合同法原理與律師攻防

㈠ 甲向乙租賃了一批馬,租賃期限是3年,租金每匹每年200元.請根據民法原理,合同法,擔保法回答下列問題:

矮油太好玩了。。。。

1、損失由乙承擔，並且可以要求減少租金或者不支付租金。
《合同法》第二百三十一條 因不可歸責於承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現合同目的的，承租人可以解除合同。
按照民法上的一般原則，對物的風險責任是以誰享有所有權為標準的，即所有權人承擔對物的毀損、滅失的風險。本法在買賣合同中規定了買賣合同標的物的風險責任交付後轉移至買受人的一般原則。

2、損失由甲承擔

《合同法》第二百四十六條規定，承租人佔有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產損害的，出租人不承擔責任。

3、歸乙所有
乙為所有權人，小馬駒為自然孳息。

4、甲無權出質，但質權成立。
甲無所有權，但是是有權佔有，因為是有權佔有，所以質權成立。（公示公信原則）

5、甲無權出售，但買賣合同成立。
理由同4.

6、甲有權抵押，抵押權生效
抵押權是財產權，無需變更佔有，甲是所有權人，有權處分自己的所有物。

7、支持

庚是買方，乙是所有權人，雖然乙將馬出租，喪失所有權中的佔有使用權，但所有權權能中的處分權仍在，乙有權處分自己所有的馬。作為承租人的甲應當

8、辛能取得抵押權，理由同6；辛行使抵押權，乙喪失承租權。抵押權是財產權（非物上權），行使抵押權意味著辛拍賣變賣折價出售了馬，馬都不在了，當然也就不存在承租權了。

9、由乙承擔
租賃合同是繼續性合同，在其存續期間，出租人有繼續保持租賃物的法定或者約定品質的義務。
使租賃物合於約定的使用收益狀態。倘發生品質降低而害及承租人使用收益或其他權利時，則應維護修繕，恢復原狀

10、要求降低租金或解除合同
不僅在交付時標的物有瑕疵，而且在租賃物交付後在租賃關系存續期間租賃物發生瑕疵的，出租人都應負瑕疵擔保責任。
因租賃物部分或者全部毀損、滅失的，致使不能實現合同目的的，承租人可以解除合同。

11、不可以。
除非合同中有約定可以立即解除的條款，否則不能解除。
因為不符合根本違約的要求。

估計是司法考試模擬題，真正考試不會考這么全的。。。。。。。會大致抽幾個點來考，這個題目11個小問，部分知識點重合了都。。。

㈡ 請根據所學的民法學原理，試述履行合同必須遵循的原則。

合同的履行，是指合同的當事人按照合同完成約定的義務，如交付貨物、提供服務、支付報酬或價款、完成工作、保守秘密等。
合同履行的基本原則應當是對各類合同履行普遍適用的准則，是各類合同履行都具有的共性要求或反映。
合同履行的基本原則主要包括兩點：
一是全面履行原則。全面履行原則要求當事人按合同約定的標的及其質量、數量，合同約定的履行期限、履行地點、適當的履行方式、全面完成合同義務的履行原則。依法成立的合同，在訂立合同的當事人間具有相當於法律的效力，因此，合同當事人應當受合同的約束，全部履行合同約定的義務。
二是誠實信用原則。誠實信用原則要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，參與市場經濟活動。
法律條文：
《合同法》第六十條 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協
助、保密等義務。
《合同法》第六條 當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。
《合同法》第七條 當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。
《合同法》第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保護。
《民法通則》第八十八條 合同的當事人應當按照合同的約定，全部履行自己的義務。

