謙抑性經濟法

❶ 求一篇法律學專業的畢業論文

法政系本、專科生畢業論文參考選題
一、 經濟法類：
1. 試論企業集團的法律地位
2. 企業集團反壟斷問題探討
3. 企業兼並法律問題探討
4. 我國外商投資企業稅收問題探討
5. 試論我國自由貿易區立法
6. 浦東新區土地有償使用的法律問題探討
7. 浦東開發中利用外國政府貸款的法律問題初探
8. 稅收擔保問題探討
9. 反避稅的法律對策
10. 出口退稅問題探討
11. 社會保險稅問題探討
12. 證券稅收問題探討
13. 加強證券市場管理法律對策
14. 資產評估立法中相關問題探討
15. 論外資銀行和中外合資銀行管理的若干法律問題
16. 涉外土地批租的法律問題初探
17. 試論我國出口加工區立法
18. 建立我國涉外反傾銷法律制度探討
19. 略論經濟犯罪案件的查賬
20. 論論審計機構的法律地位和作用
21. 我國養老保險法律制度探討
22. 試論我國勞動保險法律制度的若干問題
23. 完善我國勞動爭議處理程序的法律思考
24. 進一步完善我國勞動合同法律制度的思考
25. 加強和完善我國環境立法的思考
26. 加強和完善我國環境執法的思考
27. 論建立我國的技術開發區法律對策
28. 商品銷售中不正當競爭行為的若干法律問題探討
29. 期貨立法若干法律問題探討
30. 論消費者合法權益的法律保護
31. 試論反暴利立法的必要性
32. 關於土地使用權問題的法律思考
33. 房地產市場監管法律制度研究
34. 我國投資立法初探
二、商法類：
1. 論股份有限公司的組織機構管理原則
2. 論一人公司的法律規制
3. 論有限責任公司股權轉讓制度
4. 公司法人人格否認制度探究
5. 論股東代表訴訟制度
6. 論設立中公司的法律地位
7. 論公司瑕疵設立制度
8. 論公司內部監督制度
9. 論控股股東的義務與責任
10. 論關聯交易的法律規制
11. 論公司股份回購制度
12. 論保險的功能
--兼論與侵權損害賠償功能的比較
13. 論保險合同中的代位求償權
14. 保險業現金運用法律監督的問題研究
15. 論強制保險制度
16. 保險費管理法律問題初探
17. 論消費保險合同
18. 論信貸合同的擔保
19. 股份合作制企業若干法律問題探討
20. 試析票據制度中善意第三人利益的保護
21. 試論我國破產制度的完善
22. 論自然人破產制度
三、民法類

❷ 我要一篇法學的畢業論文和社會實踐

順便說一下格式：
一：實踐目的。
二：實踐內容。
三：實踐結果。
四：實踐總結或體會。
謝謝啦。。

最佳答案 電大法學專科社會實踐論文
最後一個假期，我去區檢察院實習，時間是從二00二年七月十六日至八月九日。實習期間努力將自己在學校所學的理論知識向實踐方面轉化，盡量做到理論與實踐相結合，在實習期間能夠遵守工作紀律，不遲到、早退，認真完成領導和檢察人員交辦的工作，得到院領導及全體檢察幹警的一致好評，同時也發現了自己的許多不足之處。
此次實習，主要崗位是審查起訴科，因此主要實習科目是刑法和刑事訴訟法，也涉及一些其他私法科目。在實習中，我參加了幾起案件的開庭審理，認真學習了正當而標準的司法程序，真正從課本中走到了現實中，從抽象的理論回到了多彩的實際生活，細致的了解了公訴起訴的全過程及法庭庭審的各環節，認真觀摩一些律師的整個舉證、辯論過程，並掌握了一些法律的適用及適用范圍。跟隨幹警提審，核實犯罪事實，探詢犯罪的心理、動機。真正了解和熟悉了我國的公訴程序及法庭的作用和職能，同時還配合公訴人員做好案件的調查筆錄和庭審筆錄，做好案卷的裝訂歸檔工作。
實習期間，我利用此次難得的機會，努力工作，嚴格要求自己，虛心向領導和檢察幹警求教，認真學習政治理論，黨和國家的政策，學習法律、法規等知識，利用空餘時間認真學習一些課本內容以外的相關知識，掌握了一些基本的法律技能，從而進一步鞏固自己所學到的知識，為以後真正走上工作崗位打下基礎。
「紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。」在短暫的實習過程中，我深深的感覺到自己所學知識的膚淺和在實際運用中的專業知識的匱乏，剛開始的一段時間里，對一些工作感到無從下手，茫然不知所措，這讓我感到非常的難過。在學校總以為自己學的不錯，一旦接觸到實際，才發現自己知道的是多麼少，這時才真正領悟到「學無止境」的含義。這也許是我一個人的感覺。不過有一點是明確的，就是我們的法學教育和實踐的確是有一段距離的。法學是一門實踐性很強的學科，法學需要理論的指導，但是法學的發展是在實踐中來完成的。所以，我們的法學教育應當與實踐結合起來，採用理論與實際相結合的辦學模式，具體說就是要處理好「三個關系」：即課堂教育與社會實踐的關系，以課堂為主題，通過實踐將理論深化；暑期實踐與平時實踐的關系，以暑期實踐為主要時間段；社會實踐廣度與深度的關系，力求實踐內容與實踐規模同步調進展。
在實習過程中，也發現法律的普及非常重要。我國政府為推進法治建設而進行的多年的普法教育活動，取得了很大成就。人們的法制觀念、法律意識都有了很大的提高。但是在普法的深度與廣度上還有一些不足。比如有些時候，人們對有些法律條文是知道的，但卻不知道如何適用它，以至於觸犯法律；有時候人們對兩個以上不同法律對同一問題的規定不明白，不知道該適用哪一部法律，有一個案件就是這樣的，被告人原是某村會計，後來在改選中落選，這樣一些會計帳簿、會計憑證需要移交，但是他一直認為《會計法》是規定的要等帳目清算後再移交，所以就堅持不交出，結果被以隱匿會計帳簿、會計憑證罪逮捕。這一個案例就說明我們的普法活動不能只做表面文章，要深入實際，真真正正的讓人們了解法律、法規的含義。並在這個基礎上，逐步確立人們對法律的信仰，確立法律神聖地位，只有這樣法治建設才有希望。
再有一個問題就是青少年犯罪。在實習中所接觸的案件中，有很大一部分案件的被告是八十年代以後出生的，甚至有兩個犯有搶劫罪的被告人是八七年的。不考慮被告人家庭和自身因素，從社會大環境來說，我覺得社會也有一些責任的。從八十年代初改革開始到八十年代末，這是一個重大變革的時期。這一段時間對精神文明建設有些放鬆，也就是說，有些犯罪人在童年時期就有可能已經沾染上了一些不良習氣。所以說，教育從娃娃抓起，不能只是一個口號，要真正落到實處。
「千里之行，始於足下」，這近一個月短暫而又充實的實習，我認為對我走向社會起到了一個橋梁的作用，過渡的作用，是人生的一段重要的經歷，也是一個重要步驟，對將來走上工作崗位也有著很大幫助。向他人虛心求教，遵守組織紀律和單位規章制度，與人文明交往等一些做人處世的基本原則都要在實際生活中認真的貫徹，好的習慣也要在實際生活中不斷培養。這一段時間所學到的經驗和知識大多來自領導和幹警們的教導，這是我一生中的一筆寶貴財富。這次實習也讓我深刻了解到，在工作中和同事保持良好的關系是很重要的。做事首先要學做人，要明白做人的道理，如何與人相處是現代社會的做人的一個最基本的問題。對於自己這樣一個即將步入社會的人來說，需要學習的東西很多，他們就是最好的老師，正所謂「三人行，必有我師」，我們可以向他們學習很多知識、道理。
學習法律的最終目的是要面向群眾，服務大眾，為健全社會法治，為我們的依法治國服務的。高等法學教育在推進法治建設過程中擔當著重要的角色，其培養的具備一定基本理論知識，技術應用能力強、素質高的專業技能人才，將在社會上起到重要作用。現代的社會是一個開放的社會，是一個處處充滿規則的社會，我們的國家要與世界接軌，高素質法律人才的培養必不可少。因此，對人才的培養，應當面向實際，面向社會，面向國際。法學教育本身的實踐性很強，所以採用理論聯系實際，理論與實際相結合的辦學模式是比較可行的，大學的法學院應當與公、檢、法、律師事務所等部門建立良好的關系，定期安排學生見習，讓學生更好的消化所學的知識，培養學生對法學的興趣，避免畢業後的眼高手低現象，向社會輸送全面、合格、優秀的高素質法學人才。

