美國合同法不公平

① 什麼是"合同拆分"

合同拆分是指將一份合同分成若干份合同。
合同又稱為契約、協議，是平等的當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同作為一種民事法律行為，是當事人協商一致的產物，是兩個以上的意思表示相一致的協議。只有當事人所作出的意思表示合法，合同才具有法律約束力。依法成立的合同從成立之日起生效，具有法律約束力。
拆分是指可以組合成一個整體的不同部分，單獨被分開的過程。

② 中國合同法

第402條規定的情況
第402條規定的是第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關系的情況，這時，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。該條實際上是《日本民法典》第100條但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項規定的翻版。《日本民法典》第99條規定，「代理人於其許可權內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力。前款規定，准用於第三人對代理人所進行的意思表示。」第100條規定了未明示為本人的行為，「代理人未明示為本人而進行的意思表示，視為為自己所為。但是，相對人已知其為本人所為或可得知其為本人時，准用前條第一款的規定」。〔31〕《德國民法典》第164條第1款第1項規定：某人在其享有的代理許可權范圍內以被代理人的名義進行意思表示的，其意思表示直接為被代理人和對被代理人發生效力。第2項規定：表示是否明示以被代理人名義進行，或依情形表示是否應以被代理人名義進行，並無區別。〔32〕
綜合考慮我國合同法的規定，並借鑒《日本民法典》、《德國民法典》的上述規定，我們可以分析得出第402條的構成。
首先，受託人是以自己的名義與第三人訂立合同。如果受託人以本人名義訂立合同則直接適用代理的規定，發生代理的效果。
其次，第三人知道委託人與受託人之間的代理關系。我國有學者認為，第402條的適用前提為英美法中的隱名代理，即受託人雖表明自己為他人代理的身份，但不指出委託人究竟是誰。〔33〕還有學者認為，知道委託人與受託人之間的代理關系是明確知道，而不包括應當知道，也不包括知道得不確切的情況。知道的內容包括具體的被代理人和委託授權的內容及期限。〔34〕筆者認為，該條適用的前提應該是第三人知道或者應該知道代理的事實以及被代理人是誰，而委託授權的內容以及期限則不必知道。因為如果是出於保護第三人的目的而做這種解釋，就有些杞人憂天了，畢竟還有表見代理制度來保護信賴代理外觀的相對人利益。筆者這樣定義知道的內容主要是基於以下理由。
首先，如果對照《日本民法典》第99條和第100條的規定、《德國民法典》第164條第1款第2項規定，我們只能得出這樣的結論——第三人必須知道本人是誰，否則他也無法將法律行為的後果直接歸屬於本人。日本學者在解釋第100條但書適用的情形時，進行了舉例說明：雖然本人的姓名沒有明確指示出來，但是，從具體情境能夠推斷出本人是誰，例如在某經營場所內雇員進行的行為，一般來說就是為經營者的僱主（本人）所為的。〔35〕其次，如果從體繫上考慮，合同法在委託合同中規定的代理情形是區別於行紀的，如果第三人不知道、也無從知道具體的被代理人，則應該適用行紀的規定。需要特別指出的是，本條規定的情況並非針對的是英美法中的隱名代理。隱名本人的代理並非是表明代理關系存在，而不披露本人，前文已述，這是部分顯名本人，也稱作不公開本人姓名的代理。而「隱名代理」是不公開本人身份的代理，是指第三人在訂立合同時不知道或不可能知道與他訂立合同的人是在為另外一個人而訂約，而是以為他是在與同他訂約的人進行交易。〔36〕如果合同的第三人不知道和自己正在進行交易的對方事實上只是代理人，就第三人而言，他認為自己完全是在和代理人進行合同交易，則這時的本人(principal）就是隱名的（undisclosed）。〔37〕權威的法律詞典對隱名代理所做的定義也採取這種理解，如「隱名本人指的是代理人隱匿了自己只是在授權范圍內代表另一個人締結合同的事實；由此，在事實披露後，代理人或者本人都可以訴合同的另一方當事人，也都可以被另一方所訴。」〔38〕「隱名代理（undisclosed
agency）於代理人不通知第三人代理之情形而進行交易時成立」。「在代理人進行交易之時，另一方當事人並不知曉代理人是為本人而行為的，此時的本人就是隱名本人（undisclosed
principal）。」〔39〕包括台灣學者在內的我國大多數學者將隱名代理定義為代理人姓名的隱去，而代理關系存在之事實當事人均知悉，這是對英美法中隱名代理制度的誤讀。
再次，從時間上看，知道的時間應該是受託人以自己的名義與第三人訂立合同的時候。因為，事後才知道代理人和本人的關系的話，則無法判斷出第三人要與委託人簽訂合同關系的意圖。第三人要與委託人訂立合同的意願是在合同締結之初存在的，不能在合同履行甚至違約時做出判斷。
又次，必須沒有證據表明合同只約束受託人和第三人。例如，合同雙方在簽訂契約之時特別約定，合同只拘束受託人和第三人。
最後，從法律效果上分析，該條規定的是直接代理，因為其法律後果直接約束委託人與第三人，而不是賦予委託人介入權或者第三人選擇權。
綜上所述，我們得出，我國合同法第402條規定的原型實際上是大陸法系《日本民法典》第100條的但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項的規定，而不是英美法的隱名代理制度。因此，在分析該條規定時，不能依據隱名代理制度設計其構成，在適用該條規定時，也不能參考隱名代理制度來理解。同時，該條的效果也是直接代理的效果，與第403條的規定聯系不大。
第403條規定的情況
如果受託人以自己的名義與第三人訂立合同，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，則適用第403條的規定。這是該條適用的前提條件，但如何解釋這個條件卻得大費周章。從字面解釋，不知道「受託人與委託人之間的代理關系」有兩種理解：第一、根本就不知道受託人是受人之託；第二、不知道受託人是受何人所託，但是知道受託人是受人之託。我國有學者將該條適用的前提定義為「未披露委託人的代理」，指代理人根本不表明自己為他人代理的身份，更不指明委託人。〔40〕筆者贊成此點解釋。但此點解釋存在著很大的障礙。首先如果是這樣，文面索性就規定「第三人不知道代理關系」了事，免得徒生歧義；其次，本條與第402條使用的語言完全一致——「受託人與委託人之間的代理關系」，那解釋上也應該一致——委託人應該是具體特指的那個人。第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，也就應該解釋為第三人不知道具體的委託人是誰。〔41〕最後，根本的原因還在於，前文已述，合同法的立法過程告訴我們，第402條和第403條的內容曾經是作為對外貿易行紀的內容放在行紀部分里，那麼，只能說明，立法本意中這兩條所規定的就是一種需要特殊處理的行紀關系。因為行紀人是專門做行紀業務的，行紀合同中的第三人知道委託關系存在。既然合同法做出這樣的規定主要是為了解決外貿代理的問題，那麼，似乎這樣一種解釋——第三人不知道受託人是受誰人之託，但是知道受託人是受人之託——就是必然了。但如果說該條是借鑒英美法的代理制度做出的規定，那麼如此解釋就會使我們的《合同法》犯一個原則性錯誤。因為做出這樣的解釋後，該條規定的情形符合英美法上不公開本人姓名的半顯名代理的情況，而在半顯名代理的情況下，第三人的選擇權是不適用的。半顯名代理中的第三人對本人和代理人享有的權利不是或此或彼的，而是累積的（cumulative），直至其權利全部實現。有兩個邏輯支持這一處理原則：首先代理人必須是合同的當事人，因為通常人們不會希望完全和一個未知的人做交易；其次，半顯名的本人也是合同的當事人，因為通常情況下，與代理人交易的相對人希望合同為之計算的那個人來承擔責任。〔42〕如此分析後，我們自己也嚇了一跳：該條的規定實際上違背了立法者的本意，反而使立法意圖專門解決的外貿代理問題被架空了。無奈之下，我們的分析也只能參考英美法代理制度中隱名代理條件下的委託人的介入權和第三人的選擇權，不得不忽略適用前提問題。但讓我們欣慰的是，英美法代理制度的發展使得隱名代理與半顯名代理的區別越來越小，如下文詳述的隱名代理中，法院已經開始放棄或者修正第三人的選擇權規則，第三人的地位已經趨近於半顯名代理中第三人。這也許可以作為我們忽略規則適用的制度背景的一個借口。
1、委託人的介入權。
