合同法302

1. 案例分析

一、這是個所有權保留與風險轉移的問題。
1、馬吃毒草死亡的風險由買受人乙承擔，所有權保留和風險轉移的時間是不一致的，所有權的轉移遵循雙方約定，詳見物權法23條和合同法134條，但是風險轉移的時間是以交付為准，詳見合同法142條。（法律並米有明確規定所有權保留，風險自所有權轉移時轉移，所以不適用該條但書規定）
2、小馬歸乙所有，依據是合同法163條，標的物交付之後的孳息歸買受人所有，這里需要主意下物權法116條，該條規定，天然孳息歸所有權人，與合同法163條有沖突，按照特別法優於普通法的原則，應當適用合同法163條，即歸乙方所有。
3、應該由乙承擔。交付完成後，5p馬處於乙的事實佔有和管理之下，參見民法通則127條，飼養動物致人損害的，由飼養人或者管理人承擔民事責任，此處應當這樣理解，只有飼養人的，是飼養人承擔，有管理人的，由管理人承擔。
4、第三人不享有。偷盜物品屬於贓物，贓物不適用善意取得。所有權人有權追回。
5、可以適用定金罰則。但是，那個總額你是不是少打了個0？15000？如果是15000，那麼不是雙倍返還5000，定金不得超過20%，超過部分無效。也就是之能要求返還5000本金+3000
二、1、可以要求下車。客運合同承運人將旅客運至制定地點，旅客支付票款的合同，自承運人向旅客交付客票時成立。本案由於旅客丙未支付票款，客運合同不成立。
2、理由同一，合法。承運人沒有免費載客的義務（某幾種特殊人群除外，但丙題干沒告知他屬於）
3、可以，合同法297條第二款。承運人可以將違禁物品卸下、銷毀或送交有關部門處理，旅客堅持攜帶或夾帶 ，承運人應當拒載。
4、由承運人承擔。合同法302條，承運人應當對運輸途中哦旅客的傷亡承擔損害賠償責任。
5、不承擔。理由同上。
6、承運人。 丙未下車，車輛已經正常運行，視為承運人同意免費搭載 丙，此屬於合同法293條當事人另有約定或另有交易習慣的情形。造成傷亡，就要適用合同法302條。並且該傷亡不屬於丙自身健康原因或故意重大過失造成

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2. 關於合同法302條之規定舉證義務的疑問

關於承運合同人身損害糾紛舉證責任問題

旅客舉證責任：傷亡事實，以及與承版運權人承運合同關系，以及傷亡時間發生在於承運人履行承運合同過程中；

承運人舉證責任：旅客傷亡跟本次事故有因果性，以及傷亡是由於受害人故意、重大過失造成。

因此，對於你提的兩個問題中第二個問題回答如下：事故與傷亡因果性舉證在於承運人，適用合同法302條規定。
對於你提的「有人說法院不易光靠合同法302條判決對方負責人，說的對不對？
」回答如下：任何法條的適用都要符合適用此法條的條件，如果旅客無法證明傷亡事實、承運合同關系、傷亡時間發生於承運合同履行過程中其中任何一個，法院是無法直接適用合同法302條的，因為適用的前提不存在。

還有一點，只要具有適用法條的條件，法院一定要適用，否則就是違法裁判，「這里不使用302條規定的舉證義務在運輸公司身上的規定」這種說法完全錯誤。

3. 違約行為的免責情形

免責事由
所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：
（一）不可抗力
根據我國《合同法》，不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立於人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災害和社會事件兩種。
不可抗力的法律後果。對於因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規定時，即使發生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行後的責任。大陸法系民法典大都規定，一方遲延履行債務之後，應對在逾期履行期間發生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條對此有所規定。其二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條對承運人採取了特殊的嚴格責任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規定。
此外，對於不可抗力免責，還有一些必要條件，即發生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。
（二）債權人過錯
債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國法律對此有明文規定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。
（三）其他法定免責事由
主要有兩類：第一，對於標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中。第二，未違約一方未採取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。
（四）免責條款
免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。

4. 淺議合同法的違約責任

合同法的違約責任
又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同債務所應承擔的責任。
違約責任具有以下特點：
（1）民事責任包括違約責任和侵權責任，因此，違約責任是民事責任的一種，不同於行政責任和刑事責任。
（2）違約責任是當事人不履行債務所導致的結果。構成違約，必須存在有效成立的合同關系，而且存在債務人不履行債務的事實。因此，違反合同義務是違約責任與侵權責任相區別的重要特點。
（3）違約責任具有相對性。違約責任只能發生在特定的合同當事人之間，只有守約方才能基於合同向違約方提出請求或提起訴訟，與合同無關的第三人不能依據合同對違約方提出請求或訴訟。
（4）當事人可以預先約定違約責任。當事人根據合同自由原則，在法律規定的范圍內，對違約責任預先約定。例如預先約定違約金的數額幅度，預先約定損害賠償額的計算方法，預先設定免責條款等。當然，當事人對違約責任的預先約定必須公正合理，否則將會被宣告無效或被撤銷。
（5）違約責任具有懲罰性和補償性雙重屬性。違約責任具有懲罰性毋庸置疑，法律通過對違約方的制裁促使債務人履行債務，同時也可以起到預防或減少違約現象發生的作用。另一方面，根據平等、等價有償的原則，違約責任以損害賠償作為違約責任的主要方式，具有較強的補償性。根據違約責任的補償性，一方在違約後，所承擔的賠償責任應相當於另一方因此而受到的損失。
違約責任的歸責原則：
違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
我國《合同法》確定了嚴格責任原則。《合同法》第107條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，採取外救措施或賠償損失等違約的責任。」這里所確定的即為嚴格責任原則。
所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指違約發生以後，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有：
第一，嚴格責任的確立並非自《合同法》開始，在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關於嚴格責任的規定。
第二，嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。
第三，嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的，是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任，是在執行當事人的意願和約定，因而應該實行嚴格責任原則。
第四，確立嚴格責任，有助於更好地同國際間經貿交往的規則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。