㈢ 簡述合同的相對性原理及例外情形的基本法律關系

一、合同的相對性，指合同僅在合同當事人之間發生拘束力，合同的效力僅及於合同當事人。包括主體的相對性、內容的相對性與責任的相對性，內容有：①合同債權人只能請求合同債務人履行合同義務（或者承擔違約責任），不能請求合同以外的第三人履行合同義務（或者承擔違約責任）；②合同當事人之外的第三人無權請求合同債務人履行合同義務（或者承擔違約責任）；③合同債務人因第三人違約的，仍應對合同債權人承擔違約責任，債務人與第三人的關系另行解決。
合同相對性原理的學理基礎：①自我決定，自我拘束。合同債務人僅對自己願意受到拘束的對方當事人承擔違約責任。②維持合同當事人請求權與抗辯權之間的平衡。
二、合同相對性原則的例外
1．合同保全。《合同法》第73條規定的代位權、第74條規定的撤銷權，突破了合同的相對性，合同債權人在法定條件成就時，得對合同關系以外的第三人主張權利。
2．買賣不破租賃。根據《合同法》第229條與《城鎮房屋租賃合同解釋》第20條，租賃期間，租賃物的所有權（因買賣、贈與、繼承、企業合並）發生變動的，原租賃合同對新的所有權人繼續有效，即新的所有權人應法定承受原租賃合同。
3．（建設工程施工合同）分包人的連帶責任。《合同法》第272條第二款規定：「總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任」。《建設工程施工合同解釋》第25條規定：「因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。」
4．非法轉包、違法分包情形下，發包人對實際施工人的責任。《建設工程施工合同解釋》第26條規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任」。
5．單式聯運合同。《合同法》第313條規定：「兩個以上承運人以同一運輸方式聯運的，與托運人訂立合同的承運人應當對全程運輸承擔責任。損失發生在某一運輸區段的，與托運人訂立合同的承運人和該區段的承運人承擔連帶責任。」。須注意：多式聯運合同中，實際承運人與多式聯運經營人不承擔連帶責任，沒有突破合同相對性的問題（《合同法》第321條）。

㈣ 運用合同法知識和原理，對卓越網二五門事件進行案例分析。

「不過，我抄還是認為訂購者比較有理，因為卓越網網站的「使用條件」條款位於卓越網網站「下方」（如此不顯眼），依據《合同法》第三十九條，採用格式條款訂立合同的，卓越網理應採取合理的方式提請用戶注意免除或者限制其責任的條款，顯然，這不能算是合理的提醒方式。

而依據《合同法》第四十條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。依此看來，卓越網用戶起訴獲勝的機會還是挺大的。」