受託人因第三人的原因對委託人不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以介入受託人與第三人之間的合同關系，直接行使受託人對第三人的權利。這里，委託人行使介入權的條件如下：
其一，因為第三人的原因致使受託人不能向委託人履行義務；如果是受託人的原因，則委託人可以直接向受託人主張權利，而不必涉及第三人。
其二，受託人向委託人披露第三人。這里的披露內容是指受託人向委託人指出具體的第三人。
在委託人不履行義務導致受託人無法向第三人履行義務，以及第三人的原因致使受託人無法向委託人履行義務的情況下，會發生受託人披露第三人或者委託人的問題。這是受託人的義務，但是，如果受託人不願意披露第三人或委託人，則只能由受託人自己來承擔法律後果。這時，就需要按照純粹的三方當事人，兩個獨立的合同來處理。
其三，委託人行使介入權要受限制。
我國《合同法》規定的限制條件有兩個：第三人與受託人訂立合同時，如果知道委託人就不會訂立合同，則委託人不得行使介入權；第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。根據學者的解釋，第三人如果知道委託人就不會訂立合同的情況主要有：第三人和受託人在合同中明確規定，禁止他人的介入；第三人純粹是因為信賴受託人個人而與之締結契約，如非常注重受託人的信用、技能、履約能力等；一些必須要由受託人親自履行的合同，委託人也不宜介入；第三人曾經與委託人協商訂約，因懷疑委託人的信用、履約能力等情況而拒絕與其締結合同。〔43〕
美國判例法確定，在下列情況下委託人行使介入權要受到一些限制。
第一、與向代理人履行相比，對本人履行將給第三人帶來更大的負擔，如第三人向本人履行，地理距離上多出一倍。這時，第三人有權要求額外的費用，或者免除其向本人履行的義務。
第二、代理人或者本人惡意隱瞞了代理的事實。
第三、合同要求代理人親自履行，如代理人是著名的風景畫畫家，同時也是藝術家們的經紀人，同意為第三人的農場做畫，但內心裡卻想讓另一位畫家來完成。這種情況下，如果代理人沒有事先向第三人言明是要另一位畫家來完成，則必須由其親自完成。
第四、第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。例如，代理人因另一筆交易而欠第三人100元，則第三人就可以向本人主張從履行中抵銷掉這100元。〔44〕在美國代理制度中，第三人在履行完自己對代理人的義務後，對被代理人可以不再承擔責任，其前提是抗辯在第三人知悉本人存在之事實前成立。因為根據美國代理法重述（第2次）第307（1）（a），在相對人知悉本人存在前，隱名代理人都是合同的當事人。〔45〕我國合同法第403條第3款規定，委託人行使受託人對第三人的權利的，第三人可以向委託人主張其對受託人的抗辯，但沒有就該款的適用做出限定。考慮到第三人有可能和受託人同謀惡意侵害委託人的利益，在委託人行使介入權的情況下，第三人對於委託人提出的抗辯，應該以知道或者能夠知道未顯名的委託人之前存在的抗辯理由為限。
2、第三人的選擇權。
受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。這里的關鍵問題是，在第三人選定相對人以後就不得再變更。也就是說，如果第三人向委託人主張權利後未獲實現，則第三人就無法再向受託人主張合同義務。這是英美法上的一項原則性規定，認為第三人對於代理人的權利和第三人對於本人的權利是沖突的，一旦選擇其一就不能改變主意向另一方起訴。〔46〕不得變更相對人的規定有其制度背景，如果本人已經向代理人支付了價金，但代理人沒有將其付給第三人，本人是否需要向第三人再付款？在英國法中，答案是「他必須這樣做」！〔47〕我國合同法在規定第三人選擇權的同時，又規定了委託人可以對第三人主張自己對受託人的抗辯以及受託人對第三人的抗辯。這樣，如果委託人已經與受託人了結了債務，則委託人就不會再做出第二次給付。我國學者據此認為，我國合同法的規定實際上與所謂純正的英美法不公開本人身份的代理理論背道而馳。〔48〕但是，如何看待本人對於第三人所擔負的責任，這在美國代理制度的發展歷史上是有過反復的。代理法最初並非是一個顯在的法律分支領域，只是後來因為組織性社團的出現，才使得對其研究和討論蓬勃發展起來。19世紀美國關於代理制度的討論並不區分本人的責任和僱主責任，本人所承擔的責任就是僱主-雇員之間關系適用的嚴格責任。正如約瑟夫·斯托里（Joseph
Story）論述的那樣，在一般授權（general
authority）的情況下，本人要對代理人的行為承擔責任，即使代理人違反了本人所發出的指示。盡管在特別授權（special
authority）時情況不同。這種論點被歸結為地位（status-based
framework）說。19世紀中葉，斯托里關於一般代理和特別代理的分類受到了批判。當時社會分工進一步發展，企業結構發生了巨大的變化。在斯托里時代，代理人與本人之間通常存在著個人關系，而19世紀的公司大爆炸使得雇員的數量越來越多，他們分散在全國各地，使他們有機會和條件超越代理許可權范圍。於是，西奧菲勒斯·帕森（Theophilus
Parsons）對斯托里的分類進行批判，提出任何人只能受其個人意志形成的代理的拘束。1876年，弗朗西斯·沃頓（Francis
Wharton）在其《代理與代理人法釋（Commentary on the Law of Agency and
Agents）》一書中，將代理與僱傭（service）進行了區分，認為前者事關業務經營，雇員有自由裁量的權利；而後者是事務性的操作，雇員必須執行具體明確的指令。這樣，19世紀上葉作為獨立自足的代理法分支，在19世紀下半葉便開始消跡於侵權或者合同法領域之中。沃頓還試圖把本人從僱傭關系的嚴格責任中解脫出來，而採用過失標准。也是在這個時代，代理法被司法實踐看作是合同法的分支。但根據嚴格的合同意思理論（the
will
theory），要求本人對第三人負責、第三人向本人承擔責任存在解釋上的困難，因為和並不知曉其存在的人進行交易，不能說是意思達成了合致。但法院認為，如果讓本人不承受任何負擔就享有利益是不公正的，因此，隱名本人要對代理人和第三人之間的交易負責。〔49〕20世紀初，美國著名學者亞瑟·科賓（Arthur
Corbin）關於合同的論述，影響了對隱名本人向第三人承擔責任的基礎的研究。他認為「違約責任不是當事人協議的結果，而是法律的產物」。〔50〕緊在科賓之後，1920年，哈佛大學法學院的沃倫·西維（Warren
Seavey）教授提出，隱名本人對於代理人和第三人之間的合同所應該具有的當事人地位，是普通法上的衡平規則，本人所承擔的責任是法律根據具體情形之正義要求設定的義務，與當事人的意志無涉。〔51〕在今天，當受託人接受了委託人的履行後，卻不能向第三人履行時，該如何處理，美國法院的看法事實上仍然不一致。多數說認為，在本人尚未公開時，如果本人和代理人之間對於債權債務的處理出於誠信，本人認為代理人會向第三人履行，則本人可以免責。而少數說認為，隱名本人並不免除清償之責，除非第三人的行為讓本人有理由相信代理人已經進行了償付。多數說的根據在於，本人基於善意向代理人做出的履行並不損害第三人，因為第三人的預期中，代理人是唯一的交易對方，因此他也必須承擔和代理人之間的信用風險。而少數說的論據在於，得到了本人支持的代理人在第三人看來是完全不同的一個獨立的交易者，而且本人有無窮無盡的措施可以保護他自己。不能因為本人倚賴其代理人的誠實而不是他自己的調查就讓第三人受損。〔52〕和美國法院的多數觀點進行比較，我國合同法的規定與其差距並不大，唯一不同的是，我們沒有對有效抗辯做出限定，從主觀上看，本人向代理人履行的行為必須出於誠信和善意；從客觀上看，有效抗辯必須是在第三人選擇之前存在的。在第三人選擇以後，本人要為第三人的利益做出考慮。因此，《荷蘭民法典》做出了如下規定：如果一個代理人以自己的名義進行交易，違反了他對第三人所負的義務，或者如果他已經破產，第三人可以向本人提出書面通知，並且直接對其起訴，但范圍只限於本人在接到通知後應對代理人所承擔的責任。〔53〕
第三人的選擇權在美國很多州受到了攻擊，在這些州第三人獲得了大翻盤，他們爭取到了針對本人的額外的權利，而不是原來的選擇性權利。他們成功地說服了法院，第三人只享有選擇本人和代理人其中之一的權利是不公平的，因為在關鍵性的代理人破產的情況下，往往會僅僅因為第三人犯了相信代理人有足夠的資產償債的錯誤，便使本人從交易中獲取利益而不必履行自己的義務。〔54〕摒棄第三人選擇規則（the election rule or election of remedied
rule）已經成為一種趨勢，時下在美國的多數州，法院要求本人和代理人對第三人承擔連帶責任

