有關經濟法消費者權益保障法的論文

1. 自考經濟法畢業論文題目如何保護消費者權益

考《經濟法概論(法律類)》專題筆記匯總
第一章緒論
一、經濟法學的研究對象：
1、經濟法學的概念：以經濟法為研究對象，著重研究經濟法的產生、發展規律的新興法學學科。經濟法是一國法律體系中的重要組成部分，是經濟法學產生和發展的制度基礎。
2、關於經濟法的產生：
（1）屬於早期經濟法的有：a.美國1890年《謝爾曼反托拉斯法》
b.德國1896年《反不正當競爭法》
c.德國1919年《煤炭經濟法》
（2）現代意義上的經濟法：是由德國學者提出和歸納的經濟法。（也正因為如此，經濟法學較為全面的發端，是以20世紀20年代德國學者的研究為標志。並且，德國成為經濟法學的發祥地）
二、經濟法學的發展歷程：
1、產生：現代市場經濟的發展，由於市場失靈等問題的出現需要有新的法律規范來解決新問題，從而促使經濟法的產生，學術界對其開始重視。
2、發展：
（1）在不同法系國家發展的不平衡，只是一種形式上的不平衡。
大陸法系（如德、日）：對經濟法研究較多，並取得了巨大成果。
英美法系：在總體上雖沒有經濟法之名，但卻有經濟法之實，即在財政、稅收、金融等方面存在著大量的「經濟法規范」
（2）經濟法學不僅在市場經濟國家存在，在計劃經濟國家也曾經存在
（3）經濟法學在中國的真正發展，是在20世紀70年代末80年代初
三、經濟法學的基本框架：
1、經濟法總論：（1）本體論（2）價值論（3）規范論（4）運行論（5）發生論（6）范疇論
2、經濟法分論：（1）宏觀調控制度：a.財政法律制度b.稅收法律制度c.金融法律制度d，計劃法律制度
（2）市場規制制度：a.反壟斷法律制度b.反不正當競爭制度c.消費者保護制度d.特殊市場法律制度
四、經濟法學的研究方法：
1、哲學方法：（1）主、客觀相統一的方法
（2）矛盾分析法：a.一分為二法b.具體問題具體分析法
（3）因果關系分析法
2、科學方法：（1）一般科學方法（比哲學方法低一個層次）：a.邏輯方法b.經驗方法c.橫斷學科方法
（2）專門科學方法：a.經濟分析方法b.政策分析方法c.社會分析方法d.歷史分析方法e.語義分析方法
五、經濟法學的學習方法：
同樣也要用到哲學方法、一般和具體科學方法。

第二章 經濟法本體論
一、經濟法概念：
1、經濟法概念：是調整在現代國家進行宏觀調控和市場規制的過程中發生的社會關系的法律規范的總稱。簡單地說，經濟法就是調整調制關系的法律規范的總稱。
2、經濟法概念的研究價值及其提煉方法：
（1）研究價值：節約交流成本、增進理論自足、推進學派形成
（2）提煉方法：「屬＋種差」
3、經濟法的具體調整范圍：
（1）調整對象包括兩方面：一個是宏觀調控關系，一個是市場規制關系，可以分別簡稱為調控關系和規制關系，合稱為「調制關系」
（2）從市場失靈的角度來看宏觀調控法和市場規范法的產生：
宏觀調控法的產生：市場失靈——產業失衡——結構失衡——總量失衡——經濟失衡——宏觀調控——政府失靈——依法調控——宏觀調控法
市場規製法的產生：市場失靈——競爭失效——市場行為規制——綜合市場規制——政府失靈——依法規制——市場規製法
4提煉經濟法概念的價值：
（1）有助於理解如下幾個方面的問題：
a.經濟法具有突出的現代性、經濟性和規制性，這是它與其他所有部門法的不同。 b.經濟法概念可以涵蓋日益打通的國內經濟法和國際經濟法，這本身也是經濟全球化的需要。
c.經濟法不僅關乎個體利益，也關乎社會公益乃至國家利益。
（2）有助於更好地理解經濟法的特徵、宗旨等問題。
二、經濟法的特徵：
1、提煉經濟法特徵的理論准備：研究經濟法的特徵，應當先明確特徵的提煉標准、認識基礎和參照對象。
2、經濟法的特徵：
（1）經濟性和規制性：
A、經濟性：
a.概念：經濟法的調整具有降低社會成本，增進總體收益，從而使主體行為及其結果更為「經濟」的特性。
b.表現：
ⅰ、經濟法高速的目標是節約交易成本，提高市場運行效率
ⅱ、經濟法要反映經濟規律
ⅲ、經濟法是經濟政策的法律化
ⅳ、經濟法運用的是法律化的經濟手段
ⅴ、經濟法追求的是總體上的經濟效益
B、規制性：指在調整的目標和手段方面，經濟法所具有的把積極的鼓勵、促進與消極的限制、禁止相結合的特性。
經濟法的經濟性與規制性具有緊密的內在聯系，體現了經濟法宗旨和具體調整手段的密切聯系。
（2）現代性；
體現：
a.經濟法在精神追求上的現代性：在現代社會經濟法追求一種從資源配置到財富分配，從調整手段到調整目標的協調，這種追求是經濟法的一種基本理念，是經濟法不同於傳統部門法的一種基本精神。
b.經濟法在背景依賴上的現代性：經濟法產生和發展的背景，主要體現為經濟法賴以產
生和發展的經濟基礎和社會基礎。其經濟基礎是：市場經濟充分發展，需要由新興部門法加以解決市場失靈等問題。其社會基礎是：社會的多元發展使市場無法提供的公共物品受到重視，導致權利保護與市民社會之間的「社會中間層」的迅速發展。總之，這種背景與部門法是不同的，因此經濟法具有依賴背景上的現代性。
c.經濟在制度建構上的現代性：
ⅰ制度形成上的現代性：與經濟政策的聯系十分密切，具有很強的「政策性」。這是以往的傳統部門法所沒有的。
ⅱ。制度構成上的現代性：經濟法制度具有突出的「自足性」，即在它的制度構成中，既有實體法制度，又有程序法制度，從而在制度供給或運作上是自給自足的。
ⅲ。制度運作上的現代性：經濟法的制度運作主要體現在行政領域，而不是司法領域，因而經濟法領域的糾紛有許多並不是在司法機關解決的。
三、經濟法的地位：
1、經濟法的地位概念：指經濟法在整個法律體系中有無自己位置、以及具體位階如何的問題。其判斷標准或核心是：經濟法是否能夠成為一個獨立的法律部門，以及該法律部門在法律體系中位於哪個層次。
2、經濟法的地位：
（1）從部門法的維度看：經濟法是一個獨立的法律部門，在整個法律體系有自己獨立地位。它是我國7個部門法之一
（2）從法域維度看：無論把經濟法放入爭論中的社會法法域，還是將其放入經過拓展的公法法域，經濟法在上述法域中都有自己的地位，同時，一般不把它放入私法的法域
（3）從與相鄰近部門法的關系看：
A、與憲法：從總體上說，兩者是根本法與普通法的關系
從制度形成上說，憲法為經濟法提供了重要的基礎，經濟法的各類制度，不過是對憲法規定的具體化
B、與民法：
聯系：在法律調整上具有互補關系。兩部門法只有有效配合，才能更好地保障公共物品和私人物品的提供。
區別：性質不同：民法是私法而經濟法不是
調整對象不同：（此區別也適用於經濟法與民法的特別法——商法之間的關系）
C、與行政法
聯系：兩者的執法主體在形式上都是行政機關
兩者所調整的社會關系都側重於「縱向關系」
區別：調整對象不同：行政法調整的是行政關系，主要是行政管理關系而經濟法主要調整特定的經濟關系，即「調制關系」
宗旨、手段不同：行政法主要解決政府失靈問題，因而要規范行政權，確保依法行政，保護人權。經濟法解決市場失靈問題，因而要運用間接的調制手段、協調矛盾
D、與社會法
聯系：都屬於現代法，都具有突出的現代性和一定的政策性、社會性。
區別：調整對象不同：社會法側重解決社會運行過程中的社會問題。經濟法側重解決經濟運行過程中的經濟問題。
突出的特徵不同：社會法的社會性更突出。經濟法的經濟性最為突出
E、與訴訟法：關系較為密切，尤其在經濟法制度的「可訴性」問題上表現突出 F、與刑法：
聯系：都屬於公法、在一些保護私權的原理上具有一致性、經濟法的規定還需與刑法的
規定相銜接。
區別：調整對象、調整手段不同
四、經濟法的體系：
1、經濟法體系概念：指各類經濟法規范所構成的和諧統一的整體。
2、經濟法體系的構成：
（1）基本構成：經濟法體系由宏觀調控法和市場規製法兩大部分構成，即經濟法體系的「二元結構」
（2）對上述基本構成的進一步理解：經濟法體系的「二元結構」同調整對象、調整手段、法律主體、調整領域的二元結構存在著內在的聯系。
（3）某些特殊規范的歸屬問題：監管規范、價格規范、反傾銷與反補貼規范等規范具有一定的特殊性，對其歸屬應當做具體分析（從總體上說，這些規范大都或主要屬於市場規製法規范，但它們與宏觀調控法規范的聯系又非常密切）
（4）經濟法體系內部兩類規范的交叉融合問題：
a.經濟法體系中的兩大類規范所構成的「二元」並非截然孤立，而是存在著密切的內在聯系
b.人類實踐表明：宏觀調控法的有效實施，離不開市場規製法的調整所確立的基本秩序，並同時為市場規製法所確保的市場秩序提供重要的外部環境。而市場規製法的有效實施，也離不開宏觀調控法所提供的相關保障，並恰與宏觀調控法的調整相得益彰。
c.在「二元」各自發展中，一些非典型性的宏觀調控法規范和市場規製法規范，作為「二元結構」的「中間地帶」，也逐漸變得重要起來，它使「二元」更加融為一體，從而為提煉經濟法規范共通的法理奠定了重要的基礎。

