法的價值取向應以社會秩序為重

Ⅰ 法的價值

一、法的價值的含義

法的價值是指，法這樣一種社會規范有哪些為人所重視的性狀、屬性和作用。所謂價值是指客體能夠滿足主體的需要。

（1）同價值的概念一樣，法的價值也體現了一種主客體之間的關系；

（2）法的價值表明了法律對人們而言所擁有的正面意義，它體現其屬性中為人們所重視、珍惜的部分；

（3）法的價值既包括對實然法的認識，更包括對應然法的追求。

二、法的價值判斷和事實判斷

法的價值判斷是指對某一個特定的主體有無價值、有什麼價值有多大價值進行的判斷；

事實判斷是指對客觀存在的法律規則、法律制度進行的客觀分析和判斷。

價值判斷和事實判斷的不同在於：取向，維度，方法，真偽。

（1）判斷的取向不同：價值判斷的取向是主體，而事實判斷的取向是法律規則、法律制度；

（2）判斷的維度不同：價值判斷與主體的情緒、理念有關，因此帶有很強的主觀性，而事實判斷盡可能做到中立、客觀；

（3）判斷的方法不同：價值判斷的方法是規范性的判斷，而事實判斷是一種描述性的判斷；

（4）判斷的真偽不同。價值判斷主要是看主體與客體之間價值關系的契合程度，而事實判斷的真偽主要在於其與客體的真實情況是否符合。

三、法的價值種類

價值的種類主要有三種：自由、秩序、正義。

自由是指法通過制度的保障，使主體的行為任意化。有法律才有自由。

秩序被認為是工具性的價值，這里強調的是秩序是社會生活的基礎和前提。

正義強調的是社會生活中主體的平等和公正。正義是法的基本標准。

四、法的價值沖突

由於社會生活的多元化，價值形式之間會發生沖突和矛盾。如，自由和秩序的沖突。將學校隔離起來，以避免學生大范圍的感染SARS，就是通過限制自由來保證社會的秩序。再如：公平的效益。

法的價值沖突是客觀存在的。沖突的解決需要一種利益衡量和價值衡量。如何衡量呢？要注意以下三個原則：（1）價值位階（價值排序原則）；（2）個案平衡原則；（3）比例原則。

Ⅱ 簡述法律倫理的價值取向

法律職業倫理的價值實現，離不開對法律職業人道德規范的約束，只有在明確了法律職業人職業道德准則的基礎上，才能真正實現法律職業倫理的價值。我國法律職業人道德規范確立的基本准則應為誠信和公正，誠信是最基本的起點。公正則為誠信的依歸。在我國現階段，確立誠信和公正的道德標准符合我國法律職業倫理制度的實際情況。

Ⅲ 消費者權益保護法的立法背景與價值取向

關於「消費者權益保護法」的價值取向的觀點，李昌麒教授認為是「消費者的人身、財產安全、交易公平和消費者福利」 [2]寧立志教授指出：「消費者權益保護法的價值取向是『人權』、『秩序』和『效益』」。 [3]崔廣平提出，「消費者保護法的價值為公平價值和秩序價值」。 [4]還有人認為是：安全價值、福利價值、公平價值。 [5] 另外有人認為，「消費者權益保護法」的根本目的在於維護經濟生活的正常秩序，維護經濟發展的平衡，切實保護消費者合法權益不受侵犯。 [6]本文認為，「消費者權益保護法」的基本價值取向應該是「人權價值」和「秩序價值」，正如《消法》第1條規定：「為保護消費者的合法權益（可歸結為人權價值）、維護社會經濟秩序（可歸結為秩序價值），促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法」。

Ⅳ 勞動法的價值本位是什麼

勞動法的價值取向為社會本位

我們知道，勞動法作為一個獨立的法律部門，已屬於社會法領域。社會法的價值理念乃是社會本位，那麼勞動法的價值理念當然亦為社會本位。並且更重要的是，勞動法最終要選擇社會本位為其價值取向，是有其深刻的歷史原因和現實原因。
1.歷史原因
勞動法的產生，究其根本原因應當是勞動力再生產這一客觀要求所致，而不應當是「工人階級為了維護自身利益而進行長期斗爭的結果」。18世紀產業革命後，資產階級對工人階級的經濟剝削、政治壓迫，達到了令人發指的地步。工人階級生存狀況日益惡化，勞動力再生產遭到嚴重破壞。資產階級的瘋狂壓榨，雖可以短時間內聚斂起巨額財富，而相對也大多數的工人階級的貧困而言，是極度不均衡的。勞動力的再生產的不能維續，從長遠來看，資產階級獲得剩餘價值的源泉就會枯竭、消失，最終勞資雙方的利益都會遭到損害，社會利益最大化更不能實現，社會秩序必然陷入混亂無序的狀態。

如果從社會本位出發，使整個社會利益達到均衡，社會秩序自然會保持穩定，勞動力再生產也會源源不斷地持續下去，這樣反過來有回促進經濟發展，社會整體利益趨於最大化。所以說，勞動法以社會本位為其價值取向，是歷史發展的要求的結果。

