合同法釋義114

㈠ 房屋買賣合同違約如何賠償

民法典規定，房屋買賣合同出現違約的，如果當事人在合同中約定了違約金的，按合同約定確定，沒有約定的，不能主張違約金。

《中華人民共和國民法典》

第五百八十五條【違約金】當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加;約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。

房屋買賣合同違約如何處理

1、和解

和解是由爭議各方根據合同約定的違約責任和各方實際情況，自行協商而不需通過司法程序解決糾紛的方式。

它是糾紛常見的解決方式。但由於和解協議缺乏的法律約束力，有些人可能會出爾反爾，使和解結果成為一紙空文，延誤了糾紛的有效解決。

2、調解

調解是由爭議各方選擇信任的第三方居中，就合同爭議進行調解處理。調解通常是以各方互諒互讓為原則進行。

此方法解決糾紛的可能性較和解大一些，但由於調解協議與和解協議一樣不具有強制性效力，也使得糾紛的解決難盡人意。

3、仲裁

這是指爭議各方根據合同中的仲裁條款或者糾紛發生以後達成的仲裁協議，將爭議提交法定的仲裁機構，由仲裁機構依據仲裁規則居間進行居中調解，依法做出裁定的方式。

當事人不願和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。並可根據生效的仲裁協議申請強制執行。

4、訴訟

訴訟是解決合同爭議的最後方式。是指人民法院根據爭議雙方的請求、事實和法律，依法做出裁判，藉此解決爭議的方式。

當事人沒有訂立仲裁協議或者仲裁協議無效的，可以向人民法院起訴。

㈡ 建設工作施工合同糾紛應注意什麼問題

建設工作施工合同糾紛案件中應注意的五大問題：
1、訴訟主體的確定；2、合同效力的認定；3、工程價款的確定；4、違約責任的認定；5、工程價款優先受償權的保護。
一、建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定
建設工程施工合同糾紛案件當事人比較復雜。在處理該類案件中，較為常見的有以下六種情況：
1、因轉包、違法分包合同發生糾紛，實際施工人只起訴承包人索要工程款的，應予准許，原則上不將發包人列為案件當事人。但承包人要求追加發包人為第三人並對其主張權利，而發包人對承包人又負有義務的，可以將發包人列為第三人；為了查明案件事實需要，法院也可以追加發包人為第三人；實際施工人直接以發包人為被告主張權利的，應予准許。
2、施工人掛靠其他建築施工企業並以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，掛靠施工人或者被掛靠單位起訴發包人的，發包人可申請追加被掛靠單位或者掛靠施工人為第三人。發包人起訴掛靠施工人或者被掛靠單位的，可以追加被掛靠單位或掛靠施工人為共同被告。
3、轉包、分包(包括違法分包)工程因工程質量引起的糾紛，如發包人只起訴承包人或者發包人只起訴實際施工人的，可依當事人的申請，將實際施工人或者承包人追加為共同被告。
4、承包人經發包人同意將工程轉包的，屬於合同轉讓即合同權利義務的概括轉移。合同一經轉讓(轉包)，承包人即退出承包合同關系，受讓人(實際施工人)取得原合同當事人的法律地位，其起訴索要工程款，應當直接起訴發包人；與此相對應，發包人因工程質量問題應直接起訴實際施工人。
5、多個承包人聯合共同承包的，因其均為承包合同的一方當事人，發包人提起訴訟的，承包各方應作為共同被告。
6、工程項目經理部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目經理部的法人為訴訟主體。
二、建設工程施工合同效力的認定
《合同法》第五十二條規定了合同無效的五種情形，該條第(五)項規定了違反法律法規強制性規定的合同無效。但並非所有的強制性規范都是認定合同效力的依據，只有違反了效力性強行性規范的合同，因內容違反了社會公共利益和不特定第三人利益，才應認定為無效合同。過去我們一般是從條文使用的某個術語或者詞語進行判斷是管理性規范還是強行性規范，以此來認定合同的效力這是不準確的，實踐中應當注意。關於建設工程施工合同的效力主要審查以下幾類：
1、承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同無效。
2、沒有資質得實際施工人使用有資質的建築施工企業名義承攬工程的合同無效 。在這里要特別注意區分掛靠關系與建築企業的內部承包關系。如兩者之間有產權聯系、有統一的財務管理、有嚴格而規范的人事任免和調動或聘用手續就可以認定為內部承包關系，而不認定為掛靠關系。反之，則為掛靠關系。
3、非法轉包和違法分包的合同無效。
4、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的合同無效。
5、無取得土地使用權證、無取得建築工程規劃許可證、無辦理報建手續的「三無」工程的施工合同應確認無效，但在審理期間已補辦手續的，應確認合同有效。
6、承包人沒有承攬建設工程的資質，但具有勞務分包資質的，其與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同有效。
