合同法237

❶ 商品房買賣中認購協議和定金具備什麼效力

商品房買賣中認購協議和定金具備的效力如下：

1、定金的作用是擔保合同的成立、履行，具有擔保的性質，是承擔違約責任的一種形式。

2、定金有特定的定金罰則，帶有懲罰性質。最高人民法院《關於適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第115條規定，當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金。

3、收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。也就是說，當購房者將定金交予開發商之後，若是由於購房者的原因而沒有簽訂商品房買賣合同，開發商不返還定金；若是由於開發商的原因而沒有簽訂商品房買賣合同，購房者可以要求開發商返還雙倍定金。

4、如果雙方順利地簽訂了合同，那麼購房者可以要回定金或者用其來充作購房款。如果只是因為雙方沒有達成一致意見而導致訂立合同失敗，開發商也應將定金退還購房者。

(1)合同法237擴展閱讀：

解約定金

解約定金，是指當事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權的代價的定金。解約定金是以一方解除合同為適用條件。

設立解約定金必須在合同中作出明確規定 ，否則對合同規定的定金只能解釋為違約定金（一方當事人有利可圖時,就會以返還雙倍定金或放棄定金以解除合同，這有損誠實信用的原則）。

1、解約定金的實質在於給予合同當事人於放棄或者加倍返還定金等條件下以單方面解除合同的權利。

2、合同中約定了解約定金的，當事人以承擔定金損失為代價要求解除合同的，對該合同不能強制實際履行。

3、當事人如果申請人民法院強制實際履行合同的，人民法院應當予以駁回。

4、定金處罰不排除損害賠償，在守約的當事人損失大於定金上收益情況下，承擔了定金處罰的當事人仍然應當承擔損害賠償責任。

❷ 合同法237條是什麼法律關系

第二百三十七條融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。
是融資租賃合同關系。

❸ 民法學下載

一、單項選擇題(1～30小題，每小題2分，共60分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的，把所選項前的字母填在題後的括弧內)

1．甲與乙均系8歲兒童，同在一所學校上小學二年級。二人在下課後遊玩時，甲扔一石頭打中乙的右眼。乙的父親為此花醫療費2萬元。經查，甲住在其姑母丙家，甲的父親丁在外地工作。丙、丁訂有協議：丙安排甲上學，照顧生活，對甲的一切行為都要負責；丁每月付給丙300元。下列有關論述不正確的有( )。

A．丁將監護職責全部委託給丙，丙取得監護資格，丁喪失監護資格

B．乙的父親起訴時應要求丁承擔賠償責任

C．丁承擔賠償責任後，依丙、丁之間的約定，丙應承擔損失

D．若丙確有過錯的，則丙應承擔連帶責任

2．甲公司的董事乙以公司財產為丙提供擔保，下列說法正確的是( )。

A．如果丙是個人，則該擔保有效

B．如丙是公司，則該擔保有效

C．只有在甲是個人，該擔保是經過公司股東大會同意的，該擔保是有效的

D．如丙是公司，且丙沒有對甲任何投資，則該擔保是有效的

3．甲、乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，趕羊回家人圈。甲的行為屬於( )。

A．拾得遺失物

B．獲取不當得利

C．無因管理

D．授權行為

4．下列合同中，可以是有償也可以是無償合同的是( )。

A．保管合同

B．融資租賃合同

C．運輸合同

D．行紀合同

5．在要約生效前，要約人可以( )要約，以阻止要約發生法律效力。

A．撤銷

B．撤回

C．收回

D．撤銷或者撤回

6．甲公司准備為乙公司作中介尋找開發樓盤的合作夥伴，兩個公司簽訂了意向書，約定乙公司交付80萬定金作為與甲公司簽訂正式合同的擔保。乙公司交付定金後，卻委託另一家公司作中介，同時要求甲公司退還定金。對此要求( )。