2.現實原因
勞動法發展至今日，在維護勞動者合法權益方面，做出了應用的貢獻，且當今社會各國勞資關系相對穩定，工人階級與資產階級的矛盾，也相當緩和，不爭的事實證明了勞動法在建立穩定的勞動關系，促進社會的穩定，實現社會利益的最大化方面，起到了根本性的作用。
從當前我國形勢分析，國家正在致力於建設和諧社會這又一全新目標。中國共產黨十六屆四中全會指出：要適應我國社會的深刻變化，把和諧社會建立提到重要位置，注重激發社會活力，促進社會公平和正義，增強全社會的法律意識和誠信意識，維護社會安定團結。這與勞動法的社會本位理念是不謀而合的，社會本位所要求實現的目標，正是和諧社會的具體體現。可見勞動法的社會本位理念乃是正確的判斷。

3．制度、內容原因
無論是我國的勞動立法，還是外國的勞動立法，包括國際勞工組織所制定的勞動法在內，勞動法中關於工資、工時、勞動安全、休息休假時間等方面的規定，形成了勞動基準法。基準法不是國家為實現其自身利益而設定的，它保護的不是諸如國家安全等國家利益，也不是保護純粹的私人利益，而是保護的是全體社會弱者的社會利益。基準法在西方國家是對傳統私法自治流弊救治產生的，它在傳統私法的空間里劃了一條最起碼、最基本的，能夠保障社會弱者生存權的基準線。這條基準線所確立的各種制度，縮小了意思自治的空間，為保護勞動者的合法權益和維護社會整體利益的實現，提供了法律保障。

具體到我國現行勞動立法，有在工資方面，「國家實行最低工資保障制度」；在工作時間方面，「國家實行勞動者每日工作時間不得超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度」；在休息休假方面，「用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日」等規定；在勞動安全衛生方面，除《勞動法》所列規定外，立法還出台了《安全生產法》、《職業病防治法》、《使用有毒物質作業場所勞動保護》等法律法規，並且還特殊規定了女工、未成年工以及殘疾人就業權益保護內容。內容可謂之多之全，俯仰可拾。盡管這些具體的制度和內容無不體現的是我國勞動立法上關於傾斜保護勞動者合法權益之理念，但根本上目的還是為了通過此方式，來維系健康持續的勞動關系的形成，以實現社會利益的最大化，從而促進整個社會進入一個和諧穩定的局面。

Ⅳ 如何正確選擇立法的價值取向

一、我國立法價值取向的定位

（一）立法價值取向的內涵
所謂立法價值取向就是指人們進行立法活......
（二）我國立法價值取向的定位⑶
從當前社會發展階段和立法價值本身的屬性來看，......
第一，法治統一優位：法治統一與法制統一相結合......
這種價值取向即是說，我國立法既要追求法制......
作為立法價值取向的「法制統......
我國是統一的單一......
第二，民主優位：民主與集中相統一的價值......
這種價值取向就是說，我國立法既要進一步體現民......
立法上的民主與集中，二者是有機統一......
除此之外，之所以要以民主價值為優位，是因為立法......
第三，自由優位：秩序與自由相......
這種價值取向就是說，我國立法既要重視......
立法，在某種程度上，即意味著秩序。秩序是立......
秩序與自由雖然都是立法的價值取向，但兩者......
第四，效益優位：效率與效益相統一的價值取向
這種價值取向要求我國立......
在立法上，效率與效益既緊密相關又明顯區別......
除此之外，之所以要堅持效......

二、我國立法價值取向實現的障礙

立法價值取向的實現，是立法價值目標的現實......
（一）法律制度設置上的障礙......
在法律制度的設置上，立法價值取向是難以協調......
1.制度內容上的矛盾。在......
2.制度表述上的失誤。制度表述上的問題......
（二）社會物質生活條件的障礙因素
社會物質生活條件是法的最終基礎......
（三）傳統立法價值取向的障礙因素
中國古代的立法，有著幾千年的悠久歷史。在......
（四）價值多元的障礙因素
價值多元在立法上的表現是十分明......

三、我國立法價值取向實現的條件

（一）法律制度具有良好的立法價值取向設定
1.立法價值取向應在法律制度上得以正確......
立法價值取向在法律制度......
2.立法的價值取向應在......
3.立法價值取向應在法律制度上得以始終貫徹。立法價......
（二）立法制度創新
立法制度是立法活動、立......
第一，民主立法制度的建立。民主是......
由於立法的民主化主要體現為立法......
第二，科學立法制度的建立。現代立法應當......
建立科學立法制度，必須建立科學的立法許可權劃分、......
（三）立法理念的更新
立法理念，是人們對立法的必要性和重要性以......
1.人民主權的理念。人民主權是社會主義民主......
2.憲法......
3.尊重和保障人權的理念。......
4.效益的理念。立法的目的不在於法律......
此外，立法價值取向的實現還依賴於憲法......