第三章 經濟法價值論
一、經濟法的價值：
1、經濟法價值的確立：經濟法的價值，主要包括兩類，一類是「內在的客觀功用價值」，即經濟法自身的有用性或使用價值。另一類是「外在的主觀評判價值」，即社會公眾或研究者所認同的或所期望的經濟法所具有的價值。
2、對經濟法的兩類價值的解析：
（1）內在的客觀功用價值：經濟法的功用，主要是規范調制行為，保障有效調制。同時，經濟法可以成為用以進行宏觀調控和市場規制的工具，以及各類主體在宏觀調控和市場規制方面保護自己權益的工具。這些經濟法的制度功用，就是經濟法的內在價值。
（2）外在的主觀評判價值：效率、公平和秩序，作為經濟法調整所追求的更高層次的價值目標，反映了經濟法主體對經濟法功用的外在評判，因而是經濟法外在的主觀評判價值。 總之，對於兩類不同層面價值的研究，可以形成一種內、外部結合，主、客觀統一、功用與評判相聯系的「二元價值論」。
3、經濟法價值體系的構成：由內在的客觀功用價值與外在的主觀評判價值組成，兩者分別屬於不同的層面，前者所處的層面是更為基本的。而後者是以前者為基礎的，因而是更高層次的。
二、經濟法的宗旨：
1、經濟法宗旨的概念：是經濟法的調整所欲實現的目標，是經濟法調整應當遵循的總體上的、根本性的意旨。
2.經濟法宗旨的基本位階：在經濟法價值之下，而在經濟法原則之上。
3.經濟法宗旨的確立標准：
（1）獨特性標准：即經濟法宗旨應體現經濟法特色。
（2）普遍性標准：即經濟法宗旨應是普遍適用的，可覆蓋經濟法的各個部門法。
（3）包容性標准：即經濟法體系是開放的，能隨經濟法的發展、經濟和社會的發展而發展。
4.經濟法宗旨的確立方法：（1）矛盾分析法（2）系統分析法（3）語義分析法
5.經濟法宗旨的提煉與檢驗：
（1）提煉：經濟法的宗旨，包括：

a.經濟目標：通過對調制關系的調整，不斷解決個體營利性與社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，從而持續解決市場失靈的問題，促進經濟的穩定增長。
b.社會目標：保障社會公益與基本人權，進而實現經濟與社會的良性運行和協調發展。
（2）對宗旨提煉的檢驗：要按確定宗旨的三個標准即獨特性、普遍性、包容性標准來進行基本檢驗。
6.經濟法宗旨中的重要目標：（1）穩定增長目標（首先是經濟目標，與社會目標密切相關）。（2）保障基本人權的目標。（3）保障社會公益的目標。（4）良性運行和協調發展目標（經濟法宗旨的最高目標）
7.研究經濟法宗旨的價值：
（1）有利於深化價值論的研究，提高經濟法理論的自足性。
（2）對於經濟法的法制建設，尤其對於經濟法的立法和法律實施，具有重要的指導意義。
三、經濟法的基本原則：
1.概念：指貫穿於經濟法制建設各個環節的基本准則，是各類具體的經濟法規則的本原性規則。
2.確立標准：
（1）高度標准：即它既要體現經濟法的宗旨，又要高於經濟法的具體規則，且具體規則不能與它相抵觸。
（2）普遍標准：即它應貫穿經濟法各項制度的始終。
（3）特色標准：即它是經濟法所特有的。
3.確立方法：（1）系統——網路分析方法（2）結構——行為——績效方法
4、經濟法的三項基本原則的主要內容：
（1）調製法定原則：即調制的實體內容和程序規范都要由法律來加以規定，只是在法律明確授權的特殊情況下才能由行政法規來加以規定。在宏觀調控法領域，該原則尤其要求「調控權法定」。在市場規製法領域，該原則主要體現為規制權、競爭權、消費者權的「法定」
（2）調制適度原則：該原則的基本要求是，調制行為必須符合規律，符合客觀實際，要兼顧調控和規制的需要和可能，保障各類主體的基本權利，它包括調控制度和規制適度兩個方面。前者要求調控權的行使、調控手段的選擇、調控性規范的周期變易等都要適度。後者更強調對市場主體的權利保護以及各類主體之間的利益平衡。
（3）調制績效原則：經濟法具有經濟性特徵，解決經濟運行過程中的各類問題，是其主要目標，因而要考慮經濟效益。經濟法具有突出的政策性，從而具有一定的社會性，因而也要考慮社會政策、社會公益和社會效益。經濟法對經濟效益、社會效益的追求，就是對調制績效的追求，而這種追求貫穿於經濟法的宗旨、原則及其具體規則之中，因而調制績效原則也成為一種基本原則。

2. 經濟法:2014年消費者權益保護法論述2000字論文

這個不是題目吧，看著想方向！我在網路學術查了下，可參考的還是不少的

3. 求一篇經濟法論文，題目《試論述消費者權益及其保護》，兩千字，求大蝦幫忙，謝謝

2000字是課堂小論文嗎，如果是的話，題目起的太大了，起小點，這個題目夠寫一個博士論文了，先起提綱，參考的博士論文可以看看，如果有不明白的可以再站短我。

4. 經濟法：關於誠信對保護消費者權益的作用的小論文！1000多字

誠信建設是提高全社會文明程度、實現社會主義建設目標的基礎和保障。國家信用關鍵在於內政府誠容信，政府誠信體現於公務員誠信。誠信修養和誠信行為如何，對社會公眾具有強大的引領、示範和輻射作用。掌握公共資源和公共權力，講誠信不僅是個人的道德要求，更是對公眾利益的一種承諾，是必須履行的義務。因此，加強誠信建設，是社會誠信建設的基礎工程和先導工程。

