衡平法調整各種社會關系

『壹』 什麼是衡平法

15世紀末－19世紀中葉，是衡平法發展的時期。當時的英國正從封建社會轉向資本主義社會，人們日益發現自己的一些權利無法通過普通法法院來實現，因而就轉向英王或國會尋求解決，要求他們主持正義，採取補救措施。國王和國會收到申訴以後，往往交樞密院中負責司法事務的大法官去處理這類案件。�

到了15世紀後半期，由於這類案件不斷增多，最終形成了與普通法法院平行的衡平法法院。在實踐中，如果案件當事人覺得在普通法法院中得不到正義，就轉而尋求衡平法法院的支持。衡平法法院在訴訟中，採取了有別於普通法的原則和訴訟程序，這在相當大的程度上參考了羅馬法和教學法的原則。所謂衡平，用中文表達就是平衡，即公平、正義和良心。法官憑良心判案，所以衡平法院也叫良心法院（Court of Conscience）。衡平法院不實行陪審制，由大法官獨自進行審理，自由裁量的餘地很大，每個法官的判決也有很大差別。因此，有人說衡平法法院的判決，是由大法官腳的長短來決定的。衡平法法院在長期的實踐中，也形成了一套判例，即我們所說的衡平法。因此，所謂衡平法並不是抽象的公平和正義，而是指衡平法法院的全部司法判例。衡平法曾得到相當的發展，一度曾和普通法分庭抗禮。衡平法和普通法的區別主要體現在以下幾個方面：�

第一，衡平法所採取的原則和普通法不同。普通法是法院在各地習慣法的基礎上，通過判例所宣示的法律原則；衡平法不是以習慣法為原則，而是憑公平、正義和良心來判案，實際上也就是所謂憑大法官的公正和良心來判案。衡平法重實質，不重形式。實際上是在普通法之外，將羅馬法和教會法適用到法律中，以彌補普通法的不足。�

第二，衡平法的救助方式和普通法不同。普通法中最主要的救助方式就是損害賠償，例如恢復原狀等等。衡平法就不是如此，它強調禁止命令，並且可以預先採取一些措施，可以事先禁止被告人實施某種行為，以防止不法行為和損害的發生。衡平法法院可以對被告人採取監禁措施，也可以對普通法中的某些概念進行擴大解釋。例如脅迫這一概念，普通法中原來僅指暴力脅迫，但國王解釋為包括精神上和道義上的脅迫，擴大了這一概念的范圍和含義。

由於衡平法法院的救助方式不同，就涉及到一些特殊案件的管轄。例如英國法中的信託和契約法，契約在普通法中規定得比較嚴格，如果衡平法法院認為這個契約的形式合乎契約原則，盡管可能契約本身有缺陷，也可以要求承認這個契約。反之，也可能宣布這個契約無效。值得一提的是，羅馬法中也有一些關於衡平法的規定，如執法官按照公平原則發布的一些告示，但這並不能說明衡平法是從羅馬法中發展而來的。�

第三，衡平法的訴訟程序和普通法的訴訟程序不同。衡平法法院由大法官獨立審判案件，不採取陪審制，也可以不要求原被告出庭；而普通法則不行，除採取陪審制以外，當事人一定到庭參與訴訟。另外，衡平法法院的訴狀可以用比較通俗的語言書寫，提倡書面審理，而普通法法院的訴狀則一般用拉丁文，提倡口頭辯論。�

在衡平法時期，除了衡平法法院以外，英國國王還建立了一些特權法院，以利於國王直接干涉司法案件。當時的星法院（Court of star chamber），實際上是國王設立的特別刑事法院，管轄一些政治性比較強的案件。最初主要受理偽造和誹謗性質的案件，後來發展成為迫害清教徒和反對派的法院，受到人民的抵制，於1641年被國會下令廢除。此外，還有海事法院和教會法院。海事法院主要適用羅馬法的一些原則，教會法則適用寺院法。當時，英國牛津大學開始培養一些懂得羅馬法的人，到衡平法法院和星法院里工作，這些人主張在英國系統地照搬羅馬法，但未獲成功。英國歷史上著名的法官和法學家愛德華．科克（Edward Coke, 1552-1634）是普通法堅定的維護者，曾因管轄權問題多次和英王發生沖突。1613年，科克調任主要審理刑事案件的王座法院的首席法官後，與當時的衡平法院首席法官埃利斯米爾（Lord Ellesmere, 1540-1617）發生了激烈沖突，不準執行以詐欺手段而取得的一項普通法院的判決。科克堅決反對衡平法院對普通法法院的干涉，認為普通法是至高無上的。後由於英國接受總檢察長（Attorney-General）培根（Francis Bacon）的建議，使衡平法法院獲得勝利，從而確立了衡平法法院的管轄權和衡平法效力上優先的地位。1873年，兩個系統的法院實際合並，結束了相互獨立的局面。�

第四，19世紀以後，是現代的立法時期。英國自1688年的光榮革命以後，就確立了議會在國家政治生活中的優勢地位，王權趨於衰落。在隨後的立法改革中，對眾多的法律進行綜合整理，將傳統的普通法變為制定法，並且大規模地改變了民事和刑事訴訟程序。19世紀制定的重要的單行刑事法規，主要有《盜竊法》（Larceny Act）、《侵犯人身法》（Offences against the Person Act），1878年國會曾討論過《刑法典》草案，但未獲通過。這個時期制定的重要法律，還有1882年的《票據法》（Bills of Exchang Act）、1890年的《合夥法》（Partnership Act）、1893年的《貨物銷售法》（Sale of Good Act）等等。�

20世紀後，英美國家的成文法更是大量涌現。在美國，由於政府的活動大大增強，聯邦政府的行動涉及日常生活的范圍越來越廣，規章條例也以創記錄的速度增加，以《聯邦法典》這部登錄新頒布法律的專書為例，近來年，每年都要新增加8萬多頁，簡直到了泛濫成災的地步。規矩越訂越多，造成了當代美國「無事不言法」的奇特景觀。代表各種政治勢力的協會和組織，成為申張正義的一種後盾。選民集團的發言人、精神病院里的病人，以及婦女，都紛紛聘請律師到法院爭取公道。於是，一時間美國出現了一場「權利爆炸」，人人爭先恐後，都要法院把受苦受難之事看作涉及憲法的問題來處理。司法干涉過多，使人們降低了對法律的信任，不再認為法律是什麼永恆真理的反映，而法院也成了爭取一時一事之利角的逐場，未必在於伸張正義。這是當代美國應當解決的社會問題之一。

『貳』 法的種類

1、成文法和不成文法

按照法創立和表現的形式所作的分類。成文法是有權制定法律規范的國家機關依照法定程序所制定的規范性文件。如憲法、法律、行政法規、地方性法規等；不成文法是指未經國家制定，但經國家認可和賦予法律效力的行為規則，如習慣法、判例、法理等。國內法和國際法按照法的制定的主體和適用范圍所作的分類。

國內法由本國制定或認可，是規定以一國內部各種社會關系為主的法律，並在本國主權所及領域范圍內有效，如憲法、民法、刑法、訴訟法等；國際法指不同國家在協議和認可的基礎上產生，適用主體是國家，是規定國與國之間雙邊或多邊關系的法律，如各種國際條約、協定等。

2、憲法性法律和普通法律

按照法律的內容和效力的強弱所作的分類。憲法性法律是由制憲會議或一般立法機關依特定程序或一般立法程序制定和頒布的、具有最高法律效力的法律文件，是普通法律的立法基礎。通常規定國家的政治、經濟制度，國家機構的組織、許可權和活動的基本原則，公民的基本權利和義務等根本性問題，所以又稱根本法或母法。

其他任何法律都不得與憲法相抵觸。普通法律指有立法權的機關依立法程序制定和頒布的規范性法律文件。它通常規定某種社會關系或社會關系某一方面的行為規則，其法律效力僅次於憲法。相對於憲法而言，又可稱為子法。

3、實體法和程序法

按照法律內容所作的分類。凡規定法律關系主體之間權利、義務本體的法律為實體法，如行政法、民法、刑法、婚姻法等。其中專門規定某類國家機關職權范圍、組織和活動原則的法律又稱組織法，如《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》等。

凡規定實現實體法有關訴訟手續的法律為程序法，又稱訴訟法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等。實體法與程序法的關系，前者居於主導地位，又稱主法；後者是為了保證實現實體法的，又稱助法。在審判實踐中，既適用實體法，又適用程序法，審判實踐就是實體法和程序法的綜合運用。

4、特殊法和一般法

按照法律效力范圍所作的分類。從空間效力看，適用於特定地區的法律為特殊法，適用於全國的法律為一般法。從時間效力看，適用於非常時期的法律（如緊急戒嚴法、戰爭時期實施的法律等）為特殊法，適用於平常時期的法律為一般法。