❸ 傳銷法律法規

我提供一個刑法方面的條文吧。刑法修正案七第四條：在刑法第二百二十四條後增加內一條，作為二百二十四條容之一：「組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。」

❹ 法律中的謙抑性是什麼意思...

一、法律中的謙抑性的含義：

1、謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機關只有在該規范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。

2、刑法的謙抑性主要發生當出現刑罰無效果、可以他法替代、無效益等情況時才會使用。

3、刑法的謙抑性主要發生在立法環節。

二、一般而言，下列情況沒有設置刑事立法的必要：

1、刑罰無效果：即假如某種行為設定為犯罪行為後，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。

2、可以他法替代：如果某項刑法規范的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範，則該項刑事立法可謂無必要性。將群眾的違法行為動輒規定為犯罪的立法法不可取。

3、無效益。指立法、司法與執法的耗出要大於其所得收益。

(4)謙抑性經濟法擴展閱讀：

法律中的謙抑性的解讀：

1、謙抑性原則主要發生於刑事立法環節。

立法過程中，的確存在當其刑事立法與民商或經濟行政立法「等效」時，即不作刑法設置的「謙抑性」立法選擇。

2、但是在司法、執法環節，假若某行為因其危害程度嚴重，不僅觸犯了有關民商或經濟法規范，更觸犯了刑法規范之際，司法機關不能「謙抑」地不去適用刑法而僅適用民商法或經濟法。

可見，司法實踐中必須明確：當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當選擇的是「重法優於輕法」原則而非「謙抑性」原則；而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規范時，刑法理所當然地優於其他部門法的適用。

3、需要指出的是，這樣說並非一般性地否認謙抑性原則也可適用於刑事司法過程。但是，在司法環節，這一過程僅僅體現在適用「刑法」這同一部門法過程之中。

司法機關宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。

顯然，這一處理方式與行為已經觸犯刑律、卻撇開刑法不去適用而去「謙抑性」地適用行政法的「克減」辦法，有著本質上的不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現；而後者——對犯罪行為只作行政處理的司法、執法法，實屬有職不守的瀆職行為。

參考資料來源：網路——謙抑性原則

❺ 什麼叫做刑法謙抑性

謙抑性，來又稱必要性。指立法機關只源有在該規范確屬必不可少沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。

刑法的謙抑性主要發生當出現刑罰無效果、可以他法替代、無效益等情況時才會使用。

(5)謙抑性經濟法擴展閱讀

下列情況沒有設置刑事立法的必要：

第一，刑罰無效果。就是說，假如某種行為設定為犯罪行為後，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。

其二，可以他法替代。如果某項刑法規范的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範，則該項刑事立法可謂無必要性。

英國哲學家邊沁有一句名言，稱「溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。」這句話可謂刑法所以要奉行「謙抑性」原則的法哲學依據。故而，那種將群眾的違法行為動輒規定為犯罪的立法法不可取。

其三，無效益。指立法、司法與執法的耗出要大於其所得收益。

❻ 法經濟學 謙抑性原則

一、法律中的謙抑性的含義：
1、謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機關只有在該規范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。
2、刑法的謙抑性主要發生當出現刑罰無效果、可以他法替代、無效益等情況時才會使用。
3、刑法的謙抑性主要發生在立法環節。
二、一般而言，下列情況沒有設置刑事立法的必要：
1、刑罰無效果：即假如某種行為設定為犯罪行為後，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。
2、可以他法替代：如果某項刑法規范的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範，則該項刑事立法可謂無必要性。將群眾的違法行為動輒規定為犯罪的立法法不可取。
3、無效益。指立法、司法與執法的耗出要大於其所得收益。

❼ 美國非盈利機構的案例 （第三部門）

一、刑法與民法之比較。

刑法與民法是兩個並列的部門法，二者法律特點有許多截然不同。第一，民法旨在解決民、商事主體之間的糾紛，對個人權利進行救濟，因而民事責任主要是賠償責任。刑法是制裁犯罪行為的法律，旨在預防和抑止犯罪，故刑事責任是懲罰的承擔，而不是損失的賠償；第二，民法所調整的社會關系是有特定性，僅調整和保護財產關系以及部分與財產有關的人身關系，但刑法並沒有特定調整對象，刑法的任務用以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和集體財產，保護公民私有財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。可見刑法所保護的社會關系較民法要寬延得多；第三、對於經濟糾紛等民事案件，法院採取的是不告不理的原則，如當事人不願提起訴訟，法院都不得主動介入。這與刑事案件存在著最大差異，依刑事訴訟法規定，公安機關發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當立案偵查，同時法律還規定了報案、控告、舉報、扭送、自首等多種受案渠道，而且還明確了不允許有不作為及放縱犯罪瀆職行為發生；第四、由於刑法規定的刑罰具有明顯的副作用，所以作為民法不能充分保護某種合法權益時，才由刑法保護，於是刑法具有補充性，而民法並不具有補充性。總之，民法保護的合法權益，刑法也會保護，故刑法和民法彼此配合，相互銜接，只是保護方式與效果不同而已。