A．甲公司應該退還定金，因為主合同沒有成立，定金條款也無效

B．甲公司應該退還定金，因為乙公司沒有構成根本違約，不能適用定金罰則

C．甲公司不予退還定金，因為乙公司根本違約，適用定金罰則

D．甲公司不予退還定金，此定金是立約定金，擔保主合同的簽訂

7．相對法律關系是指( )。

A．可以存在，也可以不存在的法律關系

B．權利、義務不確定的法律關系

C．權利人與權利人相對應的義務人具體特定的法律關系

D．代理人根據委託授權與相對人建立的法律關系

8．公民可以適用正當防衛方法保護的民事權利是( )。

A．名譽權

B．生命權

C．肖像權

D．扶養權

9．我國擔保法規定的擔保物權包括( )。

A．典權和抵押權

B．留置權、抵押權和質權

C．地上權和地役權

D．地役權、典權和質權

10．所有權的取得方式中，屬於原始取得的是( )。

A．繼承遺產

B．受贈圖書

C．收獲莊稼

D．購得汽車

11．依據《擔保法》，企業法人內部職能部門作保證人的條件是( )。

A．有清償能力

B．有保證能力

C．企業法人同意

D．企業法人書面授權

12．特定之債與種類之債的劃分依據是( )。

A．債的標的物的性質

B．債的內容是否特定

C．債權人是否特定

D．債務人是否特定

13．宣告失蹤的法律後果是( )。

A．婚姻關系解除

B．失蹤人民事主體資格消滅

C．財產發生代管

D．財產發生繼承

14．甲將一個音響抵押給了乙，辦理登記手續，後又質押給丙。丙發現音響有質量問題，拿到戊處修理，後由於丙沒有支付修理費，被戊留置，戊又將此質押給不知情的庚。下列說法正確的是( )。

A．如果僅僅有乙的抵押權和丙的質押權存在，丙的權利優先

B．庚不能取得質押權

C．如果在抵押權、質押權、留置權並存的情況下，乙由於是登記的權利，仍然優先實現

D．如果在僅僅乙的抵押權和丙的質押權並存時，乙的抵押權優先實現

15．債權人分立、合並或者變更住所沒有通知債務人致使履行債務有困難的，債務人可以( )。

A．解除合同

B．向人民法院起訴

C．終止履行

D．將標的物提存

16．下列權利中，不屬於民事權利的是( )。

A．婚姻自由權

B．親屬扶養權

C．作品修改權

D．仲裁請求權

17．某甲的外祖父與某乙的父親是親兄弟，某丙的外祖母與某丁的祖母是親姐妹。則( )。

A．某甲與某乙、某丙與某丁的婚姻均有效

B．某甲與某乙、某丙與某丁的婚姻均無效

C．某甲與某乙的婚姻無效，某丙與某丁的婚姻有效

D．某甲與某乙的婚姻有效，某丙與某丁的婚姻無效

18．根據有關法律法規規定，《民法通則》中的「二十年訴訟時效期間」( )。

A．可以中止和中斷

B．可以中斷和延長

C．可以延長

D．可以中止和延長

19．甲公司的法定代表人超越許可權，擅自以甲公司的名義與乙公司簽訂了一份買賣設備的合同，約定由甲公司向乙公司提供設備10套，乙公司在貨到後一周內付清貨。但是在甲公司即將交付設備之前，發現乙公司確已瀕臨破產。甲公司在發現乙公司確已瀕臨破產時，可以採取何種措施?( )

A．直接解除合同

B．宣告合同無效

C．中止履行

D．要求乙先付款

20．我國《民法通則》規定，企業法人有權轉讓其( )。

A．營業執照

B．榮譽

C．名稱

D．名譽

21．依據我國《繼承法》的相關規定，口頭遺囑屬於( )。

A．要式民事法律行為

B．不要式民事法律行為

C．要物民事法律行為

D．附條件民事法律行為

22．根據我國《專利法》的規定，以下發明創造中不能授予專利權的是( )。

A．飲料的配方

B．轉基因大豆的生產方法

C．疾病治療儀的製造方法

D．疾病的預防和治療方法

23．根據我國《合同法》的規定，以下合同屬於實踐性合同的是( )。

A．買賣合同

B．承攬合同

C．保管合同

D．運輸合同

24．甲、乙兩人系同事，甲曾委託乙創作一劇本，乙礙於情面答應為其創作，但雙方沒有訂立任何書面合同，也未作出明確的口頭約定。乙按時完稿交甲審閱，甲看後讓乙再作修改。後甲因工作關系調到他省工作，乙修改完作品即以自己的名義對外發表。甲知悉後，提出著作權屬於自己。依法律規定，此劇本的著作權屬於誰?( )

A．甲、乙均不享有

B．甲、乙共同享有

C．甲一人享有

D．乙一人享有

25．依據我國《婚姻法》的有關規定，可撤銷婚姻的撤銷事由是( )。

A．重婚

B．未到法定婚齡

C．因欺詐而結婚

D．因脅迫而結婚

26．從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，對這種損害( )。

A．按無過錯原則承擔責任

B．按過錯原則承擔責任

C．由受害人承擔舉證責任

D．按公平原則處理

27．買方代理人和出賣人互相串通，抬高價金，由後者會給前者一定的回扣，這一行為的性質屬於( )。

A．欺詐

B．顯失公平

C．惡意串通

D．以合法形式掩蓋非法目的

28．合夥經營期間發生虧損，退夥人已分擔合夥債務的，對其參加合夥期間的全部債務( )。

A．負連帶責任

B．負部分責任

C．負補充責任

D．不負責任

29．顧客將膠卷交照相館沖印，照相館交給顧客一份取印單，該取印單屬於( )。

A．委託合同

B．承攬合同

C．行紀合同

D．技術合同

30．對主物與從物的關系，下列說法中正確的是( )。

A．從物屬於主物的構成部分

B．從物所有權只在當事人有特別約定時，才隨主物所有權的轉移而轉移

C．從物必須依附於主物而存在

D．從物與主物的所有權人是同一人

二、判斷題(31～40小題，每小題2分，共20分。判斷下列各題的正誤，正確的劃「√」，錯誤的劃「×」)

