信,進而做出對案件事實的認定和法律的適用，案件的裁決是否公正客觀，這就在很大程度上取決於司法者的主觀判斷了。
(三)由於立法具有高度的概括性，這就使得法律存在很大的靈活性或者說是有一定的彈性幅度和空間，還有一些模糊的法律語言，這些彈性的條款和模糊語言體現了一種立法技術，這是立法的靈活性以及原則性的結合，這些彈性條款和模糊語言的存在就是立法者授予了司法者以司法自由裁量權。
由此可知，只要有法律或者是法律統治，司法自由裁量權就會存在。從這個意義上講，法治社會同司法自由裁量權並不是矛盾的，司法自由裁量的存在只有程度的大小問題，但是其是必然存在的。
三.司法自由裁量權的危險性分析
在我國乃至世界上，很多的法律人都對西方的司法中心主義以及司法獨立理論所折服，對於現實司法實務中的一丁點違背公平正義的裁決無法容忍，促使他們不斷的從消極的一面來認為司法自由裁量權存在的危險性。
這些學者認為所謂的司法活動就是多元的主體在多元化的話語結構中為了達成更為妥當性的結果從而對法律的含義進行自由的、民主的重構，這也就是說，法官、律師以及當事人，還包括新聞媒體等的言論自由權以案件為平台就法律規范是什麼，以及該如何解釋進行討論，在保證程序的正當性的基礎上得出具有民主意義的共識。特別是在法律不是十分完備的背景下，司法自由裁量權在正當程序所提供的空間領域和時間順序中擔當者溝通和加工機器的角色，即其在一方面將法律秩序同社會秩序以及職業道德、普通民眾融合起來，另一方面又以國家的名義主持著糾紛並得出符合法理的法律結論。
筆者根據自己的研究，結合相關的理論和實踐認為，司法自由裁量權並沒有我們想像中的那麼的完美，其在實際的運用過程中存在著很大的危險性，這些危險性的存在將會在很大程度上限制和阻礙司法自由裁量權的正確行使。根據筆者的總結，司法自由裁量權主要具有以下幾方面的危險性：
1.自由裁量權和分權理論是沖突的
根據憲法以及法律的理論，立法權和司法權是嚴格分離的，法官並沒有創造法律或者法律性質的解釋的權力，應當要求法官將作出法律解釋的權力交給立法機關，由立法機關作出更加權威性的解釋，從而指導法官去處理案件。通過這種分權，就杜絕了法官造法現象的發生，預防司法專橫從而對國家的安全造成威脅，而司法自由裁量權的存在就和該理論存在沖突性。[4]
2.削弱對法律至上的信仰並置法院於危險之地
司法自由裁量權實質上就是將法官的個人價值觀以及對法律的理解運用到具體的案件判決中，有將自己的偏好置於法律之上的嫌疑，這將會損害法律制度的權威性和穩定性。正是由於法律規則的不確定性，使得人們認為法官在適用法律上採取一些比較隨心所欲的行為。伯爾曼在《法律與宗教》里一針見血:「霍姆斯法官曾經寫到,即便是一隻狗也知道被絆一下和被踢一腳之間的不同。我們還要補充一句,如果狗主人為同一件事情時而獎賞時而懲罰,就是一條狗也會不知所措。法律的各種儀式體現(造就)了所有法律制度(哪怕是最原始的法律制度)所共同奉行的基本前提———相同的案件應當有相同的判決。」[5]
一旦法律不能夠很好的對法官進行約束的時候，權力的正當行使就很難得到證明。自由裁量權過大使得人們認為法官不遵守規則從而對規則進行歪曲，法官的一些個人意見因為沒有參照一定的客觀標准，從而輝顯得模稜兩可，使人們感覺不到法官的中立。[6]
如果認為法官也是受規則所約束的，那麼法官的自由裁量權就會收到外在范圍的限制。這就會出現一個結果，那就是法官的權力是有限的，其行使自由裁量權的正當性就比較容易證明，從而對政治決策者的威脅就減輕了。[7]因此，模糊的司法自由裁量權只會威脅到司法的獨立，降低司法的權威性。因為「法院在與其他機關對抗中很少取勝。實際上,對於旨在限製法院權力的報復行動,法院往往是脆弱的。因而司法獨立可能因司法能動主義者和挑釁性的判決而受到威脅」[8]。而憲政對我們的要求是要確保法院是一個「危險性最小的部門」(the least dangerous branch)。