7、墊資施工合同不作無效認定。當事人對墊資及墊資利息有約定的，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但其約定利息計算標准不得高於中國人民銀行發布的同期同類貸款利率。對墊資沒有約定而實際存在墊資事實的，按照工程欠款處理，對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
三、建設工程價款的確定
1、發包人對承包人提交的決算報告逾期不予答復的處理。
《司法解釋》第20條規定：「當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。」實踐中適用該規定特別要注意其前提條件，即當事人雙方必須在合同中明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件或按結算文件載明的價款結算工程價款。此時應以承包人提交的結算文件之日為應付款時間，至於工程價款未結算、工程也未交付的，因結算條件尚未成就，應按權利人向司法機關正式主張權利之日作為應付款時間。逾期利息應當在法定利率范圍內(中國人民銀行發布的同期同類貸款利率)，按照雙方約定計付標准計算延期履行利息。如當事人在合同中只約定發包方應在承包方提交結算文件後一定期限內予以答復，並未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件或按結算文件的價款結算工程價款，則不應適用上述規定。在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結算不能協商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結論作為判案依據。
2、合同無效但經竣工驗收合格工程價款的確定。
《解釋》第2條規定：「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」實踐中，有的承包人並不要求參照合同約定支付工程價款，而是要求進行工程造價鑒定。此請求不予支持，在此情況下也要參照雙方的合同約定來結算工程價款。在實踐中適用《司法解釋》第2條規定還要注意：一是工程即使未竣工，但只要已施工部分經驗收合格或經修復合格的，都應參照合同約定來結算工程價款，如果依照合同無法直接計算出工程價款的，在進行造價鑒定時也應參照合同的約定。二是施工過程中因設計變更等增加工程量而發生的經濟簽證，對價款有約定的，從其約定；無簽證或簽證對價款無約定的，應當參照合同關於工程價款的約定。
3、關於非法轉包、違法分包、掛靠合同工程價款的結算。
一是實際施工人與非法轉包人、違法分包人明確約定以非法轉包人、違法分包人與發包人之間結算價款作為雙方結算依據，而在非法轉包人、違法分包人與發包人之間結算後，實際施工人往往要求不以非法轉包人、違法分包人與發包人之間的結算價款為依據，要據實對工程價款進行鑒定結算。在這種情況下，除非實際施工人能舉證證明非法轉包人、違法分包人與發包人之間的結算結果明顯損害了其合法權益，則可根據實際施工人的申請，依據非法轉包人、違法分包人與發包人之間的合同及相關簽證對工程價款進行鑒定，並將鑒定結論作為實際施工人與非法轉包人、違法分包人之間的結算依據。否則，一般應尊重當事人之間的約定。二是被掛靠單位未經掛靠施工人同意，擅自與發包人進行了工程價款結算，掛靠施工人不予認可，起訴要求被掛靠單位承擔責任的，如掛靠施工人與被掛靠單位對雙方之間的結算有具體約定的，按照雙方約定處理；如無具體約定，掛靠施工人能舉證證明被掛靠單位與發包人之間的結算明顯損害其合法權益的，應對工程造價依據合同進行鑒定，並依據鑒定結論判令被掛靠單位承擔相應的責任。三是非法轉包、違法分包及掛靠合同約定，以非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位與發包人結算作為非法轉包人、違法分包人與實際施工人之間及被掛靠單位與掛靠施工人之間結算前提的，而非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位拖延結算致使施工人不能及時獲得工程款的，依據《解釋》第26條的規定，實際施工人、掛靠施工人直接起訴發包人，發包人在欠付工程價款范圍內承擔責任；實際施工人、掛靠施工人也可將發包人與非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位作為共同被告進行起訴，當事人之間依據不同的合同關系承擔相應的法律責任。
此外，在建設工程施工合同無效的情況下，工程經竣工驗收合格交付發包人使用的，承包人仍應承擔合同約定的工程保修義務和責任。發包人享有參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金的權利。
四、違約責任的認定
實踐中，在違約責任的認定和處理方面，需要注意把握好以下三個問題。
1、工期延誤違約責任的認定處理。
