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試論《合同法》中的不安抗辯權

對於上述兩項義務，有的著作認為是「附隨義務」，對此，我有不同觀點。我認為此兩項義務是法條明確規定的，屬法定義務或法定程序，而不是附隨義務。只要先履行方行使不安抗辯權就應符合法定的條件或程序，履行法定義務。

三、不安抗辯權的效力
傳統上的不安抗辯權只是一時性的抗辯權，只是「抗辯」，產生中止履行的效力，即只是暫時停止履行或延期履行，不消滅履行義務。但僅僅中止履行並沒有真正解決雙方因法定情形出現而產生的矛盾。按照我國《合同法》的規定，不安抗辯權行使將產生兩種效力，即中止履行和解除合同。這也是《合同法》對大陸法系不安抗辯權與英美法系預期違約制度的結合。
（一）、中止合同履行的效力
1、先履行方可中止履行合同，但應通知對方，並給對方合理期限，使其恢復履行能力或提供適當的擔保。中止履行既是行使權力的行為，又是合法行為，應當先履行方不履行債務或遲延履行在此並不構成違約。中止履行，是暫時停止履行或延期履行的意思，不同於合同的解除，其目的不在於使合同關系消滅，而是維持合同關系，等待對方恢復履行能力或提供擔保。
2、在合理期限內，後履行方恢復了履行能力或提供了適當擔保，先履行方應當繼續履行合同。如果後履行方的履行能力恢復，即法定的四種情形好轉，已能滿足履行義務的要求，或者提供了擔保，如提供了保證人，用財產作了抵押或質押，則不安抗辯權消滅，先履行方應繼續履行合同。提供了適當的擔保是消滅不安抗辯權的條件，先履行方中止履行合同的基礎消失。此時，充分體現了不安抗辯權一時抗辯權的性質。原合同約定的履行期限因先履行方合法行使了不安抗辯權而應相應順延，或由雙方重新確定新的履行期限。
（二）、解除合同的效力
如果合理期限屆滿，後履行方的履行能力沒有恢復，也沒有提供適當的擔保，則先履行方可行使合同解除權，解除合同。解除權是合同成立生效後由一方當事人解除合同的權利，並不需要對方同意，只要有約定或直接根據法律規定即可。《合同法》在此就給予了先履行方解除權。《合同法》關於先履行方解除權的規定是傳統不安抗辯權制度中所沒有的，這顯然是吸收了英美法系預期違約制度中的做法，應該說是對不安抗辯權制度的重大發展。