31．法人的意思是由自然人作出的，因此法人並不是獨立的民事主體。( )

32．委託代理的被代理人必須是有民事行為能力的人。( )

33．買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權於買受人，買受人支付價款的合同。( )

34．為第三人利益訂立的合同，原則上只能使第三人獲得利益，不能使第三人承擔義務。( )

35．當公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時，行為人所採取的必要的防衛措施，稱為緊急避險。( )

36．受遺贈人只能是法定繼承人以外的人。( )

37．著作權自作品發表之日起產生。( )

38．人格尊嚴受民事主體行為能力的影響。( )

39．在我國，國有土地使用權只能通過劃拔取得。( )

40．遺囑繼承不適用代理制度。( )

三、簡答題(41～43小題，每小題8分，共24分)

41．簡述表見代理的概念和構成要件。

42．簡述代位權。

43．簡述用益物權和擔保物權的區別。

四、論述題(44小題，16分)

44．試述民事法律行為應當具備的條件。

五、案例分析題(45～46小題，每小題15分，共30分)

45．2008年8月16日下午5時左右，某村颳起了8級大風。該村村民王某路經村委會在建的辦公樓時，大風將建樓所用的腳手架颳倒。腳手架在倒塌過程中將一根電線砸斷，電線正巧落在由此路過的王某身上，王某不幸觸電身亡。王某的家人向法院起訴，要求村委會和供電公司對王某的死亡承擔損害賠償責任。村委會辯稱：腳手架是大風颳倒的，擊中王某的輸電線路屬於供電公司，村委會對王某的死亡不應承擔損害賠償責任。供電公司辯稱：供電線路是被腳手架砸斷的，腳手架是村委會蓋辦公樓時使用的，供電公司對王某的死亡不應承擔損害賠償責任。法院審理還查明，村委會用於建辦公樓的腳手架在當年7月2日搭建完畢。擊中王某的輸電線路歸供電公司所有，該線路不屬於高壓線。

根據上述案情，請回答：

(1)村委會對王某的死亡是否應當承擔損害賠償責任?為什麼?

(2)供電公司對王某的死亡是否應當承擔損害賠償責任?為什麼?

(3)兩被告主張的抗辯事由是否成立?請說明理由。

46．某房地產開發公司(以下簡稱A公司)在某市商業街開發了一幢商品樓，售價4000元／m2。某甲選中了其中一套三居室，雙方簽訂了購房合同並於2004年2月1日辦理了付款交房的手續，並且約定1年之內辦理所有權證書。

某甲因公需要出國一年，為了方便房屋的維護，某甲在2004年2月18日將房屋鑰匙交給A公司下屬的物業處保管。3月份以後，該市的樓價大幅上漲，商品房供不應求。3月5日，A公司售樓人員某乙從物業處取走了某甲房屋鑰匙，打開房門讓購房者參觀選購。該房屋被某丙看中，某乙以A公司名義與某丙簽訂了購房合同，雙方於3月30日辦理了交房付款手續，並於次日辦理了過戶登記手續。某甲於2005年5月回國後發現本屬於自己的房屋已被他人居住，十分氣憤，手持購房合同要求某丙騰退房屋，遭到某丙拒絕。某甲找到A公司交涉，A公司負責人表示「一房二賣」的確是自己的工作人員所為，向某甲道歉並表示願意按照合同約定返還某甲的全部購房款及利息，但拒絕某甲要求返還房屋的請求。

根據上述案例，請回答：

(1)A公司與某甲的購房合同是否有效?為什麼?

(2)A公司與某丙的購房合同是否有效?為什麼?

(3)該房屋的所有權應當歸誰?為什麼?

(4)A公司應對某甲承擔什麼法律責任?為什麼?