5. 英美合同法和我國合同法的區別有哪些

一、關於法律適用范圍的比較
1、通則的適用范圍
我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，「當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。」 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關於交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在於，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合於當事人的特殊交易需要。「凡屬於通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理」（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。
2、關於格式條款的理解與適用
《合同法》關於格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」；第41條「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對於格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。」 格式合同亦稱定式合同或標准合同，對於同一種類、性質並且重復交易的行為，採用標准文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的「鏡像」。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬於強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫於急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊塗簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急於收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對於格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的並不在於「保險」，而在於「圈錢」。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對於法律上的障礙困惑費解。
首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標准，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的「通常理解」。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括弧里的「心肌梗塞」，這本身就會使法官處於兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。
我們認為通則對於確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬於這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標准。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知後，並在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。」 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關於格式合同的所有條款，為此，我們建議關於在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對於格式合同的糾紛處理將大有裨益。
3、關於合同的效力
《合同法》第52條，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」 我們認為，對於上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實並不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身並不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方並已過戶，在合同已無法履行的情況下，並不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任並賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對於欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利於受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因於第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因於第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優於合同法的地方在於：第一，對於合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因並不在於締約的一方，而在於第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關於格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將「程序性的」和「實質性的」公平標准合而為一：（1）合同履行和相對履行之間「明顯地不相稱」，（2） 並且一方當事人「通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力」而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標准合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，「就契約文句之全部參酌其他情事檢討後確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效」。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為「灰色條款」，有的稱「黑色條款」，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為「從契約到身份的回歸」 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常「理解」更為有利於保護弱勢群體。
二、關於要約與承諾的比較
我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關於要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式」。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只採用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上「可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立」則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同並不都是要約和承諾達成的。關於通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限於要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，「近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式」，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條「向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外」 ；第147條「（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。」 [4] 《瑞士民法典》第5條，「向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。」 [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，「合同經要約和承諾而成立，」 [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。義大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為「還盤」等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關於訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指「不在場」的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將「同意」寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將「同意」用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之後，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的「不在場」的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草並已公證，並由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的「承諾」 ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為「要約」和「承諾」，並討論賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」和「承諾」 ，賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了「承諾」，這幾乎是沒有什麼用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為「要約」和「承諾」時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判後才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對於完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對於面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標准，律師提議按標的額的5%收費，委託人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最後達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠非如此簡單。再如，建築工程合同的訂立則更為復雜。一般認為，招標公告是要約邀請，建築施工單位前去投標是要約，招標人接受投標是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認識不敢苟同。在司法實踐中，招投標僅是建設工程中的一個組成部分，它是整個建設施工合同中的一個鏈條，就投標人前去投標而言，因投標人數眾多，在未開標之前，尚未涉及建設項目實體內容，即未涉及項目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內容的。按照我國《招投標法》規定，建設工程招投標有如下環節：招標（公開招標和邀請招標）→投標→開標→評標→中標→發中標通知書→簽訂建設工程合同。建設部標准合同文本第二部分「通用條款」對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最後歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點，在招投標中，投標人只要前去競標合同就成立了，但一旦未中標，按此邏輯可以告投標人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾並非楚河漢界一目瞭然。至此，我們認為，通則第2.1條的「或通過當事人的能充分表明其合意的行為」合同即成立的規定更加符合交易習慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實務操作時不妨借鑒一下通行的相關規定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。
三、締約過失：先合同責任、後合同責任、侵權責任？
對於締約過失責任，是合同責任、非合同責任，還是侵權責任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林於1861年發表的《締約上的過失、契約無效於未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的，被譽為法學上的重大發現，填補了法學上的盲區，其基本內容是指一方違反先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條（惡意談判）規定：（1）當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。
對於締約過失責任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關於惡意談判中的第2.301條1——3項，第2.302條關於保密義務的規定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣：如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話，那麼毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲，在將來的某一天世界會統一於一個游戲規則，這是歷史發展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。
締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實或提供虛假情況；（3）未盡協力義務；（4）未盡先義務，以及未盡保密義務。
締約過失後合同義務體現在第58條，即合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的「合同關系雖然消滅了，法律仍要求當事人負某種義務，違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬於侵權責任，也不屬違約責任，類似合同義務。」 [13]
除此之外，還有後合同義務，即附隨義務。該義務在締約前存在，在合同權利義務終止後也存在，合同法第92條對此作了明確規定，即合同權利義務終止後，當事人應當根據誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范，並未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據市場交易的復雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點，[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內，這就落後於我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責任，德國法稱為先合同責任，它搖擺於合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初，關於應當將其置於何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納，在大陸法系之間關於締約責任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務，則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害，受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸於司法實踐始於德國1911年的一宗「油毯」判例。帝國法院在該案中將適用於合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店，在購買了許多商品後，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用於這一案件，並論證說：原告是帶著購買油毯的意願走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務，便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是，合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用於侵權事實領域？德國法官的論證表明，假如人們走進一家商店在收銀台前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案，若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系，則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為，根據國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬於侵權法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬於侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向於合同責任歸於侵權責任之中，盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別，其代表性的國家是希臘。其民法典採取具體情況具體分析的態度，該是什麼就是什麼，不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任，對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認，並創造健康的商業交易關系。對此，法學家們舉例說，假使某人走進一家商店打量陳列的商品，或走進一家餐館找位子，並不屬於希臘所理解的締約過失責任范圍，因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例，如「亞麻油地氈案」、「顧客香蕉皮滑倒案」、「菜葉案」，[16]希臘法學家認為應當適用侵權法，而不是締約過失責任，所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則，惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點，筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下：
首先，要認定是否屬締約過失責任，應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二，要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中，人們在節假日或閑暇時，逛商店習以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過於自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件，才構成民事行為的締約過失責任。