那麼，刑法和民法相互之間在司法實踐中有那些交錯關系呢？通常情況下主要有：

第一、違反民法等法律的行為，就具備了違反刑法進而構成犯罪的可能。所以，在刑事偵察中，不能事先根據民法等法律確定案件真實的性質，然後否認案件事實符合刑法規定的犯罪構成，而應在考量刑法與民法等法律關系等同、並列的關系前提下，准確認定犯罪事實。例如抽逃出資的經濟犯罪案件，既是公司法上的違法行為，也是刑法上的犯罪行為，斷然不能因為是違反公司法的行為，而否認該案件成立刑法上的抽逃出資罪，這種以案件事實違法民法等法律為由否認其符合刑法規定的犯罪構成，並不妥當。再如職務侵佔經濟犯罪案件中，非法佔有單位之財物，既屬於民法上的不當得利，但其又具有利用職務便利，非法佔為已有等職務侵佔罪的構成要件，該行為又涉嫌刑法271條規定的職務侵佔罪。之所以刑法放置與之相關的職務侵佔罪，事實上就是要將部分以侵犯職責廉潔性獲取非法利益的不當得利以職務犯罪論處。因此，絕不能因為前述兩行為（抽逃出資、職務侵佔）業已符合民法調整范疇，就置觸犯刑法於不顧，如此，代表國家權威的刑法效力何在？

第二，由於刑法是民法等法律的保障法，所以在民法法律上完全合法的行為，不可能構成刑法上的犯罪。就如其不具有違法行為，何談其涉嫌犯罪。但是，凡事都有例外和特別，由於刑法與民法等法律的性質與目的不同，對於刑法上的釋義，不能完全照抄照搬民法上的法律意義進行解釋和應用，而應根據刑法的性質與立法進行適用，同時民法中的某些條款不應成為阻卻犯罪成立的理由。舉例加以說明，例一、刑法中的犯罪未遂、犯罪預備以及犯罪中止，在經濟糾紛中根本不存在這些問題，如果只具備這些情形，根本不會導致經濟糾紛的產生，但是，不存在經濟糾紛，並不意味著不存在經濟犯罪，對於犯罪預備、未遂、中止三種形態，依照刑法之規定，應該承擔刑事責任，但可以比照既遂犯罪從輕或減輕處罰。例二、經濟犯罪案件中的保險詐騙罪，刑法第198條規定，虛構保險標的騙取保險金的行為構成此罪。某人壽保險公司規定被保險人只能為60歲以下，某行為人將70歲謊稱60歲以下，進而投保，騙取保險金。這在刑法上，應當認為虛構保險標的，隱瞞事實真相，然而保險法的目的與刑法的目的並不完全相同，保險法第54條規定「投保人申報的被保險人的年齡不真實，並且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除保險合同，並在扣除手續費後，向投保人退還保險費。」此例中民法是通過無效合同之辦法予以解決虛構保險標的行為，但刑法不能因為民法的「解除保險合同」而予以否定其行為具備保險詐騙罪的構成要件。由上兩例不難看出，刑法與民法的目的不同之處，性質不同之處，形態不同之處，結果不同之處，帶來懲處方式不同之處。

第三、由於刑法與民法的性質、目的不同，所以既違反刑法又違反民法的行為，常有之事，按照各自管轄及法律法規，對此完全可以在追究刑事責任的同時追究民事責任，這便有一個「禁止重復評價」的法律問題，即同一法律事實，只應該根據一個行為給予一次處罰。司法實踐中，在適用刑法追究刑事責任可以實現民法的目的，則只需適用刑法，不宜另適用民法。在評價是否雙重處罰時，是刑事處罰還是民事處罰，名義並不重要，實質中適用民事罰服務於刑罰目的時，就變成了單一的刑罰，在經濟犯罪案件中，幾乎無一例外的罪名都有罰金刑，以刑法中158條的虛報注冊資本罪為例，刑法規定對此罪，單處或者並處注冊資本額的1%至5%的罰金，同樣，在公司法中對虛報注冊資本的公司處以一定比例的罰款。刑法規定的罰金刑，固然是懲罰性制裁措施，公司法所規定的罰款也是一種懲罰性制裁措施。既然如此，只適用刑法，就可以實現公司法的目的，在這種既觸犯刑法又違反公司法的行為，如果法院根據刑法對被告人判處了罰金，那麼原則上就無須必要再根據公司法令其交納罰款了，當然在公司法規定的罰款數額與比例高於刑法的規定時，可以令被告交納差額的罰款。從這個層次和意義來說，刑法與民法同步啟動並不違反雙重危險。正如中國社會科學院研究生院教授、博士研究生導師；中國法學會理事；最高人民檢察院法律政策研究室顧問陳澤憲在《市場經濟的刑法調控原則》一文中所闡釋的那樣：在市場經濟條件下，市場經濟的形成與運作需要法制。在市場經濟的法律調控機制中，刑法是不可或缺的一環，經濟法和民商法也佔有十分重要的地位，刑法和經濟法、民商法必須在法律規范上保持協調。經濟法和民商法的法律責任中，通常設有針對有關違法行為的民事罰則、經濟罰則或行政罰則。因而要注意經濟刑法中的罰則規范與經濟法、民商法中的罰則規范之協調。刑事罰則要與民事罰則、經濟罰則或行政罰則銜接配套；不同層次的相關罰則應是同類違法行為之不同危害性程度的相對反映。刑事罰則只能是對違法行為多層次制裁中的最後手段，而不應作為初始的和唯一的制裁手段。

眾所周知，謙抑性乃為刑法所秉持的精神，因此筆者以為，刑法並非處罰所有的侵害或者威脅法益的行為，而應該於各類成文立法中尋求合適的介入時機，在社會保護和人私權保護之間求得平衡。

