國外社會法立法模式

1. 我國發不正當競爭法採用的立法模式是什麼

我國支持合並立法和分別立法模式。

從我國競爭立法的過程來看，最初起草的思路是合並立法模式，但是由於在反壟斷條款方面爭議太大、無法統一，而於1993年先行出台了主要是為了解決市場競爭無序問題、解決微觀競爭秩序問題的《反不正當競爭法》。至於涉及宏觀競爭秩序的反壟斷條款，大多被拿掉，僅保留了現實中亟待規范的若干限制競爭行為，有關反壟斷法的原則性規定及企業合並控制、卡特爾控制等基本制度未有涉及。由此來看，我國《反不正當競爭法》是一部主要調整不正當競爭行為、兼及部分限制競爭行為的法律，可以稱之為綜合的或混合的立法模式。至於反壟斷問題，按照當時有關人士的看法，應「單獨研究完善，爭取在三四年中也能立法」。[2此後，反壟斷法被列入全國人大常委會的立法規劃，有關國家機關一直在進行起草、論證工作。顯然，從近期的立法實踐來看，我國選擇了分別立法的競爭立法模式。這是符合中國國情的，是現實、合理的選擇。

2. 附屬刑法的附屬刑法的立法模式

無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，在制定附屬刑法規范時，主要採用兩種立法模式，即散在型立法模式和編纂型立法模式。 這里所稱的散在型立法模式，是指在經濟法規、行政法規等非刑事法律中直接規定有關犯罪和刑罰條款的立法方式。這種立法模式被大多數國家附屬刑法立法所採用。之所以如此，這是由其自身具有的附屬性、輔助性及特定性所決定的。根據世界各國的立法例，散在型立法模式又可分為依附性的散在型立法方式和獨立性的散在型立法方式兩種。
1.依附性的散在型立法方式
依附性的散在型立法方式，是指附屬刑法規范不直接規定出關於犯罪和刑罰的完整內容，而是對刑法典或單行刑法有一定依附關系的立法方式。它具有兩個特點：一是這種立法方式不能規定出附屬刑法規范關於犯罪和刑罰的完整內容。其全部或一部分內容要依附於刑法典或單行刑法的有關條款的規定；二是這種立法方式既適合規定照應性、修改性、補充性或解釋性規范，也可規定創制性規范。這種立法方式又可分為下列三種情況：
（1）概括式
概括式，是指在附屬刑法規范中僅概括地規定對某一種或某幾種犯罪行為「依法處罰」或「依法追究刑事責任」，至於如何追究刑事責任，要依附刑法典或單行刑法的有關規定。這種立法方式在我國附屬刑法規范中最為常見。
（2）明示式
明示式，是指在附屬刑法規范中指出或者標出該條款所要依附的是哪一具體法律或者哪一法律中的哪一條款或者哪一罪名。這種立法方式主要有下列四種情形：一是規定依照某一法律（刑法典或單行刑法）追究刑事責任。
（3）比照式
比照式，是指附屬刑法規范對其規定的新的犯罪行為，只規定罪名與罪狀。而其法定刑則比照刑法典或單行刑法某一條款處罰的立法方式。這種立法方式多見於我國附屬刑法規范中。
2.獨立性的散在型立法方式
獨立性的散在型立法方式，是指在附屬刑法規范中直接規定的有關犯罪和刑罰的內容不依附於任何其他法律的立法方式。這種立法方式在各國立法體例上有下列兩種情形：
（1）創制刑法總則性規范。
（2）創制刑法分則性規范。 所謂編纂型立法模式，是指對非刑事法律中的附屬刑法規范的編纂。這種立法方式是以上述散在型立法方式的存在為前提的，它本身也應屬於附屬刑法立法的方式之一。它是指使現行附屬刑法規范系統化的一種立法方式。它不限於對現行附屬刑法規范的外部加工，而在重新審查全部現有附屬刑法規范的基礎上，編纂對非刑事法律所調整領域具有指導意義的法律文件。這種編纂，既要整理已有的附屬刑法規范，消除其中相互沖突和重疊的部分，又要補充一些新的規范，填補空白，加強刑法規范之間的協調，使之形成一個從某些共同原則出發的，有內在聯系的統一體。這種立法方式，既能夠克服散在型立法方式的缺陷，同時也為修改刑法典創造了條件。
這種立法方式在我國尚未採用，但在國外刑法立法中則多採用之，較為突出的當為荷蘭、聯邦德國的「框架立法」。因兩國在此內容上大致相同，因此，僅以荷蘭的《經濟犯罪法》為例，來說明這一立法方式。荷蘭於1950年制定的《經濟犯罪法》，是最早採用這種立法方式的典型。該法共計涉及50種經濟法規的條款，具體可分為六類：一是農業經濟法；二是生活必需品法；三是工資與價格法；四是企業合並法；五是運輸法；六是零售商品法。該法既包括經濟犯罪行為的實體法與程序法，也包括經濟刑事司法組織上的措施。該法所規定的經濟犯罪行為都沒有具體的構成要件和刑罰，這些內容由相應的經濟法規中的附屬刑法規范加以規定，在該法中僅僅標明該經濟犯罪行為屬於經濟法規第幾條款。這種只提綱挈領地指出某種經濟犯罪行為的出處，其實質內容由具體的經濟法規規定的立法方式，應稱之為「框架立法」，它實質上也屬於附屬刑法編纂性質的立法方式。該法使本來分散規定於各經濟法規中的附屬刑法規范按一定的體例形成一個系統化的法律文件，這在相當程度上克服了散在型立法方式過於分散的弊端，為司法機關適用法律提供了便利條件。但是，該法也存在下列不妥之處：一是它只對現行經濟法規中附屬刑法規范的編纂，而不包括其他非刑事法律中的附屬刑法規范，范圍過狹；二是該法把實體法、程序法和司法組織措施合並規定於一個法律文件中，不符合立法專門化的發展趨勢；三是它不便於用來作為司法機關定罪量刑的法律依據。

