合同法279

㈠ 買賣合同的擔保責任

所謂瑕疵擔保責任，出賣人就買賣標的物上的權利瑕疵或物的瑕疵所承擔的法定責任。所謂瑕疵，指買賣的標的物的本身或權利存在瑕疵。瑕疵擔保責任分為兩種，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。
瑕疵擔保責任，是法定責任。在傳統大陸法系國家，只要權利或物有瑕疵，出賣人必須負責，因此屬於無過錯責任。正好與其違約責任的過錯歸責相對應。其制度設計的目的在於平衡出賣人與買受人的利益和風險。
瑕疵擔保責任作為一種法定責任，與違約責任有一定區別。在傳統大陸法系，學者認為，違約責任屬於違反義務的責任，而瑕疵擔保責任，還沒有違反義務。因此瑕疵擔保責任，與違約責任相比，其責任內容要輕。首先對於物的瑕疵擔保，在補救方式上僅限於解除合同和減價，而且重點在於減價請求權。沒有損害賠償請求權，甚至連另行交付無瑕疵物的請求權都沒有。只有在特殊情況下買受人才能行使損害賠償請求權，即出賣人明示擔保物的品質或者故意不告知瑕疵時，可行使損害賠償請求權，此時出賣人主觀上有過錯存在，因此可以按照債的不履行承擔違約責任。其次，在訴訟時效上也有不同；對於瑕疵擔保請求權，大陸法系各國大都規定一個比較短的訴訟時效，如德國、西班牙都規定瑕疵擔保的訴訟時效對動產為6個月，對不動產為1年。
中國《合同法》對於瑕疵擔保責任又是如何處理。在學理上應當如何認識瑕疵擔保責任在中國《合同法》上的地位。應當區別物的瑕疵擔保責任與權利瑕疵擔保責任分別討論。
物的瑕疵擔保
許多學者在新《合同法》頒布以後的教材中仍然繼續探討物的瑕疵擔保責任的問題。並將該法第153條、155條的規定作為物的瑕疵擔保的法律依據，這是值得商榷的。大陸法系合同法中規定瑕疵擔保責任，主要原因在於：傳統大陸法系在違約責任上采過錯歸責原則。無過錯則無債的不履行責任。而對於買受人來說，由於其履行標的為給付一定的價款，而貨幣屬於一般等價物，屬於種類物的一種，因此只有履行遲延，而不存在履行不能。故對於買受人實際上存在履行擔保，即在任何情況下均應當履行給付義務。如德國《民法》第279條規定：負擔的標的物只依種類指定的，在此種類中給付為可能時，債務人即使沒有過失，仍應對其給付不能負責。而買賣合同為雙務有償合同，移轉財產權與支付價金二者，系相互對價而報償，如僅買受人就價金支付負擔保責任；反之，出賣人僅於瑕疵有過失時，始負責任，顯然有違等價交換之正義理念，亦非買賣制度設計之本意。
中國《合同法》在違約責任歸責原則上采無過錯歸責，因此不再以債務人的過錯作為違約責任成立的要件。因此只要出賣人給付的標的物存在物的瑕疵，作為出賣人就應當承擔違約責任。《合同法》第155條規定：「出賣人交付標的物不符合質量要求的，買受可以依照本法第111條的規定要求承擔違約責任」。根據這條規定，無論出賣人交付的標的物存在瑕疵是否知道，都應當承擔違約責任。因此物的瑕疵擔保責任已經為違約責任所吞並。所以再討論物的瑕疵擔保責任沒有任何法律上的價值。
權利瑕疵擔保
《合同法》第150、151、152條的規定屬於權利瑕疵擔保的規定。根據前面的探討，在《合同法》將歸責原則確定為嚴格責任以後，與物的瑕疵擔保一樣，權利瑕疵擔保已經沒有存在的價值。即對於權利瑕疵，不論出賣人主觀上是否有過錯，都應當承擔違約責任。但是由於《合同法》第51條規定，在無權處分時，合同為效力待定的合同。這就與買賣合同關於權利瑕疵擔保的規定不一致。根據《合同法》第150、151、152條的規定，在出賣人的標的物存在權利瑕疵時，出賣人應當承擔違約責任。既然出賣人應當承擔違約責任，則前提就是合同有效。而標的物的權利瑕疵擔保，根據大陸法系的理論，應當包括權利存在擔保與權利無缺擔保兩類。因此合同法關於權利瑕疵擔保的規定，應當說排斥了合同法第51條的規定，所以在法律的具體適用時，應當注意這點區別。而且將權利存在瑕疵的合同確認為有效合同，既有利於保護買受人的合法權益，又符合《合同法》總則鼓勵交易的原則。從這一點來看，在理論上確認《合同法》存在權利瑕疵擔保責任的規定，有其獨特的價值。
所謂危險負擔，亦稱風險承擔，指買賣合同的標的物在合同生效後因為不可歸責於當事人雙方的事由而發生毀損、滅失時，該損失由哪方當事人承擔。這個問題涉及買賣雙方當事人最根本的利益，因此一直是買賣合同中最重要的問題之一。在風險負擔這個問題上，應當注意以下幾個問題：
(一)危險負擔的構成條件
買賣合同中的危險負擔，其構成條件為：
第一，雙務合同才存在危險負擔問題。因為對於危險負擔，根據大陸法系的傳統觀點，大都認為主要是價金風險問題。因此只有在雙務合同中，才有探討危險負擔的必要。