二、先刑後民原則之所見

客觀世界是紛繁復雜的，同一事物往往同時具有多種屬性。就違法行為而言，常常存在既是民事違法行為又同時是刑事犯罪行為，換言之，同一行為既是民事問題又是刑事問題，兩者之間可能是非此即彼，也可能是亦此亦彼。這就要涉及到在同一案件事實中，同時引發刑事與民事兩個訟訴，這在經濟犯罪案件中較為多見，例如經濟糾紛與經濟犯罪，合同詐騙與合同糾紛,貸款詐騙與貸款欺詐等。對此，時下司法上似乎有一個司空見慣的說法，認為應採取的是刑事訴訟程序優先的原則，換言之，先刑事後民事。是不是這一原則理所當然地成為司法程序的必然規則，對其持否定的意見呼聲並不示弱，我國著名法學家、中國人民大學法學院教授、博士生導師江偉曾對「先刑後民」提出了合理質疑，指出從現實生活來看，現實生活紛繁復雜，一味堅持「先刑後民」原則，可能嚴重阻礙被害人的利益保護，並列舉知識產權經濟犯罪案例，對這類案件中，恰恰應實行「先民後刑」，因為知識產權犯罪案件的一個顯著特點，就是其處理的首要前提是對權屬、侵權能否成立等民事問題的判斷。另外，這類案件審理的重點和難點在於對案件專業性事實的認定和實體法上的專業性問題的法律適用。各類知識產權案件並不因為訴訟程序的不同而有明顯的差別。行文至此，不由筆者想起了全國政法系統新近樹立的一個先進典型---北京市海淀區人民法院知識產權庭庭長宋魚水，其以辦理知識產權案件為見長，11年來，公正高效地辦結了各類民商事案件1200餘件，其中300餘件屬於疑難、復雜、新類型案件，均取得良好的社會效果，被當事人譽為「辯法析理，勝敗皆服」的好法官。關於刑民交錯案件的處理機制，江偉教授秉持了一種折衷的觀點，即無論是實行「先刑後民」、「先民後刑」還是實行「刑民並行」都有一定的合理性和可行性，但每一種規則又不能涵蓋所有刑民交叉案件。這使筆者不禁想到了06年5月19日下午全國公安經偵系統遠程教育播送時況中，公安部經偵局負責人就講解公安機關辦理經濟犯罪案件程序的若干規定時指出，刑民交錯案件中的刑、行、民三者應是獨立的法律關系，同一法律事實中存在著的遞進和並列關系，關於持有「先民後刑」的觀點是個需要糾正的問題。

我國另一法律專家清華大學法學院教授、博士生導師張明楷認為根據現行法律規定，刑事優先的原則是合適的，但張教授又冠以前提「在大多數案件中」。所以張明楷的觀點與前述觀點一致，即在現行法律框架下先民後民自然是一項應當堅持的原則，但是任何原則都有例外，在少數情況下也可以甚至應當先民後刑。將先刑後民作為絕對原則或者將先民後刑作為一般原則都是不合適的。

我們認為刑事優先原則成立的理由包括：對於大多數案件而言，依法進入刑事訴訟後，就有必要再進入民事訴訟，因為我國的刑事訴訟事實上能夠部分地解決民事訴訟問題。例如刑法第64條規定：「犯罪分子違法所的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收，沒收的財務和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。」據此，犯罪行為侵犯了被害人的財產時，在刑事訴訟中對被害人的合法財產就可以及時返還或著責令退賠，而不需另提起民事訴訟。其次我國刑事訴訟法中第77、78條已經規定了刑事附帶民事訴訟程序。據此，由於犯罪行為而使被害人遭受了經濟損失的，在刑事訴訟過程中，除對犯罪分子依法定罪量刑外，應根據情況判處犯罪分子賠償經濟損失。在法律規定了刑事附帶民事訴訟程序的情況，如果單獨另外再適用民事程序就會造成訴訟資源的空耗，以至形成訟累。最後，在確定涉嫌犯罪的情況下，先進行刑事訴訟程序，則可以依法採取適當強制措施，保證刑事訴訟的順利進行，而且有利於在刑事訴訟中解決民事問題。反之，民事訴訟程序，缺少強制措施的司法保障，犯罪嫌疑人在民事訴訟過程可能逃跑、隱蔽或者發生其他危險，妨礙了後面的刑事訴訟。

那麼是不是千篇一律的經濟犯罪案件都應適用先刑後民原則呢?司法實踐中,有的刑事案件的處理,有賴於以民事訴訟的解決,只有解決民事問題才能較好處理刑事問題,對此,就不能一概採取刑事優先的原則。例如,侵犯商業秘密經濟犯罪案件,本罪成立以行為人侵犯了權利人的商業秘密為前提,如果行為人對商業秘密享有權利,就不能構成犯罪。實踐中有時對誰對商業秘密享有權利,控告雙方爭持不下,在這種焦灼情況下,使用人是否對商業秘密享有權利,便成了罪與非罪的定罪焦點,由於各自管轄分工,專業性質不同,從事刑事偵查的司法人員對此類問題的把握,遠不比民事訴訟的專業法官對此類案件的認定和處理得心應手,先行進行民事訴訟,確認了商業秘密的權利人之後,相關的刑事問題便是迎刃而解。再如，某些財產型職務犯罪的審查立案中，在侵犯對象的權屬不清時，或在某些疑似犯罪行為尚處於目的不明狀態時，通過民事訴訟加以認定，進入刑事訴訟中無異起到事半功倍的效果。由此可見,先民後行的原則並非不可一用。