3. 保險法採用的立法方式

摘要：中國社會保險法經歷了初創與調整、破壞、重建、全面建設和發展等階段。社會保險法制建設取得了巨大成就：社會保險概念的界定達成共識，制度框架已經明確；制度轉型的任務基本完成，國家立法具備了較好的基礎；社會保險立法有了憲法依據；社會保險法的研究逐漸受到重視，立法開始提速。但社會保險立法存在理念落後，基本法律缺失，法律規范不統一甚至混亂，法律實施機制偏弱，缺乏法律救濟制度等問題。。加快和完善社會保險立法必須樹立科學的立法理念，制定高位階的社會保險法律，強化社會保險法律的實施機制，健全社會保險權利救濟制度。
關鍵詞：社會保險，社會保險權，立法，社會保險法律
社會保險權是社會保障權的核心內容，是一國公民的基本人權。聯合國《經濟、社會及文化權利國際公約》第9條規定：「本公約締約各國承認人人享有社會保障，包括社會保險」。客觀上，只有完善的立法，才能使公民的社會保險權從應然的權利轉化為法定權利進而轉化為現實權利。制定並出台《社會保險法》，關繫到「依法治國，建設社會主義法治國家」治國方略的實現與社會主義和諧社會的構建。目前，我國的《社會保險法》已經被列入立法規劃，在此背景下，正確認識和把握我國社會保險法制建設的現狀，總結其利弊得失並對其未來發展進行展望，有利於為《社會保險法》的制定提供理論指導。
一、中國社會保險法制建設之歷程
經過多年的發展，我國形成了以行政法規、部門規章、地方性法規、地方政府規章等不同形式的規范性文件和相關的政策構成的社會保險法制體系。社會保險法制在相當程度上指引和規范了社會保險制度建設，成為社會保險制度改革和發展的指南。經過多年的改革和試點，中國特色社會保險體系框架開始形成，初步建立了獨立於企事業單位之外、資金來源多元化、保障制度規范化、管理服務社會化的社會保險制度。社會保險已從計劃經濟條件下的國家負責、單位包辦、封閉運行的制度安排，轉向市場經濟條件下的責任共擔、社會共濟的保險體制。社會保險的基金來源改變了過去國家包攬的狀況，實行了國家、單位和職工個人三方合理負擔，並在主要項目上實行了社會統籌。我國公民的社會保險觀念也發生了重大轉變，即從完全依附國家、單位轉向責任共擔，這表明我國社會保險制度轉型過程中的艱難任務已經基本完成。社會保險方面的大量的行政法規和地方性法規已經成為國家立法的寶貴資源，社會保險國家立法已經具備了較好的實踐基礎。
(三)社會保險立法有了憲法依據
2004年的憲法修正案對社會保險的相關問題作了兩個重要規定：「國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度」和「國家尊重和保障人權」。該憲法修正案對社會保險立法的意義在於：一方面從根本大法的高度規定了社會保障制度，昭示著建立和健全社會保障制度是國家責無旁貸的責任，從以往的黨和政府的決定、主張上升為國家意志；另一方面把包括社會保險權在內的人權人憲，使得社會保險法的立法根基得以確立。「國家尊重和保障人權」和「國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度」的條款使得我國的社會保險立法有了憲法原則依據以及憲法規范依據。
社會保險法的研究逐漸受到重視，社會保險立法開始提速
長期以來，我國的社會保險法一直被認為是勞動法的一部分，而勞動法盡管歷史悠久，但在我國卻是一個長期不被重視的、遭受「冷遇」的法律部門，至於包括社會保險法在內的社會法更是不在人們的視野中。然而，作為與經濟並列的社會領域的事務也需要法律加以調整，公民政治權利和民事權利之外的社會權利也需要法律加以保護，於是社會法應運而生，並隨著社會的發展和社會問題的增多而逐漸受到重視。2001年，九屆人大第四次會議提出中國特色社會主義法律體系應該包括社會法在內的7個主要的法律部門。自此，社會法被認為是一個獨立的重要的法律部門，它承載著保障公民的基本人權尤其是公民社會保障權的功能，引起了法學界和社會保障學界的廣泛關注。在此背景下，曾經擱置多年的《社會保險法》，又被提到立法議程。十屆全國人大常委會已經把制定《社會保險法》列入立法規劃，社會保險立法開始走上快車道。
三、中國社會保險法制建設之反思
由於社會轉型、東西部差距和城鄉二元結構等原因，我國在社會保險法制建設上雖然取得了一些成就，為今後的社會保險立法奠定了一定的基礎，但也存在著現實的迫切需要與立法相對滯後的矛盾。
(一)社會保險立法理念落後
當今社會，社會保險(保障)權利已成為人權概念的重要組成部分。尊重和保障人權，尊重人的價值和尊嚴，滿足人的基本需要的合理性，是人道主義的基本要求，也是現代社會保險立法的起點和歸宿。從法理方面看，社會保險法無非是公民社會保險權的確立和實現問題，社會保險法是權利保障法，即社會保險立法的首要任務是規定社會保險權利的享有和保障。權利是目標與基礎，權利處於基本的主導地位。然而，目前，社會保險權利保障的理念遠未被學界和立法者所認同，社會保險立法更多地定位於事本位而非人本位。我國社會保險制度是因為國有企業改革使得原有的單位保障功能弱化而逐漸受到人們重視的，社會保險作為經濟體制改革的配套措施多是就事論事，「頭痛醫頭，腳痛醫腳」，沒有自己的邏輯基礎和理論定位。缺乏先進的立法理念，必然導致在社會保險法的基本價值、原則、適用范圍等重要問題上無法形成共識，導致社會保險立法基點不當，缺乏前瞻性、主動性和回應性，阻礙了社會保險法律制度建設。
(二)社會保險基本法律缺失，社會保險法治化程度較低
立法先行、制定高位階的社會保險法律是世界各國社會保險制度建立和完善的基本經驗。在社會保險制度建構方面，我國雖頒布了大量的規范性和非規范性文件，但非常遺憾的是，在名目繁多的法律文件中，卻沒有一部專門調整社會保險關系的基本法律——社會保險法。社會保險權是公民的基本權利，對其進行規范的社會保險制度理應是基本法律制度，根據憲法理論和我國《立法法》的規定，涉及社會保險的重要事項的立法應該由法律規定。盡管，早在1994年，全國人大就把《社會保險法》列入當屆人大必須制定的115部法律規劃中，其中排列第41位的《勞動法》已於1995年出台，而位列第39位的《社會保險法》至今仍處於千呼萬喚之中。社會保險基本法暫付闕如，對社會保險的規范主要是行政法規、地方性法規及各部門的規章。在現行的社會保險的各項單行制度中，也鮮有專門的法律。社會保險基本法的缺位，導致我國社會保險制度缺乏權威性、公平性、透明性、穩定性和可操作性，難以定型；導致社會保險法律規范的效力層次偏低，體系功能弱化，與社會保險法作為獨立法律部門的法律地位極不相稱；導致遵從社會保險內在規律和本質要求的相關法律制度無法及時建立起來，一些本應由法律來調整的社會保險關系一直游離於法治之外。社會保險基本法的缺位使得我國的社會保險制度長期處於非法治化的、政府單方面主導而難以兼顧責任主體各方利益的不合理狀態。這種不合理狀態，既阻礙了我國社會保障事業的可持續發展，也與現代法治國家的「法律之治」的基本要求以及社會主義和諧社會的「公平正義」的價值理念相去甚遠
(三)社會保險法律體系內容存在局限性
我國現行的社會保險法律體系中，社會保險法規或政策的適用范圍明顯過窄，享有社會保險的對象是非常有限的，社會保險僅僅是一部分社會群體的「專利」，覆蓋全體公民的社會保障制度還沒有真正建立。第一，廣大農村的社會保險制度僅處於起步階段，佔全國人口絕大多數的農民幾乎被排除在社會保險制度之外。盡管我國開始探索農村養老保險和新型農村合作醫療制度建設，但制度尚未定型，大量的農民還沒有被納入社會保險制度內，無法享受到應有的社會保險權益。第二，城鎮社會保險覆蓋面也比較窄。我國社會保險制度是針對正規用人單位「固定」的就業形式而設計的，沒有充分考慮到勞動關系多樣化、復雜化和就業方式靈活化等因素。大量的農民工、非公有制企業職工等靈活就業人員沒有被納入社會保險制度，他們很難享有社會保險利益。近年來，我國社會保險開始打破長期以來只覆蓋城鎮固定職工的格局，以不同的方式向農民工延伸，但總體上看，城鎮社會保險體系基本上沒有覆蓋農民工，如大多數農民工沒有養老保險和失業保險，工傷保險和醫療保險的參保率低，傷殘得不到經濟賠償和治療。」大量的非正規就業的職工不能享受到社會保險待遇，不同所有制企業的社會保險也存在很大差異。這些情況大大地破壞了社會保險制度的公平原則。
(四)社會保險法律規范的不統一和混亂
我國在保險法制建設方面，國家立法機關制定的法律少，國家行政機關制定的法規和地方立法機關制定的地方性法規多，立法主體多元，層級無序，規范分散。如關於城鎮職工養老保險，國務院統一發布了通知，確定了兩個試點方案，允許地、市以上的政府根據本地情況自主選擇，結果是全國各省、市、自治區選擇不同的實施方案，造成這項本應全國統一的養老保險制度處於不統一的混亂局面。近年來，還有一些省市以地方性法規的形式制定《養老保險條例》，進一步固定了養老保險地方化的格局。立法主體的多元直接造成全國社會保險制度的不統一，制度定型難度加大。立法層級的無序導致社會保險法律、法規、規章、政策等存在法出多門，互不統轄甚至相互矛盾的現象，這給社會保險法的實施帶來了不良的影響，在某些方面甚至出現了社會保險「有法難依」的困境。例如，農業部等五部委頒布的《減輕農民負擔條例》中，把「合作醫療」列為農民負擔不許徵收，有些地方也將社會養老保險的開展視為增加農民負擔。這些行政法規或政策性規定與社會保險法律法規缺乏協調，嚴重影響了社會保險制度的威信和可持續性。
(五)社會保險法律實施機制薄弱，缺乏合理約法律救濟制度
法律責任制度是法律規范的必不可少的要素，也是法律強制力的直接體現。我國社會保險法在立法技術方面，缺少對違法行為進行制裁和對不作為行為進行追究的法律責任制度。法律責任制度的缺失導致法律實施機制薄弱，社會保險法律制度在很大程度上失靈，沒有發揮出應有的指引、激勵、規范、制裁和保護功能。現有的社會保險法規不具有法律的權威，社會保險領域有法不依、執法不嚴的現象突出。
有權利必有救濟，沒有救濟的權利不是權利。社會保險權需要法律救濟措施。許多發達國家都建立有專門處理社會保險糾紛的機構，使社會保險方面的爭議能夠得到便捷、高效、合理的解決，以有效地保障公民的社會保險權。我國不僅沒有建立專門處理社會保險糾紛的機構，沒有便捷、高效的解決爭議的程序，甚至還出現過由某市社會保險局和市高級法院「協商—致」，下發文件規定勞動者依法要求用人單位補繳養老金案件不屬於法院管轄范圍、勞動爭議仲裁委員會也不能受理的怪現象o。這剝奪了勞動者提起仲裁和訴訟的權利，勞動者的社會保險權成為紙上的權利。
四、中國社會保險法制建設之展望
根據上文分析，我國社會保險法制建設既有成就也存在不足。這些不足讓我們看到了加快和完善我國社會保險立法的必要性和緊迫性。
(一)樹立科學、先進的立法理念
社會保險(保障)權是一項基本人權的思想已經成為世界上絕大多數國家的共識和構建社會保障制度的基本依據。從法理上講，社會保險權屬於生存權這一人權的基本范疇，其核心內容是公民在遭遇社會風險(年老、傷害、疾病、失業、生育等)時，可以請求國家和社會提供物質幫助，以確保每一個公民有尊嚴地、體面地生活，共享社會經濟發展的成果。社會保險法本質上是國家對公民社會保險權的保障和救濟，社會保險立法的邏輯起點和歸宿是公民的社會保險權。社會保險法是權利保障法並非僅是社會保險事務管理法，更不是社會保險管理的權力分配法。這是現代文明和法治國家的必然要求。在建設社會主義法治國家與構建和諧社會的過程中，最不能容忍的是對公民權利的漠視、忽視甚至權利的被剝奪。2004年我國憲法修正案明確規定「國家尊重和保障人權」，因此，保障公民的社會保險權，維護社會公平，讓全體社會成員平等地分享社會發展成果，應該是我國社會保險立法的基本理念。
(二)加快制定高位階的社會保險法律
立法先行是世界各國社會保險制度建設或變革的普遍規律。自19世紀末以來，德、英、美、日等發達國家大都通過社會保險(保障)立法，從法律上確保社會保障制度的存在。只有通過社會保險立法，公民的社會保險權利才能從應然的權利向法定權利轉化，再從法定權利向現實權利轉化，公民的社會保險權才能真正實現。考察西方的社會保險立法，我們可以發現，行政機關和立法機關在社會保障立法方面存在分歧是比較普遍的現象。因為，社會保險制度安捧涉及政府、企業與個人的責任分擔和不同社會群體或利益集團的利益調整。許多社會保障立法事實上是行政機關和立法機關相互博弈與妥協的結果。對社會保險來說，立法的意義不僅在於對社會保障制度的權威規范，更在於實現社會保障責任與權益的合理配置。出台由全國人大——民意機構審議的(社會保險法》，能有效避免政府單方面主導社會保險政策而難以兼顧責任主體各方利益的缺陷，從而確保社會保險的各項制度更為公平合理。此外，社會保險權屬於公民的基本人權，根據我國《立法法》的規定，社會保障(險)的主要事項應該由全國人大制定法律。還有，制定《社會保險法》可以使社會保險主體權利義務和職責明晰化，有利於社會保險制度的定型，形成社會公眾確定的心理預期，維系社會誠信。基於法律的國家強制力和巨大的權威性，可以使社會保險糾紛依法解決，社會保險制度有效運作並持續發展。總之，加快社會保險立法步伐，制定高位階的社會保險法律不僅是建設中國特色社會主義法律體系的重要任務之一，而且已經成為完成社會保障制度改革的必要條件及構建和諧社會的當務之急。
(三)在立法技術上應當制定綜合的、統一的社會保險法
社會保險的立法模式有以英國、法國等為代表的多部社會保險單項法律並存，相互之間不存在隸屬關系的分散立法模式和以美國為代表的集多項社會保險項目為一體的綜合立法模式。我國1994年在社會保險法的立法規劃中，採用的是綜合立法即制定綜合的、統一的社會保險法模式。目前，關於社會保險的立法模式存在較大爭議，如有學者認為我國的社會保險立法應該採取化整為零的分散立法模式，即針對社會保險的不同項目(養老保險、失業保險、工傷保險和基本醫療保險等)分別立法，條件成熟時再制定社會保險基本法②。
本文認為，社會保險分散立法的觀點值得商榷。第一，分散立法固然有比較靈活、便於修訂等優點，但是，分散立法由於缺乏統攝全局的社會保險基本法的制約，非常容易產生社會保險各單行法律之間的重復、矛盾和沖突。因此，國際勞工局專家組在《展望21世紀：社會保障的發展》的研究報告中主張「分散的社會保障法律應綜合並盡可能匯集起來，法律應當用最清晰的合理的語言來起草」的建議，值得我們在選擇立法模式時予以重視。第二，從國外的經驗看，固然大多數國家的社會保險立法都經歷了從某一項社會保險制度開始，立法內容逐漸擴展，從單一到綜合的過程，但綜合立法不是沒有成功的先例。美國就基本上是以其綜合性的立法即1935年的《社會保障法》而著稱的。智利也在1924年制定了綜合性的社會保險法。而原先採用分散立法的國家如德國，為了使社會保險立法系統化和明朗化，於1970年進行了《社會法》的法典編纂。美國、智利綜合性立法模式和德國的《社會法》法典編纂的經驗，充分說明社會保險制度是具有內在的統一性的，這也是我們選擇《社會保險法》立法模式時需要參考的因素。第三，在我國目前社會保險制度零亂、立法層次低、立法內容粗疏的情況下，必須制定一部綜合的、統一的社會保險法，以規范社會保險各項目所具有共性的內容，解決當前社會保險制度建設中急需解決的若干突出問題，為社會保險制度定型確立法律框架。實際上，即使採取分散立法，也不可能對社會保險的具體制度和事項做出特別詳細的規定，反而會造成立法的分散、重復和立法資源的浪費。而制定綜合、統一的社會保險法，規定社會保險的基本原則和重要制度，至於各項社會保險制度的具體模式、各項社會保險待遇的計算辦法等具體事項，可以留待行政法規或者法律解釋等作規定，為社會保險具體制度的發展留出空間，這是目前非常現實、經濟、有效的選擇。
我國的社會保險法應該以建立全國統一的法律體系為目標，制度框架應該包括城鎮職工基本養老保險、公務員退休養老、基本醫療保險、失業保臉、工傷保險、生育保險法、農村社會養老保險、新型農村合作醫療等項目。社會保險法還應對政府的社會保險職責、社會保險費徵收體制、社會保險待遇、社會保險經辦、社會保險基金監管、法律責任等重要問題做出規定。
(四)強化社會保險法律的實施機制，健全社會保險權利救濟制度
社會保險法律制度功能和效用的發揮需要有強有力的法律責任制度和權利救濟措施做後盾。一方面，社會保險法要加強法律規範本身的強制性，建立相關的法律責任制度，對拒絕繳納法定的社會保險費，拒不履行社會保險支付義務的，挪用、侵佔、貪污社會保險基金的等行為，依法追究行為人的民事責任、行政責任和刑事責任。關於刑事責任，考慮到需要和刑事立法相協調，可以在社會保險法里作一概括規定，然後由立法機關通過刑法修正案或刑法解釋的方式，對社會保險方面的刑事犯罪做出規定，從刑法方面為社會保障制度提供強有力的保障。
權利救濟制度是社會保險法實施的另一條保障線。國際勞工局在《展望21世紀：社會保險的發展》中明確指出：「人們對他受到任何社會保障機構的對待方式應有提出控訴的明確權利。假如此種控訴在社會保障機構本身范圍內的控訴程序不能滿意的話，應提交給一個獨立的主管機構處理。」這充分說明，社會保險權利的救濟，除了需要社會保障系統內部的行政救濟外，還需要相應的司法機構。按照我國1994年勞動法的規定，社會保險爭議屬於勞動爭議的一部分，爭議解決必須在勞動爭議的框架內，依據勞動爭議的解決機制進行。2001年5月7日，勞動和社會保障部頒布了《社會保險行政爭議處理辦法》，改變了過去在勞動爭議的框架內，依據《勞動爭議處理條例》解決社會保險爭議的具體規定，擴大了社會保險當事人權利救濟的渠道，是我國社會保險權利救濟制度的重大發展。社會保險是涉及面廣，與社會成員利益密切的制度安排，由此產生的爭議帶有特殊權益爭議的性質，爭議能否得到合理快速的解決，直接關繫到公民權利的實現和社會秩序的維護。為了保障人們社會保險權的實現，維護社會秩序，社會保險法需要規定社會保險爭議的解決程序，借鑒國外普遍實行的專門法院審判方式，設立專門的社會保險審判機構，專門從事社會保險爭議案件的審理，使公民的社會保險權在遭到侵害時獲得及時、便捷、有力的司法救濟。
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4. 生活中經常遇見哪些有關社會保障法的問題