第二，須非因可歸責於雙方當事人的事由。風險必須是由不可歸責於當事人任何一方的原因造成的。在買賣合同可能出現的風險中，既有可能由可以歸責於當事人，某一方或雙方的事由造成的，也有可能由不可歸責於任何一方的事由造成。對於前一種情況，各國立法都通過違約責任制度加以規定，只有由於不可歸責於任何一方當事人的事由導致的標的物毀損、滅失的風險才交給危險負擔制度處理。
第三，危險發生的時間應當在合同生效以後，合同履行中發生。危險的出現必須在合同簽訂之後，而不能是合同簽訂之前已經出現。如果在合同簽訂之前就已出現，那屬於標的物自始不能的問題。另外危險必須發生在合同業已生效的情況下，如果合同還沒生效，談不上合同的履行，也就無所謂危險負擔的問題。
第四，給付全部或者部分不能。這種不能還必須是永久不能。給付如果只是暫時不能，當這種不能的原因消失時，仍應當繼續履行。
(二)危險負擔轉移的界限為標的物的交付
從各國的立法來看，對危險負擔的分配主要採用了三種學說和觀點。(1)所有人主義。實際上採納的是危險與利益相一致的原則，誰對某物享有所有權或者某種利益，就應當承擔該物所產生的危險。因此標的物的所有人承受標的物因不可歸責於雙方當事人的原因而毀損、滅失的損失。(2)債務人主義。即由債務人承擔不能履行的風險，債權人的對待給付義務被免除。例如，在買賣合同中，如果債務人在交付之前，標的物因不可歸責於雙方當事人的原因而滅失的，債權人支付價款的義務消滅，債務人應當承擔買賣物滅失的損失。這實際上就是以「交付」作為危險負擔移轉的界限。(3)債權人主義。即債權人仍應為對待給付，不能履行的危險由債權人負擔。例如，在買賣合同中，債務人在交付之前，標的物因不可歸責於雙方當事人的原因而滅失的，債權人仍須支付全部價款，債務人免負交付買賣物的義務。中國與《德國民法典》的規定一致，即採用債務人主義。在明確中國危險負擔採取交付移轉的前提下，應當注意以下幾個問題：
第一，危險負擔的移轉與否與所有權是否移轉無關。危險移轉因標的物佔有的交付而完成，而與所有權轉移與否沒有關系。在實踐中，由於動產所有權的移轉也是以交付為標准，而危險負擔的移轉也是以交付為標准。另外在《合同法》頒布之前，中國學理上一般都認為危險負擔採用所有權人主義。因此在《合同法》制定後在實務中應當認識到，危險負擔與所有權沒有必然聯系。特別是在所有權保留的買賣合同中，風險隨著交付的完成發生移轉。雖然所有權仍然保留在出賣人手中，但是危險負擔已經發生移轉。
第二，「交付」既包括實際交付，也包括擬制交付、簡易交付等交付方式。
如《合同法》第140條規定，標的物在訂立合同之前已為買受人佔有的，合同生效的時間為交付時間。此條就是關於簡易交付的規定。因此如果在標的物事先已經為買受人佔有的情況下，合同生效的時間就是標的物的交付時間，危險負擔也在合同生效時發生移轉。
第三，危險負擔是否發生移轉與出賣人是否違約無關。原則上，應當說危險負擔的移轉與否與出賣人的違約行為，即出賣人履行不符合合同約定沒有關系。出賣人雖然沒有按照合同約定履行債務，如遲延履行或者交付的貨物不符合合同約定等，但只要買賣標的物已經交付，危險負擔就發生移轉。因為在標的物交付的情況下，實際上控制標的物的能力已經為買受人所取得，所以在這種情況下，由買受人承擔危險負擔比較合理。至於出賣人履行債務不符合約定的事情，可以由買受人另外要求出賣人承擔違約責任。因此《合同法》第149條規定：「標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。」但是需要注意的是，在某些特殊情況下，危險負擔是否發生移轉也會與出賣人的違約行為聯系在一起。如《合同法》第148條規定：「因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人不接受標的物或者解除合同的，標的物損毀、滅失的風險由出賣人承擔。」即在標的物質量不合格導致合同目的無法實現時，如果買受人拒絕接受貨物或者解除合同，則危險負擔應當由出賣人承擔。
第四，不動產買賣的危險負擔。根據《合同法》第142條的規定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。根據這條規定，實際上中國的危險負擔問題不區別動產與不動產，一律自標的物交付之時發生移轉。對於不動產來說，意味著實際的交付即可達到轉移危險負擔的結果，而並不是在辦理登記過戶之時發生移轉。
第五，試用買賣中的危險負擔。危險負擔的問題在時間點上，是發生在合同履行時。因此如果合同沒有生效，則不發生危險負擔轉移的問題。因為合同沒有生效的情況下，也就談不上合同的履行。所以在試用買賣中，如果在試用期內發生標的物的毀損、滅失，應當由出賣人承擔毀損、滅失的後果。因為在試用期中，合同還沒有生效，所以沒有發生危險負擔轉移的問題。對此美國《統一商法典》2-327條有明確規定：除非另有協議，在採用試用方式時，即使貨物已特定於合同項下，但在買方接受貨物前，風險和所有權不轉移至買方。