6. 國際商事合同規則和中國合同法的比較

合同法與國際商事合同通則的比較分析與適用

我國最近幾十年在國際貿易和其他商務往來方面日漸活躍。在我國加入WTO以後對國際經濟交往的游戲規則，更是不能置身度外，熟視無睹，國內法與國際公約、慣例、通則等游戲規則的接軌已勢在必行。我國現行的合同法的一些相關規則已經借鑒了一些世界先進的立法理念，因此獲得了一定程度的國際法學界的贊譽。其實，不獨中國，其他如德國、瑞士、荷蘭、法國等國家都在做與國際接軌的有益探索和嘗試。

一、關於法律適用范圍的比較

1、通則的適用范圍

我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，「當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。」 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關於交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在於，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合於當事人的特殊交易需要。「凡屬於通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理」（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。

2、關於格式條款的理解與適用

《合同法》關於格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」；第41條「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對於格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。」 格式合同亦稱定式合同或標准合同，對於同一種類、性質並且重復交易的行為，採用標准文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的「鏡像」。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬於強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫於急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊塗簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急於收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對於格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的並不在於「保險」，而在於「圈錢」。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對於法律上的障礙困惑費解。

首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標准，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的「通常理解」。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括弧里的「心肌梗塞」，這本身就會使法官處於兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。

我們認為通則對於確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬於這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標准。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知後，並在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。」 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關於格式合同的所有條款，為此，我們建議關於在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對於格式合同的糾紛處理將大有裨益。

3、關於合同的效力

《合同法》第52條，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」 我們認為，對於上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實並不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身並不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方並已過戶，在合同已無法履行的情況下，並不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任並賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對於欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利於受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因於第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因於第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優於合同法的地方在於：第一，對於合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因並不在於締約的一方，而在於第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關於格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將「程序性的」和「實質性的」公平標准合而為一：（1）合同履行和相對履行之間「明顯地不相稱」，（2） 並且一方當事人「通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力」而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標准合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，「就契約文句之全部參酌其他情事檢討後確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效」。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為「灰色條款」，有的稱「黑色條款」，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為「從契約到身份的回歸」 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常「理解」更為有利於保護弱勢群體。

二、關於要約與承諾的比較

我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關於要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式」。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只採用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上「可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立」則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同並不都是要約和承諾達成的。關於通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限於要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，「近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式」，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條「向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外」 ；第147條「（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。」 [4] 《瑞士民法典》第5條，「向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。」 [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，「合同經要約和承諾而成立，」 [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。義大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為「還盤」等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關於訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指「不在場」的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將「同意」寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將「同意」用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之後，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的「不在場」的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草並已公證，並由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的「承諾」 ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為「要約」和「承諾」，並討論賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」和「承諾」 ，賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了「承諾」，這幾乎是沒有什麼用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為「要約」和「承諾」時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判後才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對於完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對於面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標准，律師提議按標的額的5%收費，委託人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最後達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠非如此簡單。再如，建築工程合同的訂立則更為復雜。一般認為，招標公告是要約邀請，建築施工單位前去投標是要約，招標人接受投標是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認識不敢苟同。在司法實踐中，招投標僅是建設工程中的一個組成部分，它是整個建設施工合同中的一個鏈條，就投標人前去投標而言，因投標人數眾多，在未開標之前，尚未涉及建設項目實體內容，即未涉及項目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內容的。按照我國《招投標法》規定，建設工程招投標有如下環節：招標（公開招標和邀請招標）→投標→開標→評標→中標→發中標通知書→簽訂建設工程合同。建設部標准合同文本第二部分「通用條款」對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最後歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點，在招投標中，投標人只要前去競標合同就成立了，但一旦未中標，按此邏輯可以告投標人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾並非楚河漢界一目瞭然。至此，我們認為，通則第2.1條的「或通過當事人的能充分表明其合意的行為」合同即成立的規定更加符合交易習慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實務操作時不妨借鑒一下通行的相關規定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。