5. 大學經濟法保護知識產權論文800字 在線等

摘要：隨著知識經濟的發展，技術成為企業的核心競爭力，知識產品的使用許可協議因其獨占的特徵而可能成為損害競爭的威脅。因此，司法實踐中出現了針對技術所有者的反壟斷訴訟。本文從反壟斷法和知識產權法的利益沖突入手，分析了兩者的立法宗旨及其共同協調發展的平衡原則。
關鍵字：反壟斷法，知識產權法，利益沖突，平衡原則

一、微軟公司案件

1 、關於Windows 系統的反壟斷訴訟

美國微軟公司研發的Windows 操作系統在全球市場佔90％以上的份額。1998年5 月18日，美國聯邦政府司法部與20個州的總檢察官對微軟提出反壟斷訴訟，控告微軟濫用其市場支配地位，妨礙其他軟體商與其進行正當競爭。2000年4 月3 日，哥倫比亞特區地方法院做出判決。認定微軟通過捆綁銷售，將IE瀏覽器強加給用戶，在Windows 操作系統中安裝了源代碼，排斥了競爭對手。[1]

2 、第一屏條款的爭論

「第一屏條款」（the first screen provision）是微軟公司同電腦設備生產商（Original Equipment Manufacturers）在許可合同中規定：要求已經安裝Windows 操作系統的用戶最初啟動計算機時，屏幕上必須顯示關於Windows 統一特徵的（如圖標、圖標的設計風格和尺寸等）畫面。原告稱微軟通過「第一屏條款」濫用了其對Windows 操作系統軟體的獨占權利而損害了設備生產商、消費者、其它軟體生產者的利益。[2]

在這兩個不同的案件中，作為原告的生產者和消費者，都認為微軟公司濫用了Windows 系統在計算機操作系統市場的優勢地位，損害了其他競爭對手和整個市場的長遠利益。而微軟公司則堅持自己的權利受知識產權的合法保護。這反映了反壟斷法和知識產權獨占性這兩種法律價值的沖突，是否有一個更好的平衡方法呢，也就是說，在反壟斷的視野中，如何能夠體現知識產權的價值保護？

二、反壟斷法和知識產權的利益沖突

1 、知識產權的立法宗旨- 給權利人以充分保護

知識產權的特點可以概括為無形性、專有性、地域性、實踐性、可復制性五個方面。以本文關注的角度來看，對市場競爭最有影響的就是其專有性。「專有性揭示的是知識產權作為一種絕對權和支配權所具有的壟斷性或排他性。」[3]

就微軟案件來說，因為知識產權的專有性，版權的所有者微軟公司就擁有了對Windows 操作系統使用的獨占性的權利，這是從權利的來源說。在權利的行使方面，由於知識產權以推動社會進步的技術成果為保護對象，因此，大部分的權利人會通過使用許可協議來使其成果社會化。[4] 在這種技術利益最大化要求的驅使下，法律賦予權利所有者以特權，即通過合法交易成為獨占者。這種「獨占性權利」

的行使所獲得的價格和合同與在充滿競爭的市場條件下的獲得是不同的。知識產品一旦被知識產權制度所保護，就意味著排除他人同樣的行為。因此，知識產權最終與「非通過競爭而獲取的獨占」地位聯系起來。[5]

所以，知識產權的獨占性可能會被權利人濫用，進而破壞技術的傳播和創新。

例如，利用知識產權形成經濟聯合，限制其他競爭者的進入；獲取技術市場上的優勢地位；或者在許可使用合同中不合理的對被許可人漫天要價，對到期合同之後的技術使用進行限制或者通過索取高價來變相延長合同的期限……這些行為無疑已經偏離了知識產權推動社會進步的本意，也正因為這樣，處於相對方的其他競爭者只得藉助反壟斷法來維護自己的利益。

2 、反壟斷法的立法宗旨- 保護市場競爭結構的穩定

在市場經濟體制中，最為重要的機制就是競爭機制，一旦競爭機制被扭曲，市場就不能正常發揮作用，市場秩序和市場結構就會遭到破壞。源於自由競爭的壟斷就是扭曲競爭機制的重要力量。但是，市場機制本身並不具有維護公平競爭的功能，因此，需要建立保護競爭機制的法律制度體系。制定反壟斷法的目的就是為了維護和促進交易公平，以實現充分、有效的競爭。

對於建立有效競爭的市場結構來說，反壟斷法反對壟斷，反對限制競爭，反對濫用市場優勢地位，維護競爭性的市場結構。[6] 在法律層面上，壟斷是行為和狀態的規定性。壟斷首先是一種行為的規定性，反壟斷法關注的是市場主體的行為，只要該行為的目的是限制競爭，都將受到法律制裁。壟斷也是一種狀態的規定性，它關注市場的集中度，壟斷狀態實質上是市場已達到或超過法律所界定的企業集中度的下限。因此，即使沒有明顯的壟斷行為，政府有關部門也可以採取法律行動，變壟斷行為為競爭狀態，壟斷狀態本身成為國家強制力的介入點。

[7]

無論是在發展中國家，還是發達國家，反壟斷法的「社會本位」使它成為市場經濟國家的「經濟憲法」，承擔起維護市場經濟秩序的重任。雖然大多數情況反壟斷法和其相關政策是通過國家公權力實現，但反壟斷法自身卻是以自由競爭的最佳狀態為實現目標。因此，市場經濟離不開反壟斷法。

3 、反壟斷法和知識產權法的利益沖突

反壟斷法和知識產權法的利益沖突主要集中在以下幾個問題：一、競爭政策關注短期效率分配或長期效率的程度。如果關注短期利益，則會對知識產權權利人的行為較為寬容，而如果是注重長遠發展則會較為嚴格的限制其權利的行使；

二、市場支配地位是否是因為知識產權而取得。如果回答是肯定的，那麼知識產權權利必然受到反壟斷法的規范；三、知識產權自身的經濟特性（邊際成本很低並容易被盜用）。這一點說明在用反壟斷法來分析許可協議條款時，也要注意權利人行使權利的合理性；四、許可協議是否應該被認定為橫向或縱向限制競爭的協議。[8]

在本文列舉的兩類有關微軟公司的案件中，原告無一例外的認為微軟公司藉助對Windows 操作系統許可使用權的獨占，破壞了他們的「競爭權」，因此，應該由反壟斷法對微軟的行為加以制裁。其中最主要問題是：對於知識產權法特別是版權法中最為核心的商業性為- 許可他人使用被保護的作品究竟應該適用怎樣的法律原則。誠然，在技術已經成為市場競爭力核心因素的今天，知識產品所有人獨占權的保護范圍已經越來越受到反壟斷法的關注。如果在契約自由的理念下，完全保護個人的知識產權，就會更多的「微軟」案件發生。而如果用反壟斷的利刃劈開知識產權的「獨占性」，對於技術所有人來說，就無疑陷入了一種「無法可依」的危機感，甚至喪失技術創新的積極性，導致加重社會發展成本。簡而言之，一個是反對獨占而另一個是授予獨占。[9] 對於這樣的問題，司法實踐做出了不同的回答，理論中也沒有定論。

三、如何實現反壟斷法和知識產權法的協調發展

1 、反壟斷法的合理原則

反壟斷法的意義在於塑造一個良好的市場結構，使競爭主體可以展開公平競爭，從而提高經濟發展水平。出於對公共利益的尊重，它呈現出靈活性，不同時期對同一性質的行為態度不同，這是一國之內；而在競爭激烈的國際市場中，保護本國的知識產權也就是保護本國的商業利益，這時反壟斷法又會支持知識產品的獨占性。總之，反壟斷法背後的標准就是經濟發展需要，從國內市場來說，是消費者利益和公共利益，在世界范圍內，就是在和平發展的基礎上實現本國利益的最大化。因此，面對形形色色的競爭行為，世界各國的立法和司法實踐基本都確立了「合理原則」。[10]根據合理原則，反壟斷法並不是禁止所有的經濟聯合，禁止的只是那些能夠產生或者加強市場支配地位的企業合並。因此，將合理原則作為反壟斷法的基本原則，可以使反壟斷法更好地適應復雜的經濟情況，避免機械的執法可能對正常經濟活動造成的消極影響。[11]