事實上，先刑後民原則是根據訴訟原理推導出來的一個訴訟原則，任何一部法律並未對這一原則作出明確規定。換言之，刑事優先原則是一個學理原則，而非法定原則。縱觀法律法規，1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部＜關於及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知＞指出，為了保證及時、合法、准確地打擊這些犯罪活動，各級人法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。此通知被司法界普通視為先刑後民的標志性解釋。但與此同時，作為我國最高法典的刑法第36條對此也有明確的規定：「由於犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對於犯罪分子除依法給予刑事處罰外，並應根據情況判處賠償經濟損失。承擔民事責任賠償損失的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。」顯而易見，立法在強調和側重打擊犯罪，保障安全，維護安定的同時，並沒有一味地將保障公民民事權利的民事訴訟排斥在外，換言之，刑事訴訟並沒有完全忽視或遺忘對公民的民事司法救助。從司法實踐中現實實踐紛繁復雜來看，一味堅持先刑後民原則，並不可取，很可能嚴重阻礙被害人的利益保護並直接影響社會穩定。舉例說明；1、我國刑事訴訟法未確立缺席審判制度，倘若犯罪嫌疑人生病、潛逃等原因一直未歸案，被害人的附帶民事賠償請求豈不落空。 2、移送進入刑事訴訟程序過程，眾所周知，必然要經歷相當一段訴訟期限，在此期限內能否保證民事權利訴訟保全受到人為破壞和變遷，能否影響民事賠償部分的正常執行，能否出現第三人轉移、藏匿、銷贓等被動現象，實踐中不乏頻頻現出。3、實行先民後刑，由於經濟犯罪的復雜性和人類認識能力的有限性及差異性，決定了對同一法律事實存在著不同的認識和理解，由此也會造成公、檢、法三部門對案件性質的認識存有分歧。可能法院認為是刑事案件而移送，而公安機關不認為是刑事案件而拒絕受理，或者公安機關認為是刑事案件而受理並立案偵察，並經過偵察後認為不構成經濟犯罪撤案，或者認為構成犯罪而檢察機關不予不起訴，或者最終卻由人民法院宣判無罪，凡此情況下無疑延遲、變更和阻斷了民事訴訟的正常依法進行，最終可能導致半途而廢及前功盡棄。4、先行民事訴訟，後又移送，法院經過一段時間的審理或裁定已經下達，其間被害人交納的訴訟費用如何返還，也是一個現實的問題。5、對於經濟犯罪，有別於刑事案件的一點就是被害人對民事利益的保證和救濟的實際需求非常強烈，與此相對，賠償難，執行難，又是近年來經濟犯罪案件審理中的一個趨勢。2005年法制日報曾報道了被告人寧可坐牢也不還錢，極大損害被害人利益的案例，文章的標題帶有調侃的味道---<蹲監獄一年能掙375萬元>。筆者所在大隊於2000年偵辦的孫東宇非法吸收公眾存款案，被告人涉案資金上億元，直接造成上千戶群眾的經濟損失，無疑這些受害者最大的期望莫過於將損失彌補，哪怕是降低到最低程度，然而換來的卻是十年有期徒刑，挽回經濟損失幾乎為空白，一時這些受害者難以接受這一事實，多次集會到各級政府、司法部門上訪，一度成為當地的不安定因素。從以人為本的角度去考量，上千戶公眾用上億元的資金無端去換一個犯罪分子十年的有期徒刑(能否執行到十年整還難以估量)未免有些得不償失了

相對於大陸法系而言，英美法系的做法已經開創了刑民分訴的先河，眾所周知的美國著名的辛普森案，刑事被判無罪，民事卻判賠償。這應該成為我們刑民交錯案件處理的可資借鑒之例，尤其是經濟犯罪更為如此。

民法是調整平等主體之間人身關系和財產關系的基本法律。在現有各法律體系中，就其與其他各部門法的相互關系而言，民法是眾法之基，而其他各部門法可以說都是從不同的側面對民事法律關系和基本原則的保護、充實和發展，或者為它們的園滿實現創造必要的法制條件和環境。所以筆者認為，本著公平與效率的法制原則，能否將二者有機結合，有效兼顧，有序協調，相輔相成，相得益彰，應是刑民交錯案件力圖尋求的最佳司法途徑。在強調國家公權行使的同時，很好地兼顧對公民、被害人私權的合法權益的最佳保護，使二者成為對等，並互為補充。在刑法所不能及的方面應該可能發揮民法的作用；當民法的強制措施不利時盡可能彰顯刑法的剛性。為此，我很贊賞最高人民法院法官曹守曄在《法制日報》發表的一篇題為「從先刑後民到刑民並用的嬗變」的文章中指出的「可以預見，刑民並用在處理刑民交叉時是大有可為的，甚至不排除先民後刑民事優先的趨勢，乃至刑事的民法化，如果說民法的發達是社會文明的標志的話，那麼，刑民關系的嬗變是在中國政治不斷進步，經濟不斷發展的基礎上,中華文明不斷發展，社會不斷進步的縮影。」

三、刑民交錯經濟犯罪案件偵查之運用

綜合實際發生的刑民交錯經濟犯罪案件，經常發生的一些棘手問題和帶有爭議的代表性案例如下：

第一，對於同一法律事實移送公安機關時，法院已經作出了民事判決且判決已經生效並執行的，如何啟動刑事偵查程序。

民事訴訟已經結束又進入刑事訴訟程序，如何處理已經生效執行的民事判決？筆者認為，對此應視刑事案件偵查終結的結果與生效民事判決相互比對而定。如果偵查終結不構成經濟犯罪的，則維持原民事判決；如果確定被告人涉嫌犯罪，和民事判決確定的基礎事實處理結果有錯誤的，則應通過法律監督程序，撤銷原民事判決。如果盡管確認被告人有罪，但民事判決確定的損失與被告人給被害人所造成的損失基本一致的，原民事判決亦得維持。如果民事判決已經執行完畢，且雙方當事人就民事部分達成調解協議，被害人在經濟上得到了及時滿意的賠償，被告人在量刑上也具備了得到了從輕處理的法定條件，雙方當事人對最終結果都比較認可接受，從而減少了後續的上訴和申訴等法律程序。對被告人和被害人而言是一種雙贏。刑事附帶民事程序就此可以省略，以減少訴累，息訴止爭，並建議做為被告人悔罪認罪的一個量刑情節，發出司法建議書。

第二，由於種種原因，盡管行為已經涉嫌經濟犯罪，但法院已經受理，且沒有移交公安機關，公安機關能否就同一法律事實自行立案偵查。

對此，新近頒發的《公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》第12條確立了兩個條件，符合其一的公安機關應當立案偵查，（一）、人民法院決定將案件移送公安機關或者撤消該判決的、裁定的；（二）、人民檢察院依法通知公安機關立案的。筆者所提及的問題完全不在此兩條件之列。那麼，是否應該嚴格遵守此限定的條件，絕對排除了其他情形下的自行立案偵查。筆者認為不盡然，在其他必要情形下，情況清楚且時機成熟之時，公安機關完全可以自行立案偵查。理由是刑事訴訟與民事訴訟是兩個不同的法律程序，完全可以按照各自的規則操作。開展刑事偵查，打擊刑事犯罪是國家法律賦予的職責，如果公安機關發現犯罪不依法立案偵查，無異於放縱犯罪，立案偵查並非是對民事訴訟的否定，只有偵查工作中對民事訴訟當事人隨意採取強制措施或者刑事訴訟程序終結時與民事裁判發生沖突時，才可能涉及與民事訴訟的抵毀。公安機關對某項行為（事實）是否立案偵查，應根據刑事訴訟法對此的有關規定進行決定，不能因為法院移交後就立案偵查，也不能因為法院受理經濟糾紛未進行移交，而不以立案偵查，刑事訴訟對立案要求限定為需要追究刑事責任、有犯罪事實、屬於自己管轄。而刑事訴訟法第83條規定公安機關或者人民檢查院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人應當按照管轄范圍，立案偵查。此規定乃是各級公安機關立案偵查的原則性條款。從效力上看，遠遠高於《公安機關辦理經濟犯罪案件的若干規定》。