如工程未能在合同約定的期限內竣工，發包方會要求承包方承擔工期違約責任，承包方會要求發包方賠償其停工、窩工損失。審判實踐中遇到的主要問題是：承包方因發包方在施工過程中未按合同約定支付工程進度款或提供原材料、設備、場地、技術資料而主張工期順延權，即其針對發包方的先履行抗辯權能否得到支持?依照《合同法》第283條的規定，承包人可以順延工期，即享有工期順延權。但是，當事人常常在合同中就上述情況約定了承包方應當辦理工期順延簽證。如果在實際履行中承包方沒有辦理工期順延簽證怎麼辦?由於目前建築市場發包方處於強勢，承包方往往在施工過程中很難辦到工期順延的簽證。在這種情況下，如果承包方能夠舉證證明其在辦理簽證的期限內向發包方提出了順延工期的要求，或者其能舉證證明發包方遲延支付工程款情節較為嚴重而影響了施工進度的，那麼對其工期順延權主張應予以支持；如果承包方不能舉證證明其提出過工期順延的要求，且發包人遲延支付工程款情節較輕並不必然導致工程進度延誤的，則不認定承包方享有工期順延權。因發包方遲延支付工程進度款而認定承包方享有工期順延權的，一般工期順延的期限應當順延至發包方付清進度款之日止。對於發包方未按合同約定提供原材料、設備、場地、技術資料，承包方未按合同約定辦理工期順延簽證，承包方在訴訟中主張工期順延權的，因發包方未按合同約定提供施工所用原材料、設備、場地、技術資料，承包方就無法進行施工，必然導致工期延誤，此情況下應支持承包方的工期順延權請求。
2、工程質量責任認定的有關問題。
一是發包人與承包人對工程質量是否合格或者對導致工程質量出現問題的原因及雙方責任大小有爭議的，如果不能依據雙方提供的證據材料予以認定，則應委託有相應鑒定資質的鑒定機構進行鑒定。二是因承包人的原因致使工程質量不符合約定的，依據《合同法》第281條的規定，發包人有權要求承包人在合理期限內無償修理或者返工、改建。承包人拒絕修理、返工、改建的，依據《司法解釋》第11條的規定，發包人可以根據工程質量問題的嚴重程度，相應減少支付工程價款。三是因發包人提供的原材料質量不合格，或提供的設備、技術資料等不符合合同約定，從而導致工程質量不合格或質量缺陷的，則依據《司法解釋》第12條規定的精神，該工程質量責任應由發包人承擔，發包人不得以此為由拒付或少付工程款。同時，發包人因其過錯造成承包人停工、窩工等損失的，仍應承擔相應的賠償責任。承包人對導致質量問題有過錯的，也要承擔相應的過錯責任。四是發包人擅自使用未竣工驗收的工程，承包人仍應依照合同約定承擔工程保修義務和責任。對於合同無效，但竣工驗收合格的工程，承包人也要依照合同約定和法律規定承擔工程質量保修義務和責任。
3、約定違約金數額過高的調整。
根據《合同法》第114條第2款規定：「約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。」由於在建設工程施工合同糾紛中當事人違約行為的具體情況很復雜，因此，判斷當事人在建設工程施工合同中約定的違約金是否過高，不可能有一個統一而具體的客觀標准。在審判實踐中，可以從以下幾個方面的因素進行綜合審查判定：(1)、違約金數額與當事人的實際損失之間的比例；(2)、違約金數額與合同總價款、當事人未履行價款之間的比例；(3)、當事人違約的原因及過錯大小；(4)、違約金數額與違約方所獲得的合同利潤之間的比例；(5)、違約的時間長短。在無法確定非違約方當事人實際損失的情況下，可以根據《合同法解釋(二)》的規定，如果合同約定的違約金超過了合同價款的10%，則可以確定該違約金過高，並予以適當調整。
五、工程價款優先受償權的保護
《合同法》第286條對工程價款優先受償權作了原則規定，最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權的批復》對優先受償權的效力、限制、范圍及期限作了較為具體的規定，為充分保護承包人的工程價款優先受償權，還需要明確以下幾個問題：
第一，優先受償權的行使范圍包括裝飾裝修工程，但不包括工程勘察和設計，但裝飾裝修工程的發包人不是該建築物的所有人或者承包人與該建築物的所有人之間沒有合同關系的除外。
第二，優先受償權擔保的工程款范圍，如是已竣工工程，為竣工結算價，未竣工工程則為以施工預算價為基礎進行評估確定的工程價款，應當包括承包人的正常利潤和為承包工程進行施工的墊資款，但不包括違約造成的損失。
第三，行使優先權的期限為六個月，此期限為除斥期間，優先受償權的行使應以竣工之日或合同約定的竣工之日起算，而非竣工驗收合格之日。
第四，優先受償權的行使，不以建設工程是否竣工為限。
第五，優先受償權的行使不受合同效力的影響。建設工程施工合同無效，但工程質量合格的，承包人可以依據《司法解釋》第2條的規定主張工程款，故其當然享有工程價款優先受償權。
第六，分包人或實際施工人有條件地享有優先受償權。《司法解釋》第26條第2款規定了分包人和實際施工人可以在發包人欠付工程款范圍內向發包人請求支付工程款。由此可以推斷出，只要分包人和實際施工人完成了其與總包人或轉包人之間合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或轉包人不主張或怠於主張工程價款優先受償權的情況下，應允許分包人或實際施工人就其承建的工程部分在發包人欠付的工程款范圍內向發包人主張工程價款優先受償權。
第七，工程款債權轉讓後，受讓人也應享有優先受償權。
第八，不應作為工程價款優先受償權標的的建設工程包括：消費者已交付全部或大部分購房款的商品房；被作為執行標的物並已執行完畢的建設工程；《合同法》頒布實施前，已辦理抵押登記或已出售、預售的建設工程；學校、醫院等公益性建設工程；黨委、政府等機關單位的辦公樓，道路、橋梁等公共設施；所有權已被法院生效法律文書確定轉移的建設工程。