三、締約過失：先合同責任、後合同責任、侵權責任？

對於締約過失責任，是合同責任、非合同責任，還是侵權責任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林於1861年發表的《締約上的過失、契約無效於未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的，被譽為法學上的重大發現，填補了法學上的盲區，其基本內容是指一方違反先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條（惡意談判）規定：（1）當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。

對於締約過失責任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關於惡意談判中的第2.301條1——3項，第2.302條關於保密義務的規定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣：如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話，那麼毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲，在將來的某一天世界會統一於一個游戲規則，這是歷史發展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。

締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實或提供虛假情況；（3）未盡協力義務；（4）未盡先義務，以及未盡保密義務。

締約過失後合同義務體現在第58條，即合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的「合同關系雖然消滅了，法律仍要求當事人負某種義務，違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬於侵權責任，也不屬違約責任，類似合同義務。」 [13]

除此之外，還有後合同義務，即附隨義務。該義務在締約前存在，在合同權利義務終止後也存在，合同法第92條對此作了明確規定，即合同權利義務終止後，當事人應當根據誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范，並未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據市場交易的復雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點，[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內，這就落後於我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責任，德國法稱為先合同責任，它搖擺於合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初，關於應當將其置於何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納，在大陸法系之間關於締約責任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務，則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害，受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸於司法實踐始於德國1911年的一宗「油毯」判例。帝國法院在該案中將適用於合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店，在購買了許多商品後，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用於這一案件，並論證說：原告是帶著購買油毯的意願走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務，便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是，合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用於侵權事實領域？德國法官的論證表明，假如人們走進一家商店在收銀台前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案，若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系，則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為，根據國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬於侵權法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬於侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向於合同責任歸於侵權責任之中，盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別，其代表性的國家是希臘。其民法典採取具體情況具體分析的態度，該是什麼就是什麼，不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任，對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認，並創造健康的商業交易關系。對此，法學家們舉例說，假使某人走進一家商店打量陳列的商品，或走進一家餐館找位子，並不屬於希臘所理解的締約過失責任范圍，因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例，如「亞麻油地氈案」、「顧客香蕉皮滑倒案」、「菜葉案」，[16]希臘法學家認為應當適用侵權法，而不是締約過失責任，所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則，惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點，筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下：

首先，要認定是否屬締約過失責任，應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二，要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中，人們在節假日或閑暇時，逛商店習以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過於自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件，才構成民事行為的締約過失責任。