③ 外企不公平薪金待遇，我想離職，按勞動合同法，我能得到賠償嗎

案例：
小王在2006年就跟單位簽了為期五年的勞動合同，合同約定的違約金比較高，這也是小王好幾次想跳槽但又擔心不願意承擔違約金而一直猶豫。小王聽周圍的人議論說，根據2008年1月1號開始實施的《勞動合同法》，除非有培訓，否則勞動者辭職無需向僱主支付違約金。因為是道聽途說，聽到的也是好像、大概之類的說法，所以小王就去問詢公司人力資源部經理，人力資源部經理答復小王說，根據該市勞動局法規處組織關於學習貫徹《勞動合同法》的培訓，第九十七條之規定：「本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行」，在《勞動合同法》生效之前簽訂的勞動合同繼續有效，該違約金的條款不受《勞動合同法》的約束，而且員工如果在合同期內辭職算是給單位造成一定的損失，那就得向單位支付合同約定的賠償金。因此該公司人力資源經理還透露將趕在《勞動合同法》生效之前同更多員工突擊簽訂約定違約金的勞動合同。
這是一個涉及到勞動合同約定違約金以及法律的溯及力的問題。
要談清楚這個話題，就不得不說明幾個在日常的人力資源管理工作中經常碰到的概念：「違約金」、「補償金」和 「賠償金」。簡單說來：違約金，是指不履行或者不完全履行合同義務的違約方按照合同約定，支付給非違約方一定數量的金錢。賠償金，是指合同當事人由於不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產上的損失時，由違約方賠償對方一定數量的金錢。經濟補償金是勞動法領域一項極有特色的制度，是指勞動合同在一定情形下解除或終止後，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上的補助（僅限於單位支付給勞動者），任何情況下勞動者無須支付給用人單位。與「違約金」「賠償金」相比，「經濟補償金」還有不以支付方（單位）有過錯為條件這么一個特點。這充分體現了勞動法保護勞動者的原則和目的。
上述小王碰到的，實際上是「違約金」問題，而不是「賠償金」，更不是「經濟補償金」，所以該公司人力資源經理的答復將「過錯造成賠償」同「約定違約金」混為一談，是不嚴謹的。
現行《勞動法》並未對「違約金」作出具體規定。而實踐中各地方性法規紛紛在《勞動合同規定》（有的是《勞動合同條例》）中對違約金問題進行規范，形成了不同的做法。
《北京市勞動合同規定》規定的是任意約定違約金，勞動合同可以約定違約金，只要不違反法律、不違背公序良俗，不顯失公平，違約方就應當按照約定支付違約金。如《北京市勞動合同規定》第十九條規定「訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同的除外。」
而與此不同，《上海市勞動合同條例》規定的則是限制約定違約金，勞動合同只能對立法中明確規定的情形設立違約金。《上海市勞動合同條例》第十七條規定：「勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限於下列情形：（一）違反服務期約定的；（二）違反保守商業秘密約定的」。並且規定，僅在由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的情況下才可以約定服務期。在《關於實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》第8條中將「競業禁止」增加為可以約定違約金的情形。
從世界各國勞動立法情況看，大多數國家都禁止約定違約金。對此，我國在借鑒吸收了各國經驗基礎上，於《勞動合同法》中第二十五條明確規定：「除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金 (第二十二條和第二十三條分別是專業技術培訓和競業限制的條款)」 。也就是說，除了因專項培訓費用和專業技術培訓所約定的服務期以及競業限制這兩種情形之外，《勞動合同法》明確了「不得約定由勞動者承擔違約金」，如果有約定，那該約定無效。
本案例中小王同單位之間簽訂的勞動合同所約定之違約金，雖然屬於這種情形，但是當初簽訂這份帶有「勞動者承擔違約金」的勞動合同時，《勞動合同法》還沒有實施，依據當時法律法規，小王所在公司所處當地也不是上海，合同中關於「違約金」的條款約定不違反當時法律、不違背公序良俗，不顯失公平，那麼理應是合法有效。至於《勞動合同法》生效之後，因為還有第九十七條又有規定：「本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行」，有的人根據法不「溯及既往」的原則，就理解為「繼續履行」就意味著「繼續有效」，認為小王如果在新法生效後合同期限內提出辭職當然要承擔雙方約定的「違約金」。
認為新法生效前約定違約金在新發生效後依然有效的理解是片面的。
首先，我們理解《勞動合同法》不能僅看法條，還要理解立法本意。立法本意就是對「違約金」採取「普遍禁止、特殊許可」，要禁止「由勞動者承擔違約金」，《勞動合同法》第九十七條所說「繼續履行」的賓語是「勞動合同」，這里的勞動合同內容上既包括同新法相一致的，也包括同新法不相一致的，這里「繼續履行」的准確含義應當是「跟新法不相違背的」「繼續履行」；跟新法精神相違背的當然就無效――只不過，「勞動合同部分無效的，如果不影響其餘部分的效力，其餘部分仍然有效」。
其次，勞動法同樣也要講究「公平」原則。如果因為新法實施之前勞動合同的任何條款不分青紅皂白都可以不受《勞動合同法》的約束，那就對更多數的其他用人單位來說有失公平，正如全國人大法工委張世誠主任在易才同勞動保障部權威機構聯合進行普法的《新人力》普法高峰論壇上所說的，「如果用人單位跟勞動者事先簽定了為期十年甚至無固定期限勞動合同，那麼《勞動合同法》這一規定要等十年之後才對你生效，甚至永遠都不能生效，這對於其他的用人單位和勞動者不公平」。
當然，從法理上從溯及力角度推導認為《勞動合同法》生效之前的合法約定包括「違約金」約定應該在新法生效後繼續「有效」的也大有人在。我們只是根據立法精神，從立法本意去理解、探討《勞動合同法》，以期為企業的HR朋友提供盡可能准確的參考。事實上，來自國家勞動保障部權威人士的信息表明，《勞動合同法》生效之前約定的 「違約金」條款在《勞動合同法》生效後「該條款無效，不影響其餘部分的效力，其餘部分仍然有效」這一觀點已經成為立法、執法相關部門的共識。
因此結論是，《勞動合同法》生效後，之前依照當時法律簽訂的含有違約金條款的勞動合同，由勞動者承擔違約金的約定無效。本案中小王如果在《勞動合同法》生效之後在合同期限內提出離職，無須向單位支付雙方勞動合同所約定的「違約金」。
易才勞動關系專家提醒廣大HR朋友，不要對一些所謂「專家」「律師」的任意性解讀所誤導而偏聽偏信，同華為趕在《勞動合同法》生效之前突擊誘導員工「主動辭職」不可以學習跟風一樣，趕在《勞動合同法》生效之前突擊簽訂含有違約金條款的勞動合同也不是明智的選擇。我們只有準確地理解立法本意，認真去執行而不是去鑽法律空子，才能夠使得本單位有效規避不應有的法律風險。

④ 合同法問題

新合同法中的合同自由原則

關鍵詞: 合同自由原則/確立/限制/重塑
內容提要: 合同自由原則是合同法的精神內核和實踐綱領。雖然伴隨著資本主義市場經濟的高度發展,合同自由原則不斷受到限制,但並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位；我國新合同法盡管對合同自由原則未加以明文規定,但從合同法的立法指導思想和整體內容來看卻始終貫徹了合同自由的精神和理念,而且,我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的現代合同自由原則。

一、合同自由原則的產生及其在兩大法系的確立

合同自由原則的產生是和私有制社會商品經濟的出現有其內在的必然聯系的,而這一原則在兩大法系主要國家的確立則是私有制社會發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的反映。作為商品生產者社會的第一個世界性法律———羅馬法,已孕育了契約自由的萌芽。在優士丁尼《民法大全》有關諾成契約（Contractus Consensu） 的規定中已基本上包含了現代契約自由的思想。[1]在諾成契約中,當時並不注重契約的形式,而只注重當事人之間的合意,因為它決定著契約的成立和生效。事實上,這一觀念「孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決於當事人的意志,契約之債的效力來源於當事人的合意。這一原理被後世概括為契約法的一項基本原則———契約自由。」[2]盡管如此,由於歷史條件的限制,羅馬法並沒有真正形成完備的契約自由原則。

通說認為,合同自由原則在法律上的完備形式定位於18 —19 世紀,因為此時合同自由原則開始具備了其所需要的理論基礎。[3]一方面,從理性哲學的層面來分析,合同自由首先建立在美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》所推崇的人權觀念之上。一切人生而平等,人們對財產、自由和生存有著不可否認的自然權利,社會應最大限度地承認個人的權利,應當承認人所具有的自由是與生俱來的。因此合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現。為強調個人天賦權利與公共權力的抗衡,資產階級法學家特別強調公法與私法的區別,私法主體平等,權利義務設定自由而不受公法的干涉等。正是在這一資本主義制度下,合同自由才能實現,也才能作為一項基本的原則上升到法律的高度。而在封建專制制度下,身份性的法律本身就與契約平等的觀念水火不融,所以在古代羅馬時代,契約自由在很大程度上是作為羅馬法的一種理想而存在,因為要在皇帝和臣民、貴族與平民的等級社會中,真正實現合同自由,羅馬帝國就不會有斯巴達克斯的起義,羅馬法也就不會出現歷史的斷層,故封建專制制度不可能將合同自由作為普遍的法律原則。另一方面,從其經濟基礎的角度來探究,合同自由直接反映了自由經濟的要求。如果說,理性哲學的理論為合同自由原則的形成提供了精神指導的話,那麼自由經濟的理論則為合同自由原則的產生提供了最合適的土壤、最充分的條件。自由經濟的基本理念,即允許人們依照自己的意願交換相互的財產或服務。從法律的角度來看,即允許人們依照自己的意願訂立合同。在他們看來,以這種理念建立__起來的人們之間的相互關系,最為公平,於社會亦最為有利。同時,根據自由經濟理論,每個人在平等基礎上進行的競爭,既可以使個人利益得到滿足,又可以促進社會的繁榮。即是說,在依照自己的意願自由地追求個人利益的同時,客觀上也在不自覺地為社會服務。因此,自由經濟理論為合同自由原則提供了經濟理論的根據。