在知識產權的反壟斷規范中，「合理原則」也同樣適用。因此，有幾個基本的原則不容忽視：首先，不能認為是知識產權導致了市場支配地位；壟斷源於競爭制度而非知識產權制度。社會的進步和創新是知識產權的本意，所以，並非知識產權的每一種制度都要適用反壟斷法。其次，競爭政策應承認知識產權法體系下認可的權利；只有這樣，才可以保護技術創新者的熱情。最後，盡管存在一些限制競爭的協議，但如果這種協議比沒有協議更能促進競爭，則它也是可以容忍的；在沒有許可協議的情況下，很可能因為沒有任何規定而導致效率的混亂，而且沒有許可協議這種推廣方式，技術成果的社會化也就成為空談了。[12]這三個原則表明在處理此類問題時，承認知識產權的基本調整是基礎，進而再與反壟斷法銜接。

2 、知識產權法的利益平衡觀

從上文的論述可以看出，因為知識產權的獨占性問題已經越來越引起法律界的關注。實踐中，特別是在我國加入WTO 之後，圍繞知識產權的訴訟不斷增多，在全球貿易一體化的今天，知識產權和國內國際經濟發展相關聯是法學研究無法迴避的問題。特別是在技術許可中，隨著專利申請數量的增多和保護范圍擴大，許多企業和研究機構陷入一種尷尬處境，本來可以自由使用的技術落入他人的專利保護范圍，成為進一步開發研究和生產經營的障礙。甚至鼓勵創新的專利制度成為某些人惡意設置「訴訟陷阱」的工具，阻礙了經濟的進一步發展。例如一台DVD ，從部件到零件，其有效專利達1500件之多。我國的生產商要想順利的將產品打入國際市場，首先要獲得外國專利權人的許可，並要支付相當的費用。

面對這樣的情況，世界各國逐漸認識到必須本著既有利於刺激知識產品的創造又有利於知識產品被公眾接近、利用的原則做出具體的制度安排。平衡知識產權人的私權利益與公共利益是知識產權法律制度的基石。[13]因此，在知識產權自身的體系中，有很多針對性的規定來協調公共利益。如著作權法中的合理使用，專利權中的強制許可。最重要的是，知識財產的保護是有期限的，一旦到期，產品進入公有領域，就成為全人類的共同財富。所以，從根本上來說，知識產權和反壟斷法都著眼於社會的長遠發展。
3 、平衡原則- 協調知識產權和反壟斷法的基本原則

雖然從我國目前看來，把知識產權領域的問題納入反壟斷的案件並不多，相關司法實踐也沒有統一標准，但其實二者的沖突主要集中在兩個方面。首先知識產權的過度保護會引起競爭的失衡進而被反壟斷法所不容，其次，反壟斷法事無巨細的前後審查又會破壞競爭主體意思自治和創新積極性。所以，要尋找一個恰當的標准，就是以競爭利益最大化來進行個案分析，在合同雙方及社會公共利益之間尋找到平衡點。筆者認為這一標准並非可以通過法律明確具體的規定來確立，而基本要依靠市場主體的自我評價和法官的個案認定。

第一，首先明確知識產品的管理更多需要由合同法和知識產權法來規范，以保證個人意志和社會創新。「許可使用應該使版權所有者獲益：這是設計版權法和合同法的部分原因。在市場上的成功並不能剝奪一個公司通過版權法和合同法的獲益。」[14]因此，反壟斷並不是反對大企業。大企業由於創新和技術進步形成的壟斷不是真正的壟斷，創業利潤中包含的壟斷盈利可以看作是成功者的獎金。

這種具有「技術意義上的壟斷」的企業由於一方面要同原有技術和產品的企業競爭，另一方面受到潛在競爭的威脅，因此實際上仍處於競爭之中。[15]

這段話說明，壟斷地位的形成並不一定是消除競爭，壟斷者為了維護自己的地位，就要更加努力的改進技術降低成本。如果是這種情況，那麼，消費者將會最終受益。這一點從IT行業的發展就可以得到證明。

另外，合同法的角度來看，反壟斷法是對雙方當事人意思表示的一種矯正。

這種矯正應該是發生在明顯不公平的情況，例如一方利用其優勢地位強加給另一方不合理的義務或價格，導致「強者更強，弱者更弱」，超出了正常競爭可以接受的界限，這才是反壟斷法發揮作用的空間。在微軟與電腦設備生產商的「第一屏」條款中，微軟公司並沒有對「第一屏」的畫面設置和顯示做出過分不合理的約束，也沒有限制製造商、消費者對「第一屏」之後畫面重新設計。正如COPYRIGHT ，LICENSING ， AND THE「FIRST SCREEN」一文中作者的觀點，在合同自治的原則下，許可協議不可能僅僅保護許可人的利益。整體看來，許可使用合同是一個博弈的過程，因為雙方的利益平衡必然會反映到合同的價格上。取得的權利越多，支付的價格也就越高。德國的瓦爾特？歐根說：契約自由「是不可缺少的，沒有來自家庭和企業經濟計劃的個人的自由契約，就不可能有通過完全競爭來對日常經濟過程的調節」。[16]而且，這種「第一屏」條款可以通過降低培訓成本、進行質量控制、明確商標標識等方面的作用使消費者得到穩定、低廉的服務，最終通過降低交易成本實現社會利益的增加。在「合理原則」的基礎上，可以認為「第一屏」條款並不是完全權利濫用的結果。如果一定要將反壟斷的審查引入此條款，就會破壞合同的合意，破壞在競爭環境中市場主體的自由選擇，進而會付出損害社會技術進步的代價，這是反壟斷法不得不思考的問題。因此，用經濟學的方法具體分析合同條款，權衡多方利益，才能找到反壟斷法的作用空間。

第二，反壟斷法不能完全退出知識產權保護領域，只要這種「保護」成為破壞競爭的保護傘，反壟斷法就應責無旁貸的對此加以規范，以確保競爭結構的健康發展。

事實表明，契約自由有時不能保護市場供求雙方的競爭，甚至可以用來消除競爭，卡特爾和其他壟斷組織的建立就是例證。企業利用契約自由來建立壟斷組織，壟斷組織又用契約自由導致強制性的契約。「契約自由」常常成為壟斷集團證明他們受到法律保護和享有相應權利的籍口。[17]正因為傳統知識產權法、合同法對於意思自治的過分推崇，才使權利濫用有可能成為合法現象。在知識產權法中，法律賦予了權利人的特權，給知識產品的收益劃定了一個閉合空間，只能由權利人獨享，自然引發和社會其他利益主體的矛盾。

正如本文開頭的第一個案例，美國和歐洲的法院針對反壟斷訴訟，分別認定微軟公司的行為違反了反壟斷法，做出了不利於微軟公司的判決。從這樣的事實可以看出，反壟斷法面對知識產權領域的獨占現象，是完全有理由介入並進行規范的。這是因為反壟斷的性質決定。因此，盡管有「排他性」的「私權」壁壘，又有合同自由的說辭，但從社會長遠利益出發，還是應該承認反壟斷法介入的合理性。

第三，本文的結論是知識產權與反壟斷法的關系不再單純地將知識產權作為壟斷豁免之列，而是在保護知識產權與防止權利人濫用權利方面尋求一個平衡點；對於與知識產權有關的限制競爭行為也應列入反壟斷規制的范圍中。在對一家公司進行反壟斷時考慮的已不只是規模，更主要的是看它是否利用自身規模來限制競爭和損害消費者的利益。[18]

正如美國最高法院在Dell公司案件中表達的看法：「客觀的格式標准，通過公正的過程被認可，有一種『實質上促進競爭的優點』。通過設定標准，可以提高產品的適用性，進而增加消費者的選擇，還可以通過投入及經濟指標的標准化來降低生產成本。使新的進入者可以根據當前標准生產產品，降低市場准入障礙……」？？？？總體看來，知識產權和競爭政策都關注技術進步和消費者的最終利益。企業希望進行技術改造但至少要防止搭便車行為，所以知識產權保護是必不可少的。而市場主體只有在面對競爭時才有充分的動力進行改造，因此營造一個良性競爭的環境是經濟發展的基礎。所以要平衡不斷加劇的競爭和進一步技術改造之間的利益。面對經濟生活的復雜性，法律不同領域之間的交叉問題越來越普遍，這時就需要我們正確把握不同部門法的立法深意，推進社會的整體利益發展。