7. 客運合同中承運人需要履行哪些義務

客運合同系《合同法》明文規定的有名合同，考察客運合同承運人違約責任的歸責原則，除分則有特別規定的外，當然應當適用《合同法》總則有關違約責任的規定，即客運合同承運人違約責任的歸責原則同樣為嚴格責任原則。在涉及對旅客的人身安全保護上，《合同法》第302條規定：「承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。」根據此條，可以認定我國《合同法》對承運人在運輸過程中旅客的人身傷亡承擔的是無過錯責任，即承運人只要在從事運輸的過程中導致了旅客的人身傷亡，就應當承擔賠償責任，不以其是否具有過錯為考察要件。但對於旅客自身攜帶行李、物品的損毀滅失，《合同法》第303條規定：「在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應當承擔損害賠償責任」。根據此條，承運人對旅客自帶物品承擔的是過錯責任。下文就承運人的一般違約行為責任、對旅客人身傷亡的損害賠償責任以及對旅客自身物品的損害賠償責任分述之。
一、承運人的一般違約行為
承運人的一般違約行為，是指承運人對客運合同義務的違反，表現為不履行、不適當履行以及遲延履行約定的合同義務，侵犯的是旅客的合同債權。客運合同作為合同的一類，雖然對於合同雙方的承運人和旅客的違約行為實行對等的嚴格責任，但對承運人的違約行為適用嚴格責任，對客運合同中處於弱勢地位的旅客而言具有顯而易見的優點：在嚴格責任原則之下，並不考慮承運人主觀上是否存在「過錯」，即過錯並非承運人違約責任的構成要件，旅客只須證明承運人不履行或者不適當履行合同的事實，無須證明承運人主觀上是否具有過錯；承運人亦無須證明自己對於不履行或者不適當履行合同主觀上無過錯，只要有違約行為，就應當承擔違約責任。承運人免責的可能性僅僅在於證明有法定的免責事由。因此實現嚴格責任原則可以方便裁判，有利於旅客訴訟經濟。其次，在嚴格責任原則之下，承運人不履行或者不適當履行合同義務與違約責任直接聯系，只要有不履行或者不適當履行合同的行為即有違約責任，兩者互為因果關系，這樣有利於增加承運人的責任心和法律意識，促使承運人認真對待合同義務，一定程度上有利於保護旅客的利益。
嚴格責任雖不以承運人的過錯為承擔責任的要件，但並非是一種絕對責任。在嚴格責任下，並非債務人就其債務不履行行為所導致的損害在任何情況下均應負責，債務人有權依法律規定提出特定之抗辯或免責事由。在承運人違約，表現為不履行、不適當履行以及遲延履行合同義務，侵犯了旅客的合同權利時，承運人享有其他合同當事人同樣的抗辯事由，如不可抗力、旅客的過錯等等，由此可以減輕或者免除責任。
二、對旅客人身損害賠償責任
（一）對人身損害採用無過錯責任的起因
對人身損害賠償採用無過錯責任原則，是伴隨著社會化大生產的迅速發展，尤其是大型危險性工業的興起、高度危險作業的產生而產生和發展起來的）19世紀以後，隨著社會工業化程度的提高，因工業災害、交通事故、環境污染、產品瑕疵造成的損害日益增加，採用過錯責任的歸責原則已無法判定加害人是否應該承擔民事責任，因為很多損害的造成，加害人在主觀上並無過錯。在這種情形下，受害人的利益越來越無法通過法律得到保護。為了解決這一矛盾，無過錯責任就被引人到了上述諸領域，目的在於保護具有高度危險性作業的工業、企業雇員和不特定人的人身安全。無過錯責任原則，可以促使從事高度危險作業和危險行為的企業、產品生產者，對所從事的作業盡最大的注意義務，促使其通過技術改革和採取必要的安全措施，盡力保護周邊人的人身安全，一旦發生人身損害，則負有賠償責任，不論其主觀r_有無過失。無過錯責任主要用於產品質量不合格、高度危險作業以及環境污染侵害他人生命權、健康權的事件。客運合同中對承運人運輸過程中出現的旅客人身損害，實行無過錯責任，不僅是國際通例，我國國內法也作同樣規定。
對承運人運輸過程中出現的人身損害實行無過錯責任，具有良好的理論基礎和社會背景。首先，承運人所擁有的運輸工具如汽車、電車、火車、飛機等為高速運輸工具，其本身具有不可避免的高度危險性，運輸船舶在江面、海面上航行，同樣具有不可預測的傾覆風險，這些風險，承運人即使盡到了高度注意義務也不能防止發生，由此導致的損失，自然應當由通過經營活動贏利的承運人來負擔，而不應由支付運費的旅客負擔。保證人身安全在任何合同下都是合同相對人負有的一種默示的不證自明的擔保義務。對於在整個運輸過程中處於相對弱勢地位的旅客來說，讓他們自己承擔承運人運輸中產生的人身損失是不符合法律所追求的公平、正義的價值要求的。其次，運輸工具完全處於承運人的控制之下，運輸工具是否存在不安全因素，天氣狀況是否允許飛機飛行、輪船出航，駕駛員是否具備良好的駕駛技術和豐富的駕駛經驗，這些都不是旅客所能決定，而是作為經營人的承運人的義務范疇，由此發生事故導致乘客人身傷亡，理應由承運人承擔。
無過錯責任歸責原則以已經發生的損害結果為判斷結果，不考慮行為人的過錯，有損害結果就有賠償責任，目的在於補償受害人的損失。承運人民事責任制度的設立，根本的目的就在於維持運輸合同主體間的利益關系的平衡，它通過賠償損失這一財產責任形式，使被破壞了的承運人與旅客之間的利益關系得到恢復，使其重新回復到平衡的狀態。而且現代保險制度的發展，為同樣作為民事主體的承運人提供了分散和負擔風險的良好方式。我國已經通過制定行政法規的形式強制規定承運人必須為旅客購買保險，這在很大程度上分散了承運人高度危險作業所帶來的風險。
對承運人運輸過程中導致旅客人身傷亡採用無過錯責任，也是與我國《民法通則》關於無過錯責任的規定相一致的。《民法通則》第123條規定：「從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。」客運運輸正是承運人利用「高速運輸工具」從事營運業務，「對周圍環境有高度危險」，是承擔無過錯責任的內在原因，「造成他人損害的」中的「他人」，聯繫上下文，對於高速運輸工具而言一般指運輸工具運行期間周圍的不特定的人，但理解為承運人以外的其他人並無不當，聯系《合同法》第302條的規定，完全可以理解為旅客是包含在該條的「他人」之內的，針對旅客的人身損害承運人應當承擔無過錯責任。