從對人的效力看，適用於特定公民的法律（如兵役法）為特殊法，適用於全國公民的法律為一般法。特殊法與一般法的關系在於在特殊情況下一般可優先適用特殊法。

5、公法和私法

資產階級法學界比較普遍地把法劃分為公法與私法，這種分類法最早由古羅馬法學家D.烏爾比安（約170～228）提出，為後代法學家廣泛採用。有不少法學家依公法、私法建立法的體系，但以什麼標准劃分公法、私法，說法很不統一。

6、固有法和繼受法

按照法律的淵源關系所作的分類。有的學者認為，各國法律中有些是沿襲歷史上早已存在的舊法，有些是仿效外國法制定的。凡按照本國固有文化和法的歷史傳統而制定的法律稱為固有法；凡模仿外國法制定的法律稱為繼受法。

被仿照的外國法通常被稱為「母法」，繼受而成的法律被稱為「子法」，如《德國民法典》仿效羅馬法制定，前者為子法，後者為母法。

7、普通法和衡平法

在英美法中，按中世紀英國法的歷史發展，通常分為普通法和衡平法。普通法是自1066年諾曼底公爵威廉征服英國以後，國王為削弱地方封建領主勢力、加強王權，通過王國法院和巡迴法官的判例來宣示全國普遍適用的法律，因而稱「普通法」。

衡平法是從14世紀開始作為補救普通法的不足，通過王室大法官以衡平（即公平）原則處理案件的判例所產生的法律，與普通法並列。

8、制定法和判例法

普通法和衡平法又統稱為判例法，因它們都是以判例形式存在的。但判例法的范圍比普通法和衡平法為廣。與判例法相對稱的是制定法。制定法是指國家機關按法定職權范圍和程序制定的法律，實質上與成文法同義。但在一般法學著作中，制定法與判例法相對稱，成文法與不成文法相對稱。

在西方國家法學著作中，制定法有時稱為實在法。現英美法系學者一般認為制定法高於判例法，但判例法通過法官適用法律過程中的解釋權對制定法仍有一定的制約作用。

『叄』 衡平法是什麼

國王指定的大法官是衡平法的創始人，也是衡平法的執行者。衡平法就是在大法官的審判實踐中運用教會法、普通法和中世紀西歐商法的一些原則和規范，並加以改進和完善而形成的。同時，衡平法也是為了彌補普通法的一些不足之處而產生的。因此，衡平法也只能象普通法一樣，主要是判例法，是大法官的判例形成的調整商品經濟下財產關系的規范。但是，衡平法的形式更加靈活，在審判中更加註重實際，而不固守僵化的形式。

衡平法以「正義、良心和公正」為基本原則，以實現和體現自然正義為主要任務。雖然衡平法作為不成文法，起初並沒有明文規定的具體原則，在案件審理過程中，大法官擁有很大的自由裁量權，比如，大法官有權根據案件的具體情況，決定是否採取、採取何種救濟手段，但是，在司法實踐中，

大法官也不斷總結一些判例作為先例，並從中形成了一些衡平法的基本原則，被稱為衡平法格言，作為審判的指導原則。這些格言主要包括：

1、衡平法不允許有錯誤存在而沒有救濟（Equity will not suffer a wrong to be without remedy）。這個格言背後的原則是，如果由於某些技術上的缺陷，一種權利在普通法上不能強制實施，那麼，衡平法將出面干預，以保護這種權利。它表明，權利受到侵害的當事人如果在普通法上得不到救濟，衡平法院就會干預，給他提供救濟。最典型的是信託：委託人將財產轉移給受託人之後，受託人如果聲稱這些財產是他自己的，受益人在普通法上就沒有什麼救濟，因為在普通法上，那些財產確實是受託人的，他是財產的法定所有者，但是，受益人可以請求衡平法干預，以實現他的權利。不過，這句格言並不是說，任何一項錯誤都能在衡平法院得到救濟。事實上，衡平法院准備干預並給予救濟的「錯誤」，首先是指那些能夠在司法上予以強制實施的情形，如果不能強制實施，衡平法也愛莫能助。

2、衡平法是對人的（Equity acts in personam）。最初，衡平法院的命令是針對被告個人的，強制他履行一定的行為或者不作為。在用益制度下，就是針對受讓人，他擁有土地的法定所有權。後來，衡平法院的命令不僅針對財產的法定所有者，而且，在一定的條件下，也可以針對後來獲得財產的法定所有者。結果，將一定的衡平法權利看成是財產性權利，也是有道理的。因此，可以說某些衡平法權益也具有對物權的特徵，涉及被告的財產，因而也是對物的。至於信託受益人的權益到底是對人權還是對物權，至今仍在爭論。

3、衡平法遵從法律（Equity follows the law）。衡平法當然不能違背議會的制定法，同時，凡是普通法承認的權益，衡平法也予以承認，不能拒絕。衡平法不是要挫敗普通法，而只是補充它。重要的是，衡平法除承認普通法的權益，還承認一些不為普通法承認的衡平法權益。所以，在信託制度中，衡平法不否認財產是受託人的，如果否認，就會與普通法矛盾，因為在普通法上，信託財產的法定所有權確實屬於受託人。相反，衡平法只是在此基礎上要求受託人履行他的義務。於是，衡平法院首先承認，受託人的確是信託財產的法定所有者；然後，它更進一步指出，受託人有義務按照委託人的指示，為了受益人的利益，管理和處分這些財產，最後，衡平法院要求受託人履行這項義務。

4、求助於衡平法者自身必須公正行事（He who seeks equity must do equity）。尋求衡平法救濟的原告，必須准備對被告公平地採取行動。原告不能或不願履行自己的未來義務，法院就不會針對被告實現原告的權利。同樣，如果為了實現原告的公正，結果會給被告造成更大的不公正，那麼，衡平法就不會干預，因為衡平法不能為了實現公正而帶來更大的不公正。（

提問者對答案的評價:
很詳細地回答
謝謝！！

『肆』 求法學答案！！謝謝

1.A錯誤。法律最初是統治者用來統治人民的工具，可是法學作為一門學科出現於春秋戰國時期，當時中國由奴隸制向封建制過渡，法律體系尚不成熟，法學思想空前活躍，秦朝在法家的基礎之上完善了立法。
2.A錯誤。
3.A錯誤。經濟法、勞動法也屬於私法的范疇。
4.A錯誤.法的強制力是法律的一個特徵，但是並不單指刑法的強制力。
5.B正確.
6.A錯誤.
7.A錯誤.有行為能力的人一定有權利能力，但是有權利能力的人不一定有行為能力.《民法通則》第9條規定：「公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。」第10條規定：「公民的民事權利能力一律平等。」因此，無論是成年人還是未成年人，都平等地享有民事權利能力。
8.A錯誤.
9.A錯誤.法具有階級性，法是掌握國家政權的統治階級的意志的體現。
10.A錯誤.
11.A錯誤.
12.正確.自17世紀英國開始對外進行殖民擴張以後，英國法也隨之在英國國外傳播。到18—19世紀，英國法本身經歷了重大改革，逐步地從封建法律轉變為資本主義法律。與此同時，它對英國國外的影響也隨著英國殖民擴張的急劇發展而伸展到美洲、亞洲、大洋洲和非洲的廣大地區，普通法法系作為西方世界主要法系之一的地位終於確立。
兩大法系在法律歷史傳統方面或者也可以說是它們兩者在宏觀方面的差別：
1、從法律淵源傳統來看，大陸法系具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源（除行政案件外），對法院審判無約束力；而英美法系具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力。
2、從法典編纂傳統來看，大陸法系的一些基本法律一般採用系統的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規。當代英美法系雖然學習借鑒了大陸法系制定法傳統，但也大都是對其判例的匯集和修訂。
3、從法律結構傳統來看，大陸法系的基本結構在公法和私法的分類基礎上建立的，傳統意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本結構是在普通法和衡平法的分類基礎上建立的。從歷史上看，普通法代表立法機關（協會）的法律，衡平法主要代表審判機關（法官）的法律（判例法），衡平法是對普通法的補充規則。
4、從法律適用傳統來看，大陸法系的法官在確定事實以後首先考慮制定法的規定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性；英美法系法官在確定事實之後，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規則或原則，這種判例運用方法又稱為「區別技術」。
5、從訴訟程序傳統來看，兩大法系也存在一些傳統的差別，如大陸法系傾向於職權主義，即法官在訴訟中起積極的作用，英美法系傾向於當事人主義，即控辯雙方對抗式辯論，法官的作用是消極中立的。
6、從職業教育傳統來看，大陸法系在律師和法官的職業教育方面突出法學理論，所以大陸法系自古羅馬以來就有「法學家法」的稱號；而英美法系的職業教育注重處理案件的實際能力，比如律師的職業教育主要通過協會進行，被稱為「師徒關系」式的教育。
13.B正確.
14.A錯誤.法的要素：A. 法律概念;
B. 法律原則;
D. 法律規范;
法的要素是指法律有哪些基本因素或者元素構成。法律由規則、原則和概念三個要素構成。
15.A錯誤.