一、社會保障法的調整對象
二、社會保障法的體系
三、社會保障法的地位
四、社會保障法的本位
五、社會保障法的本質
六、社會保障法的價值
七、社會保障組織體系的基本框架
八、社會保障權的構成要素
九、社會保障模式的選擇
十、社會保障基金的制度創新

社會保障是市場經濟體制的一個必要組成部分。然而，在我國經濟體制改革進程中，農村改革、企業改革、價格改革、財政改革、金融改革等早已邁出大步，社會保障改革卻跚跚來遲，社會保障立法更是落後於市場主體立法、市場規制立法和宏觀調控立法。這可能是許多理想的改革措施難以出台或者出台後施展不開、效果不佳的原因之一。令人高興的是，最高決策層和改革設計者已開始高度重視社會保障問題，社會保障改革和立法在近年來漸成熱點。於是，我們就社會保障法的若干基本問題試作探討，希望得到同仁的批評，更希望藉此批評來改變法學界低瞧社會法地位和冷談社會法研究的局面。

一、 社會保障法的調整對象
在中國，「社會保障法」這個概念是80年代後期才出現的，尤其是1992年明確將社會主義市場經濟體制確立為經濟體制改革的目標模式以後，法學界在研究和設計社會主義市場經濟法律體系時更是不斷提及。這些年來，隨著經濟體制改革的不斷深化，社會保障法律制度的作用日益得到重視。理論研究和現實需要的情況表明，對社會保障法是一個獨立法律部門已基本形成共識。但是，由於對「社會保障」的內涵與外延的不同理解，學術界對社會保障法的理解也稍有差別：(1)有的將社會保障法理解為社會保險法，認為「社會保障法是規定職工勞動者在其發生特殊困難時給予一定物質幫助的法律，規定社會保障基金的籌集及其應用范圍，用於包括年老、疾病、工傷、失業等的求助，（中國社會科學院法學所課題組：《建立社會主義市場經濟法律體系的理論思考和對策建議》，載《法學研究》1993年第6期。）(2)有的認為「社會保障法是調整有關社會保障、社會福利的法律，」（沈宗靈主編：《法理學》第337頁，高等教育出版社1994年版。）模糊了「社會保障」和「社會福利」的概念。(3)有的認為「社會保障法是調整社會保障關系的法律規定的總稱」(覃有土、樊啟榮編著：《社會保障法》第69頁，法律出版社1997年版。)。這種表述則過於寬泛和籠統。(4)有的認為「社會保障法是調整以國家和社會為主體，為了保障有困難的勞動者和社會其他成員以及特殊社會群體成員的基本生活並逐步提高生活質量而發生的社會關系的法律規范的總和」(史探徑：《我國社會保障法的幾個理論問題》，載《法學研究》1998年第4期)該定義的內涵比較具體，基本上能涵蓋社會保障的內容，但對內涵的表述不夠准確。鑒於上述不同定義，我們認為，關鍵在於對社會保障和社會保障關系的理解。