四、《合同法》中的不安抗辯權與傳統不安抗辯權及預期違約制度的比較
《合同法》中的不安抗辯權是承繼了大陸法系不安抗辯權制度的同時，吸收和借鑒了英美法系預期違約制度，並結合我國國情，對傳統不安抗辯權的不足加以了改進，形成了一套較為完整的制度體系。
（一）、與傳統大陸法系不安抗辯權的比較
傳統上的不安抗辯權，是指訂立合同以後，後履行一方當事人的財產狀況惡化，先履行一方可以要求對方立即履行合同或提供擔保。在此之前，可以不履行自己的債務。如《德國民法典》、《法國民法典》都有相應的規定。我國的法律屬大陸法系，但《合同法》關於不安抗辯權的規定與法、德等國的規定不盡相同。
1、成立條件上看，按照傳統規定，發生不安抗辯權應具備兩項條件：一是合同成立後後履行一方的財產狀況惡化；二是財產的顯著減少可能造成後履行一方不能履行合同義務。而《合同法》規定了發生不安抗辯權的四種情形，即（1）、經營狀況嚴重惡化；（2）、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）、喪失商業信譽；（4）、有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。從此規定上看，成立的條件不僅僅是對財產狀況的惡化，而且包括其他條件，要比傳統的規定更寬。在目前我國的市場經濟體系下，更有利於保護先履行方的利益。尤其是把商業信譽的喪失作為判斷相對人失去履行能力的標准，充分體現了誠實信用的立法原則。
2、傳統上的不安抗辯權不需要提出確切證據，允許先履行方較低限度的主觀上的判斷。而《合同法》規定必須提供「確切證據」證明。
3、傳統上只規定了可以拒絕自己的給付，但對於後履行一方不為對待給付或提供擔保時，先履行方是否可以解除合同沒有規定，不安抗辯權只有抗辯的性質。而《合同法》規定了解除合同的具體條件，即後履行方在合理期限內未恢復履約能力並且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
（二）、與預期違約制度的比較
在《合同法》中，與不安抗辯權制度相似的是預期違約，即第108條的規定。預期違約又稱先期違約，包括明示的預期違約與默示的預期違約。明示的預期違約是指合同約定的履行期限到來或屆滿之前，一方當事人明確地表示他將不履行合同；默示的預期違約是指合同約定的履行期限到來或屆滿之前，一方當事人以自己的行為表明其將不履行或不能履行合同。預期違約是英美法系的一項傳統制度。在預期違約中，當事人並沒有實際違約行為，但其行為已表明他已置合同於不顧，意圖消滅有效的合同關系。預期違約表現為未來將不履行義務，而不象實際違約那樣表現為現實的違反義務。實際上侵害的是期待的債權而非現實的債權。《合同法》在規定了不安抗辯權的同時，又在第108條規定了預期違約，即「當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任」。
由於不安抗辯權與預期違約特別是默示的預期違約極為相似，有人認為是法律條文的重合。但我個人認為，其二者還是有區別的。預期違約的適用不存在前提條件，即不以當事人履行債務的時間有先後順序為條件。這就可以保護那些應後履行的一方當事人。如果該當事人發現對方不能履行時，可解除合同，而不必等待對方實際違約。這樣顯然可以減少其風險和損失。不安抗辯權的行使僅為依約為先履行一方，而預期違約制度則平等地賦予合同雙方救濟權，從而更有利於維護當事人的利益，維護交易秩序。《合同法》既規定不安抗辯權又規定預期違約制度，也有拾遺補缺，將一切預期的違約行為都納入到法律規范中，以維護市場秩序的初衷。

五、《合同法》中不安抗辯權的不足
（一）、舉證責任過重
與英美法系的默示預期違約制度和大陸法系的不安抗辯權制度允許有較低限度的主觀判斷不同，《合同法》對舉證責任的要求相當嚴格。當事人行使不安抗辯權要求「有確切證據」，否則將承擔違約責任。行使不安抗辯權一方負舉證責任是應該的，但即使在市場規則較完善的國家，要取得「確切證據」也非易事，更何況目前我國法制環境還不完善，要掌握「確切證據」相當困難，需付出大量人力和物力。此雖可避免權利被濫用，卻將大大增加當事人的行使成本。證據的「確切」程度也不明確，怎樣才算「確切證據」？這將出現你提出證據，對方會反駁證據不確切，造成扯皮局面。因此，有必要在要求先履行方負舉證責任的同時，要求後履行方負一定的反證責任，以減少行使不安抗辯權的使用成本。
（二）、「適當擔保」含義不清
當後履行一方提供了「適當擔保」後，先履行方應恢復履行。但「適當擔保」的「適當」程度法律沒有做出規定，怎樣才算「適當」？應以誰的標准為准？在後履行方提供其認為是「適當」的擔保後，先履行方可以擔保不適當為由拒絕履行其義務，從而造成後履行方的損失。因此應當對「適當擔保」做出明確的解釋。
（三）、「合理期限」不明確
當後履行一方在「合理期限」內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，先履行方可解除合同。那麼多長時間才算「合理期限」？是由雙方約定還是法律規定？在實踐中較難操作。因此應借鑒英美法系中的有關規定，由司法解釋根據我國國情做出確定為宜。
綜上所述，《合同法》將大陸法系的不安抗辯權制度和英美法系預期制度有機結合，形成了中國特色的不安抗辯權制度，極大豐富了我國民法理論，使現實中許多問題有了充分的法律依據。尤其是對不安抗辯權的適用條件、法律救濟措施的規定，使實踐中更易操作，對於維護市場交易秩序，將起到積極作用。對於存在的一些問題，可以通過司法解釋和庭審實踐共同加以解決。