『伍』 衡平法的發展歷史

英國衡平法的產生與發展：
自1066年法國諾曼人威廉公爵（威廉一世）征服英格蘭，1164年英王亨利二世改革訴訟程序，宣布廢除明裁判制度，建立巡迴法官，定期到全國各地進行巡迴審判，對有關國王財政、土地所有權和國王安寧秩序方面的案件進行主動追究，並監督地方的司法活動，而且容許騎士、平民和自由農民可以越過地方法院直接向王室法院提起訴訟，英國的普通法在全英國得到廣泛的適用和發展。
隨著英國手工業和商業的不斷發展，特別是商品經濟的發展帶來了社會經濟關系和財產關系人復雜化，出現了許多普通法所沒有規定的新的社會關系和社會現象，當時現有的普通法以土地為中心的解釋農業經濟的產物，無論就其內容來看、還是就其訴訟方式來看，都過於保守、陳舊和僵化，而不能適應社會經濟關系發展的新需要。
首先，普通法訴訟程序方面過於僵硬和殘缺不全；如根據普通法的規定，當事人要向王室法院提起訴訟，必須先向大法官領取開審令狀，王室法院才能開始審判。開審令狀是大法官以國王名義發出的一種訴訟文書，責令被告人履行令狀中所明示的要求，否則即應出庭答辯。因此，不同的訴訟請求就有不同類型的開審令狀，分別規定著不同的訴訟方式（到十二世紀來有各種令狀75種，十三世紀末發展有上百種）。原告提起訴訟必須精心考慮適用哪一種令狀。如果選錯了。法院將拒絕接受受理他的控告，當事人的權益因此就得不到保證。其次，普通法內容也不能適應客觀需要，如普通法規定：債務人到期不能償還債務，其抵押品全都歸債權人所有，這就是說，不管抵押品的價值比所欠債款高多少，債權人都可以永久取得全部抵押品的所有權等等。再次，有些案件當事人的敗訴，往往僅只由於技術上的錯誤，或因為證人受賄、訴訟程序的捉弄，及對手的個人政治影響和干涉，在這些情況下，如果這些案件判決生效後得到執行，必然會產生新的不合理和不公平因素。於是，按照英格蘭自古臣民有直接請求國王保護權利的習慣。早在14世紀，由於以上原因在皇家法院敗訴的當事人，就向國王提出請求，請求國王命令對方根據道德和良心的要求行事。國王常常把這種請求委託他的最高行政官員（即大法官）代為處理，因為大法官負責簽發令狀。他通曉普通法及其救濟手段，並且作為「國王良心的守護人」，大法官被認為最適合確定特殊案件的請願者是否應獲得所期望的「上帝之愛」和仁慈的恩典。
大法官（僧侶擔任）處理這類案件，享有很大的自由裁量權，他既不受普通法訴訟程序的約束，也不遵循普通法的成例，而只依據其個人良心所認為的「公平」「正義」原則獨立處理，無須陪審團參加，這樣在普通法體系之外，就又產生了以大法官判例為法律規則的衡平法。不過初期的衡平法很不穩定，標准也不統一。如俗語所說，如大法官之足，其長短因人而異，大法官某種程度是根據自己認為合適的方式處理案件，裁決結果帶有當時擔任此職的僧侶的很強的個人傾向性。自從1529年托馬斯·莫爾作為第一任世俗大法官擔任此職後，衡平法院審判逐漸仿照普通法，發展出一套自己的規則和學說；當類似的事實情節出現，大法官便求助於這些規則和學說去處理案件。這些規則和學說發展到16世紀末，大法官的判決開始定期公布，這樣大法官的活動越來越具有司法的性質，他的辦事機構變成了獨立的衡平法法院（大法官法院）。
最初，大法官是獨任法官，但從1730年開始，他便由他的直接下屬，即衡平法院「案卷主事官」相輔助。到18世紀，經過大法官們和法學家的不斷總結、整理、編纂，衡平法也像普通法一樣，採取了遵循先例主義原則，使衡平法的規則也逐漸實現了規范化和條理化，從而將衡平法變成了英國所特有的一種法律形式。這樣，在英國法中，就形成了普通法和衡平法兩種法律規則。兩種法院和兩種訴訟程序並存的法律體制，分別適用不同的法院。當大法官發出的一個「禁令」，禁止某個當事人在普通法院提起或繼續訴訟，或者停止執行當事人已經獲得的普通法法院作出的升效判決時，就必然導致衡平法和普通法在適用上沖突，這就出現了（在17世紀）大法官埃爾斯米爾與王座法院首席法官柯克的激烈沖突。柯克法官認為，大法官無權粗暴地禁止在普通法法院管轄訴訟的繼續進行、或禁止執行普通法院依合法方式作出的判決，藉此對普通法法院的審判進行干預。埃爾斯米爾則答到：「如果普通法法院作出的一項判決是依靠壓迫、錯誤和昧著良心取得的，大法官就要挫敗它，並把它們擱到一邊，這樣做不是由於判決中的任何錯誤或缺陷，而是由於當事人一方昧著良心。」
當這場爭論提交給國王詹姆斯二世進行仲裁時，他作出了有利於大法官的裁決。那時起，當衡平法與普通法發生沖突時，前者優於後者並使其成為定製。這樣，在17世紀確定了衡平法效力優先原則。1852年和1858年英國國會制定《衡平法法院訴訟條例》和《衡平法修正條例》，從而使衡平法與普通法的訴訟程序趨於融合；直到18世紀末，衡平法院和普通法院一起納入「最高法院」二者的對立和沖突始告結束。所謂「衡平法」是指大法官通過判決發展起來的一套獨立於「普通法」之外特別規則。衡平法規則並不與普通法規則相對抗。也不旨在廢除或取代普通法規則，相反，衡平法是普通法的拾遺，注釋和補充；衡平法規則極為重要，它有時起到了有效地緩解普通法規則過於嚴苛的作用，從而克服普通法的保守僵化，彌補普通法的空缺陳舊。兩者是法典與法典補充條款之間的關系，正文與注釋之間的關系。「衡平法不是一種自立的制度——而是一些補充性規則的集合。普通法是一種完整的制度，如果衡平法法院的衡平審判權被撤銷，仍有法律適用於每個案件，盡管這種法律可能有些粗糙，它不能完全適應我們時代的需要，但我們對每個案件畢竟有法律可適用」（英國著名法學家梅特蘭語）。與此相反，如果廢除了普通法，衡平法必定不復存在。因為它在每一點上都以龐大的普通法本體的存在為前提。所以從一定意義上講，衡平法促進了使普通法能更好地適應社會發展的新需要，起著完備英國的法律制度的作用。衡平法最早始於英國，當時它是由衡平法法院所實施的法律體系，與普通法相對。它作為和嚴厲的普通法規則選擇使用。衡平法根據特定情況下的公平、正義、合理 ( 公道 ) ，有它自己的系統規則和原則，或者說衡平法的作用是以公平、正義的原則彌補普通法不足之處。依靠衡平法系統，某人可以在法庭上尋求法律救濟措施，而不是根據普通法。「衡平法」一詞說明它的精神和習慣是公平、正義、公理；它處理人與人之間的交際行為。衡平法是現代英美法系的重要組成，和普通法、制定法並稱為三大法律淵源，它成為與普通法制度並列的第二大法律體系。 衡平法有自己的一套法院裁判規程和管轄規定。它一開始就在理論上和方法上與普通法不一樣。衡平法可用這樣一句格言來總結，「公正不會讓在沒有救濟的情況下蒙受一種冤屈」。英國衡平法在其歷史發展中，經歷了三種法律形態： 早期衡平法發展形態：
12~14 世紀，這一階段基本屬於形成時期。衡平法的適用，是以被告的良心為基礎。這成了典型的衡平法所具有的特殊觀念，其實質是「自然正義」。衡平法為了彌補普通法之不足，而由大法官根據公平及正義的原則，在 12~14 世紀發展形成法律體系。此期間，普通法已顯得保守、呆板而缺乏靈活性，不能適應不斷出現的新情況。於是，當事人只能請求國王裁判。到14 世紀20 年代，由於國王無法處理日益增多的案件，便交由樞密院和大法官審理。大約從1400 年起，法律承認甚至擴大了大法官和樞密院的管轄權。普通法法官最初顯得願意與大法官和樞密院合作，後來普通法院里也出現了許多具有衡平法特徵的規則。這種新式法庭並沒有完全創造出衡平法，但至少以不同的方法發展了國王公平正義原則中固有的衡平法。衡平法逐漸發展起來彌補普通法的不足和糾正普通法不公平之處。其權利和救濟手段主要有：用益權 (uses) 、禁止令 (injunction) 、特定履行令 (specific performance) 。在英國，樞密院是指以前由一批被任命的顯貴人物組成的就政府事務向王室提供建議的組織。此刻，它的重要作用主要表現在它的司法委員會，即聽取並裁決來自某些自治領和附屬國以及來自英國國內某些法院和某些由國家授予司法權的專門組織的上述案件的最高法院。 近代衡平法發展形態：