(一) 社會保障的界定
社會保障的涵義，在不同國家的立法例中往往不盡相同。綜觀各國立法所規定的社會保障項目，可以認為，社會保障是指國家為了保障社會安全和經濟發展而依法建立的，在公民由於年老、疾病、傷殘、失業、災害、戰爭等原因而生活發生困難的情況下，由國家和社會通過國民收入分配，提供物質幫助，以維持公民一定生活水平或質量的制度。其要點有：(1)社會保障的責任主體是國家和社會。即有責任向全體公民提供社會保障的主體有兩個層次，一是國家作為全社會的管理者、全民利益的代表者和國民收入的分配者，有責任組織社會力量為公民維持一定生活水平或質量提供保障；二是企事業單位等社會組織作為社會勞動力資源的使用者和社會經濟活動的獲利者，有責任出讓部分利益，通過政府和非政府公共機構為公民維持一定生活水平或質量提供保障。(2)社會保障的權利主體是生活發生困難的公民。生存權是公民的基本權利。任何公民，無論什麼原因而陷於貧困，都有權要求國家和社會提供物質幫助，以保障其獲得生存的條件。(3)社會保障的方式是通過國民收入分配來提供物質幫助。即政府和非政府公共機構將通過征稅、收費等方式所籌集的資金，用於向生活發生困難的公民提供貨幣、實物、勞務等形式的幫助。(4)社會保障的目的是滿足公民維持一定生活水平或質量的需要，以保障社會安全和經濟發展。即社會保障有兩個層次的目的，其表層目的是保障公民在生活發生困難時仍能獲得維持其生存所必需的生活資料；其深層目的是通過滿足公民維持一定生活水平或質量的需要，進而為實現社會安全和經濟發展創造條件。(5)社會保障的依據是相應的法律規范。即社會保障的規則由立法規定，享受社會保障是公民的法定權利，提供社會保障是國家和社會的法定責任。
根據上述涵義，在界定社會保障的外延時，應當注意下述幾點：(1)社會保障不只限於社會保險。社會保障的方式有保險式和非保險式兩大類。保險式社會保障，即社會保險，是利用保險機制來實現社會保障，需要有廣泛和穩定的資金來源，要求保障人、投保人和受保障人(即被保險人)之間存在一定契約關系，並且要求受保障人(即被保險人)承擔相應的義務，宜為多發生性、常規性風險提供保障。因而，它一般適用於給勞動關系中的勞動者提供保障。非保險式社會保障，即在不宜運用保險機制提供保障或者社會保險不足以有效保障的領域或層次，宜由國家和社會以單向提供幫助的方式予以保障，如社會救助、社會福利、社會優撫等。由於社會風險的原因和形式復雜多樣，不具備保險機制適用條件但需要社會保障的現象大量存在，現代社會對非保險式社會保障的需要有擴大趨勢。因而，在強調社會保障的地位時，不能忽視非保險式社會保障，更不能忽視新出現的非保險式社會保險項目，如大學生貸學金、城鎮居民最低生活保障、下崗職工基本生活保障等。(2)社會保障不只限於城鎮社會保障。在呈現城鄉二元經濟格局的我國，難以建立一元體系的社會保障，城鄉社會保障的水平、財源、方式必然不同。盡管如此，不應當把農村居民排斥在社會保障體系之外，也不宜把農村居民排斥在由國家提供財源的社會保障范圍之外。在完善城鎮社會保障體系的同時，應當構建農村社會保障，特別是應當強調國家對農村社會保障的責任，力求使農村居民享有與城鎮社會保障項目對應的社會保障。(3)社會保障不只限於國家基本保障。社會保障固然以國家基本保障即國家直接組織和面向全社會並且統一水平和規則的社會保障為主幹，同時還應當重視具有局部性、內部性、差別性的社會保障的補充作用。以社會保險為例，在城鎮，已構建了國家基本保險為主、用人單位補充保險為輔的體系；在農村，由於經濟形式、人口規模、國家財力、生產力水平等原因，現階段國家未能提供基本保險，只宜將村民合作保障充當社會保險的主要形式。(4)社會保障不只限於普惠性保障。社會保障當然是惠及全民的制度，無論公民有無特殊貢獻，只要生活發生困難，國家和社會都為其提供基本生活或最低生活保障。但同時，為鼓勵公民對國家和社會多作貢獻，也有必要給對國家和社會有特殊貢獻者的優惠的社會保障待遇，例如，對建國前參加革命工作者實行離休制度，對軍人及其家屬、烈士家屬、勞動模範、見義勇為者等實行優撫制度。
(二) 社會保障關系的界定
作為社會保障法調整對象的社會保障關系，是指參與社會保障過程的各種主體相互之間以供給和管理社會保障為內容的各種社會關系。其主要特徵表現在：(1)社會保障關系是發生在社會保障過程中的社會關系，換言之，只有構成社會保障運行系統中某種要素的社會保障關系，才屬於社會保障關系。(2)社會保障關系是以實現公民的社會保障利益為目的的社會關系，即是說，各種社會保障關系都是圍繞著如何使公民獲得社會保障利益而展開和運行的。(3)社會保障關系是體現社會連帶責任的社會關系，參與社會保障供給和管理的各種主體，特別是政府、社會保險事業單位和企業，共同對公民獲得社會保障利益承擔連帶責任。(4)社會保障關系是以社會保障經辦機構為軸心的社會關系整體，即是說，社會保障過程中的各種社會關系大多以社會保障經辦機構為一方當事人，正是由於社會保障機構參與各種社會保障關系，才能夠形成統一的社會保障供給系統和管理系統。(5)公民所參與的社會保障關系是兼有人身關系屬性和財產關系屬性的社會關系，即公民的社會保障利益一方面是與自身生存不可分離，具有人身利益屬性；另一方面是以獲得物質幫助為內容的財產利益。
如果從主體的角度來界定，社會保障關系包括下述幾類：(1)行政機關與公民之間的關系，主要指各級政府及其社會保障行政部門和有關部門代表國家對公民承擔社會保障職責的關系。(2)行政機關與社會保障事業單位和社會保障資金來源主體之間的關系，主要指各級政府及其社會保障行政部門和有關部門對社會保障事業單位和用人單位等社會保障資金來源主體向公民履行社會保障義務進行管理、監督和財力支持的關系。(3)社會保障事業單位與公民之間的關系，主要指社會保障經辦機構和社會保障服務機構等事業單位向公民給付社會保障待遇和提供相關服務的關系。(4)社會保障事業單位與社會保障資金繳納或投資、捐贈主體之間的關系，主要指用人單位向社會保障經辦機構繳費的關系，企業等單位向社會保障事業單位投資或捐贈的關系，以及公民向社會保障事一單位繳費或捐贈的關系。(5)用人單位與勞動者之間的關系，即用人單位向其勞動者履行社會保障和勞動福利義務的關系。(6)行政機關之間的關系，主要指各級政府及其社會保障行政部門和有關部門為執行國家的社會保障職能而分工、配合和制約的關系。(7)社會保障事業單位之間的關系，主要指社會保障經辦機構與社會保障服務機構之間以及不同項目社會保障事業單位之間就社會保障供給而分工、協作和制約的關系。(8)公民之間的關系，主要指公民之間互助共濟的關系。
如果從內容和性質的角度來界定，社會保障關系包括下述幾類：(1)社會保障基金形成關系，即政府和社會保障經辦機構通過各種法定渠道向社會保障基金供給主體籌集社會保障基金的關系，具體表現為特定的稅收關系、財政補貼關系、繳費關系、捐贈關系等形式。(2)社會保障待遇給付關系，即政府有關部門或社會保障經辦機構直接或間接向符合條件的公民給付社會保障待遇的關系，直接給付通常表現為政府有關部門或社會保障經辦機構直接向公民發放一定貨幣或實物；間接給付通常表現為政府有關部門或社會保障經辦機構通過有關服務機構向公民提供一定服務。(3)社會保障基金投資關系，即社會保障經辦機構將社會保障基金的積累部分向特定領域投資，以實現保值增值的關系，如購買國債、委託特定機構投資等。(4)社會保障財務管理關系，即在社會保障基金籌分配、使用過程中發生的預算、決算、核算、結算等管理關系，既有財政、審計等部門對社會保障財務活動的管理關系，也有社會保障系統內部的財務管理關系。(5)社會保障管理、監督關系，即政府及其有關部門和有關非政府監管機構對社會保障業務活動實施管理、監督的關系，其中，特別重要的是社會保障行政部門的管理、監督。(6)社會保障爭議處理關系，即社會保險爭議處理機構與社會保障爭議當事人(或其他人)之間因處理社會保障爭議而發生的社會關系。
社會保障關系還可分別從不同角度作出多種分類。例如，依社會保障項目不同，可分為社會為社會保險關系、社會福利關系、社會救助關系、社會優撫關系；依社會保障對象不同，可分為城鎮社會保障關系、農村社會保障關系和軍人社會保障關系。
二、社會保障法的體系
社會保障法體系，可以從法律規范體系和法律形式體系兩個層面來理解。我國現行社會保障立法，無論從哪個層面來看，體系均不完整。在社會保障制度改革過程中，如何設計社會保障法體系的結構，是從總體和宏觀上把握和指導社會保障立法所迫切需要研究的問題。
(一)法律規范體系的結構
從法律規范體系的層面設計我國社會保障法體系的結構，應當考慮下述幾個因素：(1)社會保障的項目。眾多的社會保障項目一般分為社會保障、社會救助、社會福利和社會優撫四大類別，各大類社會保障項目又可作進一步的分類。為使各種和各類社會保障項目都有專門的法律制度來規范，社會保障法體系的結構當然要與社會保障項目的分類相對應。並且，隨著經濟、社會的發展和改革的深化，不斷出現新的社會保障項目，如下崗職工再就業和基本生活保障、城市居民最低生活保障、貧困學生貸學金等，社會保障法體系的結構當然要及時反映所出現的社會保障項目。(2)社會保障的通用性問題。各社會保障項目都有許多共同的問題，其中有的問題特別重要而需要有專門的法律制度來規范，如組織體系問題、基金問題、爭議處理問題等，在社會保障法體系中就有必要設置通用於各種社會保障項目的若干法律制度。(3)社會保障的城鄉差別。社會保障體系的城鄉二元結構在我國相當長時期內還會存在，因而，城鄉社會保障必然存在制度差別。社會保障法體系的結構當然要反映這種差別，就與城鎮社會保障有重大差別的農村社會保障項目設置專門的法律制度。(4)社會保障的軍民差別。軍人在各國都是一種重要的特殊群體，對社會保障有不同於一般公民的特殊需求。因而，在社會保障法體系中應當給軍人社會保障法律制度以特別法的地位。(5)社會保障與相關法律制度的關系。社會保障涉及面廣，與經濟、社會的多個領域相聯系，在一定程度上分別受到多種相關法律制度的規范。社會保障法體系的結構對此應當有所反映。
(二)法律形式體系的結構