3.有損新法治理念的確立和生長
特別是在社會的變革時期，廣發人民的價值取向、道德追求呈現多元化和復雜性，人們對於安全感以及秩序感的需求要求新的法治理念的確立。林毓生在其《中國傳統的創造性轉化》一書中深刻指出「經過(五四運動)反傳統思潮的洗禮之後,我們傳統中的各項權威,在我們內心當中,不是完全崩潰,便是已經非常薄弱。當傳統的權威與實質的權威,在以自己為中心的民主社會里失去了權威性的時候,個人只相信『自己』,而『自己』常常只是外界流行的風氣的反映而已」[9]。
所以，為了能夠統一行為模式，我們需要通過規則將選擇出的新的法治理念進行明確，從而避免因為多元化的價值訴求所可能造成的社會的凝聚力降低或者是分裂。在社會的轉型期和變革期，同傳統的文化和理念相斥的新的法治理念在相當長的一段時間內停留在制度的層面，並沒有內化到人民的內心思維結構中。如果將法官的自由裁量權擴大，法官就會因為各種因素從而導致其裁決背離了新的法治理念，這不僅會降低新的法治理念的權威，同時還會由於法官的價值觀以及個性的差異導致法制的不統一。
一個法律制度的轉變本身就是一個十分矛盾的事情，因為法律追求的是穩定性和連續性。如果一個法律制度經歷了急劇的變化，就會隨之出現對法律權威淵源的合法性問題的討論。如果出現這樣的問題，就應該牢固的確立新的法治理念，防止繼續發生的危險。[10]司法自由裁量權就是造成不間斷危險的因素，因為縱然法官不能夠在短期內接受新的法治理念，自由裁量權的缺乏也不會從根本上對新的法治理念的權威性造成破壞。
四.司法自由裁量權在司法實踐中存在的問題分析
1.法官對於自由裁量權的認識水平較低。
我國法院的很多法官對於司法自由裁量權的認識水平較低，特別是基層法院的法官，他們很少了解什麼是司法自由裁量權、在什麼情況下行使司法自由裁量權、對司法自由裁量權的行使應該注意的問題以及行使司法自由裁量權的行使程度等。這主要是我國法官的法學理論水平不高，在司法實務中大多照本宣科，在案件的裁決書中沒有法官自己對於該案件的觀點。當然也存在很多法官在司法實務中，完全的司法自由裁量，而缺少對於法律的把握，以至於很多的裁決是不符合法律基本原則的。這是我國司法實務中常見的自由裁量問題，這對於司法的公信力以及司法的權威性造成了重大的影響。
2.司法自由裁量權的運作不透明，主要反映在裁判文書的製作商
(一)司法裁判文書的結構簡單，不能夠完全的反映整個訴訟活動，包括從案件的起訴、立案審查、辯護、代理等這些過程，顯得過於的簡潔。
(二)司法裁判文書在很大的篇幅上就是羅列法院的觀點，講述法官的觀點，而對於當事人以及辯護人、代理人的觀點沒有做過多的表述，有的甚至不做任何錶述。即使有的法官對他們的意見進行了表述，也只是花了很少的篇幅，只是一筆帶過而已，根本無法體現出法官的專業水平和對案件的自由裁量。
(三)我國的法官在進行案件裁決的時候，特別是在製作判決書的時候，對於案件事實的敘述太過簡單，並且還帶有一定的主觀性色彩，這就顯得司法自由裁量權太過任意，無法體現司法的權威和公正。
(四)在法官製作裁決文書的時候，特別是對於證據的敘述中，大多是用「上述事實、證據確鑿」等這些比較籠統的詞語進行概括，缺少法官對於證據的合理性合法性，以及證據鏈條的剖析，使得當事人及律師在閱讀裁判文書的時候，十分的不理解，這就是法官在運用證據的時候，說理不充分的表現。