15~18 世紀，該時期是衡平法獨立、成熟時期，在這一時期，衡平法由衡平法院專門適用，並加以發展。 為了應付大量的案件，王座法院院長便建立起了自己的法庭，即大法官法院 ( 亦叫衡平法院 ) 。大法官審理這些案件，並不受普通法的約束，而是根據公平和正義的原則，發展自己的法律，即「衡平法」。15~16 世紀，衡平法在內容和形式上的進步，很大程度取決於普通法本身所具有的種種弊端。從當時的發展狀況看，通行全國的普通法確實存在很多不足，例如：內容不全面，對某些社會關系缺乏相應的規定；規范性不足，條文本身含糊不清；適應機制不強，不能隨著社會的變化而在內容上作相應的變更。16 世紀初，聖·熱爾曼·克里斯托弗 (St.Germain,Ch ristopher(1460~1540)) 的著作《神學博士與學生對話錄》 (Doctor and Student) 從道德角度提出了衡平法的基本理論，對衡平法的發展有很大影響。實際上，16 世紀時，各地普通法院常常採用衡平法的某些原則。 16 世紀末，大法官法院按衡平原則審理了大量案件，衡平法最初的任意性特徵已在很大程度上消失了。1616 年詹姆斯一世 (1566~1625 ，英王，在位期於（1603~1625 ），並於（1567~1603 為蘇格蘭王 ，稱作詹姆斯六世) 親自確認了大法官權利，保證了英聯邦下衡平法沒有被廢除，保 存了人們認為能夠給予公平救濟的法院。其掌璽大臣和大法官埃傑頓·托馬斯爵士 (Ege rto,Sir Thomas(1540~1617)) 主張衡平法是法而不是任意決定，其後任弗蘭西斯·培 根 (Francis Bacon(1561~1626)) 幫助恢復了衡平法與普通法之間的協調，處理了積壓的案件，制定了大法官法院訴訟法典，這部法典使用了兩個世紀之久。後來的掌璽大臣和大法官諾丁漢伯爵(Nottingham,Earl of 1621~1682) 系統地整理衡平法院活動原則，衡平法開始呈現出它的確定形式。他還做了大量的工作，以使衡平法規則融成一個規范的法律制度，傳統上，他被稱之為現代衡平法 之父。17 世紀後期大法官實際上已經不再執行含糊不清的衡平法，而是明顯地傾向於系統地闡述那些以此為基礎給予救濟的原則，明確其范圍，並使衡平法形成體系。至此，衡平法管轄范圍 包括：執行信託，干預抵押，行使對未成年人的管轄權，監督賬目和遺產管理，對欺詐、意外事故、過錯、威脅手段等造成的損害給予公平的救濟和制訂家庭財產協定等。衡平法逐漸變成了有其特點的穩定的規范體系。衡平法案例匯編開始於 16 世紀後期，但直到 18 世紀才得以持續發表。衡平法的發展表明衡平法的原則一直在實施。
18 世紀衡平法與普通法關系是融合的，雙方在內容上相互滲透。默里威廉爵士、曼斯菲爾德伯爵(Murray,Sir William,Lord Mansfield(1705 ~1793)) 作為王座法院首席法官曾試圖把某些衡平原則引入普通法，但沒有成功。18 世紀最傑出的大法官是約克·菲利蒲·哈德威克第一伯爵 (Yorke,Philip,lst Earl o f Hardnicke(1690 ~1764)) 。他的偉大成就是以近代形式確定了許多衡平法原則，統一 與系統化了衡平法自諾丁漢伯爵以來在過去的一個世紀中的發展，因而使衡平法發展成為一 個確定的但仍有靈活性與成長和適應能力的原則與規則體系。他堅定地確立了這樣一條基本規則，衡平法官應該遵循從大量判例中形成的原則，而不是單個的判例。衡平法的最終結果是經過大法官斯克特·約翰·埃爾登勛爵 (Scott,John,Lord Eldon(1751 ~1838)) 的努力而確立的，他對衡平法的發展主要表現在：設法確立衡平法的原則，使衡平法的規則與普通法一樣確定，他的這些成就在很大程度上完成了諾丁漢伯爵和哈德威克伯爵的工作。並且確定了衡平法規則與法律的關系。這樣，衡平法進入了一個新階段，衡平法成為有明確范圍的體系，在這個體系中將遵循判例原則。最終發展的結果，衡平法在 信託、已婚婦女財產分割等方面經常享有專屬管轄權；在合同強制履行、欺詐、過錯和意外事故等方面享有與普通法的共同管轄權；另外，特別是在發布禁令、指定管理人上享有輔助管轄權。1873~1875 年司法制度法撤銷了大法官法院，實現了普通法與衡平法管轄權的融合。但是又規定，除專門對沖突情況下作出的規定以外，在所有事務中衡平規則應優於普通法規則。即衡平法不屬於普通法體系的一部分，當兩套原則發生沖突時，衡平法處於優勢。 19 世紀~此刻，《1873 年司法制度法》雖然通過將普通法院和衡平法院並入新的最高法院，而統一了普通法和衡平法的管轄權，使高等法院的各個法庭都可以作出相應的不論是普通法的，還是衡平法的任何補償判決。但它沒有規定在權利、財產及收益等方面衡平法與普通法處理原則的歸並和統一，根據《 1925 年財產法》規定，普通法與衡平法在處理原則上仍然不一樣。
現代法律中衡平原則主要適用於以下的處分原則的認可和強制執行：
(1) 衡平法上的財產利益，特別是信託、抵押人在衡平法上的贖回權；衡平法上的抵押和負擔；動產與合同中衡平法上的利益；產生於衡平法上的土地利益的限制條款和衡平法上的轉 讓。
(2) 衡平法上的有關財產原則，如變更原則、選擇原則、清償與撤銷原則、履行原則、調配原則、財產與負擔合一原則和替代權原則。
(3) 對於依照處罰與沒收以及雙方信託關系的衡平法上的救濟。
(4) 衡平法上的保護，如衡平法上的相抵、解除與放棄、默認與疏忽等。
現代衡平法的內含與外延有著不同往日的新的動態及發展趨勢。根據《 1925 年財產法》，衡平法之財產和利益的概念被擴展到以前由普通法加以認可的某些財產利益上去。在衡平法上的請求與辯護方面，《 1873 年司法制度法》以後，某人在任何法院都可以提出衡平法上的或普通法上的請求與辯護，並且可以獲得普通法上的或衡平法上的救濟措施。已往的衡平法上的專屬管轄權、共同管轄權和輔助管轄權此刻變為「三位一體」，即擴大的共同管轄權。在現代實踐中，高等法院既可以行使普通法上的管轄權，也行使衡平法上的管轄權，並授予當事人以在他看來是正當的、任何形式的補救，而不論是普通法上的，還是衡平法上的。
現代衡平法所審理的案件，仍舊是民事初審和上訴審，其訴訟程序許多方面與普通法訴訟程序相近，但在審判活動的原則和方式上仍然是以書面的、審問式的方式進行審判，陪審團只起顧問性的作用。 現代衡平法對社會起著不可估量的作用。17 ~18 世紀某些重要的衡平法領域，在制定法的配合下，許多已成為現代法律的重要組成部分，而且大都有了新的發展，甚至有某些部門，已獨當一面了，如信託法、公司法等。它的理論和救濟手段在現代紛繁復雜的社會生活中，用途更為廣泛，且已深入公法領域，如在契約法中廣泛使用的特別履行、部分履行的救濟手段，不當壓迫、對未得到通知的已給付價格的善良購買人的衡平理論，「重意圖而輕形式」、 「平等」的衡平原則，「不把時間條款作為契約的要素」等。在現代侵權法中，大量運用各種衡平禁止令，涉及社會公益、無形財產、個人權利等各方面的侵權案件。此外，衡平法上的抵押在現代社會也廣為利用，並發展成為一種「留置權」理論。現代衡平法還發展了一種 「夫妻財產分別制」理論，旨在保護已婚婦女的財產，維護男女平等的財產觀念。現代衡平法依舊建築在司法判例原則的基礎上，由司法解釋和法定原則的適用所組成。衡平法通過規定新的權利和救濟方法以及軟化普通法中過於呆板之處來補充普通法，在信託法、合同法、繼承法等方面，對普通法起著重要作用。
英國現代衡平法的新特徵是：
(1) 確立了「同等權能」和「衡平法優先」原則，「遵循先例」原則伴隨現代法院組織體系的完善也最後確立和鞏固，它們是現代衡平法適用上的特徵，也是英美法系的基本原則。
(2) 現代衡平法觀念已由中世紀的「自然主義」、近代的「個人主義」過渡到現代的「社會主義」。
(3) 以前衡平法和普通法時有沖突，此刻基本上和平共處、相互融合滲透。
(4) 在現代法庭，法官以衡平法審理案件的權力正日益擴大，法官有更多的「自由裁量權」 ，衡平法不完全固守自己單一的傳統救濟措施，往往交叉使用某些彼此有聯系的、穿插的、混合調整方式。
英國衡平法的形成、發展和演變表現為吸收、分離、組合的過程：
(1) 吸收過程：主要表現在衡平法對羅馬法、教會法、普通法和商法的吸收，衡平法是在全面、廣泛吸收其他法律的基礎上形成自己的法律體系的。
(2) 分離過程：主要表現為衡平法院與行政權力的分離；衡平法與普通法分離；衡平法與宗教、倫理的分離。時代的發展使衡平法進步，表現為新的形式和新的充分內容。分離使衡平 法得以發展，從而具備純法律特徵，成為與普通法制度並列的第二大法律體系。
(3) 組合過程：首先，主要表現自我組合上。衡平法在司法組織上有專門法院，即衡平法院，在訴訟程序上形成了一套與普通法訴訟程序相區別的獨特的訴訟法，在實體內容上，進行 案例報告、匯編，形成體系，力求原則、理論和規則上的制度化。其次，表現在混雜組合上。一是將來源不一的法律淵源組合在一起；二是通過立法進行改革，同國家其他的司法組織 在行政管理上和司法管轄權上的合並，使其在訴訟程度上趨於一致，以及在實體原則、規則上相互滲透，合二為一。
雖然英國的衡平法院在19 世紀後半葉已被撤銷，取而代之以高等法院中設立的大法官分院， 但衡平法的許多原則，卻被保留下來，沿用至今。