侵權法上，適用無過錯責任要件有三：侵權行為是因從事高度危險作業而引起的；侵權行為是因從事高度危險作業致人損害的行為；侵權行為的責任主體是從事高度危險作業的作業人客運合同中，如果旅客的人身傷亡完全是由承運人以外的第三人的故意行為直接針對旅客導致的，且承運人對旅客的傷亡沒有任何的過錯，則承運人與旅客的人身傷亡的後果之間缺乏因果關系，故並不構成無過錯責任，依據《合同法》第302條的規定讓承運人承擔賠償責任是不合理的。但《合同法》第291條規定了承運人的安全運輸義務：「承運人應當在約定期間或者合理期間內將旅客、貨物安全運輸到約定地點。」本條是否為承運人設定了對旅客絕對的安全保護義務呢？我們知道，承運人僅僅是收取客票對價的運送人，而不是旅客的專職保鏢。承運人對旅客的人身安全並不負有專門的保護義務，對於第二人直接侵害旅客人身財產導致的損失，承運人不應承擔賠償責任。但承運人並非不承擔任何責任，在一定情形下，承運人承擔基於其運輸過程中的附隨義務——安全保障義務——而產生的相關責任。
(3)承運人的安全保障義務。筆者認為，在第三人故意或過失侵害旅客人身和財產安全的情況下，承運人負有「合理限度范圍內」的安全保障義務。即承運人作為經營人對旅客的人身財產安全負有必要的注意義務，如果第三人的違法犯罪行為侵害旅客的人身財產安全，承運人發現後即具有提醒、通知和合理限度內的制止、保護的義務，承運人違反此義務導致旅客人身財產損失的，構成防範制止侵權行為未盡安全保障義務的侵權行為，應負有賠償責任。賦予承運人對旅客人身安全一定的保護義務，即安全保障義務，這正是《合同法》第291條的立法目的所在。
《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定：「從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人清求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任後，可以向第三人追償。」
對承運人是否適用安全保障義務，應解決的一個前提是：承運人是否是安全保障義務人。首先，負有安全保障義務的行為主體，是「從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織」，是經營活動的所有人或者管理人，受保護人進人到行為人經營活動領域中，經營者即對該不特定的人產生安全保障義務。承運人從事運輸旅客活動，不特定的人持票進人到其運輸工具中（客車、火車、輪船、飛機等），取得旅客身份，承運人即對旅客負有安全保障義務。即承運人的經營活動符合以下安全保障義務的構成要件：（1）承運人的經營活動引起旅客正當信賴，例如信賴其運輸設施的正常運行符合安全性要求。（2）損害發生於作為經營者的承運人的危險控制范圍。（3）對發生損害的潛在危險承運人作為經營者能夠合理子以控制。（4）損害結果的發生沒有第三者責任的介人。這是承運人承擔安全保障義務直接責任的條件。這一義務也是法定義務。《合同法》第301條規定：「承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客」。同樣的規定也出現在正在制定審議的《民法典草案》中。基於以卜承運人的安全保障義務產生的直接賠償責任，在存在第三人行為介入的情形下，承運人隨之由於第三人的侵權行為而產生對旅客人身財產安全的安全保障義務，其責任表現為補充賠償責任如第三人侵害旅客人身財產安全的情形，承運人負有安全保障義務——客車或者火車的內部區域是其經營場所，第三人在其中故意侵害旅客人身財產的，承運人在合理的限度內負有安全保障義務，未盡此義務的，承擔相應的補充賠償責任，已經盡到了合理義務的，不承擔責任也就是說，一般情況下，承運人對第二人侵害旅客人身財產導致的損害不承擔責任，應由侵權人承擔責任；承運人對旅客的人身財產僅僅負有安全保障義務，末盡合理限度范圍內的安全保障義務，才在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。《合同法》第303條所稱的「承運人有過錯的」，違反安全保障義務應該是「過錯」之一。
由上可以看出，承運人未盡安全保障義務導致的旅客人身損害，其承擔的賠償責任以承運人有過錯為前提，但在舉證L應適用過錯推定原則，承運人應當證明其盡到了安全保障義務，對旅客的人身損害沒有過錯，不能證明其不存在過錯，則推定為有過錯。
三、對旅客自帶物品和托運行李的損害賠償責任
對旅客自帶物品的損毀、滅失，依據《合同法》第303條：「在運輸過程中旅客自帶物品毀損、火失，承運人有過錯的，應當承擔損害賠償責任」，據此可以認定，對此《合同法》采過錯責任原則，對旅客自帶物品損失，承運人在其有過錯的前提下承擔賠償責任。《合同法》在堅持嚴格責任為一般歸責原則的同時，規定了過錯歸責原則。
旅客自帶物品處於旅客的控制之下，旅客本人對之負有關注和保護義務，並不處於承運人的義務范圍之內，如旅客自己未盡到注意義務導致被盜或者有其他損失，承運人不承擔責任。但承運人負有安全運送義務，由於承運人原因導致的旅客物品損失，如緊急剎車導致行李架上旅客行李跌落，應承擔賠償責任。基於承運人的安全保障義務，如果對旅客的自帶物品的損失存在過錯，如打開車門放犯罪嫌疑人下車而不是將車開到公安部門，則應在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應補充賠償責任。
對於旅客托運行李的損失，《合同法》第303條第2款規定：「旅客托運的行李損毀、滅失的，適用貨物運輸的有關規定。」依據《合同法》311條：「承運人對運輸過程中貨物的損毀、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的損毀、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。」據此可以認定，承運人對旅客托運行李承擔無過錯責任。旅客行使請求權的根據在於基於托運合同所產生的承運人的安全運送義務。承運人的免責事由為不可抗力、行李本身的自然性質或者合理損耗導致的損失，以及托運人的收貨人的過錯導致的行李的損失。