公允地說,上述理論對合同自由原則的形成的確起到了一定的作用。但合同自由原則在近代合同法中成為一項基本原則,則是資本主義市場經濟不斷發展的產物。自原始積累以來,資本主義市場經濟得到了充分的發展,勞動力成為自由交換的商品,各種產品無限制地進入市場進行流通,財富的證券化擴大了交易的范圍,國際貿易的發展和世界市場的建立也拓寬了契約自由的范圍。凡此種種,都為契約自由觀念提供了生長的土壤。[4]為此,大陸法系和英美法系各主要國家都相繼確立了合同自由原則。通說認為,合同自由最早作為一項基本原則確立於19 世紀初的法國民法典。但法國合同法問題研究專家尹田先生認為,在法國,合同自由原則的闡釋從來都是僅僅存在於法學理論之中,法國民法典對之並未予以明文規定,只是暗示性地規定了這一原則。如該民法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」即是說,在不涉及公共秩序和善良風俗的前提下,當事人有權自願簽訂合同。該法典第1134 條規定:「依法成立的合同,對於締約當事人雙方具有相當於法律的效力。」將當事人的特別約定置於與來源於公共權力的法律同等的地位,賦予當事人的意志以強制力,顯而易見,該法典已確認了合同自由原則。事實也正是如此,在當時的法國,合同自由原則確是民法規范具體適用於法國商品經濟社會的准確表現,作為對合同關系有關法律准則的一種高度概括,合同自由原則包含了一種最為普遍適用的理論,是對各種具體的合同法律現象和問題所作的最科學的解釋,對於法國的司法實踐產生過極為重要的指導作用。在德國,1900 年德國民法典的實施標志著以意思自治和合同自由為中心的抽象的合同理論的最終完成。這一理論以意志自由為基礎,通過人類理性達到法的歷史與現實的融合,從而使私法自治的邏輯成為契約法的基本邏輯。德國民法典雖沒有像法國民法典那樣「暗示性」地規定合同自由原則,但卻處處體現出合同自由的底蘊。其總則編和債權編中的規定,大多數都是任意性的,而不是強制性的,這一事實又促使這種自由得到了強化。德國大多數學者都比較一致地認為,合同法一個最主要、最基本的原則就是合同自由原則。「契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。」[5]魏瑪憲法第152條第1 款也特別規定:「在經濟關系方面,依法實行契約自由原則。」在沒有法典化傳統的英美法系,雖然沒有像大陸法系國家一樣以法典明示、暗示契約自由,但自由權利為天賦人權,這不僅是政治權利,而且也表現為私法上的權利。尤其是19 世紀當亞當·斯密的自由放任經濟學和亨利·梅因的「從身份到契約」的法史觀奇妙地結合起來,加之受大陸法系概念法學的影響,從而營造出了英美法繫上的自由主義契約論。在這個契約論中,「任何人都有權和任何人締結他們所想要的契約,他們也有權選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。」[6]到了19 世紀晚期,法學家認為,契約自由是一種基本的自然權利,契約自由也是推動社會發展的一種主要工具,是永恆和絕對的,甚至於契約自由已被明確地包括在憲法保護的自由之中。美國最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中,首次宣布:契約自由是一種基本的憲法權利,憲法第14 條修正案所提到的「自由」包括了公民締結所有能夠成為適當的、必需的和必不可少的契約的權利。為此表達的契約自由原則支配了全部法律。因此,契約自由作為法律制度的出發點和歸宿,是19 世紀美國法的主要特徵。[7]合同自由原則在兩大法系各主要國家的相繼確立,標志著合同自由原則已成為近代西方合同法的核心和精髓。

二、合同自由原則的限制及其在現代合同法上的地位

按照傳統合同法學理論,合同自由原則一方面意味著當事人享有絕對的意思自由,另一方面還意味著當事人的意思自治具有不受其他法律法規限制的效力,合同自由原則主張完全的、絕對的自由。其實,強調合同自由原則. 並非法律的一切規則都可以被當事人所排斥。合同自由原則在法律上也從未被絕對化,即使在1804 年,當對意思表示的哲理上的論證被適用於法國民法典時,也不能不受到諸多限制。如前已述,該法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」自由不可能毫無限制。任何人在獲得某種利益的同時,都有可能被強制接受某種義務。法律的目的不僅在於保障個人的自由,而且更重要的是保障個人利益和個人利益的協調、個人利益與社會利益的和諧。此外,合同自由原則還必然意味著確認符合法定條件的合意勢必產生法律上的拘束力。這就是合同自由的本質之所在。

著名法學家梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸結為形式正義向實質正義的轉變、個人本位向社會本位的轉變。這種轉變在合同法上反映得尤為典型。進入20 世紀以來,已發生了深刻變化的社會經濟生活條件,迫使20 世紀的立法者、學者、教授、法官等正視當事人之間經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義觀念而__追求實質正義、兼顧個人本位實現社會本位。而對實質正義、社會本位的追求,必然要求對合同自由從立法和司法上進行必要的規制。在法國,「強制性」合同的大量出現,形式主義的悄然「復興」,附合合同理論的深刻影響,以及保護消費者利益立法運動的蓬勃發展,表明在法國現代社會中,合同自由已不再被刻板遵守,合同自由原則受到了嚴格限制。[8]在德國,合同自由原則從民法典頒布時起就受到了適當的限制:不得違背法律、不得違反善良風俗及不得違反誠信原則等。[9]在英國,該原則同樣也受到默示條款（如1979 年的貨物買賣法、1982 年和1994 年的貨物及服務提供法均規定一些合同必須包含某些默示條款,以便維護社會公正,保護消費者的權益） 、不公正條件（如1977 年的不公正合同條款法和1994 年的消費者合同不公正條款規則規定如果協議中存在不公正條款或免責條款,法律可以限制這些條款的效力） ,以及合同形式要求等限制。[10]在美國,眾所周知,合同法重述和美國統一商法典都是合同自由的產物,但二者都對合同自由進行了某種程度的限制。如第二次合同法重述第90 條規定:在一方當事人依賴對方當事人允諾的情況下,即使不存在合同,合同責任仍可以產生。美國統一商法典第2 —302 條規定,可以拒絕不合理或不公平的合同。[11]

英國法學教授、牛津大學聖約翰協會會員P·S·阿蒂亞在其《合同法概論》一書中指出:「自由放任主義學說作為一種政治力量已經黯然失色了,這標志著人們已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被認為是一種消極的,其主要作用僅是執行當事人經選擇而達成的協議的一種工具。現在的趨勢是把合同看作達到公平的一種積極的工具。」[12]接著,他又深邃地分析道:「今天,人們一般認為:對契約自由的干預常常是無可非議的,即使從純粹的經濟理由上看,也是如此」,「對契約自由的合法干預並非是要破壞這種自由市場,而是要支持這種自由市場。當然,對契約自由的合法干涉,並不總是用來調整強者與弱者之間的平衡。例如,為各種經濟目的,如控制通貨膨脹而制定的立法現在並不罕見,這些立法對限制契約自由也起了很好的作用。」[13]有學者驚呼,對合同自由限制意味著合同自由的衰落。其實,對合同自由必要的限制並不是合同自由原則的衰落,而是對合同自由原則真實內涵的恢復和匡正。我們應清醒地認識到,在現代社會中,對合同自由的絕對放任,就會使合同自由背離其內核———實質正義,甚至對實質正義造成侵害；而對合同自由的過度干預,就有可能縮小私法自治的空間,侵害私人權利。因此,科學的態度是,一方面我們應承認私法自治和合同自由,另一方面又要防止權利濫用造成事實上的不公正。因此,對合同自由進行限制從根本上說只是為了彌補合同自由的不足,發揮合同自由之法律真義,當事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件,是合同最根本、最富有活力的因素。進一步說來,意思自治不再像當初一樣,表現為當事人所當然享有的一種自願、獨立地創設權利和權力,而只是表現為一種由法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提之下,確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規定的范圍內,以「自治的方式,掌握和運用自己的各種權利。」[14]更何況,20 世紀70 年代以來,西方發達國家出現的嚴重的經濟不景氣,使凱恩斯的國家干預主義重又陷入危機,新的經濟自由主義開始復興,合同自由原則再次得到了重視。正如經濟領域內各國逐漸奉行以市場經濟體制為主以國家干預為輔的政策一樣,各國又逐漸採用以合同自由為原則以法律限制為輔助的主張。眾所周知,由世界主要的法律及社會經濟制度之代表者組成的專家小組起草制定的《國際商事合同通則》第1. 1 條就明確規定:「當事人有權自由訂立合同並確定合同的內容」,該通則第3. 2 條又規定:「合同僅由雙方的協議訂立、修改或終止,除此之外別無其他要求。」代表大陸法系和英美法系權威學者經過充分的斟酌權衡之後所達成的共識的《歐洲合同法原則》第1 :102 條關於合同自由中也規定:（一） 當事人可以自由締結合同並決定其內容,但要符合誠實信用和公平交易,以及由本原則確立的強制性規則。（二） 當事人可以排除本原則的適用或者背離或變更其效力,除非本原則另有規定。合同法的立法實踐表明合同自由原則仍然具有強大的生命力。因此,對合同自由原則作出必要的適當的限制,並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位。