『陸』 德國民法典關於平等的條文，明確的，謝謝！

論德國民法典的基本特點
關鍵詞： 德國民法典/基本特點/啟示

內容提要： 德國民法典對於德國的民族振興、經濟發展和社會進步有著卓越的貢獻。作為亞洲第一部民法典， 德國民法典制定以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想， 融合了西方各國民法典的精華，成功地實現了民事法律制度的本土化與國際性、現代化和現實性、法典化和融合性的共生和諧。因此， 加強對德國民法典基本特點的研析， 可以為正在制定中的中國民法典提供科學的思路與深邃的啟迪。

一、德國民法典的生成

一部法典的歷史就是一部社會的發展史。「每一種法典，都是一定的國情、歷史、文化的制度凝聚，是我們檢視一定社會、一定國家的法律意識、法律制度水準、法律制度文明以至整個制度文明的進步程度的最主要的尺度之一。」[1]德國民法典誕生的直接推動力就是要廢除西方列強在德國的治外法權，實現主權獨立。然而，作為一部反映與規制全體德國民眾的社會經濟生活的法典，不可能僅僅依靠一場廢除治外法權運動就能造就出來的，它的生成必有其深刻的社會經濟背景以及與之相應的思想與法學理論方面的准備，是多種因素合力作用的結果。

1. 廢除治外法權是德國民法典生成的最直接的政治動因

「德國民法典編纂的成功，應該說是在廢除治外法權這一大前提下，各種社會利益集團相互妥協的產物。」[2] 19 世紀初西方列強開始在亞洲擴張勢力范圍，通過堅船利炮洞開了德國的大門。西方列強與德國簽訂不平等條約，迫使德國喪失了司法主權的獨立與關稅自主權，強迫德國承認包括司法在內的本國法律制度在德國領土上對本國國民進行裁判的效力。在當時，廢除這些不平等條約，成為德國國民的強烈願望和政府的首要職責。明治政府上台以後，頭等大事就是力爭修改德國在德川幕府末期與西方列強簽訂的一系列不平等條約。1871 年德國派伊藤博文等人赴歐美與各國交涉，西方列強則要求德國以西方的法律制度為楷模，制定各種法典，作為廢除不平等條約的交換條件。面對實力強大的西方列強，明治政府為了達到廢除治外法權的目的，不得不在短時間內開始了大規模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的編纂就是其中一項重要的工程。為了能使民法典達到西方列強的要求，同時慮及法國民法典是世界范圍內最具影響的民法典，因此德國聘請了法國學者博瓦索納德加入到法典編纂工作中，在博瓦索納德和德國國內法學者的共同努力下，1890 年德國舊民法公布於世。但德國舊民法公布後立即遭到了國內強有力的批評，從而在延期派與斷行派之間引起了一場激烈的「法典論爭」，延期派認為民法典親屬法部分的現代化規定與德國的傳統家制習俗格格不入，甚至出現了「民法出、忠孝亡」的言論。最終，延期派戰勝了斷行派，德國舊民法被迫延期。1893 年德國政府著手重新起草民法典，設置了法典調查委員會，以伊藤博文為總裁，西園寺公望為副總裁，同時任命帝國大學教授穗積陳重、富井政章和梅謙次郎為起草委員會委員。這次起草，在維持德國舊有習俗，特別是家族制度的原則下，在舊民法典的基礎上，參照當時的德國民法第一草案與第二草案的基本精神，並結合德國實際情況，完成了德國新民法典的編纂工作。1896 年通過公布了總則編、物權編和債權編，1898 年通過公布了親屬編與繼承編，全部民法典於1898 年7 月16 日正式施行。總之，來自不平等條約的壓力催生了德國民法典的制定，條約改正運動成就了德國民法典的編纂事業。正如德國學者富井政章所言：「在法學尚未發達的今天，短期內成就如此龐大的立法事業，主要是出於政治上的原因。」[3]

2. 德國社會經濟的發展為德國民法典的制定提供了重要的經濟基礎

德國著名法學家K.茨威格特與H.克茨曾經指出：「一部民法典編纂的特點根本上是由它所賴以產生的特定歷史條件決定的。許多法典有幸能把近期實現的社會關系全面變革的成果以固定的形式加以鑄造，從而使它們能指望被其奉為思想准則的人類理想和社會模式在較長的歷史時期內成為時代的尺度。」[4]明治維新以前的德國是一個與西方近代法無緣的封閉式封建社會，尤其是一國范圍內法律的不完善與不統一的現狀嚴重阻礙著德國新的經濟的發展。而從18 世紀末起，德國社會生產力有了顯著提高，商品經濟日益發展，資本主義的萌芽已開始形成。明治維新最基本的目的就是變法圖強，最終達到「脫亞入歐」，也就是通過法制的近代化，通過條約的改正，達到富國強兵，走上歐式的資本主義近代化發展道路，最終達到與歐洲列強比肩而立的目的。而要達此目的，不僅要廢除不平等條約，更主要的還需要增強國力。為了消除封建割據與封建社會法律不統一帶來的弊端，促進資本主義生產方式的發展，新成立的明治政府迫切需要制定統一的民商法典。總之，統一分散的封建法制的要求與社會經濟發展的客觀現實，成為催生民法典誕生的根本動力。

3. 德國法學研究的深入為德國民法典的制定提供了充分的理論准備

無論是社會變革所創造的良好社會政治經濟條件，還是大膽全面地移植國際先進制度的指導方針的實施，都只是制定一部好的法律的外部條件，從法律自身來看，完備的法律制度必須以堅實的科學理論為基礎。19 世紀中葉德國國門被洞開後，德國人抱有亡國之憂的同時，深受西方文明之刺激，眾多有識之士意識到向西方學習的必要性。明治政府成立後，推行文明開化政策，開始大規模引進西方先進文明，圍繞著仿效西方制度、學習西方文明、振興德國民族的明治維新運動如火如荼地展開了。「德國明治維新後，朝野對法律制度的改革在整個國家改革中的地位和作用非常重視，培養了一批具有思想深度的法學家，出版了一批具有理論深度的法學著作，也形成了自己的法律改革的理論。」[5]早在19 世紀70 年代德國就已經選派學生赴英國、法國、德國等研析英美法系與大陸法系的法律，不僅如此，當時的明治政府還在國內大力興辦法律學校， [6]培養自己的法律人才。正因為法學教育與研究的繁榮和卓有成效，德國涌現出了一大批法學專家為民法典的制定建言獻策。被選為起草委員的梅謙次郎、穗積陳重、富井政章三位委員都具有留學歐美的經歷並精通兩大法系或其中之一。起草者們深厚的比較民法功底、嚴謹的態度，以及大量的調查研究和論證都是法典制定成功的重要基礎。尤其是舊民法所引發的「法典之爭」，從另外一個視角來說，也為新民法典的問世奠定了較為堅實的理論基礎。可以說，德國民法典就是明治維新之後數十年法學理論研究活動與「法典之爭」的結果。

二、德國民法典的基本特點

德國民法典在制定過程中是以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想的。由於德國缺乏民事法律的傳統，面對西方列強的要求，只有向西方國家特別是擁有相對完備的資本主義法律體系和成熟的立法技術的英、法、德等國家學習經驗，借鑒成果，移植攝取，兼收並蓄。只有制定與西方各主要國家相一致的法律制度，才能實現政治上的願望；而舊民法典流產的教訓則使得新民法典在起草的過程中尤其注重德國國內實際，對長期積淀下來的歷史傳統和實踐經驗進行總結和梳理，繼承和發揚行之有效的制度以求內容的實效性，新民法典編纂委員會在審議的過程中還就具體問題作了大量的習慣調查，盡量使相關規定符合德國的風俗和國情。19 世紀與20 世紀之交，德國民法典作為亞洲第一部民法典，無疑以其思想意義和歷史上的擴散力而佔有著最為重要的地位，是一部名副其實的開創亞洲近代法史的偉大法典。處於21 世紀今天的當代中國，學習、研究與借鑒德國民法典，必須保持理性和客觀的審視態度，科學把握民法典的基本特徵與思想史上的價值。