㈡ 建設工程未經驗收提前使用的，發現質量問題應由誰承擔責任

甲公司抄與乙公司簽訂建設施工合襲同，甲方為建設單位，乙方為施工單位，乙方為甲方建設辦公樓，施工完成後，甲方依照約定應該及時驗收，而甲方因為費用的問題沒有進行驗收，而投入使用，使用發現存在質量問題，經質檢部門鑒定，確實存在質量問題，引發糾紛，責任應該有誰承擔？
關於這個問題的處理，《建築法》第61條、《合同法》第279條規定，建設工程竣工後，發包方應當根據施工圖紙和說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標准及時驗收。建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用。未經驗收或者驗收不合格者，不得交付使用。驗收是發包、承包雙方的強制義務。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
這就要求分清否地基基礎和主體結構質量，如果屬於上述質量，建設方仍應承擔責任，不屬於上述質量，則由發包方承擔質量責任

㈢ 承建方故意拖延工程該怎麼為

找到症結所在，解決它！

一、承建方故意拖延工程，現實中少見，因為其本身是沒有這個動力的，除非：

1、以此要求建設方支付工程款；

2、就工程變更中的認可或工程款給付，施加壓力；

二、承建方拖延工程，要承擔違約金，要賠償就此造成的損失。

換個角度，更多的是：發包人故意拖延不進行竣工結算，承包人應該如何處理吧。

現實中，工程款拖欠現象是越來越多了，究其因，主要是工程款的計算難。發包人與承包人對工程造價意見不一，有不同的計算方法、計算結論，就會產生計算問題，發包人認為不拖欠，承包人認為還拖欠。即使建設主管部門進行行政調解，效果也一般，主管部門多同情承包商，要求發包人先預付一部分工程款來解決工人的工資問題，但不能從根本上把糾紛解決好。

發包人往往故意不進行結算，工程經過竣工驗收合格以後，發包人往往先催促承包人先交付工程，發包人一旦接收了實際的工程以後，就會採取各種方法拖延結算，比如說，以承包人提交的竣工結算書，向他提交了，發包人不簽收，不簽收就為了將來萬一承包人向發包人打官司，以未簽收結算書為借口。有的雖然簽收了，但主要人員不簽收，派一個普通的員工簽收，一旦產生糾紛，發包人就要承包人舉證證明簽收的張XX能代表發包人嗎？這種情況很普遍。有的發包人佯裝在接收承包人的結算書以後，派人和承包商進行對賬，對工程量，但對的過程拉得很漫長，而且在對的過程中，不做階段性的確認。整個對下來，時間很漫長，也不簽字。總之手段各種各樣，目的是想拖延。

作為發包人，交付工程後，竣工計算毫無動力，計算得早付款早，而計算得遲，對他越有好處，因為這時他已經接收並佔有了承包人的勞動成果（建設工程）。

法律上有沒有規定究竟是先交工程還是先支付工程價款？誰先誰後？《合同法》279條規定，「發包人應當按照預定支付價款並及時簽收工程」。從《合同法》279條字面意思去理解，法律並沒有強制規定一定要先支付價款後簽收工程，而是用了4個字「按照約定」來安排。作為承包商的律師，如果為了改變承包商在簽訂合同當初的被動局面，特別是在工程竣工之後讓承包商能夠得到平等的法律地位，我們就把支付價款安排在接收工程交付工程之前。

對於計算量，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同案件適用法律問題的解決》第20條也有同一意思，但前面他加了5個字「當事人約定」，對司法解釋准確理解是：如果合同裡面有特別約定，法院就尊重合同約定的條款，視為發包人默認承包人報送的單方計算量，如果合同里沒有約定，法院就不認可發包人默認了承包人的計算量。

㈣ 承包方如何降低合同管理中的風險求解答

目前，建設工程總承包合同(以下簡稱總承包)在履行中由於它涉及多個主體，工程單體項目又多，經濟活動繁雜，如果管理不善或者當事人不完全履行合同義務或過錯行為的發生將存在著風險或潛在的風險。且近年來建設工程總承包合同賠付或索賠事件時有發生，甚至有的企業為此承擔了大量民事賠償責任。有的責任人也因管理失控，致使職務犯罪，受到刑法追究的案例也屢見不鮮。

對此，企業風險管理重要方面之一的建設工程總承包合同風險管理，已成為擺在內審面前不可擺脫的一個新課題。為搞好建設工程總承包合同風險管理審計，根據內審實踐，初探建設工程總承包合同風險管理主要審計內容如下：

1、對合同主體進行識別性審計

建設工程總承包合同主體是指依照合同約定對總承包工程整體或單體工程履行義務享有權利的當事人。一般總承包合同有發包人、總承包人和分包人。根據需要有的總承包合同中發包人和承包人一方為一名或兩名當事人，在審計中應對涉及總承包合同當事人主體資格進行識別。

在對主體資格識別審計中，應根據各主體所承擔的工程項目，對主體資格的資質等級、信譽等級、財務狀況等情況進行審計。在審計中對發包人應識別的情況主要有：發包人單位名稱、工程立項批准文號、工程地點、工程內容、資金來源進行審計。對總承包人和分包人應識別的情況主要有：單位名稱、資質等級、注冊資金、財務狀況或融資等情況進行審計。

通過對總承包合同主體審計，以識別主體資格、資質的真實性、合法性和有關證件的有效性。

2、合同標的、工期審計

總承包合同標的是指當事人權利義務共同指向的東西，一般用數量表示，也有的技術性項目的合同標的還包括技術性能。由於總承包合同建設規模和投資的多變性、標的數量，就必然隨著變更的協議而變更。因此，審計人員應將與合同標的相關的合同文件加以收集整理，通過鑒證、計算，予以確認。

建設工程的工期是依據工程的進度而定。但有的總承包合同由於合同中約定的和實際竣工的工期存在不一致的現象，導致其工期存在待定狀態。因此，在識別工期時一般應將合同約定的工期與實際竣工工期或者是發包人對總承包人提交的竣工驗收報告的逾期答復驗收的時間一並考慮。根據實踐針對上述情況應掌握以下幾點：

🔹①當合同約定的工期與實際竣工驗收一致時，應依約定時間確認工期;

🔹②當合同約定的工期與實際竣工工期不一致時，應以雙方認可的變更工期確認;