(五)法官在製作裁判文書的時候，對於判決的理由部分一直文字較少，這也是我國法官在司法實踐中存在的最大的問題。理論性較弱使得判決書不具有說服力，同時合議庭對於案件的意見和審結報告都是保密的，使得社會各界特別是當事人無法真正了解到法官的思維以及自由裁量的過程。
3.我國司法界缺乏對司法自由裁量的指導原則
我國最為基本的法律原則是以事實為依據，以法律為准繩，但是在大多數的人看來，法律是已經明確的成文的法律規則，這就對法官在司法實務中行使自由裁量權帶來了很大的影響。在司法實務中，至今還沒有出現一個比較詳細的司法自由裁量的指導性原則，從而指導法官正確的行使自由裁量權。
4.在我國現行法律體制下，法官難以獨立裁量
在我國的憲法以及訴訟法中明確規定，法院依法獨立審理案件。但是，在司法實務中，法院的獨立審判權很難得到保障，其往往受到很多因素和勢力的干擾，這就在很大程度上影響法官依法獨立的行使自由裁量權。
五.完善司法自由裁量權的有效監控措施分析
1.提升法官的素質，監控自由裁量權的正確行使
法律條文雖然是死的，但是運用法律條文的人是活的。司法自由裁量權能否正確的行使，關鍵要取決於人，主要是法官的職業道德，法官的專業水平以及法官的責任感和使命感。
在現代的中國法治社會，要求每一個法官都具有這些素質是不現實的，但是這必須要成為我們努力的方向。「能小能」是一個問題，「應小應」是另外一個問題。法官作為國家的司法執法者，必須要擔當起維護一切合法權益，打擊違法犯罪行為的責任。對於有人擔心，一旦是法官在法律之外適用法律會很難控制的說法並不是沒有道理，因此，做好法官的自律是十分重要的。首先應該太高法官進入的門檻，對於想進入法官行列的人應該在程序上和條件上嚴格把關。
例如，通過國家統一司法考試就是一個十分重要的參照條件。同時對於那些已經是法官的人，應該建立定期的考核和淘汰機制，對他們形成一種威懾。其次就是要不斷加強法官的業務培訓，提升法官的業務水平。要充分的發揮一些大專院校在法學理論研究方面的有事，將理論研究同實踐相結合，為法官能夠科學的行使自由裁量權提供強有力的理論支撐。
2.建立重大案件審判和裁決的聽證制度，確保自由裁量權的公平行使
建立重大案件審判和裁決的聽證制度就是要聽取各方面的意見，特別是反對方的意見，從而為正確的裁判創造條件。聽證會制度在我國還僅僅是在行政處罰、立法程序等領域推行，在司法審判領域還沒有出現聽證會制度。在美國等這些西方國家，其司法領域的聽證會制度已經十分的成熟了。其對於一些影響較大，案情重大的案件，通常會舉行司法聽證會。司法聽證會制度有利於法院更好的公開審判，使司法能夠更好的接受社會的監督。
但是，筆者在這里需要闡明兩點，一是司法聽證會制度同我國的審判公開制度是有區別的，二者雖然都強調公開性，但是後者只是允許一小部分人對案件進行旁聽並發表一些意見，而前者則要求與會者說話，給那些持有不同意見的人提供闡明觀點的機會，換句話說，司法聽證會制度就在於讓司法者去傾聽。當然，我們還應該考慮到辦案效率的問題，因此，對於聽證會制度，只能夠適用於那些案情重大、影響較大的案件以及需要法官最大限度的運用自有裁量權方可做出裁決的案件。來自公眾的支持是法官對重大疑難案件當機立斷做出裁決的重要推動力，同時也是法官自由裁量權行使的監督力量。
3.從司法環節上制約自由裁量權的公正行使
如何掌握司法自由裁量權行使的合理程度?對此應當考慮以下幾個因素:
(一)司法自由裁量權的行使要適當,司法者要在法律規定的范圍或幅度內,酌情作出合理決定。「法律的適用過程並非是一個簡單的將規則適用於特定事實從而自動產生出某個具體決定的機械過程。」[3]法官決不能機械地適用法律,而應通過對個案的具體審理、法律的具體理解適用,縮小法律與現實之間的距離[2],作出適當的選擇。適當就是合理、准確,合理是對自由裁量權加以必要的限制,使之合乎世情民意,體現司法正義;准確是對法律規則或原則的理解無誤,自由裁量的結果公正。