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合同的相對性及其突破

引言：

合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為，合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現代市場經濟高速發展，商業貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現司法公正，社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要，提高社會經濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為「合同相對性的突破」，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討。

關鍵詞：合同 相對性 突破

正文：

一、合同相對性的歷史演進

合同相對性原則，在學理上沒有一個統一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。

二、合同相對性的突破表現：

合同相對性確立以後，由於社會經濟的發展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經濟秩序，現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發展和完善。

（一）第三人侵害債權

所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生，但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中，由於經濟活動日益密切，民事行為之間的關聯性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行並非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。

(二)債權保全制度。

在現實經濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產，或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則，由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的「契約自由」，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，於是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。

（三）「租賃權的物權化」

我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則，使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後，隨著城市擴張、房荒問題的出現，各國為解決社會矛盾，多設定「買賣不破租賃」的例外規定，即出租人將租賃標的物讓於第三人時，原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃，後擴及一切不動產。

（四）附保護第三人作用的合同

「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而，我們可以看出，「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。

（五）債權不可侵性理論的建立。

依傳統理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，並得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同，並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此後，該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發生後，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。

（六）關於第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。

（七）代為清償

代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為，可基於法律的規定，也可基於當事人之間的約定，但不管出於何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償後，於其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償的方式突破債的相對性，並非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。

（八）披露制度的確認。

我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，受託人因第三人的原因不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。

此外，代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。

三、突破合同相對性的本質

綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：

首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。

其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，承擔合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。

第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性，使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人，才負違約責任。

史尚寬先生曾言：由個人自覺，及於社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利於社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變為兼顧社會公正，更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。

我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定，合同法作為規范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規定，所以，從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析，以及從我國的實際需要出發，我國立法確有進一步完善的必要。

參考文獻：

[1]楊麗君：《論英美法合同相對性原則》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》.第12卷，北京：法律出版社，355.

[2]E.博登海默：《法理學－法律哲學與法律方法》[M]，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999，326.

[3]史尚寬：《債法總論》[M]，北京：中國政法大學出版社，2000，5.