🔹③ 按照合同約定當總承包人已完全履行合同，並且已向發包人提交竣工驗收報告後，發包人在無正當理由或未取得總承包人同意延期驗收的前提下逾期組織驗收的，應按發包人逾期驗收的時間確認工期。同時，在工期確認時，應將開工時間、工期變更情況及其違約責任進行關注。通過審計，明確合同標的和工期的准確性以及工程逾期後過錯方違約責任的確認或處理情況。

3、對設備、材料招投標情況進行審計

中華人民共和國招投標法，第三條規定對以下三種工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

🔹一是大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

🔹二是全部或者是部分使用國有資金或者國家融資投資的項目;

🔹三是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。或者法律、國務院對必須進行招標的其他項目和根據審計署《關於內部審計工作的規定》中 「對本單位內部控制制度的健全性和有效性及風險管理進行評審」等規定。凡是符合以上規定的建設工程項目設的設備材料應進行風險管理審計。審計的內容主要有：投標單位、投標時間、設備名稱、規格型號、單價、數量、金額等進行審計。

鑒於有的總承包合同，涉及外購設備、材料，因此對供貨單位、外購設備名稱、規格、數量、單價、金額、交貨地點、驗收時間，以及其違約責任等情況應進行審計。

通過審計對上述設備材料的招投標的真實性、合法性予以識別，對數量計算的准確性予以審核。

4、承攬加工項目工作成果審計

承攬加工工作成果包括項目設計及技術資料之內容。因為有的總承包合同中某些設備、材料為非標準的，它需要總承包人(定作人或分包人)按合同約定進行設計並提供技術資料。承攬人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，總承包人(定作人)給付報酬。在對定作人審計時，主要應對其提供設計文件名稱，提供設計文件時間，提供材料名稱、規格、單價、金額、合同約定價，調整價、確認價、驗收時間、違約金比例、違約金數額等情況進行審計。對承攬人審計時，應對其接受設計文件及技術資料發現定作人不合理要求通知時間及內容，催告定作人協助履行事項的內容及時間、提交成果時間、提交成果質量、或者是定作人逾期提貨、承攬人依法對留置成果名稱、留置成果的價值或者承攬人保管成果材料不善應賠償的數額，以及解除合同的時間等情況進行審計。

除以上情況審計外，還應對承攬人名稱、資質和承攬的設備名稱、規格、數量、質量、單價、金額、交貨地點、驗收時間、違約責任以及項目報酬收付情況進行審計。此項重點是注重對當事人履約情況和承攬加工工作成果的真實性和合法性進行識別性審計。

5、工程竣工驗收情況審計

工程竣工驗收是指發包人(建設單位)和總承包人(分包人)依照合同約定或者法律規定對整體工程或者單體工程進行驗收並交付工程的一項活動。中華人民共和國合同法第279號條規定「建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量標准及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程。」「未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。」一般總承包合同對此項都有明確的約定。對某些特定的房屋建築和市政基礎設施工程竣工驗收有關部門還有驗收備案的規定。例如：建設部2000年4月7日發布的《房屋建築工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》中規定，建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，向工程所在地的縣以上地方人民政府建設行政部門備案，對逾期或者建設單位將備案機關決定重新組織竣工驗收的工程，在重新組織竣工驗收前擅自使用的備案機關責令停止使用，處工程合同價2%以上4%以下罰款。因此，對此項審計應十分關注。

根據審計實踐，有的總承包工程對竣工驗收有明確的約定。有的還約定總承包人在其所承包的工程完工時，依照合同約定應向發包人(建設方)提交竣工驗收報告和有關文件、資料。還有的總承包人對發包人(建設方)收到其提交的驗收報告明確在一定時間內應組織驗收，逾期不組織驗收的，或未經驗收而擅自使用的即視為已竣工驗收的約定，這種情況在總承包合同中多見。所以在對總承包工程驗收方面審計中應對項目名稱、竣工時間、已驗收、未驗收、驗收標准和項目保修情況進行識別性審計。

對有違反上述規定或合同約定的行為，審計人員在審計報告中應予提示或披露，以引起企業管理者重視或糾正，避免風險。

6、工程質量審計

總承包工程質量，是指發包人對總承包人或者承包人對分包人依照合同約定對工程交付人所承擔的工程質量，按照標准進行的工程質量檢驗活動。檢驗標准可分為國家規定的標准、行業標准和合同約定的標准。對質量檢驗標准，應從以下三方面情況進行掌握：

🔹一是有約定標準的從約定。

🔹二是無約定標準的，按國家規定的標准。

🔹三是無國家標準的，按行業標准。

審計人員在進行工程質量審計時，應對項目名稱、檢驗標准文號或檢驗依據和質量認定情況以及不合格原因等主要情況進行審查。

7、工程款收支審計

總承包合同工程款收支審計，就是審計人員對承包合同當事人收支工程款的核實活動。工程價款一般包括：

🔹① 建設工程土建項目的設計費、材料費、施工人員費用；

🔹② 設備費、安裝調試費;

🔹③ 承包人的管理費，即總承包人進行建設工程管理、發包人給付的價款。此項費用如總承包合同中雙方有約定的，就應將此費用計算在內；

🔹④質量保證金，是指發包人將從總承包人一定比例的工程款中暫留的價款，根據總承包人承包的工程質量按合同約定、屆時再付給總承包人。也有的總承包人按照合同約定在合同生效時向發包人付一定數量款項作為質量保證金，待全部履行完合同義務後，發包人再予退回的款項。但由於有的工程價款構成不同，審計人員應據實核算。