㈢ 開發商延期交房應怎麼賠償

延期交房的違約賠償問題
一、關於違約金的性質

《中華人民共和國合同法》第113條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失。《合同法》從合同當事人地位平等及市場經濟原則出發，確定了違約金的補償性，即違約金是用以補償受害方因合同對方違約所遭受的實際損失。而《合同法》第114條關於約定違約金低於或過分高於損失的調整制度，從另一角度進一步明確了違約金的補償性質。

二、關於遲延交房違約金的計算標准

《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)第16條也明確了商品房買賣中違約金的補償性質：當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標准適當減少；當事人以約定的違約金低於造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。

三、延期交房導致的買方損失

開發商遲延交房導致購房者具體損失的計算問題，《解釋》第17條做出了規定：「商品房買賣合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，違約金數額或者損失賠償額可以參照以下標准確定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標准確定。」因此，一般而言租金損失即為我國《合同法》規定的買房者可得利益的損失。

四、可預見規則在延期交房違約賠償中的適用

在延期交房引起的房屋買賣合同糾紛案件中，有些買方還提出其他損失，如因信賴賣方會按期交房而將子女從外地接來上海准備入學，因延期交房又不得不送回的差旅費損失等。若買方要求賣方賠償這類損失，在訴訟中買方將面臨兩大法律難題。首先，買方應證明這類損失與延期交房之間的因果關系。其次，買方還需證明其損失是賣方在訂立合同時「可預見的」。僅就延期交房的通常情況而言，買方買房通常是為了自用或出租，因此，租金損失是賣方在訂立合同時可預見的。而對於前面提到的差旅費損失，由於買方的自身情況千差萬別，賣方不可能也沒有義務對此一一了解，從「通情達理」角度出發，差旅費損失不具備可預見性，除非買方在訂立合同時即已明確告知賣方其購房是為了讓子女入學。

但必須注意的是，對違約金過高或過低的調整應當由當事人提出，否則法律並沒有規定法院或仲裁機構可以主動予以調整。

㈣ 買賣合同約定未付款違約金最高為多少

我國合同法並未規定買賣合同違約金的上限，但約定的違約金超過造成損內失的百分之三十容的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

法律依據：1.《中華人民共和國合同法》

第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。

2.最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。
當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的「過分高於造成的損失」。

㈤ 對於同一違約事實能否同時主張約定違約金和損失賠償

補償性違約金與損害賠償可以共用。

根據我國《合同法》第113條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。」

第114條規定：「當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。」

(5)合同法釋義114擴展閱讀

最高人民法院關於《合同法》司法解釋二第28規定：「當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加後的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以後，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。」

第29條規定：「當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的"過分高於造成的損失"。」

根據以上規定可知，我國對違約金適用「補償性為主，懲罰性為輔」的原則，如對同一違約事實同時適用約定違約金和損失賠償，那麼賠償的數額將超過造成損害的數額，此時之違約責任則具有懲罰性，不符合法律規定，因此，對同一違約事實不能同時主張約定違約金和損失賠償。