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案例1.甲乙簽訂了一份借款合同，甲為借款人，乙為出借人，借款數額為500萬元，借款期限為兩年。
丙、丁為該借款合同進行保證擔保，擔保條款約定，如甲不能如期還款，丙、丁承擔保證責任。戊對甲乙的借款合同進行了抵押擔保，擔保物為一批布匹（價值300萬元），未約定擔保范圍。
請回答下列問題：
1、設甲、乙均為生產性企業，借款合同的效力如何？為什麼？
2、設甲、乙均為生產性企業，甲到期無力還款，丙丁應否承擔責任？為什麼？
3、設甲、乙之間的合同有效，甲與乙決定推遲還款期限1年，並將推遲還款協議內容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回復。丙、丁、戊是否承擔擔保責任？為什麼？
4、設甲、乙決定放棄戊的抵押擔保，且簽訂了協議，但未取得丙、丁的同意。則丙、丁是否承擔保證責任？為什麼？
5、設甲到期不能還款，乙申請法院對戊的布匹進行拍賣，拍賣價款為550萬元，扣除費用後得款520萬元，足以償還乙的本金、利息和費用。乙能否以拍賣所得清償自己的全部債務？為什麼？
6、設戊的布匹因不可抗力滅失；丙被宣告失蹤，其財產已由庚代管。現甲不能償還到期債務，丁償還了乙的全部債權，丁的追償權可向誰行使？為什麼？
參考答案：
1、無效。借款合同屬於違法資金拆借行為，合同無效。
2、不承擔保證責任，但應承擔過錯賠償責任。該過錯賠償責任為不能還款數額的三分之一。主合同無效，擔保合同無效。但債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據各自相應的過錯承擔責任。
3、保證人丙丁不承擔保證責任，但抵押人戊仍應承擔擔保責任。保證合同未約定保證期限的，為主債務履行屆滿之日起六個月，現甲乙推遲還款期限一年，未取得保證人的書面同意，保證人只在原保證期限內承擔保證責任。因超出了六個月的保證期限，故保證人不承擔保證責任。而抵押權消滅的期間為主債務訴訟時效屆滿之日起兩年。雖然甲乙推遲還款期限一年，仍未超出抵押權的消滅期間，故戊應承擔抵押擔保責任。
4、保證人丙丁仍應承擔200萬元的保證責任。因為債權人放棄物保的，保證人在放棄物保的范圍內免除保證責任。
5、可以。同一債權既有第三人提供的保證，又有第三人提供的抵押且未約定擔保范圍的，債權人可向任一擔保人請求全部清償。
6、可向債務人甲和財產代管人庚追償。保證人承擔保證責任後就取得了對債務人的追償權。保證人承擔保證責任後，就取得對其他擔保人的應承擔份額的追償權。戊作為抵押擔保人，其抵押物滅失，抵押權消滅。故其喪失抵押擔保人的身份，丁不能向戊追償。丙已失蹤，其財產由庚代管，財產代管人在訴訟中可為訴訟當事人。故可向庚追償。
案例2. A地甲公司與B地乙公司簽訂一份書面購銷合同，甲公司向乙公司購買冰箱200台，每台價格是1500元。
雙方約定由乙公司代辦托運，甲公司在收到貨物後的10日內付款，合同的違約金為合同價款的10％，並且約定了因合同發生糾紛由合同簽訂地C地的法院管轄。但是，在合同簽訂後，乙公司因為資金不足，發生生產困難，沒有能夠按照合同約定的時間交付貨物。甲公司要求乙公司支付違約金，乙公司拒絕，雙方發生爭議，甲公司提起訴訟。
請回答下列問題：
1、甲乙雙方約定合同的簽訂地的法院為合同糾紛的管轄法院，該管轄協議是否有效？
2、如果雙方當事人約定C地為合同的履行地，並且約定合同履行地的法院為合同糾紛的管轄法院，請問此時就本案而言，C地的法院是否因此而取得管轄權？為什麼？
3、本案件中，如果雙方當事人沒有約定管轄協議，那麼，甲公司可以向哪個法院提起訴訟？
4、如果當事人雙方在合同中僅僅約定了合同的履行地為C地，並沒有約定管轄協議，此時甲公司應當向哪個法院提起訴訟？
5、如果雙方當事人為了平等地保護雙方的利益，在合同中約定因為合同發生糾紛，當事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起訴訟，那麼，此時甲公司可以向哪個法院提起訴訟？
6、如果乙公司已經交付了貨物，合同的實際履行地是D地，但是，甲公司沒有能夠按時支付價款，雙方發生爭議，乙公司提起訴訟，此時，乙公司向D地的法院提起了訴訟，甲公司應訴答辯，沒有提出異議，此時D地的法院是否因此而享有管轄權？
7、如果雙方當事人在合同中並沒有約定合同糾紛的管轄法院，而是在合同發生糾紛後，才書面約定了合同簽訂地的法院為合同糾紛的管轄法院，此時的管轄協議是否有效？
參考答案：
1、該管轄協議有效，因為是在書面合同中約定了合同簽訂地的法院為合同糾紛管轄法院，不違反專屬管轄和級別管轄等特殊規定，具備了管轄協議生效的條件。
2、此時C地的法院取得管轄權，因為雙方當事人約定C地的法院為合同糾紛的管轄法院並不違反法律的禁止規定，而且也符合管轄協議的生效條件，因此，C地的法院取得管轄權。
3、如果雙方當事人沒有約定管轄協議。那麼根據民事訴訟法的規定，合同糾紛應當由合同履行地或者被告住所地的人民法院管轄。但是，根據最高人民法院《民事訴訟法意見》的規定，因為合同糾紛提起訴訟，如果合同沒有實際履行，而且雙方當事人的住所地又都不在合同約定的履行地的，應當由被告住所地的人民法院管轄。因此，在當事人雙方沒有約定管轄協議的情況下，因為本案件中的合同沒有實際履行，如果當事人雙方在合同中沒有約定合同履行地或者是合同中約定的合同履行地與原告住所地和被告住所地均不同，則原告只能向被告住所地的人民法院提起訴訟，也就是向B地的人民法院提起訴訟。
4、此時，甲公司應當向被告所在地D地的人民法院提起訴訟。理由同上題答案。
5、此時雙方當事人約定的管轄協議無效，甲公司只能按照法定管轄向被告住所地或者是合同履行地的法院提起訴訟。同時，考慮到本案中的合同沒有實際履行，因此，此時應當按照上述第三題的情況處理。因為最高人民法院的《民事訴訟法意見》規定，合同雙方當事人選擇的協議不明確或者選擇了民事訴訟法規定的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地或者是標的物所在地的人民法院中的兩個以上法院管轄的，選擇管轄的協議無效，此時依照民事訴訟法規定的法定管轄處理。
6、此時D地的人民法院取得管轄權。雖然當事人雙方在合同中約定了合同糾紛的管轄法院，但是原告沒有向約定的管轄法院提起訴訟，被告在答辯期間沒有提出管轄權異議，應當視為雙方當事人放棄了管轄協議。
7、此時的管轄協議依然有效，因為管轄協議可以作為購銷合同的一部分，也可以獨立於購銷合同。只要當事人雙方書面約定，符合合同生效的一般要件，並且不違反法律關於管轄協議的禁止性規定，管轄協議就具有法律效力。