注釋：

[1]2000 年6 月微軟公司提起上訴，上訴法院做出判決，基本確認了微軟採用反競爭手段維持其在電腦操作系統軟體上的壟斷地位，但否定了初審法院試圖將壟斷地位擴展到瀏覽器軟體領域的判決。11月6 日，微軟與司法部和原告中的9 個州和解。由於和本文論述關系不大，故不作詳細介紹。徐傑、時建中主編《經濟法概論案例教程》第204 頁知識產權出版社2004年9 月版。？？？ See Ronald A. Cass ： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE「FIRST SCREEN」，資料來源：

美國社會科學研究網站 www.ssrn.com

[2] 劉平周詳《知識產權與物權比較研究》載於《知識產權》2003年第4 期

[3] 「In keeping with the basic approach of the right law ，right owners are given great freedom in deciding the terms on which to license their procts. After all ， the value of the right is the ability of the right owner to set terms expected to maximize the return from licensing. 」

See Ronald A. Cass： COPYRIGHT， LICENSING， AND THE「FIRST SCREEN」。

[4] 筆者並不否認，知識產權的「獨占性」是有期限並且受合理使用的限制。

因此，此處討論的獨占也是相對的而並沒有過於偏激的意思。本文全文都是建立在已有的知識產權的制度基礎之上，並不是對知識產權本身的質疑，而主要是從反壟斷角度和整體社會發展的角度進行一些思考。同時，我也並不否認，知識產權取得的最初，也是在市場公平競爭的情況下權利人創造性的勞動的結果。

[5] 「有效競爭」是一種經濟學意義上目標模式，在這種模式下，競爭被視為實現整體經濟和社會公共利益的手段，提出這種模式是為了建立有利於經濟發展的市場結構。作為法律上可操作的目標模式，關鍵是如何確立一個標准，以評價市場上的競爭是有效競爭。根據其他國家的經驗，建立有效競爭的目標模式主要是從規范競爭性市場結構出發。按照德國康森巴赫的理論，優化的市場結構，市場上要有多個競爭者，他們的商品有適度的差異性，且市場的透明度高。王曉曄：《競爭法研究》出版社99年版第73－90頁

[6] 劉寧元司平平林燕萍：《國際反壟斷法》上海人民出版社2002年9 月版第7 －9 頁

[7] 「To the extent there has been a perceived conflict ， however，it seems to stem from four principal areas of uncertainty ：（a ） the extent to which competitio policy is about short-run allocative efficiency or long-run dynamic efficiency，（b ） whether market power should be inferred from the existence of an IPR ，（c ） certain distinctive economic characteristics of IPRs ， and（d ） whether a particular contract， license，or merger should be regarded as horizontal or vertical. 」 See「competition policy and intellectual property rights 」， OECD ， committee on competition law and policy， DAFFE/DLP（98）18 http://www.oecd.org/daf/ccp

[8] 「Discussion of the overlap between antitrust and intellectual property law frequently observes that the former opposes monopoly ， while the latter confers monopoly rights. 」 See Ronald A. Cass ：「COPYRIGHT，LICENSING， AND THE」FIRST SCREEN「

[9] 「合理原則」、「本身違法原則」是反壟斷法的兩個基本原則。

「本身違法」適用於那些已經被確定為不合理地限制了貿易的行為，因而只看是否有行為的存在，無需對行為產生的原因和後果進行調查。一般適用於法律明確規定的情形下，如濫用市場支配地位，限制競爭協議等。「合理原則」的基本含義是某些行為構成了對競爭的限制，但又不能適用本身違法原則。是否構成違法須在慎重考察企業行為的意圖、行為方式以及行為後果之後，才能做出判斷。

[10]「Normal competition law， applied under a rule of reason standard，seems entirely adequate for distinguishing between」pro 「

and anticompetitive tying in cases where the requisite market power is conferred through IPR. 「 See」competition policy and intellectual property rights 「， OECD ， committee on competition law and policy，DAFFE/DLP （98）18

[12]馮曉青《利益平衡論：知識產權法的理論基礎》載於《知識產權》

[14]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期

[15]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期

[16]劉兵勇《試論反壟斷的理論基礎》載於《江蘇社會科學》2002年第5 期

[17]馬洪雨《從「微軟」案看反壟斷法的發展趨勢- 兼論給中國反壟斷立法的幾點啟示》載於《蘭州商學院學報》2001年第4 期

6. 急需一篇關於 消費者權益保護法 的學習心得。

中國消費者保護法上的欺詐行為與懲罰性賠償
王衛國 （中國政法大學教授）

一、前言

自中國《消費者權益保護法》（以下簡稱「消費者保護法」）於1993年10月頒布以來，有關消費者保護的訴訟和非訴案件急劇增加。據報道，1996年，全國各級工商行政管理部門受理的消費者投訴案件總計達425，008件，是10年前的75倍。[1] 這些投訴涉及到質量、價格、虛假廣告、假冒商品、計量和欺詐騙銷等問題。其中，欺詐騙銷案件上升幅度最大，為上一年的137.9%。[2] 在這類案件中經常適用的就是消費者保護法中最引人注目的條款——第49條，其條文如下：

經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

正是這一規定在近幾年裡大大地激勵了被稱作「打假運動」的反欺詐斗爭。適用這一規定的案件大量出現。在街頭巷尾、新聞媒體、法院、大學課堂和政府機關，這些案件成了人們議論紛紛甚至爭論不休的對象。消費者保護法第49條已經成為中國消費者保護領域的一個熱點。

當然，這僅僅是開始。要使消費者保護法第49條得到更有效地運用並促進消費者保護立法進一步發展，有一些法律問題需要加以澄清。為此，與澳大利益的經驗尤其是與澳大利亞《商業法》（Trade Practices Act）第52條進行比較，是值得嘗試的。[3] 澳大利亞《商業法》第52條的條文如下：

第52條 （1）企業不得在貿易或經營中實施誤導或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為。

（2）本節以下條文中的任何語句，均不得被推斷地視作對前款之一般性規定的限制。

本文以下將首先介紹幾個與消費者保護法第49條有關的案例，然後提出若干法律問題，採用比較的方法加以分析，最後在結語中提出一些評論意見。

二、消費者保護法第49條的有關案例

1．王海打假案

1995年春天，山東某廠的年輕業務員王海來北京出差，他偶然買到一本介紹消費者權益保護法的書。他為消費者保護法第49條所吸引。為了驗證這一規定的可行性，他來到隆福大廈，見到一種標明「日本製造」，單價85元的「索尼」耳機。他懷疑這是假貨，便買了一副，找到索尼公司駐京辦事處。經證實為假貨後，他返回隆福大廈，又買了10副相同的耳機，然後要求商場依照消費者保護法第49條的規定予以加倍賠償。商場同意退回第一副耳機並賠償200元，但拒絕對後10副給與任何賠償，理由是，他是「知假買假」，「鑽法律的空子」。王還感到憤怒。他相信自己的目的不是賺錢而是維護消費者的利益，因而決心繼續戰斗。

同年秋天，王海再度來到北京。他光顧了多家商店，購買了他認為是假貨的商品，經證實後便向商家要求加倍賠償。多數商店滿足了他的要求，但也有少數加以拒絕。

王海的舉動被新聞媒介披露後，在全國范圍內引起反響。他被多數普通百姓甚至被許多經營者當作英雄加以贊譽，同時也使制假售假者感到震驚。1996年12月，中國消費者基金會向他頒發了獎金。