㈥ 公司擅自調動員工工作崗位應怎樣維權勞動合同法是如何解釋的

擅自調動員工崗位不合理，員工可拒絕，如因此被辭退，可仲裁維權。

根據我國《勞動回合同法》的規定，訂答立合同時的客觀情況發生重大變化，勞動者不同意用人單位另行安排的工作崗位的，需要支付勞動者經濟補償金。

(6)合同法釋義114擴展閱讀

根據《勞動法》第十七條第一款的規定，訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自願、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。調換工人崗位應與工人協商一致才可以。

根據《勞動合同法》第四十七條、第四十八條第八十七條的規定，用人單位違反本法規解除勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標准向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

㈦ 訂金押金保證金違約金定金的解釋與區別

定金與違約金有幾點不同：（1）違約金是以違約為生效要件的，不需要預先給付，而是在違約行為發生後才進行給付；而定金是以預先給付為條件的，定金交付之日起定金條款即生效。（2）責任承擔方式不同。合同中約定違約金條款的，一方違約時，應當按照該約定支付違約金；合同中約定定金條款的，則要按照「定金罰款」來處理。即給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。（3）數額規定不同。約定的違約金以實際損失為基準，但對於占總價款的比例沒有規定，低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。而對於定金，和實際損失沒有關系，只是規定不能高於總金額的百分之二十。

㈧ 合同法第114條法律問題

起訴狀訴訟請求就可以寫，實際損失多少，高於違約金數額，要求增加違約金專
訴訟中提供相應實屬際損失的證據，證明損失額
一般損失高於違約金30%，屬於違約金約定過低，可以要求增加違約金
合同法解釋二
第二十八條
當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加後的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以後，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

第二十九條
當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。 當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的「過分高於造成的損失」。

㈨ 交付定金後雙方是否存在債權關系

一、概述

1、概念

早在羅馬法，就有「不完全附約」和「完全附約」兩種定金種類，這相當於今天我們所說的「解約定金」和「證約定金」，很明顯這是繼受羅馬法的定金制度，各國只是立法例各有不同。

我國《擔保法》89條規定：當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

依上述規定，可將定金定義為：為擔保債權，依雙方當事人的約定，一方於合同履行前給付對方一定的金錢。通過定金交付，債務履行與否與該定金之得失掛鉤，使當事人心理產生壓力，從而積極、適當的履行債務，發揮擔保作用。

2、屬性

（1）定金為金錢擔保。定金，是作為擔保債權而存在的，其標的乃作為消費物之金錢，具有高度的流通性特徵，使得金錢擔保不同於人保和物保。定金一旦交付於債權人，按照「佔有與所有一致」的貨幣所有權規則，定金之所有權即轉移於債權人。因此，定金不同於所有權保留，也不同於將金錢特定封包的金錢質押。交付定金一方只有在收受定金方不履行債務時得以要求雙倍返還，這顯然又不同於讓與擔保。問題是定金之標的可否為金錢以外之種類物？我國法律沒有明文規定。依我之見，既然定金非擔保物權，本質上就屬於契約，故遵循當事人意思自治，如果雙方明確約定不妨承認之，但需以種類物為限。

（2）定金合同具有從屬性。凡擔保合同，均從屬於主合同，故定金合同成立需以主合同成立為前提，主合同無效，定金合同亦隨之無效（法律另有規定除外）。主合同獲得履行，定金也就失去目的。但立約定金、成約定金場合，定金合同是與主合同分離而存在的（後述）。

（3）定金合同為要式合同和要物合同。首先，定金應當以書面形式約定（《擔保法》90條），以體現其要式性；其次，定金實際交付為定金合同成立之條件。有一點需注意，《擔保法》90條後半段規定：定金合同從實際交付定金之日起生效。這意味著交付定金是定金合同的生效要件，而不是成立要件，這里顯然混淆了合同成立與合同生效的含義。《解釋》119規定，實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。這可視定金合同為實踐性合同。所謂交付，既可依現實交付為之，也可依觀念交付為之。如果當事人訂立定金合同後，拒絕交付定金的，定金合同尚未成立，因此不能視為違約，也不能按《解釋》第7條的規定處理。至於是否存在合同法上的締約過失責任，要根據具體情況予以衡量。

（4）定金擔保為擔保雙方的債權。其他擔保一般僅擔保一方當事人的債權，而定金所擔保的合同為雙務合同，且當事人雙方之義務均屬定金擔保范圍，即無論是交付定金方還是接受定金方，其義務履行均與定金得喪掛鉤。