8. 關於《合同法》的幾道問題

希望你能滿意！

多項選擇題：
1、上海某甲公司向廣州某乙公司合同訂購一套大型成套設備。雙方約定，乙公司分三批向甲公司支付，每批貨物在甲公司驗收後向乙公司支付相應貨款，在乙公司向甲公司交付第二批貨物時，甲公司發現這批貨物與第一批貨物不能配套。下列表述正確的是（）
A：甲公司可以就第一批、第三批貨物解除合同
B：甲公司不能解除第一批貨物合同，因為該批貨物甲已驗收，並支付貨款
C：甲公司可以解除第二批貨物的合同
D：如果乙公司要求甲公司支付第二批貨款，甲公司有權拒絕
【答案】：BCD
【依據】：《合同法》第166條，「出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。[所以甲可以解除第二批]
出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今後其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及今後其他各批標的物解除。
買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。」

2、甲公司於7月2號向乙公司發出要約，要賣給乙公司10輛轎車，甲公司要求乙公司15天內答復。甲公司的要約於7月5日到達乙公司。7月3日，甲公司又給乙公司去信，這十輛汽車甲公司另有他用，不能出售，請乙公司原諒，第二封信於7月6日到達。乙公司7月7日回信表示接受甲公司的一切條件，該回信7月10日到達，甲公司拒絕交貨，請根據已知條件，選擇下列正確的選項（）
A：甲、乙之間的合同不成立，因為要約已經被撤銷
B：甲、乙之間的合同成立，因為要約沒有被撤銷
C：甲、乙之間的合同於7月10日承諾到達時成立
D：甲、乙之間的合同不成立，因此乙只能追究甲的履約責任，不能追究其違約責任
【答案】：BC
【依據】：《合同法》第19條，「有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同作了准備工作。」因附期限，甲所以不能撤銷要約，7月10日承諾到達甲方，合同成立。

3、關於自然人之間的借款合同，下列說法正確的是（）
A：自當事人簽訂書面合同時生效
B：自貸款人提供借款時生效
C：對利息沒有約定的，視為不支付利息
D：約定了支付利息的，借款利息不得高於同期銀行最高貸款利率
【答案】：BC
【依據】：《合同法》第210條，「自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。」第211條，「自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。」 司法解釋則具體規定為約定利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。

4、甲、乙為兄弟,甲借給乙人民幣1萬元,約定年息800元.問:甲、乙的借款合同是（）
A：有償合同
B：無償合同
C：單務合同
D：雙務合同
【答案】：AC
【依據】：有償合同是指當事人因取得權利（包括利益）須償付一定代價的合同。所以是A
這個合同屬於自然人之間的借款合同，為民間借款合同，屬於實踐合同，即《合同法》第210條，「自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。」也就是說，甲把錢借給乙之後，合同才成立並同時生效。此時，乙方有按時返回甲錢款和支付利息的義務，而甲無需向乙履行任何義務，所以是單務合同。單務合同：指一方當事人[本題為甲]只享有權利而不盡義務，另一方當事人[本題為乙]只負義務而不享有權利的合同。注這類合同的成立生效點。

5、甲想購買一批鐵礦石，委託乙提供媒介服務。在乙的撮合下，甲和丙順利的簽訂了鐵礦石買賣合同。甲、丙雙方對乙的工作非常滿意，但在乙的報酬和費用支出由誰承擔問題上產生了異議。根據《合同法》的有關規定，下列說法正確的是（）
A：報酬應由甲和丙負擔
B：報酬應由甲自己負擔
C：居間費用應由甲和丙均擔
D：居間費用應由乙負擔
【答案】：AD
【依據】：乙為甲丙提供的是居間服務。[注報酬與費用的區別]
《合同法》第426條，「居間人促成合同成立的，委託人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，根據居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。[本題中為甲和丙]
居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人[本題中為乙]負擔。」

6、根據合同法的規定，承運人對運輸過程中發生的下列哪些旅客傷亡事件不承擔賠償責任？（）
A：一旅客因制止扒竊行為被歹徒刺傷
B：一旅客在客車正常行駛過程種突發心臟病身亡
C：一失戀旅客在行車途中吞服安眠葯過量致死
D：乙免費乘車嬰兒在行車途中因急剎車受傷
【答案】：BC
【依據】：《合同法》第302條，「承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用於按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。」所以，AD仍需要賠償。

單項選擇題：
1、商品價目表是下列何種性質的行為（）
A：要約邀請
B：要約
C：反要約
D：承諾
【答案】：A
【依據】：要約邀請，又稱為引誘要約。《合同法》第15條，「要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。……」

2、甲乙是同班同學，甲給乙3000元錢，委託其代買一台電腦。在商場3000元被小偷偷走，則3000元的損失應由誰負擔？（）
A：甲
B：乙
C：甲、乙平均分擔
D：乙承擔大部分
【答案】：A