高分強化試卷二

一、單項選擇題

1．A[解析]《民通意見》第22條：「監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委託人確有過錯的，負連帶責任。」依此，被監護人甲造成他人傷害，應當由其監護人丁承擔，而丙、丁因另有約定，所以丙應承擔最終責任。此外，被委託人丙若有過錯，其應當承擔連帶責任。

2．D[解析]根據《公司法》第149條規定，公司的董事、經理不得以公司財產為本公司的股東或者個人提供擔保。

3．B[解析]本題考查的知識點是無因管理、不當得利。《民法通則》第92條規定：「沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。」據此，不當得利，是指沒有合法根據而獲得利益並使他人利益遭受損失的事實。甲沒有合法根據獲取乙的羊的所有權，並使得乙受到損失，因此甲的行為構成不當得利。甲不知乙的羊混入自己的羊群，甲的行為不構成有意識的「拾得」或「無因管理」。授權行為，在民法上一般指授予代理權，由代理人為本人為民事法律行為。本案中，很明顯也不存在這種問題。據上，排除選項ACD。

4．A[解析]本題考查的知識點是有償合同、無償合同的范圍。有償合同是指一方當事人履行義務後，對方需要付出相應的對價。如賣方發出貨物，買方應支付貨款；出借人支付所借款項，借款人支付相應利息等都是有償合同。相反，就是無償合同。合同是有償的還是無償，並非完全按照生活中的客觀事實，有些是法律為了更好地調整相關社會關系作出的特別規定，如運輸合同、行紀合同等。《合同法》第288條規定，運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費的合同。本法第414條規定，行紀合同是行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動，委託人支付報酬的合同。這就表明，法律規定的這兩類合同都屬於有償合同。《合同法》第237條規定的融資租賃合同明確要求承租人支付租金，當然也是有償合同。只有保管合同，合同法沒有要求必須支付保管費。《合同法》第366條規定，寄存人應當按照約定向保管人支付保管費。沒有約定或約定不有現實的生命、身體、健康以及其他財產正在遭受積極損害的，才能實行正當防衛。故本題中只有B項符合題意。

9．B[解析]本題考查的是我國擔保物權的分類。我國擔保法規定的擔保物權包括：留置權、抵押權和質權三種。

10．C[解析]本題考查的知識點是財產所有權的原始取得方式。原始取得也稱最初取得，是指不以他人已有的所有權為根據從他人那裡轉移來的，而是根據法律規定所取得。與原始取得相對應的是繼受(傳來)取得，是指財產所有人通過某種法律行為，從原所有人處取得所有權。一般認為，前者包括勞動生產、收取孳息、沒收財產、先佔、拾得遺失物或發現埋藏物、添附以及善意取得等；後者包括合同、繼承、接受遺贈、徵收等行為。依據該理論，本題中，A項繼承遺產、B項受贈圖書、D項購得汽車都是從原所有權處取得的，屬於繼受取得。只有C項收獲莊稼，屬於土地上所產生的孳息，不是依賴於他人的所有權而取得，故為原始取得，答案為C項。

11．D[解析]《擔保法》第10條規定：企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

12．A[解析]特定物之債與種類物之債，這是根據債的標的物的性質不同而作的分類。

13．C[解析]本題考查的知識點是宣告失蹤的法律後果。民法設立宣告失蹤制度，目的是為了穩定那些長期下落不明的人所有的財產關系。宣告失蹤不同於宣告死亡的根本點就在於法律後果不同。因此，對於符合法定條件被法院判決宣告失蹤的人，僅就其財產發生代管後果。因為，失蹤人並沒有死亡，還繼續保持著民事主體資格，其婚姻關系不能解除，財產也不發生繼承。故本題的正確答案是C。

14．D[解析]根據最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第79條的規定，同一財產法定登記的抵押權與質權並存時，抵押權人優先於質權人受償。同一財產抵押權與留置權並存時，留置權人優先於抵押權人受償。故ABC項錯誤，D項正確。

15．D[解析]本題考查的知識點是提存。提存作為民法特有的制度，是指由於債權人無正當理由拒絕受領、債權人下落不明、債權人死亡未確定繼承人等原因，債務人難以履行債務的，可以將標的物提存來消滅債權債務關系。提存是債權債務終止的一種方式。根據《合同法》第70條規定，債權人分立、合並或者變更住所沒有通知債務人致使履行債務有困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。故D項正確。

16．D[解析]本題考查的知識點是民事權利的認定。民事權利是法律賦予民事主體享有的為實現某種利益而為一定行為或不為一定行為的可能性。民事權利的性質直接體現為一定利益，但必須是為法律確認和保護的利益，保護的主要途徑就是通過向人民法院起訴或向仲裁機構提起仲裁。因此，認定民事權利時，就以能否為主體帶來直接利益進行判斷，主體是否享有該權利是法院或仲裁機構給予保護的依據。本題選項中，A項婚姻自由權屬於自然人人格權的范疇，B項親屬扶養權屬於身份權的范疇，C項作品修改權屬於著作權中人身權的范疇，由作者享有。這三項權利都能為主體帶來實際利益，為法律所確認，故都屬於民事權利的律行為。《繼承法》第17條第5款規定：「遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除後，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。」據此，選項A應選。要物民事法律行為，是指不僅要求雙方當事人意思表示一致，而且要交付實物才能成立的法律行為。遺囑屬於單方行為，其成立也談不上交付遺產，據此排除選項C。口頭遺囑的生效以立遺囑人死亡為前提，屬於附期限民事法律行為，並非附條件民事法律行為。據此排除選項D。