社會保障法的法律形式體系，又稱社會保障法規體系，其結構在世界范圍內呈現多樣化格局，主要有三種模式：(1)多法並立平行模式。即就社會保險、社會救助、社會福利、社會優撫等社會保障項目，制定若幹部平行的社會保障法律法規，分別調整某類或某一社會保障項目的社會關系。其特點是多部社會保障單行法律法規並存，互不隸屬，共同規范社會保障。這種模式由德國首創，「鐵血宰相」俾期麥於1883年頒布《勞工疾病保險法》、1884年頒布《勞工傷害保險法》、1889年頒布《老年及殘廢保險法》，這三部法律於1911年合並，另增加《孤兒寡婦保險法》，成為著名的「社會保險法典」。我國台灣地區亦采此立法體例，先後頒布有《勞工保險條例》、《軍人保險條例》、《公務人員保險辦法》、《退休人員保險辦法》、《私立學校教職工保險條例》、《社會救助法》、《職工福利金條例》、《殘疾人福利條例》、《兒童福利條例》、《老人福利條例》等一系列有關社會保險、社會救助及社會福利的法律法規。(2)一法統馭多法模式。即統一制定—部法律綜合規定各類社會保障項目的基本問題，作為社會保障法部門的基本法，再依據基本法就各類社會保障項目分別制定若干單項社會保障法律法規。這種體系由一法統馭、多法並行，呈現層次性，有利於社會保障法的一體化、全民化以及立法形式多樣化。這種模式由美國首創，羅斯福新政時期於1935年頒布《社會保障法》。這種模式，既有利於宏觀層次規范的相對穩定性和統一性，同時，又是一個發展和開放的體系，當產生新的社會保障項目需求時，可以基本法為依據進行立法。(3)混合立法模式。采此模式的國家，既頒布部分社會保障方面的專門法律法規，同時將另一些社會保障項目納入到其他部門法體系中進行規范，從而形成了一種混合性的社會保障立法模式。此種模式既不利於社會保障立法的整體、系統、協調地發展，也破壞了社會保障法作為獨立部門法的發展格局。
我國長期以來的社會保障立法系「分散立法」體例，至今還沒有一部關於社會保障的綜合性法律，只有就某種社會保障項目作出專門規定的少量法規和個別法律(如《殘疾人保障法》，體系不完整，層次低，多以「暫行」性法規的面目出現，沒有統一性、穩定性和權威性。目前我國社會保障制度改革正步入宏觀設計和整體推進的關鍵階段，亟需重構社會保障法規體系，圍繞其模式選擇出現了許多爭論，其主流觀點有兩種：
一種是「一法統馭多法」模式論。認為市場經濟條件下社會保障立法應由「多法並存」的分散立法模式走向「一法統馭多法」的綜合立法模式，即由社會保障基本法從宏觀上協調、統一和指導各種單行法及地方立法。其必要性和意義在於：(1)傳統社會保障立法在內容上與市場經濟的要求格格不入，而市場經濟條件下社會保障的諸多問題需要重新規范。例如，中央政府與地方政府在社會保障職責上的分工，多部門分管社會保障的協調，不同社會保障項目之間的職能劃分和銜接，社會保障基金的來源布局和統一管理，等等。這些問題都是單行法律法規不能解決的。(2)社會保障法律制度是一項系統工程，它具有長期性、根本性和全面性，不是臨時的政策、具體的措施抑或局部的規定，因此，必須由社會保障基本法作出整體規定，不能零星片段、不求統一、立一條算一條。(3)社會保障制度應在全國范圍內統一實施，因而社會保障法不應具有地方性，但我國近期以來的社會保障制度改革及其立法，走著「中央試點指導、地方立法為主」的路子，客觀上形成了地區之間社會保障制度的不平衡。因此，需要有一個基本法對地方立法進行統一、協調並指導其發展。綜上所述，持此論者主張，同其他部門法體系一樣，社會保障法體系應當以基本法為中心來構建，因此，制定社會保障基本法是社會保障立法的首要任務和當務之急。(森永俁、劉豪興：《中國社會保障制度的立法建設問題》，載《社會學研究》1994年第5期。)另一種是「多法並立平行」模式論。認為在國外三種模式中，混合式立法顯然是缺陷最大的一種立法模式，但選擇一法為主的母子法結構還是選擇多法並重的立法結構，應當根據各國的具體國情來決定。從中國的現實國情出發，由於社會保障的內容廣泛和多部門管理，以及以往的立法慣例、立法結構和經驗，要制定綜合性的社會保障法作為母法，再在些基礎上制定若干社會保障法子法，顯然既不現實，也無必要。因為這種立法模式會徹底破壞現行的社會保障法律制度格局，造成新型社會保障法律制度建設的成本高昂化。而從社會保障制度運行的需要出發，亦並非只有母子法結構才是最佳選擇。因此，盡管國際勞工局在《展望21世紀：社會保障的發展》中曾經建議將「分散的社會保障法律應綜合並盡可能匯集起來」，(國際勞工局：《展望二十一世紀，社會保障的發展》第7頁，勞動人事出版社1998年版。)但這種建議因社會保障內容的廣泛性而在西方發達國家也無法做到，中國就更不能以此為依據了。有鑒於此，持此論者主張按照多法並立平行的原則來建立中國的社會保障法律制度，即社會保障法律制度不屬於任何其他法律部門，而是與其龐大的領域及獨特的運行規律相適應，構成一個獨立的法律部門；同時，根據社會保障體系的六大子系統，在尊重現有立法格局與立法傳統的基礎上，分別制定《社會保障法》、《社會救助法》、《社會福利法》等多部平行的社會保障法律。這種立法格局不僅符合社會保障制度的內在要求，而且同樣能夠收到集中、有效的效果。(鄭功成著：《論中國特色的社會保障道路》第485—486頁，武漢大學出版社1997年版。)透過上述爭論，我們不難發現，二者在社會保障法的主要內容上已達到共識，即中國的社會保障法系統由社會保險法、社會救助法、社會福利法等構成，爭論與分歧的焦點在於要不要社會保障基本法，以及是先制定社會保障基本法還是社會保障單行法律?
筆者認為，我國社會保障法應選擇一法統馭多法模式其意義在於：(1)有利於社會保障立法的整體、全面、系統的規劃和完善，從而推進我國社會保障法制建設科學合理地發展；(2)有利於通過社會保障基本法的統帥作用，克服社會保障法系統內的沖突與矛盾，以實現系統內的整體協調和平衡；(3)有利於社會保障法作為一個獨立的法律部門在我國形成和發展，從而推進我國社會保障法理論的繁榮與發達。
但是，我們還應充分地認識到，一個理想的社會保障法規體系的建成不是一蹴而就的。俾斯麥的社會保障立法歷程也給我們這樣的啟示。「鐵血宰相」俾斯麥於1883年頒布《勞工疾病保障法》、1884年頒布《勞工傷害保險法》、1889年頒布《老年及殘廢保險法》，這三部法律於1911年合並，另增加《孤獨寡婦保險法》，成為著名的「社會保險法典」，經由一個由單項分步立法走向綜合立法模式的變遷過程。我國社會保障立法，在步驟上亦可採用先分步單項立法然後統一的方式。
三、社會保障法的地位
(一)公法與私法的劃分與社會法
自古羅馬烏爾比安提出公法與私法的分類以來，西方法律體系中便有了所謂公法與私法的「兩分法」，並沿襲至今。有的學者認為，在近代國家和社會，國家和市民社會是分離和對立統一的；與此相適應，近代法分為公法和私法兩個范疇，兩者分別在各自獨立的范圍內發揮著保障市民權利的作用。但到本世紀，則產生了介乎公法與私法之間的「第三法域」，此即社會法域(以社會保障法為主體)(［日］金澤良雄：《經濟法概論》第31頁，甘肅人民出版社1985年版。)。他們認為，在現代市場經濟條件下，由於許多國家通過立法直接影響社會經濟的發展，以致出現了所謂的「法律的社會化」，因而在市場規制、社會保障、勞動關系等方面，形成了作為中間法域或稱第三法域的社會法，如社會保障法、勞動法和環境法等。它們與近代社會形成的行政法、民法等傳統法律部門是不同的。由於它們產生於現代且與現代社會相適應，因而可稱之為「現代法」。
從上述公法與私法的分類及其發展過程不難得見，把法律區分為公法與私法的二元論，是以國家與市民社會的二元結構為基礎的；而把法律分為分法、私法和社會法的三元論，則是分別將國家、個人和社會作為公法、私法和社會法的「本座」。三元論看到了國家、個人和社會的不同，認識到了社會法域確實更偏重於社會，並因而與公法和私法屬下的法律部門有不同之處，但這只是社會法獨立於其他法律部門的主要原因。作為一個法律部門的社會法，它與公法和私法並非同一層次的概念，並且，社會法自身的發展與公法、私法的發展本來就存在著不可分割的內在聯系；社會法雖然更具有社會性，更強調保障社會公共利益和社會公平，以實現其在謀求社會福祉的基礎上促進經濟與社會的良性運行和協調發展的目標，但這仍不過是國家的社會職能在法律上的體現，況且國家和政府本身就是社會法的重要主體。因此，社會法從傳統的法律分類的角度，在實質上仍屬於公法，或曰在原則上屬於公法的范疇，它的獨立是在公法中的獨立。(［德］漢斯·F·察哈爾：《德意志聯邦共和國的社會法》，載《國外法學》1982年第1期。)
(二)社會法與社會利益
社會法是一個新興的門類。起初，這一概念是相對於個人主義法律觀而言的一種學說。法國學者狄驥等人認為，根據社會連帶關系，個人權利具有社會性，個人負有一定的社會義務。在德國，第一次世紀大戰結束後，試行了所謂重要工業社會化政策，採取社會干預(包括國家干預和社會團體干預)的政策，來管理和糾正自由放任所帶來的各種弊病。在日本，社會法一詞開始也僅意味著對個人絕對所有權和契約自由的修正。後來，也蛻變為「統制經濟法和社會福利法的路上去了。」(參見潘念之主編：《法學總論》第40—41頁，知識出版社1981年版。)鑒於此，現在所說的社會法，往往是指有關市場秩序和社會保障的法律類別。我國學者認為，「社會法與市場經濟的競爭性所帶來的社會公害，使風險分散、轉移，讓公眾來承擔以減少損失，體現社會互助合作精神，保障社會公共利益」。(參見孫笑俠：《論傳統法律調整方式的改造》，載《法學》1995年第1期。)社會法的出現與勃興，就在於它是與一種相對獨立的社會利益相聯系。社會利益的主體是公眾，即公共社會。社會公共利益的主體既不能與個人、集體相混淆，也不是國家所能完全替代的，盡管社會利益表現在權利形式上，其主體可以是公民個人、法人、利益階層或國家。在利益分類中，社會利益與個人利益、集體利益、國家利益四者是並列關系，社會利益是公眾對社會文明狀態的一種願望和需要，其內容也不象人們所說的那樣抽象得不可捉摸。它包括：(1)公共秩序的和平與安全；(2)經濟秩序的健康、安全及效率化；(3)社會資源與機會的合理配置和利用；(4)社會弱者利益(如市場中的消費者利益、勞動者利益等)的保障；(5)公共道德的維護(這在任何市場經濟國家及其任何發展階段都顯得特別突出)；(6)人類朝文明方向發展的條件(如公共教育衛生事業的發展)；等等方面。(參見孫笑俠：《論法律與社會利益》，載《中國法學》1995年第4期。)個人利益與社會利益可以相互轉化，社會利益通過法律確定為權利時，就轉化為個人利益、法人利益。利益主體雖然本質上是社會公眾，但表現在法律上的權利主體卻是個體。如環境保護本是社會公共利益，但經法律確認為環境權時，這一權利則由自然人或法人來行使。同時，個人利益也能轉化為社會利益。當個人利益和個人權利被侵害達到一定的普遍性，具有經濟秩序或社會正義的普遍和典型意義時，就可能轉化為社會利益。比如向農民打「白條」，假葯害人等，所侵犯的是社會利益。 心