誠然，這種自行偵查，第一要慎重，盡量注重和法院部門的協調。第二要求准，避免以後撤案、辦錯案，如此可能造成司法資源的巨大浪費，加劇被害人的損失，同時給一個無辜的人濫施刑罰，等於同時辦錯了兩個案件。第三、要認真審查，不要以刑事立案而干擾人民法院的正常民事訴訟程序。這種情況現實極易發生，例如某企業或者個人在民事訴訟中面臨敗訴危險之際，編造偽證，惡意向公安機關報案，聲稱涉嫌刑事犯罪，就此利用機會，轉移或隱匿財產，嚴重損害了被害人的合法權益，對這類案件實踐中一定要加以甄別。這也正是公安部三令五申嚴禁公安機關插手經濟糾紛的原因所在。

第三，對個案民事訴訟審理已進尾聲，而且說民事訴訟並不影響其刑事偵查，能否先行讓步於民事訴訟。

果真如此上述案件，完全可以在民事案件審理結束，作出妥當判決後，再啟動刑事偵查程序。一是民事判決未嘗不會對刑事偵查帶來有益的參考價值，推動刑事案件的順利進行；其二，如果此時中止民事訴訟程序，完全導致正當民事訴訟前功盡棄，造成司法資源的不良空耗；其三，如果該民事訴訟能夠很好地將刑事訴訟附帶民事訴訟進行提前處理好，而無端中止放棄，進而在後來的刑事訴訟中再重新進行附帶民事訴訟，效果尚不如前，未免得不償失。前已提到先刑後民在刑民交錯時並不是不可一用。還有一種情況，例如經濟犯罪案件中的票據詐騙案中，甲將原款存入乙銀行，由於乙銀行的職員丙再利用職務便利，用偽造並調換甲在銀行的預留印鑒手續，實施票據詐騙，騙得甲在乙在銀行的全部存款，在此情況，公安機關依法追究丙的刑事責任和甲對乙銀行的提起民事訴訟，並不存在互為影響的關系和相互干擾的情形，完全應當並行審理。

第四、 對於被害人的經濟損失在刑事案件立案前已經獲得彌補的，是否仍有追究被告人的刑事責任之必要。

在經濟犯罪和經濟糾紛案件中，經常會發現經濟犯罪案件被當作民事糾紛處理，且有的已經雙方調解，且被害人明確表示不再追究。由此產生的問題是，對於同一事實已經作出民事判決且判決已經得到有效執行的，是否仍應對此立案偵查？筆者認為，只要行為人未超過刑法規定的追訴時效，符合立案條件，仍應立案進行偵查。理由是：從法理上分析，一方面刑事責任屬公法調整的范疇，而民事責任屬私法調整的范疇，二者不可相互吸收、替代或者抵消。對於同一行為同時違反刑事、民事法律規范的，行為人既應承擔刑事責任，又應承擔民事責任。如果以追究民事責任來取代刑事責任，就會導致放縱犯罪，削弱對社會利益的保護；反之，則會影響被害人的合法權益，使犯罪者在經濟上得逞。因此，對於民事違法行為同時構成犯罪的，理應追究刑事責任，除非該行為已超過法定追訴時效或者具有其他法定的免責事由。另一方面合同詐騙等經濟犯罪侵犯的客體具有雙重性，除了侵犯被害人的合法權益外，還侵犯了市場經濟正常秩序。被害人的經濟損失在刑事案件立案前得到彌補，並不意味著被犯罪行為所破壞的市場經濟秩序得到恢復，被告人如果未被追究刑事責任，就有可能繼續實施危害市場經濟秩序的行為。因此從保護社會主義公共利益這一角度出發，對於被告人的行為仍應追究刑事責任。當前，可以作為從輕、減輕或免除處罰的量刑情節。

第五、對於經濟犯罪案件被告人的財產已在民事訴訟中被查封、凍結、扣押、劃撥的，如何計算被告人的犯罪數額。

從另一個角度，這個問題即在經濟犯罪與經濟糾紛交錯案件中，經常有被告人的財產由於民事訴訟的進行而出現查封、凍結、扣押、劃撥等情況，對此部分財產是否可以視為在案發前歸還而從犯罪數額中予以扣除？根據1996年<最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋>以及2001年<全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>的規定，在認定金融犯罪等經濟犯罪的數額時，應當以行為人實際取得的數額為准，因此，對於被告人在案發前已經歸還的數額應當扣除。筆者以為，對於<全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>中的「歸還」，應以在立案前被害人的損失是否能夠得到彌補為標准，而不應僅狹隘地理解為被告人在案發前自願或經被害人要求將財物返還給被害人。在經濟犯罪案件立案前已經被民事訴訟程序採取查封、凍結、扣押、劃撥的財產，根據刑法第64條的規定，被害人在此部分財產范圍內的經濟損失最終可以挽回。因此，被告人的財產在刑事案件立案前被民事訴訟程序得以執行，意味著其時被害人的經濟損失已經具有得到彌補的保障，這與案發前歸還在實際效果並沒有本質的差異。因此，在認定經濟犯罪數額時，對此部分財產原則上應予扣除。這同時也符合有利於被告的刑事政策。

第六、法律事實的刑民證據能否互為利用。

民事證據可否被相關事實的刑事案件中予以確認，這就要結合刑事訴訟規定關於證明要求來全面審查。第一、要看證據是否屬於刑事訴訟法第42條規定的七種證據之一，其二、要看該證據是否查證屬實，第三、要看該證據是否經過法定人員，依照法定程序，依法收集取得的，第四，能否被法院採信，最終還要必須在庭審過程中經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問，質證，綜合聽取各方證人的證言。總之，要達到刑事證據所符合的「合法性、客觀性、關聯性」之要求，並將其放在整個案件的證據體系中，能夠佐證其他證據，印證相關事實，最終能夠形成一條完整閉合的證據鏈條。如此這樣的民事證據，無疑起到了對刑事證據相輔相成的作用。