1. 現代化與現實性

深受西方列強資本主義民法典的影響，德國民法典在制定之初就貫徹了資本主義民法傳統原則，並將其法典建立在所有權絕對、契約自由、過失責任等三大基本原則的基礎之上，因而這是一部屬於近代化的資產階級性質的民法典。該法典第206 條規定：「所有人在法令限制內對所有物享有自由使用、收益及處分的權利」（凡本文所引《德國民法典》相關條文，均出自渠濤編譯的《最新德國民法》） ，從而集中確立了資本主義私有財產無限制的原則。該法典第3 條規定：「私權的享有，始於出生」，從而體現了公民民事權利平等的原則。該法典第三編債權第二章契約部分，規定了平等民事主體之間契約的訂立是完全自由的，只要不違反公共利益，契約可包含任何內容，契約在雙方當事人間具有相當於法律的效力。該法典第三編債權第五章侵權行為部分，還原則性地肯定了民事責任的過失責任原則，如第709條規定：「因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，對於因此所發生的損害負賠償責任。」依據當時社會的現實情況，該法典對過失責任原則亦作了例外規定，承認了無過失責任歸責原則，如第717 條規定：「因土地工作物的設置或保存有瑕疵而致使他人發生損害時，其工作物的佔有人對受害人負有賠償損害的責任。」第718 條規定：「動物佔有人，對其動物給他人造成的損害負賠償責任。」該法典不僅很好地貫徹了資本主義的民法原則，而且還「運用了諸如法律行為、代理、時效、佔有、無因管理、不當得利等近代資產階級民法廣泛使用的法律詞彙，體現了其概念、術語的歐化和近代化」[7].由於明治維新後，資本主義在德國有了很大的發展，各種社團組織大量出現，因而德國民法典在總則部分首先區分自然人和法人，並設立專章對法人制度作了極為詳盡的規定， 按法人的成立目的，將其分為公益法人和營利法人兩種，民法典第34 條還承認祭祀、宗教團體為法人。這些相對於法國民法典的規定無疑是個巨大的進步。總體而言，德國民法典「財產法是建立在個人主義的自由經濟的基礎上、以近代民法中的所有權不可侵犯、契約自由、個人責任的三大原則為指導的，符合於資本主義發展需要的近代法律」[8]，因而較好地體現了民法典現代化的發展趨勢。

已故著名法學家謝懷軾先生曾經指出：「民法是一個國家、社會全體人民的共同生活准則。民法的內容，民法的變化發展是與社會生活息息相關的。民法如果與社會脫節，就失去了它的價值。」[9]

事實也是如此，法典的許多規定未停留在寬泛原則層面，而是適應了實際的需要。由於明治維新之前的德國社會是個等級森嚴的封建社會，特別是德國的家族制度根深蒂固，所以頒布之初德國民法典的身份法部分就只得向現實社會作出了某種程度的妥協。該法典親屬編基本上沿用了德川幕府時代以男性為中心的「家」的制度，對戶主的特權與家屬成員的從屬地位做了具體規定；即使在財產法部分，該法典也保留了諸如永佃制度等具有封建色彩的部分內容，從而凸現其現實的保守性。在第二次世界大戰後，德國對民法典親族、繼承編中不合時宜的規定作了根本修改，強調個人尊嚴及兩性實質平等，從而實現了民法典身份法部分的現代化。

2. 本土化與國際性

一部民法典編纂的特點，根本上是要由它所賴以產生的特定歷史條件來決定的。「必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態與觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。」[10]德國民法典的起草者們既大膽學習借鑒甚至移植人類的共同的精神財富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顧德國的歷史與現實，從而有機地將二者結合起來。德國民法典的成功之處就是將移植過來的西方法律制度在德國加以同化和整合，實現了本土化。德國民法典擔保物權的規定就是將法國擔保制度與當時德國社會通用擔保形態相結合的成果，在民法典實施後，由於其中的抵押權制度不能適應德國資本主義的發展，為了改變這種現狀，德國在20 世紀初又采普魯士民法模式制定了以工廠抵押法為代表的各種財團抵押法。

「今天民商法在幾乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范圍內統一或者大體統一的。」德國民法典的起草者們充分認識到法律對全球經濟交流和經濟發展所產生的巨大推動作用。德國民法典出於政治上的原因，在編纂民法典時採取了「西化」方針。當時西方包括英、美、法、德等各主要資本主義國家的法律制度是較為發達的，代表了國際法學的先進成果，所以德國移植他們的法律後所體現的國際性特徵是不言而喻的。梅謙次郎曾說過「， 世上有人稱我們的新民法是依德意志民法，這是膚淺的見解。體裁上雖酷似德意志法，但法蘭西民法與德意志民法都是按照同等程度被參考的。」而且為編寫新的民法典，法典委員會翻譯、參照了大量的其他國家民法。梅謙次郎先生曾列舉過參照的外國民法典：法蘭西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 與第二草案（1895） 、普魯士民法（1796） 、薩克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奧地利民法（1811） 、荷蘭民法（1829） 、義大利民法（1865） 等。起草者之一的穗積陳重先生則稱德國民法典是「比較法學的成果」。[11]德國民法典的制定，是對各國法律綜合比較、鑒別、篩選的結果。德國民法典無論是在編排體系還是在法典內容上均體現了對不同國家、不同法系法律的融合。德國民法典的體系主要借鑒德國民法草案的編排體系，分為五編：總則、物權、債權、親屬、繼承，但物權編和債權編的順序沒有依照德國民法，而是將物權編放在債權編之前。這主要是因為德國新民法在編纂時深受法國民法典的影響，法國民法典的編撰體例是人、財產所有權、取得財產的各種方法，財產所有權相當於物權，而取得財產的各種方法中則包括債權的內容，這在某種程度上體現了法國民法典對德國民法的巨大影響。在內容上，法典繼承了德國民法典的偉大創造，規定了法律行為制度，並以公序良俗這一一般性原則作為判斷的依據；關於佔有制度，則系采法國立法例，認為佔有是一種權利，而德國立法則認為佔有僅指事實，而非權利。[12]在物權變動形式方面，德國民法典也沒有采德國民法典公示生效的做法，而是與法國民法典一樣，實行公示對抗要件主義。在關於侵權損害賠償范圍和承諾效力的立法上，德國則借鑒了英國的判例法。德國民法典關於先取特權的規定則來自於1865 年義大利民法典。因此，德國民法典實際上是對世界各國先進的民法兼收並蓄的產物，具有鮮明的國際性特徵。

3. 法典化與融合性

在絕對理性主義支配下的19 世紀的大陸法系國家，其制定民法典就是試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決方法，其終極目的在於通過法典有效地為法官提供一個完整的辦案依據，以便使法官在審理任何案件時都能得心應手地引律據典。民法典作為一個自足的體系，能通過法典內部原則和制度的配合與協調，達致順暢運行的目的。但是，民法典不應成為封閉的體系。隨著社會生活的不斷變化和發展，法典不可避免地存在滯後性，立法者不可能預見到未來應受法律調整的各種情況，法律不可避免地存在漏洞；同時由於法律規則本身的抽象性和一般性使得賦予法官自由裁量權的做法勢在必行。

為了使得法典在適應性和穩定性中達到平衡，德國民法典既規定了一些基本原則來實現法典的穩定，又通過判例法和特別法對法典漏洞進行必要的補充，使法典具有生命力。針對法學理論的發展和社會的客觀需求，德國民法典為整個民法乃至整個私法規定了一些根本性的總的原則。該法典第l 條規定：「私權必須適合公共福祉。權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之。權利不許濫用。」第2條規定：「本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。」法典對基本原則的規定無疑能應對沒有具體規范的尷尬，使法典具有更強的靈活性。面對法典自身固有的缺陷，在民法領域則通過制定大量的特別法與司法判例來完善德國民法典，從而體現了法典的開放性與融和性的特徵。一方面，德國民法典在承認制定法是民事法律的重要淵源的同時，也承認判例的淵源地位，並且成功地實現了法院判例的法典化；而且德國民法典有意識地在法律中規定一些一般性條款，如公序良俗原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則等，賦予法官自由裁量權，以期實現彌補法律漏洞的目的。德國民法典采兩大法系融和的趨勢，體現了德國民法典的開放性與現代性，為後世民法典的起草和制定樹立了典範。另一方面，由於法典受到篇幅的限制，所以對於遺失物制度的規定很原則，為了適應復雜而具體的實踐要求，德國另行制定了《遺失物法》，對拾得人、遺失人的權利義務作了明確而具體的規定。再如，1972 年的《大氣污染防止法》和《水質污染防止法》，以承認無過失責任以及近似於無過失責任的形式謀求對受害人的保護。雖然德國民法典制定之初選擇了民法法系的模型，但之後又出現學習英美法系國家的法律制度和法學理論的傾向。一戰後，隨著德國經濟力量的強大，金融業發展迅速，英美法中行之有效的商業信託制度帶來了極大的便利。正是在需求和規范的推動下，德國在1923 年通過了《信託法》。信託法制度根植於英美的衡平法，它的雙重所有權的制度設計是與大陸法國家的絕對所有權制度格格不入的。但德國民法學家克服了這些障礙，作為採納民法典的大陸法系的國家，第一個大膽地在民法典之外，制定通過了《信託法》。[13]這是融和性特徵的典型表現。