22．D[解析]根據《專利法》第25條第1款第3項的規定，對疾病的診斷和治療方法不授予專利權。因此，應選D。

23．C[解析]本題考查的知識點是實踐性合同的范圍。實踐性合同與諾成性合同相對，是根據合同成立是否交付實物為標准進行的分類。實踐性合同要求合同成立除了當事人意思表示一致外，還必須交付實物；而諾成性合同不要求交付實物，只要當事人意思表示一致合同即可成立。故實踐性合同又稱要物合同。根據《合同法》第130條的規定，A項買賣合同是當事人達成的關於轉移標的物所有權的協議；根據本法第251條的規定，B項承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人給付報酬的合同，兩者的定義表明其為典型的諾成性合同。根據本法第365條的規定，C項保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物並返還該物的合同。該定義表明合同成立應以交付保管物為要件。根據本法第288條的規定，D項運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。承運人、托運人一經約定即產生約束力，故運輸合同也為諾成性合同。綜上分析，只有C項符合題干要求，其他三項均為諾成性合同。

24．D[解析]《著作權法》第17條規定，受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。本題中雙方當事人就著作權歸屬沒有約定，因此應當歸受託人所有。

25．D[解析]根據《婚姻法》第10條的規定，A、B項屬於婚姻無效事由。根據本法第11條的規定，D項屬於可撤銷婚姻的撤銷事由。至於選項C，不影響婚姻效力。特別注意，對選項C不能適用《合同法》第54條第2款的規定而認為屬於撤銷事由，因為合同法不適用於婚姻關系(《合同法》第2條第2款)。因欺詐而結婚，根據《民法通則》第58條第1款第3項規定，婚姻無效；但是《婚姻法》第10條並未將此規定為無效事由。根據特別法優於普通法的法律適用原則，因欺詐而結婚的，不影響婚姻效力。

26．A[解析]本題主要考查考生對我國民法通則規定的幾種特殊民事侵權行為責任承擔方式的掌握。從事高度危險作業造成侵權的，實行無過錯推定原則。

27．C[解析]本題考查無效合同的幾種形式。欺詐行為是由於一方的欺詐而使另一方陷入錯誤認識，致使其遭受重大不利的行為。該題不屬於欺詐行為。

28．A[解析]《民通意見》第53條規定：「合夥經營期間發生虧損，合夥人退出合夥時未按約定分擔或者未合理分擔合夥債務的，退夥人對原合夥的債務，應當承擔清償責任；退夥人已分擔合夥債務的，對其參加合夥期間的全部債務仍負連帶責任。」據此，選項A應選。

29．B[解析]本題考查的知識點是合同的認定。一份合同，屬於法律上的哪種類型，必須根據合同關系中的主體、客體和內容等體現的基本特徵判斷。委託合同的客體是單純的提供服務，由受託人處理委託事務，委託人完全承擔法律後果的合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人給付報酬的合同，包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。行紀合同是指行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動，委託人支付報酬的合同。技術合同是當事人就技術開發、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。以不同類型的合同特徵分析本題，照相館根據顧客要求，完成沖印膠卷工作，提供沖印好的膠卷，由顧客支付報酬，顧客作為定作人，照相館作為承攬人，完全符合承攬合同的定義，不屬於委託合同、行紀合同和技術合同。故正確答案為B項。

30．D[解析]主物與從物是根據兩個獨立存在的物在法律效力中的主從關系進行的劃分。只有屬於同一個所有人的兩個獨立存在的、要互相結合才能發生效用的物，才構成主物與從物的關系。如果是不同所有人的物，不產生主物和從物的關系。區分主物和從物的法律意義在於，如果法律或者合同沒有相反規定時，從物的所有權隨主物的所有權一並轉移。據此，選項D應選。

二、判斷題

31．×[解析]法人具有完全獨立的民事主體資格。由於法人是一個社會組織，其意思的作出需要藉助於自然人，但自然人為法人作出的意思的法律後果應當由法人承擔。。

32．×[解析]無民事行為能力人的法定代理人可以委託第三人而使第三人成為無民事行為能力人的委託代理人。

33．√[解析]買賣合同是一方轉移標的物的所有權於另一方，另一方支付價款的合同。轉移所有權的一方為出賣人或賣方，支付價款而取得所有權的一方為買受人或者買方。

34．√[解析]為第三人利益訂立合同，原則上只能為其設定權利，而不能設定義務。

35．×[解析]此種情況為正當防衛而非緊急避險。

36．√[解析]《繼承法》第16條規定：「公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，並可以指定遺囑執行人。公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。」按照上述規定，受遺贈人可以是法定繼承人以外的公民，也可以是集體組織或社會團體，還可以是國家，但不可以是法定繼承人。