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㈤ 比較我國合同法與CISG的區別和聯系

一、合同的訂立
如果比較 CISG 第二部分「合同的訂立」( 第 14 條 － 第 24 條) 與《中華人民共和國合同法》第二章「合同的訂立」( 第 9 條 － 第 43 條) ，從中可以看出中國合同法對於 CISG 規定作了相當充分的借鑒和吸收。比如，關於要約是否具有拘束力以及要約是否可以撤銷，這是合同締結法統一化過程中遇到的最為困難的問題之一，因為不同國家的做法並不一樣。CISG 第 16 條等規定反映出了調和不同見解的意圖，第 1 款以要約可撤銷為原則，不過，它對這一原則作了限制。中國原來的民法理論受德國民法理論的影響，承認要約的形式拘束力[4]290，目的在於保護受要約人的利益，維護正常交易的安全。不過，中國合同法並沒有明文規定要約的形式拘束力，而是參考了 CISG，規定了要約的撤回及撤銷，惟對此作了若乾的限制( 中國合同法第19 條) 。
如果我們注意到中國合同法「總則」與「分則」的結構，就會明白，該法規定的合同的訂立並不限於買賣合同，而是對於所有的合同都可以適用的。
二、合同解除
( 一) 根本違約
根本違約( fundamental breach) 的思想被中國合同法接受了，體現在第 94 條第 2 － 4 項。但是，與 CISG 第 25 條相比，二者有一些差異。其一，CISG 第 25 條對於根本違約的構成作了限制: 「除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。」這在中國合同法中是沒有的。對於這一差異，有的學者指出: 「我國法律規定對根本違約的判定標准不如《公約》那麼嚴格，沒有使用可預見性理論來限定根本違約的構成，只是強調了違約結果的嚴重性可以成為認定根本違約的標准。這實際上是拋棄了主觀標准，減少了因主觀標準的介入造成的在確定根本違約方面的隨意性以及對債權人保護不利的因素。」（註：參見王利明: 《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社 2003 年版，第 544 頁; 王利明: 《合同法研究》第二卷，中國人民大學出版社 2003 年版，第 287 － 288 頁。中國學者對於公約第 25 條「可預見性」要件的理解，在公約起草時便已有同類觀點存在。Schlechtriem 教授對此指出，這個概念更容易被錯誤地理解為主觀歸責因素。由於這里最決定性的問題是對合同以及約定的義務的解釋，所以最終涉及的就是對每一項義務違反所產生的影響的證明和舉證責任。參見[德]彼得·施萊希特里姆: 《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉評釋》，李慧妮譯，北京大學出版社 2006 年版，第 88 頁。）其二，對於所違反的合同義務，CISG 沒有進一步要求，只強調其結果（被違反的義務是( 用德國法術語) 主要義務( Hauptpflicht) 抑或是附隨義務( Nebenpflicht) ，是給付義務( Leistungspflicht) 抑或是保護義務( Schutzpflicht，參照德國民法第 241 條第 1 款和第 2 款) ，是無所謂的; 附隨義務( 或許宜稱為附加義務) 也可能對債權人如此重要，以至於它可能決定合同「應存續抑或解消」。Vgl． Peter Schlechtriem，Internationales UN － Kaufrecht，4． Aufl． ，2007，Rn 114．）;中國合同法第 94 條第 2 項和第 3 項強調了違反的是「主要債務」，同條第 4 項則未再要求「主要債務」，中國的學說解釋亦承認在個別場合，附隨義務違約亦得構成根本違約，發生解除權[5]462。
( 二) 協議變更或者終止合同
CISG 第 29 條第 1 款規定，合同只需雙方當事人協議，就可更改或終止。類似的規則在中國合同法中規定在第 77 條第 1 款和第 93 條第1 款。二者的差異是，CISG 第29 條第2 款規定，規定任何更改或根據協議終止必須以書面做出的書面合同，不得以任何其他方式更改或根據協議終止。但是，一方當事人的行為，如經另一方當事人寄以信賴，就不得堅持此項規定。中國合同法對於合同的協議變更或者解除，並沒有規定類似的規則。但是，如果當事人在合同中有特別的約定，要求變更合同或者解除合同的協議須採取書面形式，該約定仍有效力。另外，依中國合同法第 36 條，法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。該規定也可以適用於當事人變更或解除合同的協議，最終的效果，與 CISG 相去不遠。
( 三) 解除通知的生效
依 CISG 第 26 條及第 27 條，解除合同的聲明須向相對人發出通知，方始有效。依通常解釋，該 通 知 不 以 送 達 為 生 效 要 件[6]48。依Schlechtriem 教授的觀點，從 CISG 第 26 條及第27 條本身的措辭和制訂者們的本意出發，應該確認意思表示是從發出時生效的。盡管他本人從法的應然性角度出發，贊同 Neumayer 的觀點，即形成權性質的意思表示不應當被視為在受領 人 完 全 沒 有 知 曉 的 情 況 下 就 可 以 生效[6]109。而依中國合同法第 96 條第 1 款，合同自通知到達對方時解除。在這一點上，中國合同法與 CISG 存在差異。
( 四) 解除的法律後果
中國合同法第 97 條和第 98 條的規定與CISG 第 81 條第 1 款和第 2 款的規定基本上是一致的。差異體現在，CISG 規定「如果雙方都須歸還，他們必須同時這樣做」。中國合同法沒有這樣明文的規定，學者解釋上主張，可以類推適用合同法關於同時履行抗辯權的規定( 第 66條)[5]263。