三、我國新合同法關於合同自由原則規制的新思考

我國合同立法是否明確確立了合同自由原則,法學界歷來存在爭議。我國建立社會主義制度後,出於對經濟實行過多的干預和指令性計劃管理,從而在合同法律制度中,很長一段時間強調以計劃為基本原則,合同自由原則甚至被看作資產階級民法理論而橫加批判。改革開放後出台的經濟合同法第5 條規定:「訂立經濟合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干預。」客觀地說,這一規定某種程度上體現了合同當事人的「意思自治」、「自願」,這是歷史性的進步,但由於社會經濟條件的限制,該法不僅沒有明文規定合同自由原則,即使對自願原則也沒有明文表述,甚至還將遵守國家政策和計劃的要求作為經濟合同的一項基本原則,特別強調合同的__訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃和國家政策,並鄭重確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。1993 年修改經濟合同法時,盡管摒棄了一些計劃經濟的成份,但對該條文規定保留不動未加修改。倒是1986 年頒布的《民法通則》把自願原則明確規定為民法的一項基本原則。該法第4 條規定:「民法活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。」訂立合同是典型的民事活動,自然也應遵循這一原則。

在一定意義上,合同自由原則是合同法的靈魂,離開了合同自由,合同法也就難以成其為「合同法」。然而長期以來,由於經濟體制和意識形態等因素的影響,合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認識和對待。在新合同法的起草過程中,法學界對合同法明確合同自由原則普遍持贊同態度,但未獲有關方面認可,以至於1999 年頒布的《合同法》很明顯是以《民法通則》的規定為基礎,直接從原《經濟合同法》第5 條規定的內容中引申出了合同自願原則。新《合同法》第4 條規定:「當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。」由此,有學者認為:新合同法規定了契約自由的原則,並使其貫徹於整個法律,規定了較多的任意性規范。[15] 「自願原則（通說為合同自由原則） 是合同本質的體現」。[16] 「統一合同法拋棄了反映計劃經濟體制本質特徵的經濟合同概念,明文規定以保護當事人合法權益為立法目的,規定反映市場經濟本質特徵的合同自由原則、公平原則和誠實信用原則。不規定合同管理、合同管理機關和合同管理機關對合同的監督,不規定行政制裁措施,符合了市場經濟的本質特徵。」[17]也有的學者持相反觀點,認為,新合同法未能規定自由原則,而是照搬《民法通則》,將合同自由表述為「自願」,而且還將其適用范圍限定於合同訂立。似乎除合同訂立需要「自願」或「自由」外,合同的變更或解除就不需要「自願」或「自由」。[18]

認真研讀新合同法,我們以為,應系統地而不是零碎地,深入地而不是表面地,開放地而不是封閉地對新合同法合同自由原則進行思考。

（一） 合同自由與合同自願。一般說來,認為新合同法已明確規定了合同自由原則的,是將合同自願與合同自由劃等號的。從他們對合同自願的內涵的界定及本質的闡述上已清楚地說明了這一點。[19]誠然,合同自願原則源於合同自由原則,在其內涵上有交叉的情形。但二者還是有明顯地區別的。一方面,二者在內容上不可相互混淆。通說,合同自由可以歸納為締約自由、相對人自由、內容自由、方式自由及變更、解除或終止自由等五個方面；而從新合同法關於合同自願原則的規定來看,主要是指當事人訂立合同的自願,大體相當於當事人締約自由這一含義或再稍寬一些。另一方面,二者所體現的精神不可同日而語,合同自願原則是有計劃商品經濟條件下的產物,或殘留著計劃體制的思想影響和烙印,其目的和結果都是在承認市場機制必要性的同時,又對市場機制的適用范圍給予限制；而合同自由原則是市場經濟的必然要求和直接的法律反映,合同自由的原則和制度是保證市場運行的最基本條件。合同自由原則是市場經濟的法律原則,合同自願原則是計劃經濟向市場經濟過渡階段的法律原則,是折衷的、不徹底的合同自由,是合同自由原則在特定時期特定條件下的變態形式。[20]如前已述,我國建國以來特別是社會主義改造完成之後,長期實行計劃經濟,確立社會主義市場經濟體制改革的目標也只不過一、二十年時間。在整個社會中,私法自治、合同自由的觀念尚未完全確立。合同自由在社會經濟生活中不是過度,而是猶顯不足。現實迫切需要用立法的手段來鞏固改革成果,來強化合同自由的市場經濟法律觀念。我們的現狀既不象1804 年制定法國民法典時的法國,個人主義、私法自治的思想風靡一時；也不像1896 年德國民法典頒布時市場經濟和合同自由的觀念已深入人心。如果說在他們的法律中不明確規定「合同自由」,同樣意味著法律堅持了合同自由原則,那麼我們今天的情形卻完全不同,在我國逐步建立和發展社會主義市場經濟體制的過程中,迫切需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。然而令人十分遺憾的是,新合同法未能將法學界這一共識加以採納,而代之以合同自願原則,這不能不說是一個非常嚴重的局限。如此說來,新合同法是否完全拋棄了合同自由原則呢？

（二） 合同自由原則仍然是新合同法的精神。從合同法的指導思想、起草過程和新合同法整體內容來看,始終貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。其一、更新合同觀念,最大限度地擺脫了計劃原則的影響。新合同法結束了合同立法三足鼎立的局面,統一為民事合同,強調「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」,從而為合同自由原則在合同法中的貫徹確立了前提條件。新合同法還重申,合同當事人一方不得將自己意志強加於另一方,任何單位和個人不得非法干預當事人訂立合同。這也就充分體現了合同自由原則。其二、健全了關於合同自由的一系列合同法律制度。第一、新合同法第一次在新中國合同立法中較為系統地規范了要約和承諾制度。當事人訂立合同必須採取要約和承諾方式,要約是希望和他人訂立合同的意思表示,承諾是受要約人同意要約的意思表示。一方面,這一締約制度中的「意思表示」本身已包含了當事人的自由意志,充分體現了私法自治、合__同自由原則；另一方面,要約和承諾所具有的嚴格的程序性,亦為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。第二、確立了合同當事人締約方式的自由。合同法第10 條的規定表明當事人訂立合同,可以是書面形式,也可以是口頭形式和其他形式。第三、明確了當事人確定合同內容的自由。合同法第12 條拋棄了經濟合同法中關於合同內容的具有強制性的「主要條款」制度,合同的內容由當事人約定,法律列舉的條款是合同一般包括的條款,欠缺某一條款並不一定導致合同的當然無效。第四、規定了履行中的合同自由。新合同法第60 條規定:「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」而並非按照法律的強制規定或計劃指令來履行。更為重要的是,新合同法在充分借鑒發達國家和地區成功的立法經驗和有益的判例學說之基礎上,於第64、65 條分別指出當事人還可以約定由債務人向第三人履行債務或約定由第三人向債權人履行債務。第五、肯定了當事人變更、轉讓、終止合同的自由。合同法第77 條明文規定:「當事人協商一致,可以變更合同。」合同法第80 —90 條還規定當事人可以依法自由轉讓合同。當事人雙方的合意不僅可以產生合同效力,也可以變更、轉讓合同效力,還可以協商一致解除合同效力。該法第93 條規定:「當事人協商一致可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。」第六、擴張了合同責任制度中的合同自由。如當事人一方違約後,另一方可以自由選擇違約責任承擔的方式；在解決合同爭議時也可以任意選擇協商、調解、仲裁或訴訟中的任何一種解決方式。尤其重要是,當事人還可以自由放棄自己的救濟權。此外,新合同法中的合同自由原則還大量的體現在任意性規范的法律屬性中。新合同法從合同的成立、內容、效力到合同的履行、變更、轉讓、終止及合同責任等各個領域以及分則中買賣等各類合同,都廣泛規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的「, 按照其約定」的條款,充分體現了當事人意思自治優先的原則。

（三） 我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的合同自由原則。應當特別指出的是,我國正處在「從身份到契約」的發展階段,但我們所享有的契約自由卻與梅因得出這個論斷時的契約自由有極大差別,是受到規制的契約自由。[21] 合同自由原則的確立,賦予了商品生產者和經營者充分自主和意志自由,極大地激發了合同關系當事人的主動性、積極性和創造性,為民事主體個人能力之發揮拓展了廣闊的空間。但由於人性自身的脆弱和對私利的無限追求,特別是我國尚處在市場經濟體制建立和不斷完善的過程中,各種現代社會交易關系極其復雜,無論法律多麼周全、合同多麼嚴密,只要當事人心存惡意,總能找到規避的方法。嚴格意義上說,合同及其法律效力是當事人的合意與上升為法律的國家意志的有機統一,合同自由歷來就不是絕對的、無限制的自由。正因為如此,新合同法通過借鑒參酌,對合同自由原則加以必要的限制,以實現實質正義、社會公平。該法第5 —7 條規定,當事人應當遵循公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則,並使之與合同自由原則並行不悖,相輔相成,共同構建了我國合同立法、執法、司法和守法所遵循的基本原則,從根本上為推動我國社會主義市場經濟的全面健康發展提供了充分的法律保障。