37．×[解析]著作權自作品形成之日起產生，而非發表之日。

38．×[解析]人格尊嚴不受民事主體行為能力、文化程度、財產狀況、宗教信仰等因素的影響，所有民事主體所應獲得的最基本的社會地位和最起碼的尊重是一樣的。

39．×[解析]在我國，國有土地的使用權既可以以劃撥方式取得，又可以以出讓方式取得。

40．√[解析]遺囑具有人身性，故須由遺囑人親自設立，而不能由他人代為設立。

❹ 合同法 242條 250條

不矛盾。
《合同法》第~250條，是有關融資租賃合同。
第242條表明，在融資租賃過程中，在租賃期限屆滿之前，出租人始終對租賃物擁有所有權。融資租賃合同中出租人向承租人轉移的是租賃物的佔有權、使用權和收益權，而不是所有權。出租人的所有權可以對抗包括承租人在內的一切人，當然也包括對抗承租人的其他債權人和承租人破產時的破產清算人。因此，承租人破產時，租賃物不列入承租人的破產財產，出租人可以解除合同，收回租賃物。
第250條表明，雙方可以就租賃物在租賃期間屆滿後的所有權問題作出約定，沒有約定或約定不明的，所有權則屬於出租人。
融資租賃合同不同於普通的租賃合同，它是出租人根據承租人對出賣人和租賃物的選擇出資購買租賃物，一般情況下是由於A由於資金不足等原因，找了B去購買他所需的物品，B將其購得的物品再出租給A。那麼B作為買受人從購買行為中取得了物品的所有權，作為出租人通過轉移租賃物的佔有權、使用權和收益權等取得租金獲利。而A作為承租人，雖然不享有租賃物的所有權，但只花了較少的錢就對租賃物進行了佔有、使用、收益。
而租賃期間屆滿，承租人可選擇留購、續租或退租。這三種租賃物的處理方式中，出租人更願意選擇留購這一處理方式。留購是指租期屆滿，承租人支付給出租人一筆雙方商定的設備殘值(名義貨價)，取得租賃物的所有權。因為一開始租賃物本身就是根據承租人所需購買的，出租人關心的是如何收回其投入以及盈利，而對租賃物的使用價值沒有多大興趣，所以大多數融資租賃交易均把承租人留購租賃物作為交易的必要條件，約定租賃期間屆滿租賃物的所有權歸承租人所有。當然，如果沒有約定或約定不明，所有權自然仍在出租人手中。