CISG 第 82 條規定了買方喪失宣告合同無效或者要求賣方交付替代貨物的權利。類似的規則在中國合同法上並不存在。在學者解釋上，學者指出，《德國債務法現代化法》廢止了原來民法典第 350 －354 條，於第 346 條第 2 款規定了以作價償還來代替返還，解除權並不消滅。德國法的這一轉向，殊值重視。我國《合同法》就上述問題，未設明文規定，可以視為法律漏洞，在填補漏洞時，宜取法德國新法做法，不以因解除權人的事由使受領的標的物嚴重毀損滅失或者其他事由不能返還，作為解除權消滅的原因，而應當肯定解除權人仍保有其解除權，但行使解除權後須對受領的標的物作價償還[5]484。
三、違約責任與免責
( 一) 關於先期違約
CISG 第 71 條和第 72 條是對先期違約( an-ticipatory breach) 的規定，同時，第 71 條也吸收了大陸法系的「不安抗辯」( Unsicherheitseinrede) 的內容[6]256。在中國合同法中，一方面規定了不安抗辯權，另一方面，也吸收了發端於普通法的先期違約制度。與 CISG 相比，一個形式差異在於，中國合同法並非規定在並排的兩個條文，而是在不同的地方，規定了這兩個制度，分別是第 68條、第69 條、第94 條、第108 條。
由於混合繼受了兩個法系的相似的制度，所以，中國合同法上述條文的解釋適用遇到了問題，有的學者認為這里存在一些沖突或者不和協，特別是對於默示的拒絕履行場合的解除，是否需要經過催告及合理期限，在第 94 條第 2 項的規定上沒有反映出來。在學說上，有見解主張宜采體系解釋方法，對於94 條 2 項中「以自己的行為表明不履行主要債務」的情形，在解釋上應參照第69 條，進一步要求解除權的發生以「催告」為前提[5]462。這一解釋結論，如果對照 CISG第72 條的規定，也可以進一步獲得印證。
( 四) 要求特定履行
關於特定履行( specific performance) ，CISG採取折衷方案( 第 28 條) ，以「法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務」為原則，以「法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同願意這樣做」為例外。CISG 第46條規定了買受人的履行請求權，第 62 條規定了出賣人的履行請求權。中國合同法第 107 條作為違約責任的一般條款，並列規定違約方「應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」，肯定非違約方有履行請求權，在通常解釋上，非違約方原則上有選擇救濟方式的權利，法院對於非違約方的選擇有一定的裁量權。中國合同法第 109 條規定了金錢之債的債權人的履行請求權，第 110 條規定了非金錢之債債權人的履行請求權。這種區分，雖然可以從形式上能夠分別對應於 CISG 第46 條和第62條，從實際內容上看，似乎沒有鮮明的受 CISG影響的痕跡。
中國合同法第 110 條針對非金錢債務規定了三種排除履行請求權的情形: ( 1) 法律上或者事實上不能履行; ( 2) 債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高; ( 3) 債權人在合同期限內未要求履行。與之相比，CISG 雖未作相似的規定，但通過解釋，也可以獲得相似的效果。比如，學者指出，在 CISG 中在貨物交付原始不能場合並不妨礙合同成立，由此引發是否可能就不能的給付請求履行的問題，不過，參照CISG 第 46 條第 2 款和第 3 款，有排斥對於出賣人過酷且不合理的要求交付代替貨物以及要求修理的意旨，故應解釋為，對於不能義務的履行請求不予承認[7]22。
中國合同法第 111 條針對質量不符合約定，規定了修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。其中的「修理、更換、重作」屬於強制履行的表現形態[8]314，被稱作「補救的履行請求」[5]543。CISG 第 46 條第 2 款規定了更換，同條第 3 款規定了修理，並分別規定了相應的請求權要件，前者要求「此種不符合同情形構成根本違反合同」，且要求「必須與依照第 39 條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合同時間內提出」; 後者要求「必須與依照第 39 條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合同時間內提出」。與之相比，中國合同法第 111 條的規定比較富有彈性，「受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇」救濟方式，這里的「合理」一詞，其實也是在賦予裁判者以裁量權。另外，修理、更換、重作，作為強制履行的表現形態，也要適用《合同法》第 110 條對履行請求權所做的限制[5]546，包括「債權人在合理期限內未要求履行」場合( 第110 條第3 項) ，排除債權人的履行請求權。值得探討的是，《合同法》第 110 條第3 項與《合同法》第 158 條所規定的檢驗期間( 瑕疵發現期間) 的關系。我個人初步的意見是，二者所規定的屬於同一類性質的問題，可將前者理解為一般規定( 在總則部分) ，將後者理解為特別規定( 在分則部分) ，並依特別法優先於一般法解決( 三) 減少價款
CISG 第 50 條規定了減價 ( price rec-tion) ，就此規定，是理解為對於大陸法繼受自羅馬法的減價之訴( actio quanti minoris) ，抑或理解為合同改訂的一種情形，抑或理解為普通法( common law) 中的一種損害賠償，看法並不統一。大陸法圈的文獻傾向於持「合同的一部解除」或者合同改訂的觀點加以說明; 而在普通法圈中，一方面引用大陸法圈的見解，又以之可以通過本來的損害賠償加以處理，對於減價規定的設置表示懷疑，這樣的文獻也是存在的。不過，也有學者提示，從 CISG 對於條文的安排來看，減價( 第 50 條) 被放在合同解除( 第 49 條) 與出賣人的一部不履行( 第51 條) 之間，故將減價放在合同的一部解除( partial avoidance) 的位置上，也是可能的[7]24。