與此同時，王海的做法成了法學界爭論的話題。有些官員和學者對此持批評意見。例如，國內貿易部的一位官員認為，以獲利為目的購買假貨再要求加倍賠償的人不是現行立法范圍內的真正「消費者」，因此「知假買假」的不能得到賠償。在他的心目中買了東西並加以使用才是消費者，買了東西不用則不是消費者。[4] 也有一些學者認為，「知假買假」的行為是不道德的，由此獲得的利益屬於不當得利。[5]

相反地，有許多法律工作者和學者支持王海的舉動。他們指出，「消費者」一詞是相對於「經營者」而言，任何與經營者進行交易的人，除了本身也是經營者的外，都應當被看作是消費者。他們認為，「知假買假」然後索取加倍賠償的做法是符合道德的，因為它有助於打擊假冒產品，因而有利於民眾和社會。還有人認為，不能把索賠者的所得說成是不當得利，因為這種索賠是以法律的規定為根據的，況且，索取賠償還要耗費大量時間、勞務和費用。[6]

1996年初，王海轉戰中國南方，在許多大商場買假索賠。但是，商家白眼相向，地方政府漠然處之，使他不得不無功而返。其中的教訓，正如一些法律工作者總結的，在於沒有運用法律訴訟的武器；僅僅藉助於新聞媒體和輿論的壓力是不夠的。

1996年11月，王海在天津的一家法院成了勝利者。他緊隨何山訴樂萬達商行案（詳見下文）之後，狀告伊勢丹有限公司銷售電話有欺詐行為。結果，他依據消費者權益保護法第49條獲得了加倍賠償。[7]

2．耿某訴南京中央商場案

1996年春天，當王海在南京屢屢受挫的時候，一位姓耿的消費者在南京的某一法院也經歷了相同的命運。1月4日，耿某在南京中央商場買了三套被標明為「羊絨衫」的「聖柏」牌保暖襯衫。在商場出具的發票上，寫明了貨品為「羊絨襯衫」，而事實上該貨品的羊絨含量不到2%。第二天，耿某以襯衫不是羊絨，商場有欺詐行為為由，要求商場依照消費者保護法第49條支付雙倍賠償。遭到拒絕後，他向法院提起訴訟。法院駁回了他的訴訟請求。法院認為，原告於1月4日在被告處購買之前，曾在另一家商場購買了同樣的襯衫並獲得了賠償，故具有一定的商品知識。法院這樣判決的另一個理由是，把含有2%羊絨的襯衫標作「羊絨襯衫」並無不當，被告並未構成欺詐行為。

一位青年學者，南京大學法學院講師李友根，寫了一篇論文對耿某訴南京中央商場案進行了評析。[8] 他提出了據認為在本案中十分重要的三個問題：第一，知假買假者是否屬於消費者，是否有權獲得消費者保護法的補救？第二，被告推銷該商品的這種方式是否能夠被認定為欺詐行為？第三，在原告得知實情的情況下，被告的這種方式是否仍然能夠被認定為欺詐行為，因而能夠適用消費者保護法關於加倍賠償的規定？

李友根指出，在「知假買假者不為消費者」的判斷中存在著一個悖論。如果知假買假者不是消費者，他就沒有資格依據消費者保護法請求退貨，那麼他就只能使用它。而這樣一來，他又成了一個不折不扣的消費者。

李友根認為，認定欺詐行為的標准之一就是法律的規定。消費者保護法第19條規定：「經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。」根據紡織部的有關規定，羊絨含量低於5%的不可稱為羊絨製品。而另一個標準是普通消費者（而不是專家）的認知水平。據此他得出結論，由於在一般消費者看來羊絨含量僅2%的襯衫不能被稱作「羊絨襯衫」，該商場構成了欺詐行為。

3．何山訴樂萬達商行案 何山是全國人大法工委的官員，參加過消費者保護法的起草工作。1996年4月，他在經營名人字畫的樂萬達商行購買了兩幅畫。這兩幅畫，一為獨馬，一為群馬，是作為已去世的國畫大師徐悲鴻先生的真跡出售的。一個月以後，何山以「懷疑有假，特訴請保護」為由在北京西城區法院提起訴訟。1996年8月，法院作出判決，認定這兩幅畫為臨摹仿製品，被告有欺詐行為，故責令被告按照消費者保護法第49條的規定向原告支付雙倍賠償。[9]

這個案件引起了廣泛的注意，也引發了許多討論。1996年10月，第二次「制止欺詐行為、落實加倍賠償座談會」在北京召開。在會上，如何正確理解消費者保護法第49條的立法原意再次成為中心話題。北京市第一中級人民法院副院長宿遲在會上發表了自己的意見。他指出，對於消費者保護法第2條所說的「為生活消費需要」的含義不應作狹義的限制性解釋，「消費者」一語按其原意不過是指生產者、經營者以外的人。[10] 他主張，凡是到商店購物的顧客，都應被視作是消費者；至於購買的動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬於法律問題。[11] 北京市海淀區人民法院民事審判庭庭長張家廣根據他所在法院的審判實踐得出了同樣的結論。他認為，只要商品經營者有欺詐行為，就應當適用消費者保護法第49條，而消費者的購物動機則在所不論。[12]

宿遲先生對「欺詐行為必須是故意行為」的觀點作出了回應。他指出，商家對其所經營的商品，在進貨時有認真審查的義務，未盡此義務者在主觀上至少屬於放任態度，應被認定為故意。[13]

在何山訴樂萬達商行案以後，許多以此為樣板的案件訴至法院。但是並非所有的原告都得到了滿意的結果。下一個案件便是一例。

4．薛萍訴北京燕莎友誼商城案

1997年3月，薛萍在燕莎友誼商城購買了3尊秦始皇兵馬俑。幾天之後，她得知該兵馬俑為仿製品，遂與商城進行交涉，要求按售價的一倍賠償。遭到拒絕後，她以該商品沒有任何足以表明其為仿製品的標示為由，向北京市朝陽區人民法院提起了訴訟。商城提出反訴，稱原告在購買這些秦俑時已明知其為仿製品，其購買的目的是要獲取雙倍賠償，因而構成欺詐行為。法院認為，原告本應知道她購買的這批貨物不可能是真品，因為秦始皇兵馬俑是國家禁止市場交易的珍貴文物。也就是說，正常的消費者在賣主既沒有說明真相但也沒有稱其為真品的情況下，都應該意識到該貨物是仿製品。另一方面，法院也認為，被告本應通過明示該秦俑為仿製品而對商品性質作出嚴謹、明確地表述，從而使任何人都不致發生誤解。最後，法院判決被告給予退貨，駁回原告的其他訴訟請求，訴訟費用雙方各負擔一半。[14]

三、消費者保護法第49條的法律分析

由以上案例可以看出，消費者保護法第49條的規定在一些主要方面至今尚無定論。人們已經發表的許多各不相同的見解當然很有價值，但大多數局限於對法律條文的解釋。況且，我們應當意識到，我們所要作的並不僅僅是解釋法律，而且是改革和發展法律。

就消費者保護法第49條而言，我要指出的是，在圍繞以上案件所進行的討論中，有一個重要的東西被忽略了，這就是該條文的性質，這本應成為論證推理的出發點。

1．性質和目的

在中國，人們已經公認消費者保護法第49條在性質上屬於懲罰性賠償規定，而且，它是中國第一個適用懲罰性賠償的立法例。[15] 眾所周知，在大陸法系，懲罰性賠償從未被承認為民事責任的一種形式。我國的《民法通則》追隨了這一傳統，因而在該法中見不到懲罰性賠償的規定。據認為，原則上，「民事責任以恢復被侵害的民事權利為目的」，因此，「民事責任的形式大多不具有懲罰性」。[16] 但是，有些民法學者堅持認為民事責任具有雙重功能：一方面，通過制裁，遏制不法行為；另一方面，通過補償，對受損害的權利加以補救。[17] 這一觀點為承認懲罰性賠償留下了餘地。 這里要提到另一個因素是當今中國在「借鑒外國經驗」中對各大法系的兼收並蓄態度。我們毫不猶豫地採用懲罰性賠償制度，因為它符合我們社會的需要，而不管它是否與大陸法系的概念體系相一致。而且，我們是按照我國的社會條件來採用這一制度的，因此，我國現行法上的懲罰性賠償與普通法系的懲罰性賠償也有一定程度的差異。