❺ 什麼樣的合同屬於涉他合同

論涉他合同

朱保東*

對於涉他合同的概念，有人將其翻譯為Contract Related with A Third Person(1)。依此英文翻譯，涉他合同即是與合同外的第三人相關聯的合同。涉他合同既包括合同效力的渉他性，又包括合同主體的渉他性。前者指合同為第三人設定了權利義務，典型者如保險合同，後者則僅指合同的履行中有第三人介入，第三人並未因介入合同而獲得獨立與合同當事人的新的權利義務，典型者如合同轉讓。因後者與當事人權利義務無渉，故學人鮮作專題研究，以致在探討涉他合同或者渉他契約時把後者直接從相關概念中剔除出來，而僅指前者。如台灣著名的民法學者鄭玉波先生即認為 「涉他契約為其內容涉及第三人的合同。包括兩種情形：其一，合同雙方當事人約定，由一方使第三人向另一方為一定給付，此謂『由第三人給付之契約』；其二，合同雙方當事人約定，由一方向第三人為一定給付，此謂『向第三人給付之契約』」。（2）大陸學者尹田教授等人也采此一見解。為論述方便，下文所述若無特別說明均隨通說，特指合同效力的渉他性。本文將從涉他合同的歷史沿革並結合我國合同法的總則和分則的規定來論述我國合同法關於涉他合同的立法規定及立法展望。
一、歷史沿革
台灣學者通常將涉他合同分為「由第三人給付之契約」和 「向第三人給付之契約」。而大陸學者則將後者稱作利他合同或第三人利益合同，是指合同當事人約定由一方向合同以外的第三人為給付，第三人由此取得直接給付請求權的合同。（3）而對前者大陸學者多以負擔合同言之。英國於1999年11月通過了合同第三人法案【contracts （Right of Third Psrties）Act】則可稱作利他合同概念法典化運動的產物了，其比中文利他合同概念更精準地表述出此類合同的法律特徵。國外關於利他合同立法和司法實踐活動相對較早。羅馬法即對合同相對性規則進行了突破，即「向第三人給付並不為債權人帶來利益……當締約人與履約人有利害關系時，更准確地說當向第三人給付是一種本來就應由締約人履行的給付，因而完全可以說後者實質上是在為自己締約時，為第三人的利益締約是有效的」（4）但羅馬法僅在少數例外情況下（如買賣合同中買賣雙方為照顧被轉讓物的承租人而達成的協議；贈與合同中贈與人受贈與人約定，由後者在一定時間後向某個第三人返還物品的協議等）才承認第三人有訴權（5）。作為繼受羅馬法傳統的大陸法系國家多在其民法典中對利他合同制度予以確認。《法國民法典》第1121條規定：人們為自己與他人訂立契約或對他人贈與財產時，亦得為第三人的利益訂立條款，作為該契約或贈與的條件，如第三人聲明願享受此條款的利益時，為第三人訂立契約的人不得予以取消。德國民法改變了法國民法的作法，將第三人利益條款予以獨立化。《德國民法典》於第二編「債的關系法」第二章「因合同而產生的債的關系」中專設一節（第3節）詳細規定了「第三人履行給付的約定」，從而建立了完備的利他合同制度。該法第328條規定：「當事人得以契約訂立向第三人為給付，並使第三人有直接請求給付的權利。」關於利他合同有效的理由，在德國民法上甚有爭議，主要有四種觀點：一是承諾說，即當事人共同為要約，第三人對之為承諾；二是代理說，即依無權代理之關系，說明第三人取得權利的理由；三是傳來說，即以第三人系受受約人權利的讓與；四是直接取得說，即第三人因當事人之間的契約而直接取得權利。第三人為何直接取得權利，有謂為對於第三人的單獨行為；有謂合同行為；有謂為契約得為對於當事人以外之人發生有利益之法律效力，此為契約說，為今日之通說。（6）此外《日本民法典》第537條、《瑞士債法典》第111、112條、《俄羅斯民法典》第140條及我國台灣地區民法典第268至270條亦作出了相應的規定。
在英國法中，並沒有承認利他合同的一般規則，但在司法實踐中，利他合同的效力受到廣泛的重視，並以判例的形式得到確認。在立法上，1996年，英格蘭和威爾士法律委員會提出《合同法〈第三人保護〉》的議案草案，並於1999年在英國議會通過，利他合同獲得了立法上的依據。其理論依據為「法定允諾說」，即通過法律擬制來認可（被允諾人）債權人之外的第三人也享有訴權。
在美國法中，紐約上訴法院在1859年勞倫斯訴福克斯一案中即已承認第三人訴權，並在以後的波爾訴比爾、塞瓦訴蘭薩姆等案例中得到進一步確認。1932年的美國《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》對利他合同制度加以完善和發展，擴大了受益第三人的范圍，使利他合同得以在更廣的范圍上予以適用。（7）
可見，不論是在大陸法系還是英美法系，涉他合同的效力都已經得到了廣泛的承認。
二、我國合同法總則是否規定了涉他合同
新的合同法出台後，有不少學者認為我國合同法第64條、第65條的規定即是涉他合同立法條款。甚至一些參加合同法立法的學者亦持此見解。如《中華人民共和國合同法釋論（總則）》的作者們認為「本條（第64條）規定的是為第三人利益合同。」「為第三人利益合同，一些國家及我國台灣地區民法典已有規定，但《民法通則》及被廢止的三個合同法均無規定，我們是第一次在法律中加以確認。」且 「由於合同當事人已經約定向第三人給付，第三人可以向債務人請求履行，即第三人有直接向債務人請求給付的權利。」（8）然而依較權威理論，向第三人給付之合同的法律特徵有：（1）合同約定受領給付的第三人一般不受行為能力的限制；（2）合同使第三人對於債務人取得直接請求給付之債權；（3）債權人同時享有請求債務人向第三人給付之權利。（9）合同法第64條：「當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。」 按其字面意思並采反對解釋，則第三人在債務人未向其履行債務或者履行債務不符合約定時無權向債務人主張違約責任。而事實上該條說違約責任其實就是合同責任，而非僅指違約金責任，該條顯然不符合上述第二個特徵。故合同法第64條並不是涉他合同中的向第三人給付之合同。
合同法第65條規定：「當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。 」 本條符合由第三人給付之契約的法律特徵。但因與國外或台灣地區的相關規定有所區別。如法國民法典第1120條規定：「但當事人可以接受使第三人為一定行為的約束，如第三人拒絕為該行為時，約定使第三人為一定行為之人，應負賠償責任」，這意味著當事人就第三人接受合同條件作出擔保，稱為擔保允諾。台灣民法典規定的「由第三人給付之契約」得對債務人產生「使第三人給付」之義務；而我國新合同法所規定的「當事人約定由第三人向債權人履行債務」的情形，對債務人不能產生前述相同之義務，而只能產生債務人對債權人的違約責任。可見，合同法第65條規定仍缺乏必要的渉他性，對第三人無任何法律拘束力。
合同法第73條、第74條分別規定了代位權、撤銷權的合同保全制度。因其在某種意義上來說，債的保全也是合同相對性原則的例外(10)。在本合同，主債權人為了保證自己的利益，向次債務人行使求償，其間存在兩個合同關系，一是主債權人同次債權人的合同，二是次債權人同債務人的合同，就通過法律規定的形式賦予主債權人法定的權利，就是代位權和撤消權去保護自己權利，這個法定的行為就是利他合同的根據，但沒有次債務人同債務人設立合同的行為，仍不能稱之為利他合同。況且債權人行使合同保全行為僅是其本合同權利的擴張而非增加，故並非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念時指出的那樣，合同轉讓也只是當事人的更替或增加，並不曾單向地為新介入合同的當事人增減權利義務，需要新介入者的同意，也不是通說意義上的涉他合同。
綜上，合同法總則並無涉他合同的規定。