Ⅵ 經濟法的立法價值

論經濟法的立法價值

經濟法作為一個獨立的法律部門，是國家干預和調整經濟關系的重要手段，隨著商品經濟的發展和社會關系的日益復雜化的客觀需要而產生並逐漸發展起來。現代意義的經濟法產生於商品經濟迅速發展的壟斷資本主義時期。可以說，經濟法的產生既是客觀經濟生產的需要，也是法發展的必然結果。一方面，社會經濟的發展使社會關系更加復雜，經濟關系亦是如此。在這個實行市場經濟的時代，大多數的市場調節都由市場本身來進行，偉大的古典經濟學家亞當·斯密曾經將它比作 「看不見的手」，並且認為如果沒有任何外力的干預，這只手可以引導人們在追逐自身利益最大化的同時使社會利益最大化，這就是所謂的無形之手理論。①然而雖然市場是人類社會迄今為止發現的最為有效的資源配置方式，但它並不像無形之手理論所描述的那樣是萬能。以庇古等人為代表的福利經濟學家通過規范分析得出，由於壟斷、外部性和社會不平等是內生於自由競爭市場而市場自身又無法解決的問題，因此市場是存在缺陷的，無形之手是會失靈的。這時就需要政府這個強有力的組織機構採取一定的手段和措施來干預市場內部的關系，協調市場秩序與社會經濟發展的矛盾，而制定相應的法律就是其中的重要手段之一。所以說，經濟法的產生是客觀經濟生產的需要。另一方面，新興的法律部門產生並不是一蹴而就，其往往有個發展過程；但也正是在這些過程中，法律部門體系逐步發生巨大演變。從諸法合體到刑民分裂，進而出現民商分離……如前所述，隨著社會經濟的發展，經濟立法已是不可或缺的。然而根據其調整的對象、手段等來看，這方面的法律法規我們都沒有充足的理由把它歸入民法或行政法等法律部門中。所以經濟法也在法律發展的過程中逐漸與其他法律相分離，成為一個獨立的法律部門，這是法發展的必然，也是法學理論發展的必然。

現在多數觀點對經濟法下這樣的定義：經濟法是調整在國家協調本國經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。② 由此可見，經濟法是一個不同於國內法體系中的其他法的重要的法律部門。在此僅討論其與民法的差異性。首先，就調整對象而言，經濟法調整的是特定的經濟關系，主要指生產領域中的資源分配關系，包括宏觀經濟調控關系、企業組織管理關系、市場管理關系、社會經濟保障關系等。而民法雖然也有調整經濟關系，但是這個經濟關系並不在經濟法所調整關系范圍內，他們並不是重疊或交叉的。民法所調整的是流通領域中的平等民事主體之間的財產關系及非財產的人身關系，如夫妻關系等。其次，從經濟法的調整方法來說，民法採取自願、平等、等價有償和誠實信用的原則來調整平等民事主體之間的經濟關系；而經濟法除採取命令與服從的方法外，還採取命令與平等自願相結合的方法，強調強行性規范與任意性規范、提倡性規范的結合。再次，從救濟手段來說，民法採用民事制裁方法，承擔民事責任方式主要有停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等。經濟法採用追究經濟責任、行政責任、民事責任、刑事責任相結合的綜合的制裁方法。同時，經濟法除了採用經濟法責任和經濟法制裁等否定式法律後果的調整方法以外，還實行了獎勵辦法（包括精神獎勵與物質獎勵），對履行經濟法規定義務做出顯著成績的單位或個人給與獎勵，以激勵和調動人們的積極性，促進社會經濟的協調、穩定和發展。第四，民法與經濟法的作用或稱調整宗旨或立法價值不同，民法強調法人和公民權利的自治，在於滿足私人權利，體現的是個人本位思想；經濟法則強調國家對全局經濟活動的干預，在於社會公共利益的實現，它體現的是社會本位的思想。但是經濟法與民法也有一定的聯系。它們調整的都是一定范圍的經濟關系，其作用緊密相關，民事權利的行使往往受到經濟權利的制約，而經濟權利的行使又要充分尊重民事權利。另外，在我國經濟生活中的許多社會關系，需要經濟法與民法的相互共同作用才能建立特定的權利和義務關系。所以經濟法的獨立性並不意味著對其它法律部門的否定。正如科斯所指出的，在不同的經濟環境下，降低交易費用的法律方法可以有多種選擇。作為市場失靈催生的法律部門，民法、商法、經濟法有其各自獨立存在的價值，有不同的側重和取捨。經濟法的價值雖不能脫離公平、自由、秩序、效率等作為法律的基本價值范疇，但經濟法的社會法性質決定了經濟法獨特的法律價值觀，並以特有的制度規范實現其實質公平、理性自由、整體秩序、社會效率等法律價值。