(二)司法自由裁量權的行使要出於正當目的,符合立法目的或立法本意。司法自由裁量要滿足人們追求「個體化正義」的要求,最大限度地體現法治社會的公正與正義。司法自由裁量權行使的結果越接近正義也就越接近其行使的合理程度。司法人員應出於公正目的行使自由裁量權而排除出於個人非正當目的行使司法自由裁量權,杜絕徇私舞弊,枉法裁判。
(三)司法自由裁量權的行使應當是有限制的,而不是無限制的自由選擇,它必須在權利的邊界以內合理行使,超出法律的限制自由裁量權就失去了正義性。大法官道格拉斯說:「當法律使人們免受某些統治者———某些官員、某些官僚無限制的自由裁量權統治之時,法律就到達了最佳狀態———無限自由裁量權是殘酷的統治。它比其它人為的統治手段對自由更具有破壞性。」[11]
六.結束語
綜上所述,司法自由裁量權有其存在的必要性，其對於法律的完善，對於糾紛的正確解決具有十分重要的作用。司法自由裁量權是法治社會中普遍存在的現象，但是，司法裁量權在我國的司法實務中存在著許多的問題，並且司法自由裁量權本身也存在著一定的危險性，因此，在司法實務中有必要加強對司法自由裁量權的監控和約束，這不僅僅是法治社會法治成熟的標志，同時也是也是一個國家法治健康完備的反映。司法自由裁量權同法治社會並不是矛盾的，也不是一對敵人，其完全可以通過立法的限制以及加強司法的監督來平衡二者的關系，使得司法自由裁量權適應法治社會，並進而促進法治社會的前進。相信在我國法治社會的明天，司法自由裁量權一定會得到更好的規范，推動司法權威的建立和不斷深化。
湖北三鼎律師事務所
伍發財律師
二〇一四年七月十九日
[1]盧宇容,王明達.論刑事審判中的自由裁量權[J].中外法學,2001,(3).
[2]沈巋.試論行政訴訟中的司法自由裁量權[EB/OL],引自中評網.
[3]王錫鋅.自由裁量與行政正義—閱讀戴維斯《自由裁量的正義》[J].中外法學,2002,(1).
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[4][美]梅利曼.大陸法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.
[5][美]伯爾曼.法律與宗教[M].北京:三聯書店,1991.49.
[6]Milton Handler,The Supreme Court and the Anti-trust Laws:A Critic』s Viewpoint, Georgia Law Review 1,1967.P350.
[7][美]諾內特,塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會:邁向回應型法[M].北京:中國政法大學出版社,2004.60,79,131,68.
[8][美]彼得?倫斯特洛姆.美國法律詞典[Z].北京:中國政法大學出版社,1998.344.
[9]林毓生.中國傳統的創造性轉化[M].北京:三聯書店,1996.8-12.
[10][美]伯爾曼.法律與革命———西方法律傳統的形成[M].北京:中國大網路出版社,1993.18-19.
[3]王錫鋅.自由裁量與行政正義—閱讀戴維斯《自由裁量的正義》[J].中外法學,2002,(1).
[2]沈巋.試論行政訴訟中的司法自由裁量權[EB/OL],引自中評網.
[11]焦南凡.略論行政自由裁量權的控制[J].行政與法,2002,(6)