❻ 民事訴訟法涉外管轄的法定類型有哪些

根據民事訴訟法規定，涉外民事訴訟管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、協議管轄和專屬管轄。
（一）一般地域管轄與一般民事案件一樣，涉外民事訴訟中的一般地域管轄，是指以被告所在地為原則確定糾紛的管轄法院，適用我國民事訴訟法總則的有關規定。
我國民事訴訟法對涉外民事訴訟中的普通管轄沒有設立專門規定，但根據《民事訴訟法》第237條的規定，涉外民事訴訟程序中沒有規定的，適用民事訴訟法的其他有關規定；據此，只要被告人在我國境內有住所，我國人民法院均有管轄權。這是屬人管轄原則的體現。
（二）特殊地域管轄我國民事訴訟法關於涉外民事訴訟中的特殊地域管轄，主要涉及涉外合同糾紛和其他財產權益糾紛的管轄。因合同糾紛或者其他涉外財產權益糾紛，對在我國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，根據《民事訴訟法》第243條規定，應按下列幾種情況確定管轄法院：
1.合同在我國領域內簽訂或者履行的，由合同簽訂地或者履行地人民法院管轄。
2.侵權行為或者損害結果發生在我國領域內，由侵權行為地或者結果地人民法院管轄。
3.當事人雙方爭訟的財產在我國領域內，由訴訟標的物所在地人民法院管轄。
4.被告在我國領域內有可供扣押的財產的，由被告可供扣押的財產所在地人民法院管轄。
採用「可供扣押財產地」行使管轄權時，人民法院應當查實有關財產確實是被申請人所有的財產。獨資公司、合作合資公司中的股權、知識產權以及到期債權都屬於可供扣押的財產。
5.被告在我國領域內設有代表機構的，由代表機構所在地人民法院管轄。
（三）協議管轄協議管轄，是指某些涉外民事案件由雙方當事人協商約定由某個國家的某個法院對案件行使管轄權。協議管轄包括明示協議管轄和默示協議管轄。協議管轄是國際經濟貿易中普遍運用的一種管轄制度。這一制度充分尊重雙方當事人的意願，當事人可以選擇任何一方所在國法院管轄，也可以選擇與訴訟有特定聯系的第三國法院管轄。
（四）專屬管轄專屬管轄，是指與法院地的公共政策密切相關的案件，只能由法院地國法院行使司法管轄權。如物權訴訟以及一些非訟程序如遺囑檢驗程序遺產案件、破產案件和不動產的強制處分案件。
根據我國《民事訴訟法》第246條規定，屬於我國人民法院專屬管轄的涉外民事案件有：
1.在我國履行的中外合資經營企業合同糾紛；
2.在我國履行的中外合作經營企業合同糾紛；
3.在我國履行的中外合作勘探開發自然資源合同糾紛。
此外，根據國際私法的理論和實踐，下列情形發生的案件，也應當專屬人民法院管轄：其一，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；其二，因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。而因繼承遺產糾紛提起的訴訟，情形比較復雜，一般不作為專屬管轄對待。

❼ 在中國，銷售走私商品是否違法違反哪個法條

97年刑法第一百五十五條規定下列行為，以走私罪論處，依照本節
的有關規定回處罰：
（一）直接向走私人答非法收購國家禁止進口物品的，
或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，
數額較大的；
（二）在內海、領海運輸、收購、販賣國家禁止進出
口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、
物品，數額較大，沒有合法證明的；
（三）逃避海關監管將境外固體廢物運輸進境的。

2002年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過中華人民共和國刑法修正案（四）
其中第三條規定: 將刑法第一百五十五條修改為：「下列行為，以走私罪論處，依照本節的有關規定處罰：（一）直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的；（二）在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的。」

補充:構成走私罪或者其他行政法規禁止的走私行為,要求行為人主觀上出於故意,即明知是走私的商品或者貨物,如果主觀上不明知,或者受他人利用,脅迫,欺騙等均不構成走私犯罪或者其他走私違法行為。