這里的公平是指經濟生活的公平，並且注重的是社會總體的經濟公平。③經濟法的公平觀是一種和諧的社會公平觀，社會總體公平要求絕大多數個體和團體間必需公平，但並不是要求所有個體和團體間都絕對公平。它在重視形式公平、機會公平、代內公平的同時，還強調分配公平、結果公平、代際公平。所以說經濟法的公平價值是形式公平與實質公平的有機統一。形式公平是經濟法公平價值的基礎，是在追求實質公平的條件下的形式公平。經濟法重視個體差異，將市場主體按一定的標准細化為不同類型，屬於同等條件的，同等對待。如同樣的消費者，享有的權利相等；同樣的生產者，所擁有的權利和承擔的義務也相等。民法則忽視市場主體的經濟實力、技術經驗等方面的個性特徵，而對他們一視同仁的規定，勢必造成弱肉強食的叢林法則的盛行，產生實質不公平。經濟法以實質公平為其更高公平價值目標。實質公平是在承認經濟主體的資源和個人稟賦等方面差異的前提下而追求的一種結果上的公平。④實質公平要求一方面對具備特殊條件、地位和能力的市場主體的某些行為進行一定的限制，增加其義務或減少其權利。以反壟斷為例，從現代反壟斷法實現來看，（一個企業）單純的市場控制力通常並不被法律作否定性評價，只有當特定的具有市場控制力的企業將其控制力濫用時，法律才對其進行限制或禁止。而企業僅僅具有市場控制但未行濫用，或企業之行為雖有濫用之嫌，但其能力本身不具有市場控制力，則兩者均不違反反壟斷法。另一方面，實質公平對遭受或易於遭受經濟特權侵害的弱小主體進行特別保護，賦予其更多的權利，而承受較少的義務。如消費者權益保護法中，銷售者在銷售中存在欺詐，消費者可以商品價格的兩倍向銷售者索賠。為方便消費者保護自己的合法權益，消費者因商品缺陷造成人身、財產損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。屬於生產者責任的，銷售者賠償後，有權向生產者追償。屬於銷售者責任的，生產者賠償後，有權向銷售者追償。這些規定，從形式上看在生產者、銷售者和消費者之間，他們的權利義務是不公平的。但是，生產者有責任生產出質量合格的商品，生產者和銷售者有誠實信用的義務。與消費者相比，他們具有較多的專業知識，消費者處於弱者地位。由此可見，經濟法的實質公平體現了對弱者進行保護的實質公平，剝去了所謂人格抽象平等、權利機會平等的外衣，而對於「人」進行真實具體的價值關懷。

自由源於人的本性，康德宣稱：「自由乃是每個人基於人性所擁有的一項唯一的和原始的權利。」洛克認為：「法律的目的並不是廢除或限制自由，而是擴大和保護自由。」傑斐遜確信：「自由是人人與身俱來和不可剝奪的權利。」這些話語無不顯示出人們對自由的渴望。但是，在現在這個社會中，絕對完全的自由是不可能存在的，正所謂完全的自由就是沒有自由。倘若每個人都無所顧忌的追求自己的權利，處處侵犯他人的權利，最終將導致所有人的權利都得不到保障，也就無自由可言了。因此，經濟法的自由強調的是理性的自由、規則的自由。為了維護一種理性的自由秩序，必須對個體自由的發展予以限制，這就是經濟法的自由價值觀。他所強調的是社會整體的自由。例如，競爭法對不正當競爭與壟斷行為的規制，就是對經濟自由的一種限制。雖然壟斷的形成是自由發展的產物，但由於這種自由已經限制阻礙了競爭、破壞了社會整體的市場環境，所以必須受到競爭法的約束規制。社會整體的自由不僅是經濟法獨特自由價值取向追求的結果，更可以認為其表現為一種秩序，這是關於經濟領域和經濟生活的秩序，重在維護社會經濟總體結構和運行的秩序，更強調社會整體經濟的發展應有廣闊的空間。在經濟法秩序下，個體雖然仍是自由的，享有充分的權利，但不得妨害和損害他人和其他公眾的自由和權利，不得損害社會經濟的運行和發展。個體自由和權利的行使受到社會必要限制。要協調個體與團體、與社會之間的矛盾沖突，社會尊重個體，個體服從社會。所以這里的秩序也是整體的秩序。可見，經濟法所追求的自由與秩序的價值取向並不是割裂的，而是統一的、和諧的。現代經濟法更是保障和實現經濟自由的法律手段，經濟自由是其出發點和歸宿，通過為保障和實現經濟自由而採取干預、限制的手段，以達到一種良好的社會經濟秩序，從而實現自由與秩序之平衡，維護使社會經濟得以良好發展的良好環境。經濟法中的效率指經濟效率（即經濟效益），包括勞動生產效率、經營效率、資源利用效率、利潤率等等；並且這主要是指社會總體經濟效率。⑤社會總體效率為價值取向是經濟法自身的要求。從經濟法的法律體系構成來看，經濟法主要由市場規制方面的法律規范和宏觀調控方面的法律規范兩部分組成。經濟法所調節的是整個市場的秩序，所追求的是社會整體的自由，保障的是大多數主體的權利，故其目的是實現社會總體效率的最大化。這里的社會總體既指靜態，也含動態。經濟法的效率雖然直接是指經濟效率，但它不僅指經濟量的增長，還包括經濟質的提高。經濟的質不局限於經濟性指標，還包括如對環境、人的思想精神等的影響；後者即人們所謂同經濟效益相對應的社會效益。所以，經濟效率的范圍是非常廣泛的，經濟法是實現經濟效益與社會效益統一的法。具體而言，經濟法把對經濟主體行為的評價視角從自身延展到整個社會，也就是說，經濟主體追求效益的行為，必須置於社會效益之中來認識和評價，只有符合社會效益的行為，才能得到肯定。經濟法從社會效益的需要出發實現社會經濟資源的優化配置，即通過經濟法的一些強制性規范來規制經濟生活，重新確立經濟主體的行為模式，界定經濟個體活動領域和行為方向。