在普通法體系中，「懲罰性」賠償指的是為懲罰他方當事人而判給一方當事人的賠償金。這通常是法院在某些情況下（例如欺詐）於補償性賠償金之外適用的。「它不僅宣示了法院對被告行為的不認許，而且意在制止他重犯這種行為，並且有可能進一步地制止其他人效法這種行為。」[18] 科處懲罰性賠償金的主要目的就在於「懲罰和制止」不法行為人。[19]

但是，在中國，消費者保護法第49條還有一個目的，那就是（除懲罰和制止外）鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭。[20] 根據中外消費者保護運動的經驗，這種鼓勵對於懲罰和制止的目的來說是十分重要的。我們知道，在現代市場中，銷售假貨和實施欺詐行為的事件眾多而分散。首先，由於這種行為發生的高頻率，銷售假貨或者欺詐的提供服務的行為不僅是對個別消費者的私人利益的侵犯，而且是對全體消費者的共同利益的侵犯。在中國，消費者權利實質上是一種社會權利，而不是單純的私人權利。所以，消費者保護法上的欺詐行為是一種特殊侵權行為；對這種行為，法律應採取特殊手段來加以治理。 其次，由於這種行為的分散性，便存在一個「責任機率」問題。也就是說，在實踐中，有大量的消費者基於種種原因而放棄了他們的請求權，這樣，行為人因其不法行為而支付的成本便大大低於他們由此獲得的利潤，實施這種侵權行為便成為一種有利可圖的勾當。懲罰性賠償的規定可以提高行使請求權的案件數量和單個案件的賠償數額，使「責任機率」上升，從而使不法行為人感到無利可圖甚至反受其害。這樣，就可以減少這種行為的發生。 立法上採用懲罰性賠償所考慮的另一個因素就是請求人的成本。在法律實踐中，受害的消費者所獲得的補償性賠償金往往低於他們的實際損失。有一些成本，如為進行追索所付出的費用和時間、耗費的精力以及蒙受的焦慮等等，也很難通過司法程序獲得補償。這就是許多消費者不願認真對待其權利的一個原因。懲罰性賠償可望為請求人提供較充分的補償。即使有人獲得高於其實際損失的賠償，這也不能說是不公平。這種收入可以被視作對他的打假行動的獎勵，因為這種行動不僅對他自己有利而且對公眾有利。這可以看作是「令售假者資助打假」的政策。 從表面上看，澳大利亞商業法第52條有很大的不同。正如福克斯（Fox）法官所指出的：「它並非旨在創建責任；更確切地說，它是要建立一種行為規范，凡不遵守此規范者將承擔本法的其他條文或者一般法律所規定的後果。」[21] 但是，同中國消費者保護法第49條一樣，該條文在司法實踐中也成為了一個引人注目的焦點，與之有關的的案件逐年上升。[22] 在筆者看來，該條文在實踐中之所以行之有效是由於它的兩個特點：第一，根據有關的解釋，第52條是受侵權行為法的一般規則支持的。正如福克斯法官所說：「公認的概念，例如關於欺詐和出售假貨的侵權行為的概念以及人們多年以來對它們作出的分析，可被證明是有助於依據第52條的案件的判決。」根據普通法，「在被告的行為是他為自己獲取利益而故意為之，而這種利益可能大大超過他可能付給原告的賠償的情況下」，法院有判令支付懲罰性賠償的自由裁量權。[23] 第二，第52條中的行為規則具有廣泛的適用范圍。按照澳大利亞高等法院（High Court）的意見，「第52條沒有一定的界限。」[24] 「鑒於消費者保護構成第52條的核心，高等法院拒絕對該條文的適用范圍劃出明確的邊界。」在這樣的體制下，人們可以充分運用這一法律武器，因而對欺詐行為的有效的懲罰和制止是能夠實現的。

2．適用范圍

由上面的分析可以看出，消費者保護法第49條的適用范圍顯然不應當被限定為「購買並使用者」。購買者的動機並不是適用該條文時必須考慮的因素。無獨有偶，澳大利亞商業法第52條也採取了類似的立場。據說，該條所關心的是企業對人們實施的行為，而他對這種的行為的唯一要求就是該交易必須具有貿易或商業的性質。[25] 至於與企業交易的人，探究他們是否為消費者是毫無意義的；事實上，在該條文中根本沒有出現「消費者」的字樣。

的確，正如在上述案例中一些法官和學者所指出的，我國消費者保護法第2條不可被解釋為對第49條適用范圍的限制。澳大利亞商業法第52條第2款似乎也包含了同樣的意思。該款表明，商業法對於援引其他條文的語句對該條第1款進行隨意解釋的做法保持著戒備狀態。

在耿某訴南京中央商場一案中，法院以原告「具有一定商品知識」為由駁回其訴訟請求。這是非常奇怪的。如果法律的目的是鼓勵人們同假貨作斗爭，它當然不會排斥那些具有進行這種斗爭所必要的商品知識的人。難道法律預期那些對商品一無所知的人有能力與售假者對簿公堂嗎？這使筆者想起了英國法官在侵權行為法歷史上有名的「蛋殼腦袋」案件中創立的一項規則：「加害人對受害人的認識，以其所見者為限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）。」[26] 這意味著，不法行為人沒有資格對他的受害人吹毛求疵。顯然，一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當行為。

3．對行為的定義

消費者保護法第49條的關鍵詞是「欺詐行為」。與此相類似，澳大利亞商業法第52條以「誤導或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為」為核心，這一用語似乎經過了更為仔細和精確地推敲。現在讓我們來討論一下與「欺詐行為」的含義及其應用有關的一些問題，同時與澳大利亞商業法第52條的經驗作一些比較。在中國國家工商行政管理局1996年3月發布的《欺詐消費者行為處罰辦法》（以下簡稱「處罰辦法」）第2條中，「欺詐消費者行為」被定義為「經營者在提供商品（以下所稱商品包括服務）或者服務中，採取了虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為」。這一定義在司法實踐中常常被參照引用。這里有若干要點需要加以澄清。

（1）行為的檢驗方法

根據消費者保護法第49條和處罰辦法的規定，對「欺詐行為」應當以客觀的方法檢驗和認定，即根據商家在出售商品和提供服務時所採用的手段來加以判斷。處罰辦法第3條列舉了一些典型的欺詐行為，其中包括：（1）銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虛假的「清倉價」、「甩賣價」、「最低價」、「優惠價」或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；（3）以虛假的商品說明、商品標准、實物樣品等方式銷售商品的；（4）不以自己的真實名稱和標記銷售商品的；（5）採取僱傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；（6）利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的，等等。當然，還有銷售假冒商品和失效、變質商品的行為，這些規定在該辦法的第4條中。在實踐中，所有這些行為都可以根據客觀的事實（或者說，經營行為的外觀）加以確定。

可以發現，澳大利亞法院在適用商業法第52條是也採用了客觀檢驗法。法官們認為，「某一行為是否為誤導或欺騙性是一個需要根據關於該行為及其關聯事實與情況的證據來加以確定的事實問題。不論行為是否可能產生誤解，只要所有的這些情況表明它包含或傳達了錯誤的陳述，它就可以被歸入第52條所稱的誤導。」[27]

（2）行為的結果

按照中國民法，從理論上講，「欺詐行為」的概念有別於「因受欺詐而為的民事行為」。後者是指受害人的行為，而前者指不法行為人的行為；後者是由前者引起的。所以，在確定欺詐行為時，實際結果並不是必要條件。

雖然處罰辦法第2條含有「使消費者合法權益受到損害」的字樣，這並不意味著要求有實際的損失或損害發生。只要商家的行為按其性質足以使消費者產生誤解並且足以給他們帶來某種不利益，它就可以被認定為欺詐行為。