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合同的相對性及其突破

引言：

合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協議。《合同法》第121條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同於其他民事法律關系的重要特徵之一。傳統的合同相對性理論認為，合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現代市場經濟高速發展，商業貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現司法公正，社會經濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現實的需要，提高社會經濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為「合同相對性的突破」，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現對其略作探討關鍵詞：合同 相對性 突破

正文：

一、合同相對性的歷史演進

合同相對性原則，在學理上沒有一個統一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基於合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的「債的相對性」理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是「債的相對性」。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅於締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。這一規則對現代大陸法系的債法產生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。

二、合同相對性的突破表現：
合同相對性確立以後，由於社會經濟的發展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經濟秩序，現代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發展和完善。

（一）第三人侵害債權

所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現並致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發生，但我國現行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現實生活中，由於經濟活動日益密切，民事行為之間的關聯性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基於侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，並致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行並非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。

(二)債權保全制度。
在現實經濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產、或低價轉讓乃至無償贈與財產，或怠於行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統的合同相對性原則，由於債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的「契約自由」，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，於是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產生了債的保全制度。此制度的基本原理在於，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠於行使其對第三人的權利並危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產無償贈與或以不當低價轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。

（三）「租賃權的物權化」

我國《合同法》第229條規定「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」即出租方將財產所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續有效。這是民法理論上的「買賣不破租賃」規則，使得依據租賃合同產生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當第三人買受租賃標的成為不動產所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰後，隨著城市擴張、房荒問題的出現，各國為解決社會矛盾，多設定「買賣不破租賃」的例外規定，即出租人將租賃標的物讓於第三人時，原租賃合同對受讓人繼續有效。最初《德國民法典》第571條規定「買賣不破租賃」規則適用於土地租賃，後擴及一切不動產。
（四）附保護第三人作用的合同

「附保護第三人作用的制度」的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基於誠信原則而發生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創立了「附保護第三人作用之契約」制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、僱傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人」。因而，我們可以看出，「附保護第三人作用的制度」只是在一定程度上突破了合同相對性原則。