綜上所述，經濟法與一般意義的法以及民法、行政法的價值取向定位差異，是經濟法與民法、行政法在法律體系中必然分野的根源所在。這不僅決定了經濟法與民法、行政法各自迥然有異的法律精神與基本觀念，從而使它們在根本價值取向或法律理論上大異其趣。由此也突顯和驗證了經濟法作為獨立法律部門的地位和在現代法律體系中的獨特的存在價值與意義。

參考資料：
① 亞當斯密著：《國民財富的性質和原因的研究》，商務印書館1974年版，第227頁。

② 楊紫煊 徐傑主編《經濟法學》第三版，北京大學出版社 P10

③ ⑤漆多俊：《經濟法價值、理念與原則》，載於《經濟法論叢》第2卷,中國方正出版社1999年10月

④ 李昌麒：《經濟法學》[Z]，北京中國政法大學出版社，1999年版，第85頁。

希望能夠幫上忙：）

Ⅶ 公法與私法的價值取向

中西法律——公法與私法的差異探討
2008年02月28日 星期四 10:17
法產生於夏朝，當時稱為「禹刑」，它最初主要是用來對付異族的反抗，是勝利了的民族強加於失敗者的專橫意志。因此刑罰異常殘暴，表現為奴隸制「五刑」（墨、劓、刖、宮、大辟）。刑在氏族內部是鎮壓的工具，在氏族爭戰中表現為對外誅伐的武力。三代的刑、秦漢的律，乃至唐律和明、清律仍然是刑法典。這說明，中國古代的法律一開始就與權力有緣而與權利無關，法律被看作是束縛和控制人的手段，這種狹隘性排除了法的民事功能，這並不是說它不能調節民事關系，而是說它不能離開國家、離開刑罰來處理民事關系。《唐律疏議》十二篇堪稱中國封建法律的典範，其特點是法律條文以刑為主，民事法律行為和道德行為也做刑事化處理，如：「諸祖父母，父母在，而子孫別籍異財者，徒三年」（《唐律疏議戶婚律》），又如：「諸侵巷街、阡陌者，杖七十。若種植墾食者，笞五十。各令復故」（《唐律疏議雜律》）。中國法的這種公法性質壓抑了人的個性，束縛了人的解放，也限制了法和社會的發展。
而在西方，古希臘、羅馬國家的法是在氏族內部斗爭及其改革過程中形成的，是各種社會力量相互妥協的結果。古希臘的人們把法看成是一種全社會的調節器，一種確定權利義務的尺度和保障權利的手段。法律一開始就被區分為公法、私法，分別調整不同的社會生活領域。如：「用人為的方法變更水流，以至他人財產受到損害時，受害者得訴賠償。」（《十二銅表法》第8條）又如：「樹的高度已達十五尺，為了不使它的陰影影響鄰地，鄰地所有人可訴請賠償。」（《十二銅表法》第9條）由於法在雅典、羅馬的早期形成過程中代表並等同於國家全部的政治制度，因而法的觀念便與中國截然不同，它的內涵和外延都比中國的法觀念（以刑為中心）更為豐富和廣泛。它不僅包含具體規則、規范的內容，還擁有正義、平等、道德的含義，像中國古代的「刑」只是它內容中的一個部分，且所佔比例較小。因此，法在西方從來就有廣泛性和普遍性的特徵。另一方面，雅典和羅馬國家的形成與發展正是通過一次次對法的變革來實現的，是社會妥協的結果，法在西方具有了社會進步的杠桿作用，也是歷史本身進步的表現。

公法和私法區分的意義在於，它們可以對社會和成員的雙重品格進行一個恰當的定位。私法是公法的基礎，私權是公權的基礎，公權源於私權的代理、委託。公法、私法都具有法律共同的價值，但他們各自的對象和作用的領域不同，私權的出現意味著承認個人平等獨立，私權神聖，公權是為私權服務的，要防止公權的濫用。所以，在古羅馬「從身份到契約」的運動表現在「每一個發展過程必有大量的個人權利和大量的財產從家庭審判庭中移轉到公共法庭的管轄權之內」 。而中國古代則無公法、私法的劃分，在中國傳統法律文化中，基本上是公法文化、刑罰文化居於絕對優位，法律在事實上也被認為只具有公法性質。由於國家的宗法倫理性，家族義務也深深滲入到所謂「公法」的領域中。中國古代社會是把本應適用於政治國家的公法用來調整市民社會中的法律關系，比如，官員任職須避父祖名諱，若在職期間父母亡故，法律則規定丁憂，違者均有刑罰。這種家族義務與國家義務的混而不分正好反映出中國古代公、私法不分的傳統。