二、種類

定金制度，自羅馬法以來已存在，但因不同時代、不同國家而種類各異，其性質和效力也不盡一致。從《擔保法》89條規定來看，似乎只有違約定金一種。但《擔保法解釋》增加了若干定金種類。

（1）立約定金

是指保證正式訂立主合同的定金。實踐中，當事人常常於正式合同之前簽訂意向書，而在意向書中常能看到當事人對立約定金之約定。《解釋》115條規定，當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。這時，定金合同先於主合同生效。值得注意的是，立約定金成立的特別要件是：當事人對主合同的主要內容已有預設，即對合同的主要條款已經達成潛在的合意，只需將來予以確認，如達成意向書、對需書面訂立的合同已經達成口頭合意等。因為將來合意達成與否具有不確定性，立約定金非為擔保主合同討價還價之過程行為，乃擔保雙方根據預設內容正式簽約之結果行為。例如雙方僅約定立約定金擔保將來簽訂某合同，但該合同之性質、種類、具體條款無從考證，定金合同不能成立，除非依交易習慣可確定之。

（2）成約定金

作為主合同成立要件的定金，因定金的交付，主合同才成立或生效，在這里，定金是作為主合同的特別成立要件存在的，定金合同得脫離於主合同而成立。《解釋》116條前半段承認了這種類型，同時，後半段又規定：主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。這完全符合《合同法》36、37條的精神。在法律、行政法規或當事人約定的合同成立條件未具備時，當事人一方已經履行主要義務並由對方接受的合同成立。

（3）解約定金

以定金得喪為代價而保留合同的單方解除權。定金不當然具有保留合同解除權的效力，除非當事人有明確約定。《解釋》117明確承認了此類定金，定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。

（4）違約定金

這種定金的作用類似於違約金，並且對違約方具有一定的懲罰性，《擔保法》89條規定的定金性質上就屬於違約定金。按照通說，違約定金兼有證約定金之功能。

（5）證約定金

以定金作為合同成立的證據，定金此時是作為證明合同成立為目的。我國現行法暫無此類定金的規定，但通說認為，定金的交付一般都標志著合同的存在，所以有證明合同成立的作用。

三、定金與相關概念

1、定金與預付款

定金和預付款有一定相似之處：都可以是一方預先向另一方交付一定的金錢；定金在合同履行後可以抵作價款；當事人也可以約定將預付款的交付作為合同成立或生效的條件等。但二者法律性質和效力卻存在很大差別：（1）效力上，二者最大的差別是是否適用定金罰則，預付款無此效力。（2）法律性質上，定金是作為債務的擔保，而預付款則屬於債務履行的范疇，其主要功能是提前履行部分債務，使得接受預付款的一方獲得期限利益。（3）法律特徵上，定金的交付產生一個定金合同，獨立於也從屬於主合同關系，而預付款的交付屬於履行主債務的一部分，不構成一個獨立的合同；定金一般是一次性交付，預付款可以分期支付。

2、定金與其他金錢擔保

所謂「其他金錢擔保」，是指《擔保法》未明文規定的非典型金錢擔保方式，《解釋》118條的例舉了以下主要形式：留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。這些與定金差異之核心為法律效力上，即是否適用定金罰則。而於法律特徵上，其差異亦有體現，不過《擔保法解釋》並沒有進一步規定這些非典型擔保的法律特徵，實踐中應根據行業或一般交易習慣來確定，如：（1）定金為擔保債務之主給付義務，而押金則通常擔保債務之從給付義務或附隨義務。如旅店所收住房押金，多為擔保住客照顧、保護房內設施之義務（附隨義務），若住客未違反該義務，押金或折抵房款或返還；（2）所謂訂金，多用於飯店包間預定，依照行業習慣，訂金是作為飯店保留包間的對價，沒有訂金的，飯店過時不候。訂金可以抵作日後飯款，但飯店不能對訂金予以扣押；（3）保證金一般用於信用證開證申請的擔保，在信用證項下的款項沒有得到清償時，開證行可以就保證金優先受償，開證申請人支付信用證款項的，保證金沖抵款項。

在實踐中區分這些非典型金錢擔保與定金，首先要考察是否有明確的約定，而且不僅考察其名稱，更重要的是考察其內容，即所謂「名實並舉」。如約定中雖然沒有出現「定金」字樣或者以其他字眼代替，但合同內容有符合定金特性的定金罰則，也應當認定為定金合同；又如合同使用了「定金」字眼，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持（《解釋》118條）。