（五）債權不可侵性理論的建立。

依傳統理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，並得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數月的合同，並規定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此後，該判例所創立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發生後，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及於一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。
（六）關於第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指訂約人並非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特徵為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者徵得第三人的同意。第三人利益合同屬於利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由於第三人利益的合同將對第三人發生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。

（七）代為清償

代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替債務人清償債務而在其清償范圍內取得債權人權利的制度。第三人的代為清償行為，可基於法律的規定，也可基於當事人之間的約定，但不管出於何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償後，於其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償的方式突破債的相對性，並非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償的特別約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。

（八）披露制度的確認。 我國《合同法》第403條規定受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，受託人因第三人的原因不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利。受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或委託人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。

此外，代理、保險、信託作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。

三、突破合同相對性的本質

綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及於第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：

首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在「附保護第三人作用的契約」中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產者的訴權。 其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利，承擔合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。

第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有「附保護第三人作用的契約」突破了合同責任的相對性，使生產者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規則並不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當第三人自願承擔合同義務成為合同當事人，才負違約責任。

史尚寬先生曾言：由個人自覺，及於社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利於社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變為兼顧社會公正，更加註重合同當事人與第三人利益、社會利益的合理平衡。
我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規定，合同法作為規范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規定，所以，從世界各國和地區為第三人利益合同的發展分析，以及從我國的實際需要出發，我國立法確有進一步完善的必要。

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以下筆者將對這兩種觀點分別予以檢討，並在此基礎上提出自己的看法。

二、辨析-物業管理合同與相似民法制度[8]

（一）、物業管理合同與委託合同

先看委託合同。按《合同法》三百九十六條的規定，委託合同是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。根據該章的其他條款的規定，我們可以從以下方面明確委託合同的特徵。

1、合同由委託人和受委託人簽定，此兩方當事人為委託合同的主體。

2、受委託人的主要義務是處理委託人的事務。

3、受委託人應當按照委託人的指示處理委託事務。

4、委託合同有有償、無償之分。

5、受委託人在處理委託事務時，因不可歸責於自己的事由受到損失的，可以向委託人要求賠償損失。

6、委託人和受委託人可以隨時解除委託合同。[9]

對應物業管理合同的內容和特徵，不難看出二者存在以下主要區別：

1、委託合同的目的是以處理委託人事務為目的。所謂委託人的事務，一般是指與委託人有利害關系，委託人若不委託處理就不得不親自為之的事務。反觀物業管理關系中的管理服務，其實質是作為管理服務人的物業管理公司所提供的專業化、技術化的有償服務，由於物業管理具有需要專業化、技術化的技術服務的特點，作為業主、業主委員會並不都能夠親自來處理，同時對於一個大型的住宅區而言，如果每一個業主都事必親躬，那麼住宅區的秩序就無法維持。可以看出，物業管理事項與被委託事務存有明顯差別。

2、《合同法》第三百九十九條明確規定：「受託人應當按照委託人的指示處理委託事務。」這實質上是規定了受託人的忠實義務。但物業管理的管理服務並不是完全按照業主、業主委員會的指示處理的，物業管理公司在物業管理的管理服務工作是依據合同約定的范圍、項目，遵循物業管理的法律、法規以及物業管理行業的規范，獨立自主地開展物業管理服務的經營活動的。在物業管理公司開展的物業管理服務的經營活動中，業主、業主委員會只有監督權，而沒有干涉和指揮權。物業管理公司也沒有服從業主、業主委員會指示的忠實義務。

3、委託合同中受託人在委託合同范圍內所獲得的法律後果，歸屬於委託人，因此委託合同由委託人承擔責任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規定：「受託人處理事務時，因不可歸責於自己的事由受到損失的，可以向委託人要求賠償損失。」而物業管理則不同，無論是侵權責任還是違約責任一般都要由物業管理合同的雙方當事人各自分別承擔自己的責任。