在工程價款確認之後，應將總承包人收到發包人或總承包人支付分包人的工程價款逐筆進行核算。同時還應對收付各方的票據進行鑒證。這是因為有的建設工程緩建、停建之原因，致使工程未進行結算，或者有的工程款支付存在著一方先付款後收發票，或者一方先出具發票後收款，或者一方暫以收據作為收款憑證待工程完工結算完畢，收到全部工程款後再出具發票等原因，造成票據短缺或無效憑證現象，影響在建工程及時轉入固定資產。故審計人員對票據審核也不可忽視。具體對工程款收付情況審計，應從支付方和收款方、單位名稱、數額、日期、方式、逾期支付時間和數額，以及票據種類等情況進行審查。

8、總承包合同糾紛審計

總承包合同糾紛處理情況進行審計，是指建設工程當事人對履行合同中的權利、義務產生的異議。總承包合同往往涉及到發包人、總承包人、分包人、供貨人等多個主體法律法律，加之一方或諸方主客觀原因，致使過錯方違反總承包合同事項約定，使相對方遭受經濟損失。守約方依法或依約向過錯方提出承擔民事賠償責任的主張而未獲得賠償，或雙方爭議事項處理結果處於待定狀態。這些糾紛解決的方式一般有三種：

🔹一是當事人通過協商解決。

🔹二是依據總承包合同中仲裁條款或雙方當事人達成的仲裁協議當事人申請仲裁機構仲裁。

🔹三是一方依法向人民法院起訴。

這些方式在處理總承包合同糾紛中是多見的。因此，在審計中，審計人員應對當事人已處理或者將要申請仲裁起訴的合同糾紛情況進行關注，因為這些糾紛的支付款項，不僅涉及到合同的標的和工程款的數量，也關繫到當事人的風險管理。因此，對總承包合同糾紛處理情況審計也是不可忽視的內容。

9、總承包合同管理內控制度審計

總承包合同管理內控制度審計是指審計人員對企業在履行總承包合同中，對影響組織目標實現存在或潛在存在予以接受，或者想辦法採取措施，消除減少或轉移各種不確定因素，而形成的風險管理規范完整性和有效性的評價活動。由於風險管理工程項目多樣性、主體多體性、風險分擔不等性和風險發生突然性以及動態管理之原因，風險管理內控制度的形成就分為成文或不成文兩種。因此審計人員在對風險內控制度審計中，在注重對成文制度收集檢查的同時，也不可忽視實際工作中形成的不成文的制度。在對風險管理的效果評價時，應從內控制度建立環節的完整性、執行環節的及時性和監督環節的有效性上去考察、分析。對風險管理的效果作出客觀、真實、公正的評價。

在取得上述風險管理內控制度的各種信息和評價的基礎上，審計人員應根據風險管理存在或潛在的不同階段或合同履行過程，運用書面或口頭形式向單位管理者(部門)出示風險監控和預警建議報告，使管理者及時採取控制風險的措施，減少損失，防止風險擴大。

綜上所述，總承包合同中存在著諸多不確定因素，且有的總承包合同當事人已付出了民事責任賠償的代價。或者有的因觸及刑法追究了刑事責任。為了提高總承包工程當事人的風險管理能力，目前，建設工程總承包合同已成為總承包合同當事人不可忽視的風險管理關注點。

本文所探索的建設工程總承包合同風險管理審計之內容，可根據總承包合同當事人的具體情況進行採用，也可選用。通過按照上述內容進行總承包合同風險管理審計，有利於當事人明白履約情況，分清責任，並針對薄弱環節或過錯採取措施，減少損失。有利於受損失的當事人維護合法權益。從而，減少和避免總承包合同當事人的經營管理風險和提高預險、防險、避險的工程總承包風險管理能力。

㈤ 專業代碼279 天津師范大學高自考法律

專業代碼：279 專業名稱: 法律（本）

課程代碼 課程名稱 學分 課程類別 考試方式
0553 毛澤東思想概論 2 必考 筆試 0554 馬克思主義政治經濟學原理 3 必考 筆試
0049 俄語（二） 14 筆試
0244 日語（二） 14 任選1門 筆試
0359 英語（二） 14 筆試
0094 公司法 4 必考 筆試 0095 公證與律師制度 3 必考 筆試
0117 國際貿易法 5 必考 筆試
0121 國際私法 4 必考 筆試
0127 合同法 5 必考 筆試
0463 勞動法 4 必考 筆試 0474 知識產權法 4 必考 筆試
0588 國際經濟法概論 6 必考 筆試 3312 國際經濟組織法 6 必考 筆試
3313 世界經濟貿易組織 6 必考 筆試
3314 證券法 3 必考 筆試 3315 破產法 3 必考 筆試
0530 國際貿易理論與實務 6 筆試
0531 金融理論與實務 6 筆試
1055 勞動與社會保障 6 筆試
1139 中國文化導論 6 筆試
4186 法律（市場經濟法）畢業論文 0 通過 實踐

0530——1139這四門課程是如果不考英語需要加考其中三門。

專接本加考課
課程代碼 課程名稱 學分 課程類別 考試方式
0209 民法學 7 加考 筆試 0211 民事訴訟法學 5 加考 筆試
0320 憲法學 4 加考 筆試
0333 刑法學 7 加考 筆試
0557 法理學 7 加考 筆試

報考條件：
1、學科門類為哲學(01)、經濟學(02)、法學(03)、教育學(04)、文學(05)、歷史學(06)和管理學(11)類的專科及專科以上的畢業生，可直接報考。
2、其他學科門類的專科及專科以上的畢業生申報考本專業，須加考：「民法學」、「民事訴訟法學」、「憲法學」、「刑法學」、「法理學」五門課程中的任選兩門。