在澳大利亞，商業法第52條的規定更為直接地表達了這種觀點。「可能使人誤解或受騙」這一提法本身就表明，「沒有必要證明爭議中的行為實際地使人上當受騙或者發生誤解」。[28]

(3)主觀要素

按照中國民法的概念，欺詐行為包括兩個要素，一個是客觀要素，另一個是主觀要素。客觀要素是指某種作為或不作為，如虛假陳述，或者隱瞞實情。主觀要素是指實施這種作為或不作為時的故意。如果一個人知道他的陳述或隱瞞將會損及他人而立意為之，就構成故意。

就消費者保護法上的「欺詐行為」而論，主觀要素是否為必要的問題是值得研究的。法學界有些人士認為，商家進貨的疏忽大意應當被認定為故意。這種說法既不確切也無必要。根據消費者保護法的立法政策，第49條規定的欺詐行為的民事責任應當被理解為一種無過錯責任（或者說嚴格責任）。這種責任可以由特別法規定，而消費者保護法就具有特別法的性質。[29] 所以被控售假者的主觀狀態是無需考慮的。

澳大利亞法學家在解釋商業法第52條時持有同樣的觀點。正如R·米勒（Miller）教授指出的：「依照第52條，被告的內在意志是無關緊要的。需要關注的僅僅在於該行為是否有誤導性或欺騙性或者可能使人誤解或受騙。」「如果一家企業被控在陳述過去或現在的事實中違反了第52條，該企業的意志狀態是沒有意義的，除非該陳述包含了該企業的意志狀態。是否違反第52條取決於該陳述是否在事實上包含或傳達了虛假的含意，而不取決於該企業的意圖或信念。」[30] 福克斯法官指出：「故意不是必要的要素。……這種侵權行為更為客觀，但是，在這里適用假設的理智之人的概念並非十分正確。一個人看著觀眾，或者他們中的一部分，……問他們該行為是否具有誤導或欺騙性，但要提出的問題並不單單是他們（或者他）已被誤導。該行為是否為誤導或欺騙性是一個由法院決定的問題。」[31]

4．請求人的主觀狀態

從某種意義上說，消費者保護案件可以被看作是個別經營者與全體消費者之間的案件。可以恰當地說，特定請求人的主觀狀態並不影響消費者保護法第49條的適用。影響其適用的不過是經營者行為的客觀狀態。也就是這樣一個問題：該行為是否已使一般消費者產生誤解？這一點是在經營者能夠控制的范圍之內。如果經營者的行為足以誤導一般消費者，它就構成欺詐；即使特定請求人為「知假買假」仍是如此。反之，如果它不足以誤導一般消費者，它就不構成欺詐，即使該請求人確實發生了誤解也是如此。

這一觀點已經為我國司法實踐所採用，前面所述的薛萍訴北京燕莎友誼商城一案就是一例。從這一案件中可以歸納出來的處理方案是，如果經營者的行為不足以誤導一般消費者，但是可能使個別人發生誤解，就不能適用消費者保護法第49條。這時，可以適用《民法通則》第59條的規定。[32] 在這種情況下，根據《民法通則》第61條的規定，其法律後果之一就是各方當事人應當將其由該行為所取得的財產返還給對方。至於因該行為所致損失的承擔，則取決於當事人的過錯和因果關系的狀況。如果經營者有過錯並且他的行為是損失發生的必要條件，即使它不是請求人發生誤解的充分條件，他也應當支付補償性賠償；反之，則應由請求人承擔自己的損失。如果雙方都有過錯，他們就應按照其責任比例分擔損失。 澳大利亞的經驗可以為上述觀點提供支持。米勒教授在一些判例的基礎上總結說：「一個陳述，如果被任何正常的人在聽了之後都不會當真，而某個愚蠢之人竟受其誤導，對此應如何處理？一方面，對違反第52條的檢驗方法是客觀的，普通法上的『理智之人』檢驗法顯然並不適合。另一方面，雖然請求人事實上受誤導，但一般的理智之人在聽到同樣的陳述時卻不會受誤導，這樣的情況也有發生。在這種情況下，不存在對第52條的違反。」[33]

5．因果關系

一個經營者，如果他的行為足以誤導那些具備正常注意的一般消費者，則他不得以請求人的故意或者疏忽作為抗辯。另一方面，如果經營者盡管有言辭不實或者據實未報的情節，但其行為還不足以誤導具備正常的注意的消費者，那麼，他就不能被認定為構成欺詐。在這種情況下，因過分疏忽大意而陷於誤解的人不應受到消費者保護法第49條的保護。這里所包含的法律政策是，經營者的風險應當被限定在他們應該和能夠預見並防止一般消費者發生誤解的范圍之內。

在澳大利亞，「在許多案例中，法院曾考慮應如何處理引起未盡合理注意而陷於誤解者的地位。」[34] 例如，在一個涉及名稱相同的餐館的案件中，弗蘭克(franki)法官表達了「過分愚蠢之人」不應受保護的觀點。[35] 還有一個案件，其中有一位初級律師被認為是信賴了一份買賣合同所附的誤導性的規劃證書。在該案中，法院指出：「或許可以設想，在一個案件中，請求人是如此地疏於保護自己的權益，以致可以發現這樣的事實，即被控陳述在當時情況下並不是他訂立合同的真正誘因。在這樣的案件中，虛假陳述與損害之間的因果關系要素已經因請求人過失的介入而被切斷。」[36]

需要指出的是，由於在商業法第52條中沒有關於懲罰性賠償的規定，證明被控行為與損害之間的因果關系的舉證責任負擔是由原告承擔的。正如澳大利亞法院指出的：「若要索取賠償，請求人必須證明被主張已蒙受的損失或損害是『基於』違反該法的行為。」[37]

與此相比較，在中國，依照消費者保護法提出請求的人通常不承擔這種負擔；他只須證明自己在經營者實施欺詐行為的情況下已經為獲得商品或者服務支付了價金。關於實際損失或者損害的證據通常是不必要的，因為雙倍賠償可能已經足夠。當然，請求人可以獲得超過雙倍價金的賠償，只要他能夠證明自己確實蒙受了數額超過雙倍價金的損失或損害。根據民法的原則，受害人有權就實際損失或損害請求充分賠償。不過，在這種情況下應當適用關於民事責任的一般規定，盡管這種途徑不如消費者保護法第49條所提供的途徑來得便捷。

四、結語

毫無疑問，消費者保護法作為特別法，需要得到普通民法的支持，因此，對於消費者保護法第49條來說，民事責任制度中有關規則的協同是不可或缺的。這也許是困難的，因為特別法與普通法之間的歧異要通過法律解釋甚至通過法律改革來彌合。另一個問題是，許多法官習慣於將民法的一般概念適用於當下案件，而常常忽略待適用的特別法規的規定中所包含的特殊法律政策。所以，應當更加經常地運用案例研究，並改進案例研究的方法。例如，由於大陸法系傳統的思維方法一般是演繹法，在解釋甚至創造法律規則方面，中國的法官不象他們的澳大利亞同行那樣的活躍。由此不難理解，在澳大利亞，對商業法第52條的解釋總是來自司法實踐，而相反地，在中國，對消費者保護法第49條的解釋大多出自學術研究。

（原載《法學》1998年第3期，P. 22～28。中國人民大學報刊復印資料《民商法學》1998年第6期轉載）

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勞動法是很完善的,只是農民工法律保護意識太薄溺了,盡受老闆欺負,忍氣舌聲,敢怒不敢言.這跟他們隨波逐流有關.建議論文就叫《農民工與勞動法》

8. 求有關經濟法的論文 3000字左右

經濟法是對社會主義商品經濟關系進行整體、系統、全面、綜合調整的一個法專律部門。在現屬階段，它主要調整社會生產和再生產過程中，以各類組織為基本主體所參加的經濟管理關系和一定范圍的經營協調關系。要從以下三點把握這個概念：（一）經濟法是經濟法律規范的總稱（二）經濟法是調整經濟關系的法律規范的總稱（三）經濟法調整的是一定范圍的經濟關系。

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