❽ 一篇關於刑法犯罪的論文（有案例），2000字以上，還要有個人分析，個人評議，求各位大大幫幫忙，謝咯！

案例；法院審理查明，從2006年11月到2007年5月案發，方某的裸聊「生意」遍及全國個省、市自治區，僅在電腦上查獲聊天記錄的就有300多名觀眾，網上銀行匯款記錄達千餘次，計2．4萬元。浙江衢州女子方某被龍游縣法院以「傳播淫穢物品牟利罪」一審判處有期徒刑六個月，緩刑一年，並處罰金5000元。有關方面證實，因網路裸聊而被判刑定罪的，目前國內尚無先例。
關於網路裸聊是否構成犯罪一直是近年來爭議很大的問題。2007年4月，北京曾出現一樁近似案件，只是石景山區檢察院先以「聚眾淫亂罪」提起公訴，後來又主動撤訴。其理由是無法依據《刑法》找到一個合適的罪名，根據罪刑法定原則，最後沒有處理。為什麼方某的案子可以定罪而北京張某裸聊的案件沒有定罪？這里涉及到刑法是什麼？什麼樣的行為刑法才可以將之評價為犯罪行為。
刑法是什麼？首先是一種社會規范。社會規范是指人作為社會中的一員在社會中的活動規矩和准則。法律、宗教、倫理和風俗習慣都是社會規范，其有的是約定俗成，有的是通過國家權力機關強制制定，都是現實的社會關系的表現。作為一種社會規范，刑法與宗教、倫理、風俗習慣有什麼不同呢？刑法的產生是否是必要的呢？以宗教為例，作為一種文化現象，宗教一般具有以下四個特徵：第一，崇拜一個或多個神 第二，有自己的教義，即成熟的信仰體系；第三，有一定的儀式 第四，要求教民順從。在現代社會，宗教依然成為人類社會思想文化的一個重要組成部分，因為宗教具有教化和心理安慰的功能。但是，僅有宗教是不能維持現代的社會關系的，因為是否信仰宗教，信仰宗教的程度如何，教民對宗教的依賴程度是宗教起作用的關鍵。對於不信仰宗教或偽信仰宗教者，宗教是無法對其起作用的。此外，不同的宗教有不同的教義，在同一國家甚至同一地區常常存在信仰不同宗教的教民，不同的信仰信仰體系教化出不同思想的教民，但是，在現實的物質世界裡，作為社會中的一員，其行為的最低標準是什麼？行為的界限在哪裡？在不同的宗教里是不同的，而且界限是模糊的，僅靠宗教無法讓國民明確自己行為的界限，無法對自己的行為結果做出預測，當然無法有真正的自由。而倫理，道德、風俗習慣同樣具有這種缺陷。即法律以外的社會規范，雖然也可以影響國民的思想和行為，也可以對社會秩序的維護有影響，但是其內容本身不明確，不穩定，無法調整所有的國民，因此，統治國家，維持社會秩序，保障合法權益，保障人權必須由作為國家最後一道屏障的刑法來充當此角色。作為國家調整社會關系的規范體系，刑法的第二個特徵是最強的強制力。 各個部門法由於都是由國家權力機關按照法定程序制定，因此都具有一定的強制力。比如婚姻法規定的一夫一妻制，違反此規定就可能構成重婚。但是，在所有的部門法中，刑法的強制力是最大的，也就是刑法所採用的調整方式會對行為人產生最大的痛苦，可以剝奪行為人的自由，財產甚至生命。這比如教育一個孩子，絞盡腦汁用盡一切方法後還是無濟於事時，只能採用暴力威嚇和強制。而合法運用這種惡的根據，就是通過合法機關合法程序制定下來的規則。因為人人都明白，在社會中要生存必然要讓渡一部分權利給國家，形成國家公權力，刑罰就是這種公權力的行駛的表現。因為對犯罪人適用刑罰對社會本身也是一種損失，因此，刑罰必須是在不得已的情況下適用，即刑罰要具有謙抑性。
這種謙抑性要求刑法只能是保障法和補充法，只能是足球比賽場上的守門員，而不能充當前鋒、中鋒或後衛。即刑法從調整的社會關系來看，調整所有國家與個人之間所有的社會關系，這種社會關系不止包括民法、經濟法、行政法等所有部門法調整的社會關系，還包括這些部門法調整的社會關系之外，需要國家公權力規范國民或單位的社會關系，因此，如果僅從調整對象來區分刑法和其他部門法的不同，是無法區別的，刑法與其他部門法的根本區別不在於其調整對象，而在於其調整方法，刑法是採用刑罰這種包含最強烈痛苦的方式來影響人的選擇的。
因為刑法具有最強的強制力，因此自古以來刑罰最容易被統治集團濫用，從保障人權和追求民主的現代精神來看，限制刑罰權濫用，實行罪刑法定成為必然。通過罪刑法定，明確刑罰的界限，從而保障國民行動的自由，也保障犯罪人的基本人權不受非法侵犯，這是全世界人民都會贊同的選擇。問題是，刑法即使通過法條明文規定，其界限依然是模糊的，不穩定。因為要將調整無限的法律現象的規范要通過有限的文字表述出來是十分困難的。有的術語，在一段時期，我們能夠通過解釋達成共識，使其界限明確，但隨著時代發展，更新形式的現象會沖擊這種解釋，使得其界限模糊不定。比如，財物，強奸，賣淫，這些詞的內涵和外延立法時沒有很大爭議，而今天來看，其外延則很難確定。而有的表述，從一開始就是界限開放的，這使刑法的邊界無法確定。這些規范的構成要件要素如何解釋就決定了某個行為是否構成犯罪。比如本案中的'淫穢物品,網路上裸聊的錄像可否解釋為淫穢物品？根據罪刑法定原則，禁止類推，但是適用刑法必須解釋刑法，對刑法進行解釋時，擴大解釋是允許的。這就涉及到將裸聊的錄像可否解釋為淫穢物品屬於擴大解釋還是類推解釋?關於擴大解釋和類推解釋的區分，雖然爭議了近百年，但理論上還沒有達成一個共同的標准，一般認為，超出國民預測可能性的是類推解釋，沒有超出的是擴大解釋。比如南京李寧組織他人賣淫案。賣淫這個詞盡管從一般常用的含義來看不包含男性給同性賣淫，但今天男性給同性賣淫現象很多，所以將這種現象包含在賣淫中是擴大解釋，沒有超出國民預測可能性，但是強奸罪的對象是婦女，所以，近來很轟動的強奸成年男子的案件無法定強奸罪。因為如果將男子解釋為婦女，超出了國民預測的可能性。但本案的問題不止如此，將裸聊的錄像解釋為淫穢物品 是否超出了國民預測的可能性呢？這很難判斷。由此可見，認定有罪者是從實質的角度對刑法條文進行了解釋，否定有罪者是從形式角度對刑法進行解釋。這涉及到了目前我國司法中應該採用實質解釋論還是形式解釋論。從保障社會秩序的角度，實質解釋論當然容易定罪，從保障人權的角度，形式解釋論當然更科學。