⑤ 外企不公平薪金待遇，我想離職，按勞動合同法，我能得到賠償嗎

我在回你問題前想先問你幾個問題:
你是否與外企簽訂了書面勞動合同，勞動合同終止時間是什麼時候？
你簽合同時,工資標準是否明確?
你與其他幾個提高底薪人員是否簽的合同本格式相同,工資標准相同？
根據我的上述提問，你以採用以下方式處理
1、若你還在勞動合同有效期內，你主動向單位提出辭職，提前解除勞動合同，單位可以不給你賠償；
2、如果你在合同到期後不想與單位再簽合同，即合同期滿終止不續簽，你可以要求單位給你補償金，但補償的時間從2008年開始算到你離開單位時止，每滿1年給你1個月補償；補償金計算標准以你離開單位前12個月的工資月平均工資為准，若超過單位所在地的上年度職工月平均工資的3倍，只能按3倍計算。
3、若你與提高底薪人員簽的合同格式相同，且薪酬發放標准相同，你可以要求單位同工同酬，單位不同意，你可以提前解除勞動合同，並要求補償。

⑥ 經濟學家為什麼都反對新勞動法

《勞動合同法》尚未生效之前，「華為」萬人辭職事件在全國引發一些知名企業以多種方式大規模裁員潮。據媒體披露，一些地方還冒出了指導企業規避法律的各類「勞動合同法培訓班」， 「大人物」國際知名經濟學家，新制度經濟學和現代產權經濟學的創始人之一，現任香港大學教授、經濟金融學院院長。曾當選美國西部經濟學會會長張五常先生也跳了出來，在網上撰寫博客文章《新勞動法的困擾》，他在文中大放厥辭，公然反對「新法」，他說什麼新《勞動合同法》「維護懶人」 「把經濟搞垮」「硬性規定勞工合約是干預市場運作」，他還指出政府的責任是教育與傳播法律知識，而非硬性規定等等。張五常奇談怪論如此咄咄逼人，值得我們三思，他不是胡說八道，就是別有用心？。
《勞動合同法》中，最引人關注的焦點是「無固定期限合同」。所謂「無固定期限勞動合同」，不過是指用人單位與勞動者約定的無確定終止時間的勞動合同。這個規定並沒有否定老闆解僱勞動者的權力，僅僅是增加了解僱時的難度，老闆不能再簡單地靠「不好好乾就給我走人」相威脅；不能再硬性讓員工服服帖帖接受自行制定的低工資和不公平的違法違規的制度管理。《勞動合同法》只是給職工一點公平和合法權益的保障，這怎說是「干預市場運作」 「維護懶人」 「把經濟搞垮」呢？。
二十八年前，在中國勞動制度下各行各企業有正式國營固定工、正式集體固定工，簽訂合同的有亦工亦農工、臨時工。雖然企業有各種不同體制的用工。但是，在不同工崗位上不同體制的勞動者都是同工、同酬、同侍遇。他們同企業領導人一樣有人權、有尊嚴、有民主、有自由。他們在社會主義大家庭里沒有壓迫、沒有剝削，沒有岐視，人與人之間和睦相處，職工的各種權益由單位落實。
在實行「市場化」後，企業改革被國際上新經濟帝國主義所謂「經濟全球化」「民主化」的忽悠，國內少數患民族軟骨症經濟學家、學者和別有用心的人給異化了，他們沒有引進信息化時代的科學新技術、新設備，而是在所謂與「國際接軌」煙霧下，改掉了中國特色社會主義勞動制度的優越性，砸爛了中國特色社會主義勞動用工制度、薪金制度。引進了現代資本主義都拋棄一百年的老牌英國資本主義的「血汗工資」 和「過勞死」制度。現在到處可見的「承包頭」「勞工頭」「黑磚窯主」 「黑煤窯主」 「血汗工廠黑心老闆」 變色、變質、變心的國企「老總」 在肆無忌憚的盤剝勞動者，種種無法無序的用工，致使一些行業企業職工的相關權益保障失衡，貧富兩極分化，嚴重的影響了社會「和諧」。
《勞動合同法》貫徹了黨的十七大「學有所教、勞有所得、病有所醫、老有所養、住有所居」的「五有」 方針，意味著黨和政府工作的重點已經逐漸轉移到民生領域，實實在在的體現了，讓全體民眾共享發展成果「勞有所得」 、社會和諧、安定團結的保障。在中國經濟轉型期的今天，社會矛盾的焦點，已經從「使用」勞動者，轉為「保護」勞動者權益、提高勞動者素質上來。這就是《勞動合同法》的重要指導思想。
《勞動合同法》是人大通過，國家主席批准，以15號命令形式頒布的代表民意的大法。貫徹《勞動合同法》讓勞動者從「使用」到「平等保護」這道坎，道路不會平坦，那些過慣壓迫、盤剝他人朱門酒肉臭生活的黑心人，特別是國外的反動勢力是不甘心看到中國安定團結和睦的局面，他們必然要千方百計干擾搗亂。我們勞動大眾要團結起來捍衛《勞動合同法》，絕不能任由資方以資凌法。更不允許任何人以任何形式干擾對抗新法。