由於公法、私法不分，中國傳統法律文化大異於西方法律文化，其典型特徵是其個人獨立人格之缺失，個人平等自由之不可得，個人的地位，只能存在於家、族等群體與等級之中。法律要求於每一個人的，首先是對於社會（家族、國家）的各種絕對義務，它主要表現為要求與禁忌，同時它又沒有或很少地賦予其權利。在中國傳統法律文化中，由於公、私法不分，從而法律不能夠也不可能以維護社會成員合法利益，維護其精神安寧，激發每個社會成員的積極性、主動性為出發點，從而使中國傳統法律文化不能以「權利」為本位，它只能朝著遠離現代理性法律文化的軌道發展。

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私法自治原則基本理論淺析

〖內容摘要〗
本文是我在完成民法總論部分的學習後，總結歸納我所學關於私法自治原則的基本知識寫成的。全文闡述了私法自治原則的概念、產生發展、主要內容、缺陷以及其與國家強制、法律行為等的關系問題。

一、私法自治的基本概念

法是調整社會關系的各種規范的總稱。根據它所調整的社會關系可以分為公法和私法。公法所調整的社會關系是以權力服從關系為基礎的，並以國家或公共團體作為當事人的一方或雙方為原則，憲法、刑法、行政法都是屬於公法的。而私法所調整的社會關系是以自由平等關系為基礎，我們所學的民法就是私法。公法既然是以權力服從為基礎，就沒有什麼個人自由意思可言，也沒有對應的權利義務關系，相反的是，私法恰恰是以個人自由意思為指導思想的，並以對應的權利義務為基本原則。也正是因為私法尊重個人自由意思，所以使得私法自治原則無論是在傳統私法還是現代私法中都具有重要地位，是最高的指導原則，成為了民法的三大奠基石之一。這一原則即是我國民法基本原則中的自願原則——《民法通則》第4條規定「民事活動應當遵循自願原則」。
所謂私法自治，又稱意思自治，顧名思義是指當事人依其個人的自由意志創設、變更和消滅私法上的權利義務關系、進行民事活動。在這一原則之下的法律，並未預設當事人應當遵循的強制規范，只是承認當事人依其自由意思所為的權利義務關系的法律效力並予以保護。

二、私法自治的產生

民法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源，私法自治原則也不例外，它也是導源於羅馬法的。但這種導源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了私法自治原則的思想和精神，但並未提出私法自治的概念，並未將其抽象為私法原則。事實上，私法自治在產生時更准確的說法是「當事人意思自治說」（Theory of Autonomy of Parties），正式提出這一學說的是十六世紀的法國法學家查理·杜摩林。十六世紀的法國一方面仍處於封建割據狀態，各省立法極不一致，習慣法仍佔主要地位，而另一方面資本主義工商業有了相當的發展，尤其是地中海沿岸各港口已與南歐及亞洲、非洲的一些國家有了頻繁的商業交往，因而經常發生各地習慣法在適用上的相互沖突，一地商人與國內其他地方商人、國內商人與他國商人進行商業交往或發生商業糾紛時應適用哪地、哪國法律便成為越來越突出的問題，並成為商業發展的制約因素。為了解決這一新問題，查理·杜摩林順應形勢發展的要求，提出應適用由當事人自主選擇的一個法律來調整他們之間的契約關系、解決他們之間的經濟糾紛，這一主張立即受到商人們的歡迎，並逐漸為整個社會所接受，後被人稱之為「意思自治」學說。他認為]，對於合同應適用雙方當事人都願意讓該合同受其支配的那種習慣法；如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。當事人可以以明示的方式選擇契約的准據法，即在合同中訂立法律適用條款，或在爭議發生後達成選擇適用某國法律解決其糾紛的協議；也可以是默示的選擇，即在當事人未訂立法律條款或達成法律選擇協議的情況下，如果發生糾紛，由受案法院根據某種理由對當事人選擇法律的意思進行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約關系的准則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。該學說的法律價值在於：一方面有利於當事人根據自己選擇的准據法預見其法律行為的後果，維護法律關系的穩定；另一方面有利於契約爭議的解決，節約交易成本。可見，私法自治原則是順應當時經濟發展需要產生的，最初目的是為了解決使用習慣法的沖突。

三、私法自治的內容

私法自治原則具體到民法上主要有四個方面的內容：一是所有權自由，《民法通則》第71條規定「財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利」，從該原則中可以看出，只要是在法律許可的范圍內，所有人可自由佔有、使用、收益、處分其所有物。二是結社自由，即組織社團的自由。這里的社團不是指我們平時所說的社會團體，而是指以社員為其成立基礎的法人（人的組織體）；公司、銀行是典型的營利社團，工會、商會是典型的公益社團。三是遺囑自由，《中華人民共和國繼承法》第16條規定「公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，並可以指定遺囑執行人」。從私法自治的產生我們就可以看出，這一原則產生之初就是為了解決契約爭議，確立合同准據法。所以，最後一項內容也是最重要的一項內容就是契約自由，即合同自由。下面就來具體闡述契約自由
（一）主要內容
契約自治原則，即當事人得依其自主決定，經由意思合致而規范雙方的法律關系。契約因當事人雙方意思表示一致而成立，一方當事人自己受該契約約束，並同時約束另一方當事人。它包括：
締約自由，即當事人可以自由決定是否與他人締結契約合同；
選擇相對人的自由，即當事人可以自由決定與何人締結契約合同；
內容自由，即雙方當事人可以自由決定合同的內容；
變更或解除的自由，即當事人可以經由自由協商變更或解除契約合同，或可自由決定是否行使約定的、法定的解除權解除合同；
方式自由，即當事人有選擇合同形式的自由；
爭議解決方式自由，即當事人可以經自由協商，以確定雙方爭議解決的具體方式是提起訴訟還是申請仲裁。
（二）作用
締約自由及相對人選擇的自由，使得交易經由個人意思決定，體現了自由競爭原則。在市場經濟條件下，個人自由及自由競爭是資源配置的最有效的手段，將勞力與資本集中到能產生最大效益的地方，如由「政府」的強制干預，反而導致低效率的資源分配及利用。
內容自由之下，當事人只要不違反法律規范和公序良俗，就可以依自由的意志訂立契約合同，這充分體現了交易的靈活性。
在方式自由之下，當事人訂立契約的程式手續都簡化了，比如動產買賣契約就是不要式契約即口頭的合意也是有效的。這有利於促進了經濟活動的發展。