你學習是法律專科加考的科目就不用考了。但是除了加考科目其它科目都要考。

2009年1月高等自學考試時間安排
279 法律（本） 0049 俄語（二） 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 0127 合同法 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 0209 民法學 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 0359 英語（二） 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 1181 馬克思主義基本原理概論 09. 1.10 8:30
279 法律（本） 0094 公司法 09. 1.10 14:00
279 法律（本） 0530 國際貿易理論與實務 09. 1.10 14:00
279 法律（本） 0211 民事訴訟法學 09. 1.11 8:30
279 法律（本） 1180 中國近現代史綱要 09. 1.11 8:30
279 法律（本） 3315 破產法 09. 1.11 8:30
279 法律（本） 3314 證券法 09. 1.11 14:00
2009年4月高等自學考試時間安排
279 法律（本） 0121 國際私法 09. 4.18 8:30
279 法律（本） 0320 憲法學 09. 4.18 8:30
279 法律（本） 1180 中國近現代史綱要 09. 4.18 8:30
279 法律（本） 0095 公證與律師制度 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 0333 刑法學 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 0531 金融理論與實務 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 0588 國際經濟法概論 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 1139 中國文化導論 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 1181 馬克思主義基本原理概論 09. 4.18 14:00
279 法律（本） 0359 英語（二） 09. 4.19 8:30
279 法律（本） 0463 勞動法 09. 4.19 8:30
279 法律（本） 0474 知識產權法 09. 4.19 14:00
279 法律（本） 0557 法理學 09. 4.19 14:00
2009年7月高等自學考試時間安排
279 法律（本） 0121 國際私法 09. 7. 4 8:30
279 法律（本） 0320 憲法學 09. 7. 4 8:30
279 法律（本） 0095 公證與律師制度 09. 7. 4 14:00
279 法律（本） 0333 刑法學 09. 7. 4 14:00
279 法律（本） 0531 金融理論與實務 09. 7. 4 14:00
279 法律（本） 0588 國際經濟法概論 09. 7. 4 14:00
279 法律（本） 0244 日語（二） 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 0359 英語（二） 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 0463 勞動法 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 1180 中國近現代史綱要 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 3313 世界經濟貿易組織 09. 7. 5 8:30
279 法律（本） 0117 國際貿易法 09. 7. 5 14:00
279 法律（本） 0474 知識產權法 09. 7. 5 14:00
279 法律（本） 0557 法理學 09. 7. 5 14:00
279 法律（本） 1181 馬克思主義基本原理概論 09. 7. 5 14:00
2009年10月高等自學考試時間安排
279 法律（本） 0127 合同法 09.10.24 8:30
279 法律（本） 0209 民法學 09.10.24 8:30
279 法律（本） 0359 英語（二） 09.10.24 8:30
279 法律（本） 0094 公司法 09.10.24 14:00
279 法律（本） 0530 國際貿易理論與實務 09.10.24 14:00
279 法律（本） 3312 國際經濟組織法 09.10.24 14:00
279 法律（本） 0211 民事訴訟法學 09.10.25 8:30
279 法律（本） 1180 中國近現代史綱要 09.10.25 8:30
279 法律（本） 1055 勞動與社會保障 09.10.25 14:00
279 法律（本） 1181 馬克思主義基本原理概論 09.10.25 14:00
2009年天津市高等教育自學考試實踐課程考核報名時間表
專業代碼 專業名稱 課程代碼 課程名稱 報名時間 報名時間
279 法律（本）4186 法律（市場經濟法）畢業論文 2008.12 2009.06
你感覺你有可能全及格嗎？我感覺有困難，兩年內能畢業就OK了。
師大和南大在筆試方面難度差不多，但論文的確南大會卡分。這會影響到學位問題。所以還是師大好一些。
如果論文是良，那麼恭喜你不但論文及格，如果其它科目平均分達到80分，你就可以申請學位了。如果論文是合格，那你就無法申請學位。
你的問題我都回答了，希望對你有所幫助。對了，祝你春節快樂，學業有成。

㈥ 具備什麼條件可以起訴工程款糾紛案件

06 . 保修期未滿，提前使用工程，拖欠工程款全部支付

工程未經驗收，發包方提前使用，合同約定工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應予支持。

標簽：｜工程款｜質保金｜提前使用｜保修期｜未經驗收

案情簡介：1995年，建築公司與開發公司簽訂施工合同。1996年，工程基本完工。1997年，在未經驗收情況下，開發公司開始使用上述工程。1998年，建築公司訴請開發公司支付拖欠工程款3800萬余元及利息。開發公司以雙方系閉口價、1年保修期未滿應扣10%工程款為由抗辯。

法院認為：①建築公司與開發公司所簽施工合同有效。對閉口價合同以外的裝修等工程，開發公司與建築公司雖未達成書面協議，但在施工過程中雙方對此項工程進行過協商，開發公司多次出具工程變更單，建築公司已施工完畢，開發公司已實際使用，該部分工程款應據實結算，以委託鑒定機構審計確定的工程款為准，由開發公司支付給建築公司。②根據有關法律和行政法規規定，工程未經驗收，發包方提前使用的，發生質量或其他問題，由發包方自行承擔。開發公司在本案所涉工程未經驗收情況下使用，由此發生的質量或其他問題，應由其自行承擔，故合同約定的一年工程保修期雖未屆滿，開發公司向建築公司支付尚欠工程款不違反合同約定。判決開發公司支付建築公司工程餘款3800萬余元及利息。

實務要點：工程未經驗收，發包方提前使用，合同約定的工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應予支持。