5. 西方國際私法學說和理論的發展對中國國際私法有何啟示

國際私法學從學說法到制定法，國際私法之父巴托魯斯的法則區別說以自然法為中心，提出一些普遍適用原則。從而使得國際私法普遍的效力問題成為國際私法趨同化的種子 ；隨後格老秀斯的主權與平等原則、胡伯的三原則等都在一定程度上推動了國際私法的發展和國際私法趨同化的發展；薩維尼的「法律關系本座說」提出尋找涉外民商關系的本身性質的「本座」的法律，既尊重國家之間的主權，又通過適用外國法能充分保障有關國家和當事人的根本利益，他的觀點對整個國際私法學史都有很深刻的影響。他將利益的概念引入國際私法，此後國際社會更大程度上接受本座說。孟西尼倡導通過國際會議來統一國際沖突法，使得締結條約成為國際私法趨同化的重要代表之一 ；十九世紀後期，比較法學派的出現和發展使得國際私法學的發展速度加快，國際私法涉及的領域深度加深，從而也在一定意義上促進和推動著國際私法趨同化的發展。
本文主要想通過尋找國際私法趨同化的原因，以及對其發展歷程和現今表現的粗略分析，對比中國國內有關國際私法立法現狀，找出中國在國際私法立法方面既存問題，並致力提供解決的方法。

二、國際私法的趨同化淺析

國際私法的趨同化是指不同國家的法律隨著國際間交往日益發展的需要，逐漸相互吸收，從而接近於一致的現象 。除了私法外，各國在國內立法實踐中也相互效仿。
（一）國際私法趨同產生原因
國際私法趨同化的根本原因是經濟發展。隨著世界經濟不斷的發展，各國間經濟交流日益頻繁，與此同時，各國間不同的法律規范阻礙了經濟便捷、快速發展，所以有關於經濟貿易交往領域的法律被期待做出改變。
國家間的政治交往也推動著國際私法趨同化的發展。法律是上層建築，既受到經濟基礎的推動，又受到經濟發展水平的制約。除此之外，其他上層建築的社會意識形態的接近和交流也會對趨同化產生重要影響 。當今社會國家間交流尤其是政治交流日益頻繁，必然影響到價值觀的碰撞，因此法律趨同化也借力產生與發展。
隨著文化交流層次水平的逐漸加深，尤其是不同的法域和不同法律的國家之間的文化交流逐步加深，使得各國在不同程度上開始對比研究涉及國際和國家法律的問題，並且在立法過程中相互借鑒與效仿，在法律適用中尋求一致的解決方法。
國際私法處理對象是國際問題，其對象的國際性使得國際私法趨同變得具有了必然性。國際民商事關系處理過程中要求各方綜合考慮，盡量避免沖突。因此各國通過締結條約或者公約來協調國際沖突，國際條約既表示各國基本立場一致又在各自國內立法轉化過程中表現出法律的趨同。
（二）國際私法趨同化的表現
國際私法的趨同化大致表現在以下三個方面：沖突規范的「軟化」處理，涉外民事法律尋求統一和各國立法模式逐漸趨同。
傳統沖突法強調一致性，難以適應社會不斷發展變化的需要。因此，一個國要想在法律選擇問題上取得突破，以求得明確性和靈活性之間的平衡，有一種途徑就是對傳統型客觀規范進行「軟化」處理，例如採用「分割」方法對相同類案件中的不同爭議規定設置補充性連接點等 。
其次，各國在涉外民事法律問題的選擇問題和法律適用上都更加側重於對當事人的利益的保護。國際社會對當事人屬人法的適用更加普遍；重要的一點還有「物之所在地法」原則成為了各國普遍採用但又各具特色的原則，例如美國除了有些州的民法還保留有從1865年義大利民法典中借鑒的「動產隨人」的原則外，其他各州都採用了「物之所在地法」 ；又如我國1986年《民法通則》中就規定了「不動產所有權適用不動產所在地法」等。通過對各國的相關問題的法律分析可見，物之所在法已經成為了世界各國國際私法中普遍承認和應用的原則。
近年，各國都主動地相繼拋棄了早先的立法模式——分散模式，而朝著集中化發展。主要表現在民法典中專章專節的方式進行集中立法、做出專門性的法律法規。並且在法典結構上拋棄了過去的只解決法律適用問題的單一做法，而是集法律選擇，法律承認（主要是承認外國判決），法院管轄及判決執行等於一身，更充實和完善了法典體系。例如1974年的阿根廷民法典等。另外，各國對條約、公約的國內轉化也是國際私法趨同的一大推力和重要表現之一。
中國和國際私法

（一）中國國際私法的立法現狀和問題
中國國際私法最早出現在民國後期。1918年8月5日北洋政府頒布了《法律適用條例》，一直沿用到新中國建國初期。但是，《法律適用條例》更多涉及的是法律選擇問題，並簡單的全部以國籍為連接點，缺乏靈活性和明確性。新中國成立後，由於種種原因國際私法立法工作未能被重視，立法工作長期停滯不前。改革開放以後，國際私法有了前所未有的巨大發展，但是不能不看到在諸多領域仍然存在著許多問題，我國的研究工作依然處於較低水平。
首先，導致國際私法立法出現不足的原因是因為缺乏科學的、一以貫之的現代化立法技術，沒有正確地統籌立法工作和法律結構。
其次，我國沖突規范的數量有所增長，但是質量不高。主要問題是沖突規范不全面，如財產法方面主要規定了不動產的適用而未明確規定動產的法律選擇規范；有些沖突規范已經不適應當代處理問題選擇；有些沖突規范與現行法律法規相抵觸；有些法律規范和司法解釋不和諧等。而導致這些缺點和不足的原因是缺乏應有的、一以貫之的現代化立法技術，沒有正確地統籌立法工作和法律結構。
最後，在2010年之前中國採取分散式立法形式，主要以《民法通則》第八章規范為主。但很多新制定的法律和民法通則有沖突，或者產生重復立法的問題，給司法過程造成重大的並不必要的麻煩，所以產生大量的司法解釋代替立法，立法和司法解釋的沖突和矛盾，可見我國的現行立法模式落後於時代。
（二）中國國際私法立法完善的必要性
中國早已不是改革開放之前的綜合國力薄弱，法律體系極不完善的模樣，現今中國以經濟綜合實力世界第二和外貿出口大國的實力向世界昭示著其勃勃活力，中國必須以完善的法律保障制度期待更深層次更廣范圍的國際交流與合作。
完善國際私法立法工作是我國堅持發展中國特色法律體系的需要。要堅持完善中國特色社會法律體系，就必須綜合考慮各種社會問題。尤其是世界經濟交流頻繁的社會現狀下必須深入完善國際私法立法和適用制度；完善國際私法立法工作是發展經濟的必然要求。
完善國際私法立法是解決我國立法遺留問題的重要途徑。我國此前的涉外民商事立法都是分散在《民法通則》、《合同法》等不同法律部門之中的，在2011年4月1日《涉外法律關系適用法》頒布實施之後，產生了關於新法實施舊法是否當然失效，是否廢止的問題討論。並且，兩者間的關系是否有先後順序，以及法律清理工作都處在討論之中，所以只能通過更加完備的立法理念和立法模式來解決立法遺留問題，推動國際私法立法的完善之路；完善國際私法立法是當代司法發展的必然選擇。
（三）關於中國私法完善的建議
我國現行國際私法仍存在諸多問題是我國國際私法研究和立法工作完善的重大推力。要讓國際私法與當前我國的市場經濟體制相適應，與中國特色法制體系相適應，筆者認為要做到以下幾點。
首先，在立法過程中學習先進的立法理念。立法者要盡量地制定出能充分保障各方當事人利益的法律，盡可能的制定既能指定外國法律也能指定內國法律體系的開放式沖突規則。 所以要求我國立法者在國際私法立法過程中更多的和外國立法者以及國際私法學者進行交流，充分地借鑒世界范圍內國際私法立法成功的理念和經驗，用以完善和充實中國國際私法，從而形成中國國際私法特有的理論體系和理念。
其次，不斷發展和完善立法技術。要求立法者在立法過程中一定要面向世界，遵從國際私法趨同化的趨勢，全面分析我國現當代社會問題和國際問題，總結經驗技術，發展和完善有中國法律特色的國際私法立法技術，不斷改革和發展立法方式，用先進的立法方式武裝我國國際私法，賦予其先進性和生命力。
再者，要處理好國際條約和國際公約的國內立法轉換和適用問題。綜合考慮條約和公約在國內立法中進行轉換或直接立法對我國造成或可能造成的影響，處理好轉化問題和保留問題，使我國國際私法成為綜合性法律適用規范。
最後，要堅持發展和完善《中華人民共和國涉外法律關系適用法》，盡快對《法律關系適用法》和《民法通則》等法條之間的適用關系，優先性問題等加以研究和解決，處理好潛在的沖突，確立其法律適用地位。同時應不斷加強對國際私法的研究和討論，用法學理論研究成果推動立法進程的發展，不斷將國際私法理論加以研討和完善，盡可能的使《法律關系適用法》涵蓋到涉外關系的方方面面，使我國擁有完備的有中國法律體系特色的中國國際私法法典這一美好願景和終極目標得以實現。
隨著國際經濟和社會各方面的不斷發展和聯系，國際私法趨同化的趨勢大大加深，各國不可避免的參與國際社會各方面，進行經濟交往與合作，跨國人員流動和國際合作，要求各國要用不斷發展的法律保障不同國籍的當事人權利和利益，綜合考慮和解決各方面矛盾。因此各國發展國際私法、國際私法趨同化成為必然趨勢，中國自恢復聯合國合法席位以來，國際地位不斷提高，入世以後，國際影響力不斷增強，在立法過程中必須綜合考慮以維護當事人合法利益，所以必須在國際私法趨同化的大環境中借鑒別國先進立法理念和經驗技術發展我國國際私法，致力於使我國國際私法立法更加先進和完善。