四、私法自治原則的缺陷

首先，私法自治是建立在平等原則的基礎上的。平等有兩個含義：即法律上的平等和事實上的平等。法律上的平等是指一切自然人、法人在法律人格上的平等及其內在意志的自由、自願，故又被稱為抽象的平等或形式上的平等。而事實上的平等，顧名思義是指當事人實際進行經濟行為、實現自由意志的機會和能力基本接近，也叫實質上的平等。受羅馬法影響，法律一直以來都是把人抽象地當作契約主體，不分自然人與法人、生產者與消費者、大企業與小企業而異其待遇，把法律上的平等等同於事實上的平等。然而在實際生活中，法律上的平等與事實上的平等經常是背離的，二者的一致只是偶然的或假設的理想狀態。比如在僱用合同中，勞方與資方在法律上的地位是平等的，但顯而易見，雙方在事實上是不可能平等的，因為勞方除了勞動力以外一無所有，他不得不訂立僱傭合同，唯一的自由是決定與誰訂立合同。當不平等的當事人之間進行交換時，處於弱勢的一方基於客觀需要的壓力而簽訂合同，合同雙方的給付就會在法律上失去平衡，優勢一方的意志就會淹沒弱勢一方的意志，事實上的不公平就會出現。
其次，在契約自由中也存在很多隱藏的弊病。一是完全憑借自由競爭也是不可能的，過於理想化。一定的競爭後，由於經濟利益的驅使必然就會產生壟斷，這時候所謂的締約自由和相對人的選擇自由也就不可能存在。二是內容自由在體現交易靈活性的同時，也帶來了契約正義的問題，即由當事人自由締結的契約會不會背離公平正義的要求。三是在方式自由帶來交易簡化的同時，給交易的安全性造成了很大的障礙。特別是口頭合意有效的情況下，一旦雙方發生爭議，一切無憑無據，第三人就無法探究真相了，即使是人民法院碰到這種問題也很棘手。

五、自治中的強制

私法自治原則雖然是市場經濟所必需的，但是從上述的缺陷中可以看出，如果單實行這一原則在一定程度上確實會給社會帶來一些弊端，單靠市場這只「看不見的手」是不能完全、自動加以協調的，因此，現代民法在堅持這一原則的同時，做出了各種限制性的規定。對意思自治原則的一般限制有：（1）法律性質上的限制。當事人只能選擇有關國家的任意法，不能避開應該適用的有關國家的強製法；被選擇的法律是實體法，而不是沖突法。（2）當事人主觀意念上的限制。當事人的主觀意志必須是善意和合法的。（3）選擇主體上的限制。為保護弱者一方當事人的利益，而不適用強者一方所選擇的法律。（4）國內的公共秩序上的限制，即不能同國內的公共秩序相抵觸。
然而，矛盾就在這里。傳統上私法自治與國家強制是兩個對立的概念。自治是從理性經紀人的假設出發，相信每個人會作出最有利於自己的決定而經由自由交易，有限資源即可在最低成本下產生最大利益。而國家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市場參與者，而只是單純財產權的界定者及市場秩序的維護者，包括對經濟活動中產生的爭議，作出裁決。國家管制的理念，或者從市場機制在某些領域會失靈出發，國家不僅參與市場而且干預人民的市場行為。表現在法律上，自治規范與管制規范一為裁判法、技術法，一為行為法、政策法，兩者有本質的不同。那麼該怎樣理解這個問題呢？
實際上，各種私權及基於自由意思形成的法律行為建構私人間的法律關系與國家管制的理念不但不對立，反而有某種微妙的牽連。民法中的許多強制規范源於刑法、行政法等公法中的規定，它對法律行為的控制僅止於法律和公序良俗，對事實行為的控制也只能擴張到法律和善良風俗，所謂「強制規范」並不是「管制人民的私法行為，而是為私法自治提供了一套游戲規則，從另一個角度支撐了私法自治。現代的私法自治和國家管制從來就不是壁壘分明的，民法本身就是國家管制的輔助工具或替代。以下要論述的意思表示、法律行為和私法自治的關系中將提到成立要件和生效要件的問題，這也是自治中強制的體現，從中也可以更好的理解強制這個問題。