⑦ 合同自由原則的詳細解釋

一、合同自由原則的概念
所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿於合同法的一條主線，是研究合同法的出發點。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面內容：
（一）締結合同的自由
指雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由，這種自由是決定合同內容等方面自由的前提。如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容的問題。
（二）選擇相對人的自由
指當事人有權自由決定與何人訂立合同。此種自由通常可以包括在締結合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷地位，以標准合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約夥伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約夥伴的自由和締結合同的自由還是有區別的。也正是這種區別，使我們看到，要真正實現該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現，關鍵在於有一個充分的完全競爭市場存在。
（三）決定合同內容的自由
指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協商，改變法律的任意性規定，同時也可以在法律規定的有名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內容若違背了法律、法規的強行性規定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。
（四）變更和解除合同的自由
指當事人有權通過協商，在合同成立以後變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由。既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過協商自由解除合同；當事人可以決定合同的內容，同樣可以通過協商變更合同的內容。[2]因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
（五）選擇合同方式的自由
指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。古代法律曾經十分注重合同的締結形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規定，近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節奏化的快速發展，現代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經濟，從而在合同方式的選擇上以「不要式為原則，以要式為例外」。[3]
二、我國合同自由原則適用的現狀
合同自由原則以人為本位，誠實信用原則以社會為本位。所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠性原則辦事。
（一）在合同成立前，規定先合同義務
傳統民法認為，只有合同成立後雙方當事人才互負權利義務。而現代合同法則規定合同成立前，雙方當事人之間已形成「合理信賴利益」由此派生出相應的協作、通知、照顧、保護及保密等附隨義務。[4]這種附隨義務在合同訂立階段稱為先合同義務，違反此義務的當事人應承但締約上過失責任。新合同法第43條對保密義務的規定便是典型的先合同義務，第42條則規定了締約過失責任。
（二）在合同履行過程中，規定附隨義務
新合同法第60條規定：「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」同時又規定：「當事人應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。」
（三）在合同終止後，規定後合同義務
傳統民法認為合同終止後，當事人之間權利義務關系歸於消滅；而現代民法基於誠實信用原則，為更周到的保護當事人利益，創設出後合同義務。如新合同法第92條規定：「合同的權利義務終止後，當事人應遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協作、保密等義務。」誠實信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足，因此，誠實信用原則被奉為「帝王條款」而得到遵守。
三、對合同自由原則限制的具體制
（一）強制性締約
今世界各國的合同立法、學說、判例中，默示條款，格式條款，合同形式的特別要求等，使得契約自由原則受到很大的限制，其中對傳統契約理論沖擊最大的當數強制性締約 的 出現。強制性締約是指個人或企業負有應對相對人的請求，與其訂立契約的義務。 換言之，合同一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕。這就使得契約一方當事人對另一方當事人提出的要約負有必須承諾的義務，即強制締約義務。這種義務是法定的，是法律對合同自由的限制。
在實際生活中，強制性合同對合同自由進行了兩種不同程度的限制。其一，使一方當事人訂立合同的自由受到限制，即對他人提出訂立合同的要約無權拒絕。比如存在於公用事業的強制締約，郵政、電信、電業、自來水、鐵路、民航等非有正當理由，不得拒絕客戶或用戶的合理使用要求。 其二，選擇對方當事人的自由受到限制，即一旦當事人決定訂立合同，他無權選擇合同相對方當事人。比如房屋出租人出賣房屋，承租人憑借優先購買權向其發出購買要約。前者被稱為絕對的強制合同，因為在此情況下，法律直接為一方當事人設定了另一方提出的要約必須承擔的義務。後者被稱為相對的強制合同，因為此時法律規定只有在具備一定的條件下，一方當事人對另一方的要約才負有必須承諾的義務。
我國實行的是社會主義市場經濟，這就要求中國既要發揮市場經濟價值規律的作用，又要實行國家干預，宏觀調控的方式，來實現社會各種資源的最優化配置，促進社會經濟的發展。國家利用強制締約來限制合同自由的目的也在於此。由於各經濟活動主體之間的實力強弱相差懸殊，信息不對等方面的影響；還由於各當事人在訂立合同時首先考慮的是個人利益實現的最大化。結果很可能會造成個人利益之間及個人利益與社會利益的不協調，社會經濟發展受到阻礙，弱者利益無法實現，導制社會不公正。而國家干預合同訂立過程，干預合同自由原則，發揮社會協調平衡能力，實現社會資源的優化配置和社會的最大公平。強制締約義務在我國民商事法律中已有明確規定。如合同法第二百八十九條規定：「從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客，托運人的通常、合理的要求。」這里對從事公共運輸承運人設定強制締約義務，主要是由於這些承運人往往具有獨特地位，以及提供的服務具有公用事業的性質，旅客和托運人除了這些承運人之外，無法找到別的合適的合同當事人，即合同當事人無法選擇另一方當事人的自由。如果不強制這些承運人與旅客訂立合同，就會導制整個社會秩序的紊亂和經濟生活的非正常進行，無法保護廣大的弱者及實現社會的公平正義角色。這種強制締約義務規則，對於實現社會公平和滿足人們生活需要發揮了積極作用。促進了現代經濟 社會的高速發展。
（二）格式合同制度
格式合同條款是我國合同法新增加的一種規則條款，其實質是方便合同訂立，節約交易時間和交易成本，規制合同自由，實現公平正義，保護雙方當事人的利益。格式合同又稱標准合同，一般是指由具備特定條件的一方當事人依法向不特定另一方當事人發出固定形式的要約，並且所有不特定的另一方當事人無差別地完全接受，以此來界定雙方的權利義務關系的協議。格式合同是一種特殊的協議，它在訂立、履行、變更、解除等方面除遵循合同法一般規則外，它還有自己的特點：第一、格式合同內容一經確定下來，便平等地無差別地適用所有不特定的另一方當事人，不再與另一方當事人協商合同內容的增減變化；第二、格式合同的內容和形式是相對固定的，具有較大的穩定性，另一方當事人只有兩種選擇，即接受或拒絕。格式合同的產生是伴隨著社會化大生產、機械化、工業化的發展，商品經濟、市場經濟領域的擴大，使許多商品採取機械化製造，大宗交易方式，由於各種交易活動的不斷重復運用，逐漸使某些合同條款固定下來，演變成今天的格式合同。它的出現適應了現代化經濟生活需要，為經濟交往提供了方便：⒈ 格式合同訂立手續簡便，程序快捷，順應了現代化生活的快節奏；雙方當事人不需要為訂立合同內容而花費更多的金錢和時間，只需要提供格式合同的相對方當事人對格式合同內容進行審查。這種合同的存在，使訂立合同過程成為一個合同審查過程而不是繁瑣的合同制訂過程，有效地減少合同當事人之間進行合同簽訂的時間，降低合同當事人的簽約成本； 同時另一方當事人通過對合同內容是否合法，有關免責條款，違約責任條款等規定是否適當，雙方權利義務是否明確、公平，具有可行性和可訴性等方面的審查，以保證雙方當事人之間的公平、平等，平衡雙方當事人的利益。⒉ 這種格式由於是由各經濟主體在商業實踐中得出來的，經常使用於商業貿易和商業服務中，其各條款漏洞少，能切實保護雙方當事人的合法權益。⒊ 格式合同作為要約形式其內容一經確定，便相對穩定，任何不特定的另一方當事人不能加以更改，對格式合同不加拒絕的所有被要約人都平等地無差別地按照格式合同的規定，享受權利承擔義務，給所有的相對人平等無歧視的待遇，可以更大程度地實現社會公平、公正。由此可見這種格式合同很適應現代社會發展的需要。但它在發展過程中也暴露了自身的不足。
格式合同主要是限制另一方當事人決定合同內容的自由。格式合同的提供者將合同的內容提前制訂好了，相對方只能表示接受或拒絕，這個合同，而沒有與提供格式合同那一方進行協商修改合同內容的自由，這樣看起來也是限制合同自由，而實際上只限制相對方訂約自由，相對方除了接受或拒絕合同外，別無選擇，這就會造成一種形式上的公正，而實際上，一方受到另一方，特別是當其中一方當事人為了生活、生產而必須購買另一方當事人的商品或服務時，而面對另一方當事人提供的格式合同有不利於自己利益實現的條款，如果不與另一方簽訂合同而與另外的當事人簽訂合同，就可能會因路途遙遠、開支增加、提高成本，而得不償失。而只有接受另一方當事人的格式合同。筆者分析認為：這種格式合同是在國際或國內經濟貿易交往中逐漸形成的訂立合同的形式，國家並沒有干預合同雙方當事人的自由行為，其實質還是體現了當事人意思自治的原則，是對合同自由原則的肯定。但是這種格式合同很可能成為強者對弱者控制的表現。在原來自由競爭資本主義時期，其實力不對等的合同當事人，無限制的契約自由，但這種不公正現象在壟斷階段表現得更為強烈。那麼在現代社會如何在實行合同自由的同時，力求避免這種不公正現象的存在，平衡雙方當事人的利益，最大地實現社會公平、公正。筆者認為，法律應對格式合同進行規制，這是必經途徑。而且，在歐美一些國家先後通過立法和判例的方式，利用強制性規定干預合同訂立的全過程；有的國家還賦予法官對格式合同效力認定給予自由裁量權。