3、定金與損害賠償金

損害賠償金，就是合同一方因承擔違約賠償責任而向另一方支付的損失賠償金額。定金與損害賠償金是否可以並用，對於這個問題我國《合同法》和《擔保法》都沒有明文規定，按照《德國民法典》的規定，定金原則上應折算為損害賠償金。但我國大多數觀點均認為：定金具有非補償性的特點，其適用不以實際損害的發生為前提，因而是獨立於損害賠償責任的，所以定金與損害賠償金可以並用。不過二者並用也需要受到一定的限制，如有觀點認為，定金責任與損害賠償責任的聯系體現在，二者的並用不能超過全部貨款的總值。該觀點實際上仍然是將定金與實際損失掛鉤，因為合同責任的損害賠償包括了預見性可得利益之損失（《合同法》113條），貨款乃可得之收益，因此超出貨款即超出實際損失范圍，故不足取。定金與損害賠償金並用應遵循如下規則：（1）若定金收益高於實際損失額，如無特別約定，則直接適用定金，此定金應折算為損害賠償金。需要注意，如果定金收益過分高於損失，由於定金與懲罰性違約金功能有類似之處，參照《合同法》114條之規定予以調整定金數額，以防止一方利用他方違約行為過分獲利。（2）若定金小於實際損失，當事人除收取定金收益外，仍得請求賠償損失，但二者並用總值之限制也應參照《合同法》114條規定。（3）若當事人明確約定定金為損失之預設，則定金與損害賠償金不得並用。

4、定金與違約金

首先，應明確違約金之性質。理論上，違約金可分為懲罰性與賠償性兩種，前者不以實際損害為要件，屬於「私的制裁」，後者的主要功能是實際填補損害。各國立法多承認懲罰性違約金，如《德國民法典》的規定，我國《合同法》114條第2款規定，約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。解釋上，該條款所規定的違約金，實質上系以賠償為主，懲罰為輔。盡管如此，由於合同法遵循自願原則(《合同法》第4條)，所以如果當事人明確約定了懲罰性違約金，法律也是承認的。

因此，在《解釋》114條違約金的性質，應當以當事人訂立違約金條款的主觀目的上來判斷，屬於當事人意思自治的范疇。如果當事人約定了違約金的性質，那麼，法官應根據當事人的約定來認定。問題在於當事人沒有約定或者約定不明時，如何認定違約金的性質？此時應參照《合同法》第61條規定，看當事人能否達成違約金性質的補充協議，如果達成補充協議，則根據當事人的補充協議來認定違約金的性質；不能達成補充協議，則採用體系解釋的方法來確定當事人之間違約金的性質；也可以根據當事人之間的交易習慣來確定違約金的性質。上述方法用盡仍不能確定違約金性質的，原則上把違約金視為對損害賠償的預定。

在定金與違約金關系問題上，《合同法》116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。從這條規定的字面意思看，違約金與定金似乎應該是選擇適用，即是不可並用的。這一觀點未免有些僵化，應該看到，無論是《合同法》還是《擔保法》，在其頒布時並未對定金的種類作出明確的區分，如前所述，定金可分為立約定金、成約定金、違約定金、解約定金、證約定金，而《擔保法》規定的定金僅僅屬於違約定金。各種定金的性質和功能均有所不同，一是違約定金 。違約定金的作用類似於違約金，而違約金可分為懲罰性違約金和賠償性違約金。相應的，違約定金也可分為懲罰性和賠償性兩種。在懲罰性違約定金場合，基於其懲罰性質，應與賠償性的違約金並行不悖；而在賠償性定金場合，由於是對損失的預定，則應與賠償性違約金擇一適用，當然，當事人另外約定懲罰性違約金的除外。違約定金性質之判斷，正好與違約金相反，非補償性為原則，補償性為例外。但即使在賠償性違約定金的場合，有一個問題需要注意，即二選一適用的前提是違約定金與違約金需指向同一違約行為，否則定金與違約金仍不得並用。如違約定金一般在根本違約的時候才產生罰則效力，而違約金可因一般違約（如履行遲延）發生效力，二者指向不同違約行為，並用是順理成章。二是解約定金。關於解約定金的功能，其實質是當事人以定金為代價而享有的合同單方解除權。既然當事人雙方享有合同解除權，就無違約存在之餘地，所以解約定金與違約金互不搭界。三是立約定金。於此場合，定金的功能是擔保主合同的訂立，主合同一旦完成訂立，立約定金即無存在的必要。此時定金或被返還之，或轉化為合同預付款。因此，其與違約金之關系無從比較」。四是成約定金。與立約定金的情況類似。五是證約定金。由於法律沒有規定，不作討論。