❾ 什麼是刑法的謙抑性

謙抑性原則又稱必要性原則，指立法機關只有在該規范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。一般而言，下列情況沒有設置刑事立法的必要：第一，刑罰無效果。就是說，假如某種行為設定為犯罪行為後，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。其二，可以他法替代。如果某項刑法規范的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範，則該項刑事立法可謂無必要性。英國哲學家邊沁有一句名言，稱「溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。」這句話可謂刑法所以要奉行「謙抑性」原則的法哲學依據。故而，那種將群眾的違法行為動輒規定為犯罪的立法法不可取。其三，無效益。指立法、司法與執法的耗出要大於其所得收益。
由此可見，所謂刑法的謙抑性，主要發生在立法環節。然而，有人卻誤認為，當某種經濟違法行為因其情節或後果嚴重而同時觸犯刑法時，可根據刑法的「謙抑性原則」直接適用經濟行政制裁，毋須啟動刑罰。例如，曾有來自刑事實務部門的人士談及，說現在全國各地發生了近百餘起濫砍電纜的行為，給國家造成重大損失，屢禁不止。其中有的人已觸犯刑律，本可適用刑法。但是，既然有關電信行政管理條例已經對其作出了行政處罰設置；其他經濟行政法也對其作出了相應的行政罰則規定，那就應當根據刑法的謙抑性原則，在可以適用經濟法、其他行政法的時候，不要動用刑罰。按照這種觀點，對此類人等，僅由有關電信行政管理部門給予行政處理即可，毋須再動用刑法。我們認為，這個觀點可謂對刑法謙抑性原則的重大誤解。如上所述，謙抑性原則主要發生於刑事立法環節。立法過程中，的確存在當其刑事立法與民商或經濟行政立法「等效」時，即不作刑法設置的「謙抑性」立法選擇。然而，在司法、執法環節，假若某行為因其危害程度嚴重，不僅觸犯了有關民商或經濟法規范，更觸犯了刑法規范之際，司法機關豈能「謙抑」地不去適用刑法而僅適用民商法或經濟法？可見，司法實踐中必須明確：當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當選擇的是「重法優於輕法」原則而非「謙抑性」原則；而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規范時，刑法理所當然地優於其他部門法的適用。
需要指出的是，這樣說並非一般性地否認謙抑性原則也可適用於刑事司法過程。但是，在司法環節，這一過程僅僅體現在適用「刑法」這同一部門法過程之中。此時，司法機關宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。顯然，這一處理方式與行為已經觸犯刑律、卻撇開刑法不去適用而去「謙抑性」地適用行政法的「克減」辦法，有著本質上的不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現；而後者——對犯罪行為只作行政處理的司法、執法法，實屬有職不守的瀆職行為。

❿ 謙抑原則的必要性

一般而言，下列情況沒有設置刑事立法的必要：
第一，刑罰無效果。就是說，假如某種行為設定為犯罪行為後，仍然不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。
其二，可以他法替代。如果某項刑法規范的禁止性內容，可以用民事、商事、經濟或其他行政處分手段來有效控制和防範，則該項刑事立法可謂無必要性。英國哲學家邊沁有一句名言，稱「溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重」。這句話可謂刑法所以要奉行「謙抑」原則的法哲學基本理論。
由此可見，所謂刑法的謙抑性，主要發生在立法環節。然而，實踐中，有人卻誤認為，當某種經濟違法行為因其情節或後果嚴重而同時觸犯刑法時，可根據刑法的「謙抑性原則」直接適用經濟行政制裁，毋須啟動刑罰。例如，曾有來自刑事實務部門的人士談及，稱現在全國各地發生了近百餘起濫砍電纜的行為，給國家造成重大損失，屢禁不止。其中有的人已觸犯刑律，本可適用刑法。但是，既然有關電信行政管理條例已經對其作出了行政處罰設置；其他經濟行政法也對其作出了相應的行政罰則規定，那就應當根據刑法的謙抑性原則，在可以適用經濟法、其他行政法的時候，不要動用刑罰。據此，按照此種觀點，對此類人等，僅由有關電信行政管理部門給予行政處理即可，毋須再動用刑法，既然效果都一樣。我們認為，此一觀點可謂對刑法謙抑性原則的重大誤解。如上所述，謙抑性原則主要發生於刑事立法環節。立法過程中，的確存在當其刑事立法與民商或經濟行政立法「等效」時，即不作刑法設置的「謙抑性」立法選擇。然而，在司法、執法環節，當其民商、經濟及刑事立法均對某種行為作出相關設置時，顯然，此時假若某行為因其危害程度嚴重，不僅觸犯了有關民商或經濟法規范，更觸犯了刑法規范之際，司法機關豈能「謙抑」地不去適用刑法而僅適用民商法或經濟法？如此一來，刑法豈不衰減成毫無威權性可言的一紙空文？而作為「依法治國」當然內涵的「罪刑法定」原則何在？「有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究」原則何在？由此可見，司法實踐中務須明確：當其某一行為同時觸犯兩種輕重不一的部門法時，司法適用上首當選擇的是「重法優於輕法」原則而非「謙抑性」原則；而當其同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規范時，刑法理所當然地優於其他部門法的適用。值得說明的是，我們這樣說，並非一般性地否認謙抑性原則也可適用於刑事司法過程。但是，有一點需要明確，那就是：在司法環節，這一過程僅僅體現在適用「刑法」這同一部門法過程之中。此時，司法機關宜在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和人人平等原則的前提下，去適度克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。即可罪可不為罪時，則不作犯罪處理；可刑罰可不予刑罰時，則以非刑罰方法處遇之；可重刑可輕刑時，毋寧施以輕刑。然而，諸如此類的處理方式與行為已經觸犯刑律、卻撇開刑法不去適用而去「謙抑性」地適用行政法的「克減」辦法，有著本質上的不同：前者是有法必依、違法必究、依罪刑法定原則行事的表現；而後者――對犯罪行為只作行政處理的司法、執法法，實屬有職不守的瀆職行為。就此思路分析上述案件，顯然，設若某一到達刑事責任年齡、具有刑事責任能力的行為人濫砍電纜的行為已經達到「危害公共安全」的程度，根據現行刑法第124條的規定，則當定性為破壞公用電信設施罪；至於因為被濫砍而遭受民事損害的電信運營商是否提起民事索賠訴訟，那是另一碼事；同理，假若濫砍電纜者本是電信職工，電信行政管理部門是否另行予以有關行政處理，那也是另一碼事――它們都不能阻卻檢察機關就諸如此類案件提起刑事公訴的職責與權力。當然，假如其濫砍電纜的行為沒有達致「危害公共安全」的程度，但影響到電信運營的正常進行，則當根據刑法第276條定性為破壞生產經營罪；假如其既未危及公共安全、又未影響生產經營，但其被破壞的電纜價值「數額較大或者有其他嚴重情節」者，宜根據刑法第275條的規定，按故意毀壞公私財物罪處理.