4、委託合同是諾成合同、非要式合同。委託合同的成立只須雙方當事人達成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業管理法律、法規所規定的招標投標的方式來確定物業管理公司，簽署物業管理合同，並且一般要求要採用物業管理示範文本，最終合同的相關內容和履行還要接受城建、市容、及居委會等相關機關的監督。

5、委託合同與物業管理合同在合同存續期限上有較大差異，被委託人處理的事務往往比較單一，時間比較短；而物業管理則不同，物業管理公司所提供的是系統的、專業化的服務，這個服務是長期的、連續不斷的、反復進行的，如果物業管理合同簽署的期間較短，就可能因物業管理公司追求短期效應，採取不恰當的方式從事物業管理，從而不利於物業管理設施的長期保養。此外，出於物業管理關系的特殊性，物業管理一方當事人不得象委託合同當事人那樣可以隨時解除合同

6、兩種合同採用的報酬支付方式不同，物業管理收費的方式與委託合同不同。物業管理收費方式一般是依據業主公約以及物業管理合同的規定由業主或住戶按月交納。而委託合同所規定的費用是將處理事務的費用與給委託人的報酬分別規定的，處理事務的費用可以預付，也可以由受託人墊付，而後由委託人償還，對與報酬則採用完成委託事務後支付或無償委託不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業管理收費有著巨大的差別。

7、委託合同一般是基於委託人對受託人的特別信任為前提條件建立的；而物業管理合同則是通過招標投標之後獲得的，物業管理人一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業管理合同的招標對象。

8、委託合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業管理合同一般皆為有償合同。

從以上的諸多方面，可以明顯看出物業管理合同與委託合同存有若乾重大差異，物業管理合同遠非委託合同之一種，現在實踐和理論中以委託合同為物業管理合同定性的做法曲解了物業管理合同的本質特徵，混淆了基本的法律關系，對於實踐中物業管理糾紛的解決貽害不淺。

（二）物業管理合同與代理權授予行為

代理，指代理人於代理許可權內，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為。[10]代理為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基於被代理人的委託授權而發生的代理，即委託代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實踐中有些人認物業管理合同為代理的委託合同，也有人認為物業管理合同為代理權設定行為之一種，並得出物業管理行為為代理行為的結論，這其實也是一種比較典型的對物業管理合同性質的誤解，以下從物業管理合同的性質和物業管理行為的具體內容兩個方面予以澄清。

首先，一般情形下，委託合同是產生委託代理授權的原因和基礎[11]，在上文中，筆者已經用足夠的篇幅表明了物業管理合同不是一種委託合同，退一步說，即便在物業管理合同中有相關的委託條款，但其一，此不能作為對整個合同定性的依據，其二，理論通說皆認委託合同並不必然地產生代理權，只有在委託人作出授權的單方行為後，代理權方才發生。因此物業管理合同與代理權授予行為自當不同。

其次，在物業管理活動中，物業管理公司通常都是沒有代理權的。物業管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業管理公司來代理，而且物業管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業管理活動不存在因果關系，不能用代理的概念來解釋物業管理活動。

再次，民法理論皆認代理人獲得相應的報酬系基於委託合同，而代理行為非為營利性行為，這一點與物業管理制度的目的有著重大沖突，而且代理是以被代理人的信譽為前提的，否則，相對人就不能安全地進行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽。現代社會，物業管理向規范化和品牌化方向發展，如果將物業管理歸屬於代理行為，那麼，物業管理企業所進行的一系列的物業管理活動，最終效果就應該只是提高業主、業主委員會的信譽，在這種代理結果之下，物業管理企業就不會有動力來下大力氣從事這些活動，顯然，代理的這種效果不符合物業管理的實際。[12]

最後，在物業管理關系中，物業管理公司與業主或業主委員會簽定物業管理合同後，物業管理公司從事的物業管理活動是以自己的獨立意志為前提的，在具體事項的 管理操作中並不需要依照業主或業主委員會的意思行事，這一點也與代理存在重大差異。