三、對中國民法典編纂的借鑒意義

民法法典化是近代以來中國政府與學者孜孜以求的目標。自清末變法以來，無論是1911 年完成的中國歷史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此為藍本次第完成的第二次民律草案，還是1931 年中華民國正式頒布的中國歷史上第一部民法典，均借鑒了世界上各主要法典化國家的民事立法經驗，吸收了當時世界上最為先進的民法理論成果，這其中又以德國法的概念、制度為先為主。中華人民共和國成立後，曾於1954 年、1962年、1979 年三編民法，但由於歷史條件的限制，這些草案終未成典。改革開放以後，由於客觀條件的限制，加之主觀上受「成熟一個，制定一個」思想的影響，我們自覺不自覺地走上了以《民法通則》為核心的單行民法系列之路，以至於造成了現今民法體系混雜、理論底蘊不深、邏輯性不強、滯後社會發展等缺陷。經過近30 年的改革開放，中國的社會經濟事業取得了長足的進步，為民法典的制定奠定了較為堅實的物質基礎。數年的求索，民法學界幾已達致共識：民法法典化是中國民法走向現代化的最佳選擇。如何使我國的民法典成為新世紀的經典之作，加強對德國民法典的研析，能給我們有益的啟迪。

1. 注重民事理論研究與現實生活相契合

我們現在制定的民法典是一個意義重大且內容龐雜的工程，需要各界人士特別是法律專家的共同努力。法律專家首先必須精通民事理論，其次還應把握法律實踐。德國民法學界豐碩的理論研究成果與法學研究者對於現實生活的關注，是德國民法典成功的秘訣之一。德國民法典的起草者都十分重視理論研究與現實生活相結合。明治維新以後，德國法學得以迅速發展，學習大陸法系與英美法系的學者，對各種理論學說進行了深入的探討，在許多問題上結合德國社會的實際展開了激烈的討論。在德國民法典起草時，立法者和民法學者對當時社會生活中遇到的和能夠想到的各種問題進行了細致的研析，民法調查會的民法議事記錄多達數百萬字。這種從立法活動開始的研究延續到今天的法律教學和法律實務中，形成了許多服務於法律實務的理論學說和對理論研究具有指導意義的判例理論。這對法律科學的發展、立法的完善和司法的公正發揮了極大的促進作用，為法治國家的建設奠定了堅實的科學理論基礎。德國民法典起草委員會還作了大量的調查工作，使相關法律規定盡可能符合德國的風俗和國情。「我們要講現實，但重要的是當前的現實，是社會發展的現實，不研究這些問題，制定民法典是沒有根基的。」[14]國外一些國家的法學理論成果或制度設計很先進，但我們在褒揚的同時應注意中國的土壤環境是否適宜它的生長，這是一個需要反復論證的任務。在民法典制定過程中，我們既要加強民事理論的研究，又必須關注現實生活，加強實證分析，努力促進理論研究與現實社會相契合。

2. 注重市場經濟成果與和諧社會相共通

民法是社會經濟生活條件的法律表現，是規制市場經濟的基本法。近年來，我國發展市場經濟，取得了顯著的成績：統一大市場逐步建立、產業結構就業結構趨於合理、商品化程度不斷提高、城市化進程漸次加快等。但我國的市場經濟體制尚未完全建立，市場經濟的建設成果需要統一的法律加以鞏固，市場經濟的再發展和成熟度均需要法律加以引導並予以保障。我們制定的民法典應當把市場經濟的成果合法化、制度化。市場經濟發展對中國民法典的制定既帶來了新的機遇，也帶來了新的挑戰。隨著改革開放向縱深推進，出現了一系列新型的法律關系和法律問題，如電子商務、基因技術對傳統民法理論的挑戰。市場經濟帶來巨大利潤的背後又不可避免造成貧富差距、就業困境、環境惡化、資源危機等問題，這是與和諧社會的目標不相符的。構建社會主義和諧社會，是我們黨從全面建設小康社會、開創中國特色社會主義事業新局面的全局出發提出的重大任務，我們要努力實現人與人、人與自然、人與社會的和諧共處。我們要建設的和諧社會應是一個以人為本的社會，能夠協調好社會整體利益和個體利益的關系，使社會呈現出一種公正的狀態，使社會各個群體和社會成員的利益得到協調和兼顧。我們新制定的民法典既要能夠為新時期市場經濟的再次飛躍發展提供保障，又要能促進和諧社會的建設，實現政治文明、物質文明、精神文明與社會文明。

3. 注重國際發展趨勢與科學發展相融合

德國民法典制定時雖然德國民法典還沒有正式出台，但德國人注意到了德國民法典草案的偉大之處，認識到德國民法典草案中所體現的國際化發展趨勢，大膽借鑒德國民法典草案，制定了許多與國際社會相共通的規則。今天在研究發達國家民法典時，應該采功能主義的比較方法，充分認識到這些國家的民法典也在不斷地修改完善，一些傳統的民法理念、民法制度已經遭遇了時代的挑戰，因此我們要關注民法典的國際化發展趨勢。當今世界是市場機制統合世界經濟的最主要機制，各國市場經濟運行的基本規律是相同的，如價值規律、供求規律、優勝劣汰規律，資源配置的效率原則、公正原則、誠信原則也是一致的。在市場經濟全球化時代，需要更多的調整商品經濟關系的共生的法律規則，為復雜的交易提供便利。我們的民法典是在國際化與科技化潮流的背景下展開的，因此立法者要努力克服法律的滯後性，提高法律的前瞻性，立足現在，兼及未來。

同時，民法典的法律技術和法律內容必須與科學發展相配套，關注國際法學、比較法學的發展趨勢。民法典必須依據時代精神和本國國情進行創新，否則民法典將不會成功。我國民法典既要對國際發展趨勢有敏銳感，又要能夠鼓勵科技創新，要有包容精神，引導我國的科學發展並能夠大膽預測科學發展所帶來的新問題，以超前的法治思想和價值理念，構建與中國特色社會主義相適應的民法典體系，爭取把我國的民法典建設成為21 世紀最偉大的民法典。市場經濟的共同規律、共同社會經濟生活條件使得民法在內容上具有相當程度的國際性，具有為世界各國或地區共同認可、一體遵循的某種意義上的通行性。因此，我國民法典的制定，應廣泛借鑒發達國家和地區成功的立法經驗、判例與學說，沒有必要也不可能對所有問題再重復一遍別國已走過的彎路而去親自摸索和實踐。總之，在制定民法典時，既要充分把握民法典發展的國際化趨勢，又要加強民事法律制度的科學發展。

『柒』 衡平法與普通法有什麼關系

衡平法是源自英格蘭兩種法律體系之一，另一種則為普通法。衡平法緣起於古代英國，當時大部份法院均以普通法審理案件。由於普通法十分注重程序，很多人單單是因為未能符合程序，例如過了期限起訴，而得不到公正對待。於是大不列顛大法官設立一法院，以較為寬鬆的態度處理案件，這就是衡平法的來源。和普通法比較，衡平法較為著重事實公正，較少拘泥於形式。以前，普通法和衡平法的案件必須由不同法庭處理。同一件案件，普通法上敗訴後，原告人就可以將案件申請用衡平法由衡平法的法庭審理。為解決不便問題，英國通過Judicature Acts 1873-1875，合併普通法和衡平法的法庭，同一法庭可同時應用普通法和衡平法。衡平法淩駕普通法，兩者有矛盾時以衡平法為準。

『捌』 什麼是衡平法

衡平法

equity

英國自14世紀末開始與普通法平行發展的、適用於民事案件的一種法律。英美法系中法的淵源之一。14世紀以前，按照英國的普通法制度，當事人在普通法法院提起訴訟，須先向大法官申請以國王的名義發出的令狀。令狀載明訴訟的條件和類別，法官只能在令狀的范圍內進行審判。但是令狀的種類和范圍都有限，因此，許多爭議往往由於無適當令狀可資依據，而無法在普通法法院提起訴訟。同時，有的訟案即使在普通法法院審理，也由於普通法規定的刻板和救濟方式的有限而難以獲得「公允」的解決。還有，普通法對於違反契約或侵權行為的訴訟，只能判處損害賠償或准予回復動產與不動產，不能頒發執行令，強制履行契約，也不能頒布禁止令，防止重大不法行為的發生等。遇到上述情況，當事人為保護自己的權益，根據古老的習慣，便向國王提出請願。國王被看成是「正義的源泉」、「公正的化身」，而國王本人也借機表示自己的「恩典和仁愛」，於是便通過王權進行直接干預。開始通常是委託大法官根據國王的「公平正義」原則來審理；1349年起，允許原告人直接向大法官提出申請，由大法官審理。15世紀末又進一步設立衡平法院，專門負責審理衡平案件。大法官和衡平法院在處理這類案件時，採用「遵循先例」的原則，其判例逐漸形成一整套獨特的衡平法的基本原則或准則，如「衡平法決不許可過失者得以逍遙法外」、「求助於衡平者須自身清白」等。