案例索引：最高人民法院（2000）民終字第125號「某開發公司與某建築公司工程款糾紛案」，見《上海福海房地產發展有限公司與上海市第五建築有限公司工程款糾紛上訴案》（審判長程新文，審判員於曉白，代理審判員張章），載《民事審判指導與參考·最高人民法院裁判文書選登》（200102/6:334）。

㈦ 送審造價多計工程款違反什麼法律法規

工程造價管理的法律依據是為了解決日常中常見的工程造價的相關問題的。那麼，工程造價管理的法律依據有哪些？拖欠工程款的現狀以及產生拖欠的潛在原因有哪些？工程造價爭議的法律問題有哪些？
一、工程造價管理的法律依據

1、現行法律、法規對工程合同造價及其管理的主要規定(詳見附件)
(1)《建築法》第18條對工程造價只作原則性規定;
(2)《招標投標法》第33條對投標人不得低於成本價作強制性規定，第41條對評標委員會評標適用合理低價中標的規定，第46條對履約保證金作規定;
(3)《合同法》第16章"建設工程合同"第269條對工程價款的支付作規定，第275條對建設工程合同包括造價及價款支付等主要內容作規定，第279條對工程質量和造價關系等作規定，第286條對工程價款優先受償作規定;
(4)《建設工程質量管理條例》第10條對發包人不得迫使承包人以低於成本競標工程作強制性規定，第41條對工程保修作規定。
2、行政主管部門對工程合同造價管理的相關規定
(1)國家建設部先後出台了三個部頒規章
A、《工程造價咨詢單位管理辦法》共36條，2000年3月1日施行;
B、《造價工程師注冊管理辦法》共31條，2000年3月1日施行;
C、《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》共24條，2001年12月1日施行。
(2)國家計委關於工程造價全過程管理的兩個文件
A、《關於控制建設工程造價的若干規定》共10條，1988年1月8日施行;
B、《關於加強工程建設標準定額工作的意見》共5條，1986年3月11日施行。
(3)中國建設工程造價管理協會的行業自律文件
A、《工程造價咨詢單位執業行為准則》共10條，2002年6月18日施行;
B、《造價工程師職業道德行為准則》共8條，2002年6月18日施行;
C、《工程造價咨詢業務操作指導規程》共27條，2002年6月18日施行。
3、最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(討論稿)中對工程造價的10條規定
(1)第6條[墊資原則按有效處理];
(2)第17條[工期順延的催告義務];
(3)第19條[工程價款的計算標准];
(4)第20條[工程量計算];
(5)第21條[拖欠工程款的利息計算];
(6)第22條[結算報告為結算依據];
(7)第23條[招標備案合同為結算依據];
(8)第24條[約定按固定價格為結算依據];
(9)第25條[審計結論不是結算的依據];
(10)第26條[鑒定結論的審核]。
二、拖欠工程款的現狀以及產生新的拖欠的五種潛在原因
1、國家統計局公布的近年拖欠工程款相關數據
(1)2001年底全國被拖欠2787億元，是1996年1362億元的2倍;
(2)2002年底全國被拖欠3365億元，2003年底增長到4000億元;
(3)統計的數據是建設期未拖欠，被統計的企業約占總數54%;
(4)其中拖欠農民工工資數約占拖欠工程款總數的10%。
2、產生新的拖欠的五種潛在原因
(1)由於工程進度款不足額支付造成的施工過程中的拖欠;
(2)由於合同無預付款和風險系數造成的材料、設備漲價引起的價款;
(3)由於發包方不及時辦理增量變更簽證引起的拖欠;
(4)由於停建緩建工程即爛尾樓造成的工程款拖欠;
(5)由於建設工程合同按總造價預留相當比例的保修金引起的拖欠。
三、解決工程造價爭議的10個法律問題
1、墊資開禁帶來的從招標開始加強行政管理的新課題，以及承包企業墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對策。
2、工期在價款結算中的計價依據，工程開、竣工的概念和認定，施工企業加強工期順延書面催告的簽證及其針對性管理。
3、明確合同計價方式及其結算標準的重要性，合同約定不明和操作中的疏漏的危害性以及法官審理時的自由裁量權。
4、加強簽證和索賠是施工企業加強造價管理、提高經濟效益最重要的工作，對發包人拒絕簽證的對策及操作中應注意的問題。 5、解決拖欠工程款包括墊資款利息的五種不同情況，利息起算的相關規定;加強月工程量報表確認以及進度款催收管理的重要作用。
6、「黑白合同」的產生原因主要是標後讓利和規避政府監管，其條款、內容區別主要是計價方法改變，標後讓利的違法性及法律的強制性規定，「黑白合同」的計價標准與中標確定的有關造價的實質性條款是否一致，「黑白合同」的計價依據以中標並經備案的合同約定為准。
7、合同約定固定價格的種類以及具體操作方式，除合同無效以外不論以何種方式固定造價，當事人不得再行要求重新鑒定;固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價款確認的具體處理方法。
8、為切實解決拖欠工程款，應切實解決發包人拖延結算的處理辦法;承包人應加強分階段預決算，按合同約定期限及時送達工程決定書，合同內容應明確發包人逾期不確認結算以送審價為準的相關約定。
9、司法實踐中解決造價爭議的方法通常是司法鑒定，造價鑒定的申請應在舉證期限內提出，鑒定應明確計量范圍、計價依據，造價鑒定的六項基本原則以及法院的依法採信。
10、審價和審計的區別;最高人民法院對審計問題的兩個司法解釋;審計結論是行政監督結論，不能改變當事人合同約定的計價方式和結算結論。
附 件：
1、《建築法》第18條：「建築工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規定。
發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。」
2、《招標投標法》第33條：「投標人不得以低於成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。」
3、《招標投標法》第41條：「中標人的投標應當符合下列條件之一：(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標准;(二)能夠滿足招標文件的實質性要求，並且經評審的投標價格最低;但是投標價格低於成本的除外。」
4、《招標投標法》第46條：「招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。」
5、《合同法》第269條：「建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。」
6、《合同法》第275條：「施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。」
7、《合同法》第279條：「建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標准及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。」
8、《合同法》第286條：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。」
9、《建設工程質量管理條例》第10條：「建設工程發包單位不得迫使承包方以低於成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。
建設單位不得明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標准，降低建設工程質量。」
10、《建設工程質量管理條例》第41條：「建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，並對造成的損失承擔賠償責任。」