6. 美國法律制度的優點

一、法律移植

對於國外已有的立法成功經驗，法律移植不失為一種簡捷而有效的借鑒方式。但移植需要技巧，移植不得法，不僅原有的法律制度的特性和優點會消失殆盡，而且可能破壞已有的程序，起到適得其反的作用。國際比較法法學會主席克雷波教授關於法律移植論述道：「在某些領域，特別是在人、婚姻、家庭等法律領域，法律規則是基於根本不同的道德宗教價值觀念的，在財產法或勞動關系法領域的某些價值也是如此。在這兩個領域的法律移植，即將具有某種社會價值的法律引入不存在這種價值的其他法律管轄區中，必然是相當困難的。但是，在商務活動領域，並不具有如此根本差別。以至於不同國家的觀念就不能交錯繁殖。」大多數現代市場經濟國家的立法經驗表明，商法是直接調整和規范市場經濟的法律，能直接地反映經濟生活的需求，符合經濟主體的利益。《美國統一商法典》雖為美國法律的產物，更是美國的市場經濟和商事交易到一定階段的必然。聯合國的一個法律專家小組在對《統一商法典》進行後指出：《統一商法典》作為一個基礎可以適用於任何一個市場經濟的國家，其第九篇（即擔保篇）無疑是當今世界各國中最為現代化、最為合理和最為完整的擔保制度。我國尚未制定民法典，法律體系的模式選擇亦不明確，因而在商事立法模式上有更大的選擇餘地。因此，選擇以商法為核心的市場經濟體系的立法模式，則在立法技術上不必拘泥於民法中基於家庭人身和財產關系形成的各種倫理性原則，而是更直觀地反映經濟關系的本質屬性，使之受之於商法基本原則及調整手段的約束，真正體現市場經濟的需求，消除計劃經濟的殘余。正如施米托夫所論述：「從實質上看，商法是或者至少應該是有理智的商人們的共識。這個法律部門相對來說不受和其他感情方面壓力的影響。這也許就是為什麼商法能夠比其他法律能更加從容地面對驚濤駭浪，在瞬息萬變的風浪中始終把握其航向的原因。」

二、現實主義與理想主義結合

《美國統一商法典》是一部現實主義與理想主義相結合的作品，貫穿著立法者的思想。現實主義注重法律的實用功效，要求法律能解除經濟發展中出現的，強調法律對社會關系的規范作用，以此作為法律的最高目標；理想主義則強調法律自身體系的完備與嚴謹，制度的周密與無懈可擊，以此作為立法的最高要求。《統一商法典》的立法者是現實主義的法學的代表，針對美國普通法實踐中存在的問題，結合經濟的最新發展，對商事交易進行了極具想像力的創新，實現了簡化交易手續、提高交易效率的立法目的。同時，法典的起草人運用了大量的成文法立法技巧，如原則性條款、彈性條款的規定，力求實現法律的嚴謹與周密。

長期以來，我國立法的現實色彩比較突出，立法的動機往往來自於經濟生活的迫切需要。「法律宜粗不宜細」，「需要一部制定一部」等指導思想都是現實主義在我國的具體體現。這一立法思想對於迅速制定大量解決實際問題的法律有著積極的作用，但過分偏重於現實需要而忽略法律的思想往往影響立法質量。我國改革開放以來，立法呈現出的體系不協調、法律之間存在諸多沖突等現象大多與此有關。因此，完善我國商事立法，應當重塑法律思想，應當具有全局立法觀念，以統一、協調的法律體系調整和規范市場經濟條件下的各種社會關系，以便於適應復雜多變的經濟發展。

三、法律經濟

對法律制度的經濟分析手段是從美國開始興起的，並在《美國統一商法典》中充分運用，即強調用交易費用等概念來對法律制度的效益價值進行分析。正如美國法學家所指出的：「法律，尤其是私法，是為盡可能地增加經濟價值和財富而設計的。法律強制的主旨或標准在於為將來價值最大化的行為創造動因。」

現代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地進行。正是這種商法與經濟的內在邏輯統一性決定了對商法進行經濟分析的必要性。在法律與經濟發展須臾不可分離的今天，應研究交換在社會化大生產過程中對商法的內在需求，以及商法應如何對商事交易效益和安全的最大化提供法律保障，從中找出它的性，並使之意志化、法律化，從而使商事法更具理性。

這種分析手段雖然難以兼顧法律的社會價值，但對我國現階段的立法有著一定的指導意義。商事活動以利潤最大化為原則，因此，做為商法的一項基本原則應以效益為其主要價值。商事法中出現的一些與經濟效益相悖的法律規定，是與立法目標不相符的，是制約法律功能發揮的。我國正處在市場經濟體制不斷完善發展過程中，大量的交易秩序需要由法律來創造和維護，這就決定了在法律制度的設計時，運用經濟性分析手段的必要性。從而要求立法者樹立效益觀念，在具體制度制定上，盡可能合乎商事交易的營利性要求，對一些重要制度要進行交易成本和交易費用的分析，突出經濟價值，促進經濟發展和效益增長。

四、商事慣例地位和性質

《美國統一商法典》的制定和實施，標志著中世紀商人法在美國的復甦，這表現為：

（1）法典的主要淵源是商事習慣和慣例。

（2）法典規則是在對商事習慣和慣例進行細致考察的基礎上確立的，而不是憑空制定的。

（3）在實用主義法律觀念的推動下，美國法官在審查商事案件的事實時，開始對「僵硬」的法律規則進行改造並逐漸承認商事交易中的習慣性規范，進而確認貿易習慣和商事慣例的法律效力。

我國《民法通則》第142條規定：「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」可見，國際慣例在我國被區分為：

（1）作為的國際慣例即上升為國際法的慣例，如條約。

（2）作為法律漏洞補充工具性質及地位的國際慣例———即商法的淵源和表現形式的「國際慣例」。

作為法律漏洞補充功能的國際慣例適用是有條件的，它必須服從於法律或者整個法律秩序的目的，而不具備獨立的法律性，不具有法的一般抽象性與普通規范力。

國際慣例為「任意性」和「自治性」的法律規范已經得到國際的普遍承認。在市場力量的驅動下，國際商事關系的法律協調和統一已經取得初步的成效。這主要表現在各國立法和司法實踐中已開始逐漸拋棄那種狹隘的「民族主義」和「國家主義」的觀念，在對國際商事關系的法律調控中，已開始放棄單純的國內法律控制的做法，而允許當事人在合同中選擇商法規則來支配他們彼此之間的法律關系。可以想像，隨著世界一體化進程的不斷推進，跨國性商事交易關系的法律調控將進一步擺脫國內法律的桎梏，逐漸趨向統一。而我國立法中的現行的關於國際商事慣例的規定，無論是在含義、性質、適用范圍和條件等方面，還是在與實施中，均存有缺陷。為促進國際商事關系的進一步，有必要在今後立法中對國際商事慣例做出更、更具國際性的規定。

五、制定和完善商事法律體系

長期沒有融入到國際經濟體系和國際社會中，沒有機會參加有關國際經濟貿易法律規則的制定，處於被動的執行、被動遵守國際貿易法律規則的地位，以致在國際經濟貿易中的發揮作用受到了極大的限制。中國市場經濟法律體系正處於建立和完善過程中，與服務貿易、知識產權保護和國際投資等有關的商事法律極為薄弱，有相當部分領域處於空白狀態，司法制度方面也存有許多弊端。加入WTO，中國法律將面臨調整。因此，應借鑒美國商事法典中開放性、能動性和具有保護功能的立法特性，依據WTO法律體系和國際商事慣例，制定和完善現代化的能與國際商事交易接軌的商事法律體系。

六、商法典與司法公正

商法典的制定對於保障司法審判人員嚴格執法與公正司法具有重要意義，具體表現在：

（1）從根本上解決審判實踐中依然存在的規則匱乏狀態，努力保障裁判的公正。

（2）商法典的制定，是限製法官的自由裁量，保證法官公正執法的重要步驟。

龐德指出：「法律是科學的，意在盡量消除司法過程中的人為誤差，排除貪污腐化和盡量減少法官無知或膚淺所產生危險的可能性。」尤其是在我國現階段法官整體素質不高，不能完全適應嚴格執法的要求情況下，不能強調法官在創造所謂的「活的法律」方面的作用，而應該嚴格要求法官依循成文法，尤其是通過較為完善的立法，限製法官的自由裁量，這就需要盡快制定頒行商法典。

七、商事立法模式

縱觀世界各國立法，民商分立較之民商合一，不僅在傳統和現實中佔有支配地位，而且亦有深刻的理論根據。首先商法從其產生之初就具有鮮明的國際性，現代貿易理論也表明，為促進國際貿易的發展，應單獨制定商法典；其次是商業經濟活動所要求的便捷和效益，與民事活動所尋求的公平，在關注角度上存有較大的差異；最後是商法所調整的商業經濟關系變化較快、較多，為便於修改也應保持獨立。