六、意思表示、法律行為與私法自治

私法自治賦予當事人以自己的意思從事民事行為的權利，而這種自由意思又需要藉助於一定的行為表達出來。表意人將自己希望發生某種法律效果的內心意思以一定的方式表現與外部的行為，這就是民法上的意思表示。因當事人的意思表示而發生的法律事實就是法律行為。由此可知，法律行為是實現私法自治的手段，而意思表示又是法律行為的方法。當事人要實現私法自治，必須藉助於法律行為，而法律行為中又必須包含當事人的以發生一定私法上效果為目的的意思表示。
私法自治要達到的是兩層效果：一是達到當事人在意思表示中想要的效果，發生一定私法上的效果——法律行為的成立；二是達到在法律上有效力的效果——法律行為的生效。前者是直接由意思表示上升而成的，而後者是意思表示的終極效果。所以私法自治要解決兩個問題（1）意思表示怎樣上升為法律行為；（2）法律行為如何生效。
第一個問題其實就是法律行為的成立要件問題。成立要件，即法律行為的構成部分，它包括一般要件（必要部分）和特別要件（特定部分）。一般要件有三：（1）當事人，即從事法律行為的民事主體（2）標的，即有具體確定或至少可以確定的內容（3）意思表示。這些都是一切法律行為所共通的。而對於某些特定的法律行為，還有要式（必須履行一定方式）和要物（必須有交付行為）等特別要件。當事人的意思表示只要具有了以上的要件就可以上升法律行為，達到當事人想要的效果。
第二個問題則是法律行為的生效要件問題。生效要件，是指法律行為本身以外的效力要件，它其實是在成立要件的基礎上附加了產生法律效力的要求。它也分為一般要件和特別要件。（1）當事人必須具備相應的行為能力。意思表示是法律行為的基本要素，具有健全的理智才能作出合乎法律要求的意思表示。所以，當事人即表意人必須具備相應的行為能力。完全行為能力人可以以自己的行為取得民事權利和履行民事義務；限制行為能力人只能從事與其行為能力相適應的民事活動；無民事行為能力人原則上不能獨立實施民事行為。限制行為能力及無行為能力人的民事行為，未經法定代理人追認，不發生法律效力。但是他們可以獨立實施單純獲利的民事行為。（2）標的要適法妥當，即法律行為不違反法律、行政法規或社會公共利益。適法——規定「不違反法律、行政法規」是為了防止列舉式的規定難以涵蓋一切可能的不合法情況的弊病，增強法律控製法律行為合法性的涵蓋面。妥當——社會生活廣泛、經濟往來繁多、情況復雜,法律不可能將一切情況都規定無遺，所以規定不違反「社會公共利益」是立法的最後一道防線。（3）意思表示真實——當事人是在意志自由的前提下進行意思表示，且當事人的內心意思與外部表示行為相一致。將它作為法律行為的生效要件正是為了貫徹私法自治原則。對於這一點，法律已規定意思欠缺（意思和表示不一）和意思瑕疵（意思表示不自由）的非常態情況，這里就不多贅述了。

七、小結

我國一直就是個缺乏私法傳統的國家，又由於經濟上長期的計劃經濟，所以私法自治的發展較之其他國家和地區還比較落後，所以強調私法自治有著更為重要的作用。從現行的《民法通則》就可以看出，還是存在過多的政府幹預的色彩。比如，前面說的民法對法律行為和事實行為的限制僅止於法律和公序良俗，而在我國的《民法通則》中還附加了「國家政策」和「經濟計劃」的內容，如第6條和第7條的規定，這明顯是長期的計劃經濟的導致的。我們現在正在建設和完善社會主義法治，法治社會應是以權利為本位的社會的。任何人的權利都是神聖的，所以要保護私法自治，公法不宜過多干涉和限制。而要在我國現行體制下實踐私法自治原則，首要的就是必須建立不以改變人民的行為為目的，僅為司法者提供一套方便操作、易昭公信裁判規范的自治法。民法通則和合同法在這方面已先行一步，而物權法的初稿也已出台，新中國第一步民法草案也提交審議了，這至少說明我們已經有了長足的發展。

Ⅷ 關於法理學的兩個小問題

由於現復在世界上各個製法學流派關於法的本質莫衷一是，所以很難給出一個標準的答案，只能從我國對於法的本質的主流理解回答你的問題，既然是考試，官方說法應該會妥當些。以下是官方說法：

第一個問題的回答如下：

按照馬克思主義法理學來回答你的這個問題：
一、馬克思主義法理學認為，法的本質：1、法首先是反映和體現在社會中占據主導地位的人、集體的利益和意志。2、法所體現的意志並非憑空而來，是要經歷一個復雜的過程。3、法所體現的意志具有客觀性。
二、法的本質包含兩個方面：第一、法是統治階級意志的體現；第二、法的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。

第二個問題的回答如下：
1、權利和義務是一切法律規范、法律部門，甚至整個法律體系的核心內容。
2、法的運行和操作的整個過程和機制都是圍繞權利和義務展開的。
所以說，權利義務是法的核心問題。

以上意見希望對你的考試有所幫助，如果可以，望採納該答案為最滿意的答案。