㈧ 水面有矛盾糾紛的問題是否可以發包

依據《合同法》規定，建設工程合同發包人應承擔以下主要責任：
1.做好施工前的一切准備工作，確保建設單位準時進入施工現場。
《合同法》第二百八十三條規定「發包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，並要求停工、窩工損失賠償。」
2.向承包人提供符合質量的材料、設備，因提供的材料質量存在瑕疵和提供的設備不符合要求而延誤工期，造成質量責任的，應承擔責任（《合同法》第283條）。
3.對工程質量、進度進行檢查。《合同法》第277條規定，發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進行進度、質量檢查。
4.組織驗收。建設工程竣工後，發包人應及時組織驗收。《合同法》第279條規定「建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標准進行驗收。」
5.支付價款，接收工程。《合同法》第279條第10項指出：「驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款並接收建設工程。」
6.交付使用。發包方對承包方完成的建設工程項目，經驗收合格，支付價款後應及時交付使用，發揮建設工程效益。《合同法》第279條第3項指出：「建設工程竣工驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格者，不得交付使用。」

㈨ 房屋未竣工驗收可以出租或轉租嗎

一、沒有竣工驗收的房屋不可以租憑的。
二、法律依據：
1、《建築法》第61條規定：「交付竣工驗收的建築工程，必須符合規定的建築工程質量標准，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，並具備國家規定的其他竣工條件。建築工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。」
2、《合同法》第279條規定：「建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標准及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。」
3、《中華人民共和國城市房地產管理法》第27條規定：「房地產開發項目的設計、施工，必須符合國家的有關標准和規范。房地產開發項目竣工，經驗收合格後，方可交付使用。」
4、《城市房地產開發經營管理條例》第17條規定：「房地產開發項目竣工，經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。房地產開發項目竣工後，房地產開發企業應當向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產開發主管部門提出竣工驗收申請。房地產開發主管部門應當自收到竣工驗收申請之日起30日內，對涉及公共安全的內容，組織工程質量監督、規劃、消防、人防等有關部門或者單位進行驗收。」

㈩ 商品房交付標准

商品房交付標准：
(一)工程竣工驗收合格(包括消防、環保合格)
《城市房地產管理法》、《建築法》、《合同法》中，均要求工程竣工驗收合格後方可交付使用。98年9月1日實施的《消防法》第10條規定了消防強制驗收制度，《環境保護法》第26條規定了環保強制驗收制度。
98年7月20日，國務院頒布的《城市房地產開發經營管理條例》第17條規定，組織驗收的主體為房地產開發主管部門。但此後我國改革了竣工驗收制度，1999年施行的《合同法》第279條明確了開發商為組織竣工驗收和確認工程合格與否的主體。
2000年1月30日，國務院發布的《建設工程質量管理條例》(下稱《質量條例》)作為《建築法》和《合同法》的配套行政法規開始施行。《質量條例》第16條規定，建設單位收到建設工程竣工報告後，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。該條款進一步對《合同法》第279條進行了闡述，從而使《建築法》中未能明確的驗收主體最終認定為建設單位。
(二)取得了竣工驗收備案表
一些大城市制定的地方法規中已明確將取得《竣工備案表》作為開發商交付房屋的必備條件，例如《北京市城市房地產轉讓管理辦法》第50條明確規定房地產開發企業交付預售商品房應當取得建築工程竣工驗收備案表。安徽省建設廳亦於2004年9月下發《關於加強城市房地產開發管理工作的通知》(建房[2004]275號)，規定未進行驗收備案或驗收備案不合格的竣工開發項目不得交付使用。由此可見，以取得《竣工備案表》作為交付房屋的條件之一既是廣大購房者的要求，也是一種趨勢所在。
另外，建設部於2000年4月7日發布《房屋建築工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》第4條規定：「建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內，依照本辦法規定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門(以下簡稱備案機關)備案」。
第5條規定：「建設單位辦理工程竣工驗收備案應當提交下列文件：(一)工程竣工驗收備案表；(二)工程竣工驗收報告；(三)法律、行政法規規定應當由規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者准許使用文件；(四)施工單位簽署的工程質量保修書。」
(三)商品房的面積已完成最終測繪
該法定條件的依據是，建設部於2001年04月04日頒布的《商品房銷售管理辦法》第34條規定，即房地產開發企業應當在商品房交付使用前按項目委託具有房產測繪資格的單位實施測繪，測繪成果報房地產行政主管部門審核後用於房屋權屬登記。
(四)水、電供應正常，交通道路通暢，與施工場地有明顯分界隔離設施
該法定條件在《合肥市物業管理條例》(2006年3月1日實施)第49條中有規定：入住條件由建設單位與業主在合同中約定，但必須達到水、電供應正常，交通道路通暢，與施工場地有明顯分界隔離設施。
以上法定條件中，其中第一項法定條件即工程竣工驗收合格(包括環保、消防驗收合格)是強制性條件；而其他法定條件均具有行政管理性，若當事人約定與該部分交付條件相沖突，則以約定為准。