同普通法相比較，衡平法的訴訟程序比較簡單，不設陪審團，一般採用書面形式審理，判決由衡平法院直接負責執行，違抗者以蔑視法庭論處，重者可下獄。這樣，在民事案件中便形成了兩種法律 、兩種法院 、兩種訴訟程序。盡管「衡平法遵從法律」，不得有意推翻普通法，只是補充普通法，但衡平法院畢竟擁有干預普通法院審判的手段，特別是執行令和禁止令。如原告在普通法院控訴被告，被告可以以這種控訴違背衡平原則為由向衡平法院請願。衡平法院可以藉此向原告發出禁止令，使原告放棄起訴，結果往往引起兩種法院之間的對立。到19世紀，隨著工商業經濟的發展，社會矛盾的加劇，這種繁瑣復雜而又不時發生對立的雙軌法制已明顯地不能適應統治的需要 。為簡化司法制度 ，議會於1873年通過《最高法院審判法》，1875年生效，對英國的司法機構作了重大改革，廢除了普通法法院和衡平法法院之分，建立起單一的法院體系，統一適用普通法和衡平法，並明確在普通法規則和衡平法規則發生抵觸或不一致時，以衡平法規則為准。

衡平法以「正義、良心和公正」為基本原則，以實現和體現自然正義為主要任務。同時，衡平法也是為了彌補普通法的一些不足之處而產生的。因此，衡平法也只能象普通法一樣，主要是判例法，是大法官的判例形成的調整商品經濟下財產關系的規范。但是，衡平法的形式更加靈活，在審判中更加註重實際，而不固守僵化的形式。
雖然衡平法作為不成文法，起初並沒有明文規定的具體原則，在案件審理過程中，大法官擁有很大的自由裁量權，比如，大法官有權根據案件的具體情況，決定是否採取、採取何種救濟手段，但是，在司法實踐中，大法官也不斷總結一些判例作為先例，並從中形成了一些衡平法的基本原則，作為審判的指導原則。這些原則或格言主要包括：
衡平法不允許有錯誤存在而沒有救濟（Equity will not suffer a wrong to be without remedy）。衡平法是對人的（Equity acts in personam）。衡平法遵從法律（Equity follows the law）。求助於衡平法者自身必須公正行事（He who seeks equity must do equity）。求助於衡平法者自身必須清白（He who comes to equity must come with clean hands）。延誤是衡平法的大敵（或者拖延擊敗衡平法，Delay defeats equity）。衡平法注重意圖而不重形式（Equity looks at the intent rather than the form）。衡平法可以推定出履行義務的意圖（Equity imputes an intention to fulfill an obligation）。衡平法把應做之事看成是已做之事（Equity regards as done that which ought to be done）。等分即公平。
衡平法不允許有錯誤存在而沒有救濟（Equity will not suffer a wrong to be without remedy）。如果由於某些技術上的缺陷，一種權利在普通法上不能強制實施，那麼，衡平法將出面干預，以保護這種權利。它表明，權利受到侵害的當事人如果在普通法上得不到救濟，衡平法院就會干預，給他提供救濟。不過，但是，不是任何一項錯誤都能在衡平法院得到救濟。事實上，衡平法院准備干預並給予救濟的「錯誤」，首先是指那些能夠在司法上予以強制實施的情形，如果不能強制實施，衡平法也愛莫能助。
衡平法上的救濟為：(1)禁制令：(2)特定履行；(3)廢除：(4)改正。
禁制令是法院作出的裁定．指示一人或數人不要做某項具體的事或者做某項具體的事：但後一種指示較少。禁制令只能為強制執行或保護一種普通法上或衡平法上的權利，才能做出。
特定履行是對需要履行合同義務的合同當事人發出的一種命令。只有存在需要履行的合同，才能取得特定履行的命令-比如如果在普通法的訴訟中勝訴人只能取得名義上的損害賠償以及債務屬於持續的債務，需要提起一系列的損害賠償訴訟，這時普通法的教濟是不足的，只有發出特定履行的命令才能做到比損害賠償更完善的救濟時，就可使用特定履行。
廢除是指如果合同有一些固有的缺陷導致其在衡平法上的無緣，合同當事人有權廢陳合同。而法院可以做出廢除的命令。
改正是一項衡平法上的改正文件，以使它正確反映當事人意思的權力。不能將它和普通法以及衡平法上的糾正文件中明顯存在的錯誤的權力相混淆，因為改正是將當事人曾真正達成的協議，而文書沒有紀錄的內容予以證明。
最典型的運用衡平法進行補償的行為是信託：委託人將財產轉移給受託人之後，受託人如果聲稱這些財產是他自己的，受益人在普通法上就沒有什麼救濟，因為在普通法上，那些財產確實是受託人的，他是財產的法定所有者，但是，受益人可以請求衡平法干預，以實現他的權利。

『玖』 法理學判斷題找大俠

根據我學法理學的經驗 為你做出如下解答，
1.正確，法學的產生前提是以已經的實體法為基礎的
2.正確。這個不確定，因為還沒想到反面的例證
3.錯誤。行政法屬於公法范圍，但是勞動法是典型的私法，經濟法是公私皆包括的法律。
4.錯誤。法律的強制性並不是指「法即是刑」這種說法只存在與古代的法律當中，具體的強制性是指法律是國家意志的體現，屬於上層建築的一種形式，是由國家暴力機關保證實施的。國家暴力機關包括監獄，法庭等。對於違法行為的審判是強制力的體現之一，但不是所有審判都意味著要當事人承擔刑事責任。
5.錯誤。其他有些社會規范也具有規范性，如工作行業的紀律等，但這些不是法。
6.錯誤。特徵：
1.是調整人的行為或社會關系的規范
2.是由國家制定或認可，並有普遍約束力的社會規范
3.以國家強制力保護實施的社會規范
4.是規定權利和義務的社會規范

獨有：法是統治階級意志的表現，社會主義的統治階級是無產階級，故，特徵是社會主義法是無產階級意志的表現，即人民意志的表現
我國現行的法律制度無疑是屬於社會主義法的，但是在某些方面，我國的法律制度還不夠完善。
7.錯誤。對於自然人來說 權利能力和行為能力不是同時存在的。行為能力是建立在權利能力的基礎之上，比如，一個人的民事權利能力在出生時就已經具有，然而民事行為能力要求其成年是才具有。
8.錯誤，這里要注意個前提，法不禁止皆自由是有前提的。現代化法制要求，在不損害國家生活，社會生活，個人生活的前提下，凡是法所未禁止的，任何組織和個人都可按照自己的意願行事…… 可見 不損害國家、社會、其他公民的合法權益是此的前提所在。
9.錯誤。法是國家意志的體現，是執政階級意志的體現。而在我國，我國是社會主義國家，國家的一切權利屬於人民，體現了法的民主性和階級性的統一。
10.錯誤。法不是萬能的，法只能調整社會關系中最根本，最為基礎的社會關系。
11.正確。法不責眾：字面意思是是指當某項行為具有一定的群體性或普遍性時，即使該行為含有某種不合法或不合理因素，法律對其也難予懲戒。法不責眾是制定法律的一個原則，制定法律的最終目的是讓人們不去犯法，而不是等他人犯法後再去懲罰。
12.錯誤。普通法法系又稱為英美法系。民法法系有公法私法之分，最早由烏爾比安提出。制定法與衡平法是屬於英美法系的分類。
13.正確。法的含義：法是為社會生活提供行為規范的，體現國家政權意志的，為司法機關提供辦案依據的，以權利和義務為主要內容的，具有肯定性，明確性，普遍性的，首先體現執政階級的意志並最終決定於社會物質生活條件的各種社會規范的總稱。強制性，是它的特徵之一。
14.錯誤。法的因素包括 概念 原則 和規則三要素組成，這個是最為普遍的認知分類。
15.錯誤，在歷史的過程當中，法也是人類文化發展的一種現象。也受著政治，文化等等因素的影響。

丫丫 最起碼保證13道以上的題是沒問題的 ，來分~~~~

『拾』 試述英國衡平法的形成及其與普通法的關系。

衡平法是普通法的補充。前者是法律體系的主導。後者只能起到完善和彌補的作用。
衡平法是由英國法官定期舉行學術會議演變而來的。最後形成了衡平法院制度。從而確定了其地位。
它也屬於判例法。只是判例來源上更加具有學理性。也因此只涉及普通法不能調節或者調節不力的領域。
基本就這些。要展開好多的。