就我國而言，隨著社會生產力與科學技術的迅猛發展和全球經濟一體化趨勢的不斷加強，國際商事法律關系愈趨興旺並愈加復雜。因此，堅持「民商法」和商法是民法特別法的概念和理念，就是混淆了家庭財產關系與市場交易關系兩者之間的根本不同性質，其實質就是在新形勢下仍然堅持簡單生產商品完善法，這種落後、陳舊的法律理念，是違背潮流的，它既不利於民法的現代化，更不利於商法的發展。並且在民商合一的立法模式下，民法的調整愈加力不從心，從而出現了許多法律調整的空白點。因此，建立獨立的現代商法典勢在必行。

7. 對反不正當競爭法採取專門立法模式的國家是

【反不當競爭】世界不正當競爭立法的幾種不同模式
競爭法包括兩大部分，一為反不正當競爭法，一為反壟斷法。經過一百多年的發展，各國的競爭立法模式已基本定型，但是由於各國不同的社會制度、立法傳統，競爭法在立法模式上可分為三種，即：分立式、統一式和混合式
(1)分立式：即將反不正當競爭法與反壟斷法分別立法。這種立法模式比較典型的國家是德國和日本，其中又以德國的競爭立法最具典型意義，日本、韓國等國的競爭立法都仿照德國的立法體例。德國現行的競爭立法制度，主要規定在1909年制定的《反不正當競爭法》和1957年的《反限制競爭法》中，而日本則分別規定在1934年制定的《不正當競爭防止法》和1947年的《關於禁止私人壟斷和確保公平交易的法律》。
(2)統一式：即將反不正當競爭法與反壟斷法兩部法律規范所調整的違反公平競爭的行為合並在一起，制定一部市場競爭法，對不正當競爭、不正當壟斷和限制競爭進行統一的調整。如匈牙利1996年頒布的《禁止不正當市場行為和限制競爭法》和我國台灣1991年頒布的《公平交易法》。這些把反不正當競爭法和反壟斷法合並立法的模式，首先是因為這兩個法律制度都是規范市場競爭秩序，都是出於推動和保護競爭目的，而且有著相同的經濟政策，即禁止企業以不合理的手段謀取經濟利益，損害其他經營者和消費者的合法權益。盡管一個是反對不正當競爭行為，另一個是反對限制競爭行為，但這兩種法律制度是相互需要，有時候是交叉存在。
(3)混合式：這種立法模式沒有確定那些行為屬於不正當競爭，那些行為屬於限制競爭，那些行為屬壟斷。對於違反公平交易的行為，既沒有分別專門立法規范，也沒有集中統一立法加以規范，而是分別針對各種妨害市場秩序的行為，制定若干法律加以規范，這種立法模式的代表是美國。美國最早頒布的有關公平競爭的法規《謝爾曼法》，主要是針對當時托拉斯④這種壟斷組織對市場競爭秩序的破壞制定的，1914年美國又制定了《聯邦貿易委員會法》和《克萊頓法》，構成了美國競爭法的基礎，後來鑒於市場競爭形式的多樣化，美國隨後又對上述法律進行了相關的補充修訂及相關立法，如《魯賓遜-帕特曼法》、《惠勒-李法》以及《威爾遜關稅法》等。此外，法院關於各類反限制競爭案的大量判例也是美國競爭法的表現形式。
在歐洲，也有些國家採取混合立法的形式，但不同於美國，這些國家一般將妨害市場競爭秩序的行為分門別類，由專門的法律調整特定的違反競爭秩序的行為，如以民法來調整有關部門侵犯消費者權益的不正當競爭行為，由商標法來調整有關部門侵犯商標專用權的不正當競爭行為，由專利法來調整侵犯專利權的不正當競爭行為等。

8. 我國《旅遊法》採取綜合立法模式。對還是錯

我國旅遊立法來的宗旨是促進旅源游業的持續健康發展基本原則： 
⑴採取綜合立法的原則       
⑵保障旅遊者合法權益的原則 
⑶國家監管、行業自律和市場調節相統一的原則
⑷旅遊資源合理保護的原則      
⑸旅遊業可持續健康發展的原則 
⑹堅持旅遊業發展應當遵循社會效益、經濟效益和生態效益相統一的原則
⑺堅持與我國現行法律和國際通行做法相銜接的原則
故：我國《旅遊法》採取綜合立法模式是對的

9. 中國國際私法的立法模式選擇

文章摘要: 無論從各國國際私法立法的歷史發展來看，還是從我國目前國際私法立法的現狀來看，我國國際私法的立法都應該選擇法典形式。對其體系結構的選擇應該採取總分結構，總則主要是關於國際私法基本原則的規定，分則不僅包括法律適用規則，也應包括國際民事程序方面的規則。
文章關鍵詞: 國際私法 立法模式 立法結構
文章快照: 要術語的解釋、引用和涉及具體的法律條文附錄、因生效而被廢除的相同或相似立法的具體條文、國際條約的保留、時效的適用等內容。根據以上的分析，筆者認為設計我國未來國際私法法典可採取總分的結構形式。但是，我們對於總則部分必須區別統領整個國際私法制度的總則和統領法律適用的總則，分別進行規定；對於分則採用兩個部分並行規定的方式，即先規定法律適用的內容，然後再規定國際民事訴訟的內容，不採取我國《示範法》將管轄權和司法協助分開規定的結構。應該說，《示範法》的結構在我國沒有理論的支撐。在我國國際私法的學理上，從來就沒有將管轄權的內容置於法律適用的前面，況且將訴訟部分分為兩處規定，即前面規定管轄權，後面規定司法協助，這樣規定會將訴訟中的例如外國人的民事訴訟地位、期間和訴訟保全等內容遺漏。我們將管轄權和司法協助等程序內容合並規定在法律適用之後，不僅可以解決立法的遺漏問題，而且這種做法具有理論上的支撐，從我國目前的國際私法經典教科書來看，也都是將它們放在一起論述的。例如，韓德培主編的《國際私法新論》(武漢大學出版社1997年版)第4編規定了國際民事訴訟法，包括概述、管轄權、送達、取證、期間、保全、判決的承認與執行、國際司法協助等內容，第5編規定了國際商事仲裁；】29李雙元等著的《中國國際私法通論》(法律出版社2003年第2版)第5編規定了國際民事程序法，包括國際民事訴訟和國際商事仲裁兩個部分的內容，在國際民事訴訟中又包括概述、外國人民事訴訟地位、國家豁免、外交豁免和國際組織豁免、國際民事管轄權、平行訴訟與不方便法院原則、期間與訴訟時效、財產保全、海事強制令與證據、國際司法協助、外國法院判決的承認與執行等內容；黃進主編的《國際私法》(法律出版社1999年版)卻將所有解決爭議方法放在一編中，即第4編國際民商事爭議的解決；肖永平在其《國際私法原理》(法律出版社2003年版)中將程序問題放在全書的最後幾章，即第18章國際民事管轄權、第19章國際民事司法協助、第20章外國法院判決的承認與執行、第21章國際商事仲裁協議、第22章國際商事仲裁的法律適用、第23章仲裁裁決的承認與執行，最後，增加國際商事關系和國際海事關系的法律適用的內容，其中，國際商事關系包括國際代理關系、國際投資關系、國際金融關系、國際票據關系、國際破產關系、國際運輸關系、國際保理關系、國際服務貿易關系、國際信託關系等內容；海事關系包括船舶國籍的確定、船舶所有權、船舶優先權、船舶抵押權、海事責任賠償限制、海事契約、船舶碰撞、海難救助、共同海損等內容。綜合上述分析，筆者對我國未來國際私法法典的結構作出了如下設計：④序言(主要規定國際私法立法目的和宗旨等內容)。第1編，法律適用。包括第1章，法律適用的一般規定。第2章，民事關系的法律適用，包括第1節，民事主體；第2節，物權；第3節，知識產權；第4節，債權(包括第1分節，合同，第2分節，侵權，第3分節，不當得利和無因管理)；第5節，婚姻家庭；第6節，繼承。第3章，商事關系的法律適用，包括第1節，國際代理；第2節，國際保理；第3節，國際破產；第4節，國際信託；第5節，國際服務貿易；第6節，國際運輸；第7節，國際投資；第8節，國際票據；第9節，國際金融。第4章，海事關系的法律適用。第2編，國際民商事程序。包括第l章，一般規定；第2章，管轄權；第3章，司法協助；第4章，國際仲裁。附則。④這只是筆者對我國國際私法未來的法典結構作的粗線條設計，對每一部分條文的具體安排以及所涉及的內容，另撰文進行具體說明。參見徐偉功：《中國國際私法典體系結構初探》，《法商研究》2005年第2期。130

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[1] 論弱者權益保護之沖突法視野 《鄭州航空工業管理學院學報:社會科學版》2008年06期
[2] 論當代國際關系對國際私法的影響與作用 《天津市政法管理幹部學院學報》2008年04期
[3] 柔性憲法下國際私法的重大變革——英國國際私法之憲法解讀及啟示 《福建政法管理幹部學院學報》2008年02期
[4] 歐洲公共秩序的獨立 《華東政法大學學報》2009年01期
[5] 從比較法的角度論歐洲法律選擇方法的新發展 《江淮法治》2009年04期
[6] 試論我國國際私法的健全與完善 《四川警察學院學報》2009年01期
[7] 比較法視野下的國際私法淵源——兼論一般國際慣例不是國際私法的淵源 《時代法學》2009年02期
[8] 傳統國際私法與現代國際私法論略 《河南省政法管理幹部學院學報》2009年03期
[9] 論「直接適用的法」——以立法與司法實踐為視角 《遼寧師范大學學報:社會科學版》2009年03期
[10] 我國國際私法領域採用判例制度可行性探究 《貴州工業大學學報:社會科學版》2008年04期