綜上所述，《合同法》116條所指之定金，實質為賠償性違約定金，且選擇適用之前提為：定金與違約金指向同一違約行為。另外，定金與違約金並用，要受到《民法》、《合同法》基本原則的限制，並用總和過高、有失公平的，法院應酌情予以適當減少。

四、定金的效力

1、概說

從總體上說，定金的效力因主合同訂立之時與主合同訂立之後而有所區別。

主合同訂立之時，定金的主要效力為：證約。我國雖然沒有規定證約定金，但通說認為定金一般具有證明主合同成立的效力，因此除非有相反證據，定金合同之存在，就表明主合同之存在。不過證約定金並不影響合同的效力，如果合同存在無效或被撤銷的事由，交付定金也不能使合同有效。

主合同訂立之後，定金之效力主要有：（1）預先給付的效力。主合同履行時，根據明示或默示之約定，定金或轉化為預付款，即作為給付之一部分，或返還交付定金一方，但一般不發生利息返還的效力。（《擔保法》89條前半段）；（2）定金罰則效力。定金作為擔保，是以定金罰則作為表現形式的。即給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金（《擔保法》89條後半段；（3）主合同因特殊事由（主要是不可歸責於雙方當事人之原因）而導致履行不能時，不適用定金罰則，除當事人另有約定外，定金應返還之。《解釋》122條規定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。在這種情況下，定金合同之目的已無法實現，受定金方應返還定金。

2、定金罰則的適用

定金罰則效力系定金制度之核心，法律上對此應有規制，《擔保法》缺乏規定，《擔保法解釋》做了較為詳細的補充規定：

（1）適用罰則的基本條件。《解釋》120條，除法律另有規定或者當事人另有約定的除外（但書），適用定金罰則的基本條件是當事人出現根本違約，即因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現。其核心是致使合同目的不能實現，所謂合同目的，應理解為合同之直接目的、主要目的，而非間接目的或次要目的，何為直接目的、主要目的，可依具體情況衡量確定。一般違約行為如無礙於合同主要目的實現，不能適用定金罰則。

（2）解釋120條之但書規定，系把當事人之特別約定、違約定金以外的定金種類從定金罰則中解放出來。如成約定金的特別效力是使主合同成立，主合同一旦成立定金便無後繼效力，因此不適用定金罰則；證約定金的特別效力在於證明合同成立，也不具有罰則效力；立約定金和解約定金雖有罰則效力，但其處罰條件有其特殊性，並不以根本違約為必要。因此，《解釋》120條對定金罰則適用條件的規制僅僅針對違約定金而言。

（3）主合同部分得到履行，部分沒有履行的情況下，也有可能構成合同目的的落空，因此適用罰則應無疑義。但若全部定金被罰，恐怕也會造成當事人的利益失衡。對此，《解釋》120條後半段規定：當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所佔合同約定內容的比例，適用定金罰則。當然，如果主債務本身為不可分之債，部分履行對債權人無益的，自然不能按照本條規定處理。

（4）不適用定金罰則的特殊事由。《解釋》122條前半段之規定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。從理論上說，不可抗力與意外事件並不等同，前者為合同責任的法定免責事由，定金合同應予適用無疑。但不可抗力的范圍比較狹窄，一旦有不屬於不可抗力范圍但又無法歸責於雙方當事人之客觀事件發生，是否適用罰則，需要確定。解釋賦予了不可抗力和意外事件同等地位，統一規定不適用定金罰則。當然，意外事件的概念在現行法是沒有規定的，學理上爭論也頗多。需要特別留意的一個問題是，因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，應如何處理？首先應該明確，第三人的行為在法律事實里屬於行為（與人的意志有關），而意外事件屬於事件范疇（與人的意志無關），因此第三人行為不能視為意外事件，《解釋》122條後半段明確規定：適用定金罰則，但受處罰一方可以向第三人追償。

3、定金效力之限制

基於公平原則和誠信原則，定金收益方不應因定金罰則而獲得過高利益，使得雙方利益失衡。因此法律有必要對定金效力作一定的限制。

（1）最高額的限制。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%（《擔保法》91條）。超過限額的定金合同並非全部無效，而是對超過部分，不具有定金罰則的效力（《解釋》121條）。

（2）如果主合同標的不能用金錢計算（如勞務），定金效力限制可參照《合同法》114條處理，即當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。或依照民法基本原則予以解決。

（3）定金本身雖然沒有超出最高額限制，但與其他制度並用時，其總和也有一定限制，如與損害賠償、違約金並用等。