（三）附隨義務
附隨義務的理論發源於德國，後被各國立法，判例及學說接受。它的基本含義是，在合同關系發展的各個階段，除給付義務外，基於誠實信用原則，旨在輔助當事人實現其利益和各種通知、協助、照顧、保護、保密等義務。附隨義務突出表現為合同義務的擴張，不僅不用當事人意思表示直接進入合同中，作為合同義務的一部分；而且現代合同法已以僅僅保護成立並生效的合同，改變為對合同以談判、訂立、履行至終止全過程的調整，突破了傳統合同自由原則關於合同內容即合同當事人權利義務的確定必須當事人雙方合意，否則無效的規定。特別是20世紀中葉以來，社會經濟活動發生了重大變化，經濟高速發展，資本迅速集中，繼續推行絕對的合同自由對實力相差懸殊的各經濟主體是絕對的不公平，其所謂的合同自由只能成為以強凌弱的保護傘，社會評價、倫理、利益與實質正義而不顧，越來越難於適應現代社會發展的需要。[6]畢竟合同自由原則是以人為本位，鼓勵人們積極地利用合同實現自我意志，為個人能力的充分發揮拓展了廣闊的空間。如何達到雙方當事人自身利益的實現，又能實現社會的實質正義，誠實信用原則的確立，使單純依合同自由原則形成的合意或對合同雙方當事人權利義務關系的原則被打破了。誠實信用原則以社會為本位，追求衡平正義，要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實現自己的個人利益，對合同自由原則起到了引導和限制的作用。
合同自由原則與誠實信用原則的結合，適應了現代社會個人本位向社會本位轉變過程，從價值趨向與社會價值趨向結合的新潮流。[7]合同自由原則除了對市場經濟起積極作用外，它所帶來的許多不合理現象，實際上的不平等，當事人可能濫用權利，爾虞我詐等，也因誠實信用原則的確立而風光不再。誠實信用原則不僅要求人們在進行交易時誠實不欺，恪守信用；更重要的在於維持當事人之間的利益平衡及當事人與社會之間的利益平衡，要求當事人在尊重他人利益和社會利益的前提下，實現自己的個人利益。按照誠實信用原則的要求，當事人不僅需要按照當事人的自由意思約定的權利義務關系履行合同，而且還要承擔雙方當事人自由約定合同內容之外的隨著合同的進展，而逐漸產生的附隨義務，雖然合同未作約定，當事人仍應履行，從而突破了合同自由原則的要求，變成了對合同自由原則的一種限制和約束。附隨義務依誠實信用原則而確立，是對合同自由原則的突破，對現代社會有其重大意義：首先，合同義務由約定義務向附隨義務的擴展，使合同義務本身趨於完善，雙方當事人之間的權利義務關系更加具體明確。其次，附隨義務的出現，改變了傳統的合同自由觀念，使合同法理論進一步完善，具有可操作性。再次，附隨義務要求合同當事人在合同交易中，更加盡力注意義務，使交易目的獲得最大程度的滿足，達到當初訂立合同的預期目標；同時，使當事人的人身、財產安全得到最大可能的保護。最後，附隨義務的發展，可以使人與人之間的關系更加和諧，交易環境更加公平、合理，更大地促成交易，推進社會經濟的發展。
既然誠實信用原則為基礎的附隨義務制度對現代社會有其重要的作用，那麼作為正在進行社會主義市場經濟建設的中國，正在推進中國經濟與世界經濟的融合，就更應當制定附隨義務制度。現今，我國合同法已明確規定了誠實信用原則，雖沒有明確規定附隨義務制度，但其附隨義務所表現的先締約合同義務，履行中的附隨義務，後合同義務等已分別在合同法中作出了規定。[8]如，一方當事人負有對有關對方當事人利益的重大事項的告知義務：訂立借款合同，借款人應當按照貸款人的要求提供與借款有關的業務活動和財務狀況的真實情況（合同法第一百九十九條）。再如，一方當事人履行債務時，應當合理顧及對方當事人和標的物的狀況，不僅要承擔嚴格履行自己的合同的義務，而且要配合對方履行義務；承擔給對方履行義務時提供便利條件的協助義務。附隨義務是現代合同法中十分活躍的因素，在我國大力推進社會主義市場經濟建設的進程中，以合同為核心的交易活動日益頻繁復雜，正確認識把握附隨義務，重視並實踐附隨義務，對於促進交易，發展經濟，進而為實現社會主義市場經濟的完善和發展，能起到積極的作用。
四、國外合同自由原則適用的情況
（一） 從歷史發展來看
在西方合同自由原則經歷了一個從鼎盛到衰微的過程 合同自由是指當事人可以依照自己的意願自由地訂立合同。即可以自由地決定是否訂立合同，自由地選擇締結合同的對象，並可自由地同對方當事人商定合同的內容和確定合同的形式。當事人間自由地訂立的合同被視為具有法律的效力，不僅是當事人履行的根據，也是法院裁判和仲裁機構裁決的依據。合同自由是商品經濟的客觀要求在民法上的反映，在商品生產者社會的第一個世界性法律—羅馬法中，已經包含了合同自由原則的雛形。
在古羅馬共和時代，已有了合意契約這一特別名稱，羅馬市民法所承認的合意契約包括買賣、租賃、合夥和委任四種。[9]19世紀，在法國注釋法學派和德國潘德克吞法學的影響之下，絕對的合同自由成為近代合同法的根本原則。在合同自由原則形成的過程中，亞當?斯密的自由主義經濟思想為其提供了經濟理論根據，而18--19世紀的理性哲學則為其奠定了哲學基礎。《法國民法典》被公認為是明確規定了合同自由原則的第一部近代民法典，而被譽為「優良的法律計算機」的《德國民法典》，「使在法國最初出現的契約自由、意思自治等口號獲得了更豐滿的理性血肉，」英美法也逐步形成了以對價為中心的「純粹契約理論」。在自由資本主義時期，原料的取得，商品的流通，工人的僱傭，都必須通過合同，合同自由原則的確立，不僅保證了資本主義經濟的有效運行和發展，而且交易安全也可以得到維護，因為當時的交易主體經濟實力差別不大，其經濟地位相對平等，國家可以採取放任的政策，允許他們自由地締結合同，也不至於給經濟秩序帶來大的震盪，產生嚴重的社會不公正，而且主體間並不顯著的經濟實力差別，因為交易地位經常地互換而被抵消，從而使交易安全得已維持。[10]因此，合同自由逐步為合國立法所確認，成為近代合同法的基本准則。合同自由原則在自由資本主義時期顯示出了它強大的幾生命力，並創造出達到頂峰的好記錄。
（二）20世紀以來
資本主義國家的政治、經濟生活發生了深刻地變化，壟斷成為資本主義經濟的根本特徵。壟斷企業的壟斷地位導致其控制了合同內容的決定權，非壟斷企業等其他合同當事人只有「要麼接受，要麼走開」的自由，經濟地位的不平等產生了合同結果的不公正。壟斷企業基於利潤最大化的目的，寧願降低產量，提高價格，從而也侵犯了社會公眾的利益。資本主義國家不得不加強對經濟生活的干預。資本主義國家除了採用計劃等宏觀調控手段外，還頒布了《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等專門的法律、法規，以維護正常的交易秩序。隨著社會公益事業的發展和消費者群體的出現，繁瑣的合同訂立程序已經不能適應經濟生活的需要，於是出現了定式合同，定式合同因其手續簡便，節省交易成本和交易時間，效率高的優點而成為經濟交易中廣泛使用的交易工具，美國的定式合同就占合同總數的95%以上。定式合同既是為了避免單獨訂立合同造成不公平而產生的，又可能產生新的社會不公平，定式合同的擬定者可以將不利於合同相對人的條款寫進合同中去，使其利益受到侵犯，於是，各國均藉助於立法對不公平合同條款進行規制，誠實信用原則和合同正義重新在合同法中取得了適當的地位，並產生了一系列新的合同法規范。定式合同的普遍採用使合同相對人喪失了確定合同內容、選擇合同形式的自由，立法對不公平合同條款的規制使定式合同擬定人的自由權利受到限制，這些都使合同自由原則遭到了嚴重的破壞。針對合同自由原則在現代合同法中的衰落狀況，1974年，美國著名法學家格蘭特?吉爾莫出版了《契約的死亡》一書，驚呼契約和上帝一樣，已經死亡。[11]實際上，所謂「契約的死亡」，只是如日本法學家星野英一講的世紀確立的古典契約概念、契約法在現代正發生著重大變革。前面所說的衰落、死亡這些口號不過是這一重大變革潮流的表現。而合同自由原則從鼎盛到衰微的原因，是為了維護社會公正和交易安全，使合同法適應社會經濟發展的需要。
（三）本世紀70年代以來
新的經濟自由主義開始復興，合同自由原則再次行到重視為根據，來論證應將合同自由原則作為我國合同法的首要原則，言下之意，這是符合世界潮流的。在西方經濟學中存在新自由主義學派是實，而合同自由原則在現代合同法中的衰落，卻是眾所周知的事實。關於新自由主義，林崗教授針對我國一些人盲目崇拜西方經濟學的情況指出：
有些人甚至對帶有鮮明的反共反社會主義色彩的哈耶克、弗里德曼的新自由主義理論也公開膜拜，對「改革理論」也大肆吹捧，就是這種錯誤思潮滋長的典型例證，已故的陳岱蓀教授生前也撰文指出：「在這個時代，西方經濟學的主流派只能是國家干預主義學派，而不可能是新自由主義學派。」「西方新自由主義經濟思潮主張自由放任，反對國家干預，與時代潮流不合，對西方國家的經濟政策影響不大」。因此，以西方經濟學中新自由主義學派為根據將合同自由原則抬高到不適當的地位是不恰當的，以所謂「合同自由原則再次得到重視」來論證應將合同自由原則作為我國合同法的首要原則更是毫無根據的。
五、對我國合同自由原則適用的意見
（一） 從我國的市場經濟體制出發
在我國所要建立的是社會主義市場經濟體制，我國經濟體制的社會主義性質不容許不適當地抬高合同自由原則在合同法中的地位。為了矯正「市場失靈」，保護交易中的弱者，實現交易公正，維護社會利益，國家必須對經濟生活進行干預，限制合同自由，以保證我國市場經濟的健康發展。准確確定合同自由的地位，限制合同自由原則，就是在合同法領域運用法律手段進行宏觀調控的重要體現。可以說，如果沒有合同自由，就沒有真正的市場經濟，就沒有經濟的迅速發展和高效率，而如果沒有國家干預，片面抬高合同自由原則的地位，就會阻礙市場經濟的健康發展，阻礙經濟的發展和高效率的實現。美國是一個市場經濟高度發達的國家，「然而從一開始，』美國政府就沒有聽任過市場經濟自由發展。相反，為了克服經濟發展中出現的各種間題，加速經濟的發展，美國政府採用了強有力的非市場經濟的干預手段來控制經濟的發展」。可見，合同自由與國家干預是對立統一的關系，二者不可偏廢。
（二）從我國現有經濟水平出發
我國正處在建立和完善比較成熟的充滿活力的社會主義市場經濟體制的歷史時期，市場主體的行為有待於規范，為了保障正常的交易秩序，維護當事人的合法權益，也有必要加強國家干預，限制合同自由原則。比如限制合同當事人對合同形式選擇的自由，不論是將書面形式作為合同有效成立的要件，還是將其作為證據上的要求，都對確定當事人的權利義務，預防爭議，減少不必要的紛爭，維護正常的交易秩序有積極的意義。20世紀中葉以來，西方國家出現了合同形式主義的復興『「越來越多的合同被要求必須或『應當』採用書面形式。一些合同（尤其是轉讓不動產所有權的合同）被要求必須予以公告，否則便不得對抗第三人。」。而我們又何以在統一合同法制定過程中主張「不規定合同的法定形式，使當事人對合同形式有選擇的自由」呢？東施效顰，不僅沒有結合自身的實際，也沒有真正學到別人的東西。
（三）從我國的生產力水平出發
我國的生產力發展水平也決定了不應該將合同自由原則的地位抬高到不適當的水平。在西方國家合同自由原則已經衰落的今天，我們若反而要抬高其地位便顯得不合時宜。合同自由原則的地位可以通過它與合同法的其他基本原則的關系反映出來，合同法究竟應包括哪些基本原則，學者的論述很不一致，筆者擬通過多數學者贊同的誠實信用原則、公平原則的地位及其與合同自由原則的關系來揭示合同自由原則的地位。