3、下列有關借用合同的說法正確的是（）
A：借用合同是有償合同
B：借用合同是諾成合同
C：借用合同是雙務合同
D：借用合同的標的物是特定的非消耗物
【答案】：D
【依據】：借用合同又稱「使用借貸合同」，是出借人定期或不定期地將出借物無償交給借用人使用，借用人在一定期限內或使用完畢後返還原物給出借人的合同。借用合同的顯著特點是無償性、互助性、返還性。借用關系主要發生在朋友及熟人之間。
特徵：
1、借用合同是出借人把出借物的佔有、使用權定期或不定期轉移給借用人的一種合同。 2、借用合同的標的物是不可消耗物、特定物。借用人借用標的物的目的在於使用，使用完畢後借用人要返還原物。
3、借用合同是無償合同。
4、借用合同是實踐合同、單務合同。出借人必須將出借物交給借用人，合同才能成立。

9. 根據合同法的規定

bc。此題是司法考試真題。參考答案為bc，參考答案公布後，不少人對有異議。個人認為，按照人身損害賠償的司法解釋，從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。本題中未聲明承運人是否有過錯，難以判斷是否應該選。
隋彭生老師對此題的異議：
該題主要考察對《合同法》第302條的理解。302條規定：「承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者證明是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用於按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。」對該條，有人稱為無過錯責任，有人稱為嚴格責任。稱為無過錯責任更符合大陸法的理論體系。承運人的無過錯責任，是指承運人對自己的承運行為造成傷亡以及運載工具高速行駛有關的傷亡承擔無過錯責任。而對於第三人的侵權行為，承運人是過錯責任。「一旅客因制止扒竊行為被歹徒刺傷」——歹徒刺傷旅客，是第三人的侵權行為，承運人有過錯（如未盡安全保障義務）對乘客的傷亡才承擔賠償責任，沒有過錯不承擔責任。
上述觀點，有《人身傷害賠償解釋》第6 條的規定依為支持：「從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任後，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。」結論：正確答案為ABC。
建議：參考答案的確定，有深刻的實踐背景。很多法院把第三人侵權造成的傷亡，令無過錯的承運人承擔。這是法制史上的悲劇。也對司法考試提出了嚴峻挑戰。如果不把A作為正確的選項之一，很多通過考試又當了法官的考生，會循此思路沿著錯誤的道路走下去。司法考試不但考察考生的水平，實際也對考生起指導作用。我鄭重建議，對該題的答案進行重點論證。

10. 過錯責任原則舉證是怎樣的

你好，
適用過錯原則時，一般按照民事訴訟法「誰主張，誰舉證」 的原則，由原告對被告具有侵權行為、損害事實、侵權行為與損害 事實具有因果關系、主觀過錯承擔舉證責任。一旦受害人無法向 法院提供符合上述要件的具體證據，在原告提出申請後，法院依職 權仍然無法調取足夠的證據證明受害人的上述主張，則應當依法 駁回原告的訴訟請求。
對於故意來說，在實踐當中，通過對行為人行為的調查可以認 定行為人是否具有故意的心理狀態，例如，幾個人手拿棍棒毆打受 害人致其重傷這一行為本身就足以表明行為人具有故意的心理狀 態，受害人沒有必要就行為人是否故意再承擔舉證責任。另外，在 侵權行為人構成刑事犯罪的案件中，基於四個犯罪構成要件的考 慮，行為人的主觀方面由公訴機關予以證明。加之我國司法實踐 中多採用「先刑後民」的審理原則，一旦在先刑事判決已經認定行 為人具有主觀故意或者過失，受害人只需要向法庭提出申請，調取 相關刑事判決，即可完成對侵權行為人主觀過錯的舉證責任。
適用過錯責任原則的表現
綜觀合同法分則，涉及過錯問題的有下列幾類：
(1)債務人因故意或者重大過失造成對方損害的應當承擔責任。這類合同主要是無償合同，如《合同法》第189條、第191條、第374條，第406條規定的贈與合同、無償保管合同、無償委託合同等。
(2)因債務人過錯造成對方損害的，應承擔損害賠償責任。例如《合同法》第303條和第320條的規定等。這些條文都明確規定，債務人有過錯才承擔責任，沒有過錯不承擔責任，而且直接出現了「過錯」的字樣。
(3)因債務人過錯造成對方損害，且在合同法的條文中未出現過錯字樣，但在主觀上確實存在過錯的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中，保管人保管不善即相當於保管人有過錯，故應承擔違約責任。
(4) 因對方過錯造成的損失，違約方可不承擔責任。這種情形主要體現在《合同法》第302條、第311條和第425條等條文中，此條不是以違約方有無過錯作為違約方是否承擔責任的構成條件。而是在這種情形下，法律賦予違約方以抗辯權。違約方可以證明該違約後，果系對方過錯行為所致，而與自己的違約行為無關。嚴格來說，這不是過錯責任原則，只是違約的一種特殊情形。