中國合同法在總則第 111 條規定了「減少價款或者報酬」，在立法體系安排上，將減價規定在合同法總則，而不是像德國民法第 441 條規定在「買賣」部分（註：對於德國新債務法的規定，Zimmermann 教授不無遺憾地指出，鑒於新債務法起草人的總體目標是盡可能地將對於隱蔽瑕疵的責任統合進規范違約的一般制度，看到在新的德國民法典中保留著分裂著的減價規定，真是讓人吃驚。See Reinhard Zimmermann，TheNew German Law of Obligations，Oxford University Press 2005，pp． 115 － 116．）。中國的學說對於減價的探討尚不多見，既有的探討將減價權理解成為一種形成權，同時認為與其將減價權建構在「一部解除」思想之上，不如建構在「合同變更」思想之上[9]21。
( 四) 損害賠償
如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務，受方可以按照公約第 74 條至第 77 條的規定，要求損害賠償( CISG 第 45 條第 1 款 b項) 。如果買方不履行他在合同和本公約中的任何義務，賣方可以按照第 74 條至第 77 條的規定，要求損害賠償( CISG 第 61 條第 1 款 b項) 。CISG 第 45 條第 1 款 b 項所規定的損害賠償請求權所基於的原理是，賣方擔保其對於合同義務的履行。該責任並非基於過錯、在賣方控制下的特定情事的存在或者關於履行的特別合同擔保，而只是由於不履行合同義務而產生責任。如果不履行是由於第 79 條所謂的無法預見的客觀障礙，則不產生損害賠償義務（註：See Huber in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 45 Rn 37 － 38． Vgl． auch Müller － Chen in: Schlechtri-em / Schwenzer ( hrsg． ) Kommentar zum Einheitlichen UN － Kaufrecht，5． Aufl． ，2008，Art． 45 Rn 8．）。在 CISG 第 61 條第 1 款，違約亦無須是由於買方的過錯，盡管人們須意識到存在著依第 79 條和第 80 條免責的可能（註：See Hager in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 61 Rn 2．）。CISG 就違約方損害賠償責任的發生，不以過錯為要件，但有免責的可能，這種規定在中國被稱為「嚴格責任」，並被認為是合同法的發展趨勢，進而影響到了中國《合同法》的起草[10]45。對此，雖有中國學者從立法政策立場提出反對意見，（註：參見崔建遠: 《嚴格責任? 過錯責任?》，載《民商法論叢》第 11 卷，法律出版社 1999 年版，第 190 頁以下; 韓世遠: 《違約損害賠償研究》，法律出版社 1999 年版，第 88 頁以下。）《合同法》第107 條最終並未將「過錯」作為違約責任或者損害賠償責任的構成要件，在這點上，應該承認中國合同法確實受到了 CISG 的影響。
CISG 第 74 條規定確定損害賠償范圍的可預見性規則( foreseeability) ，這一規定被中國合同法第 113 條第 1 款完全吸收。CISG 第 75 條規定的替代交易場合的損害賠償計算方式、第76 條規定的未從事替代交易場合依時價計算損害賠償的方法，在中國合同法中雖未明確規定，在中國實務中的做法，也是大致相當。CISG第 77 條規定的減輕損害規則，中國合同法第119 條的規定與之大致相當。
( 五) 免責
CISG 第 79 條規定的免責事由是「不能控制的障礙」( an impediment beyond his control) ，中國合同法規定的免責事由則是「不可抗力」( force majeure) 。後者被定義為「不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況」( 第 117 條第 2款) ，而 CISG 所用的不是 and，而是 or。因而，中國合同法上的免責事由被限定得嚴格。CISG 第 79 條第 5 款規定，「本條規定不妨礙任一方行使本 CISG 規定的要求損害賠償以外的任何權利」。這包括宣告合同無效的權利。中國合同法第 94 條第 1 項規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。因而，二者在這點上是共同的。
四、買賣合同
( 一) 買賣的標的物
CISG 所規定的買賣的標的物，正如其名稱所反映出來的，是貨物( goods) ，同時 CISG 又明確排除供私人、家人或家庭使用的貨物、經由拍賣的銷售、根據法律執行令狀或其他令狀的銷售、公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售、船舶、船隻、氣墊船或飛機的銷售、電力的銷售( CISG 第 2 條) 。
中國《合同法》所規定的買賣的標的物是有體物，並不包括權利。這里的有體物，並不以動產為限，尚包括不動產。當然，土地不能成為買賣的標的物( 只是土地使用權可以流轉) ，故這里的不動產主要指房屋之類建築物。這里的買賣，既可以是商事買賣，也可以是民事的買賣，包括消費者為買受人的買賣。拍賣只是一種特殊類型的買賣。
( 二) 賣方的義務
賣方的義務( CISG 第 30 條、中國合同法第135 條、第 136 條) 、出賣人交付標的物的地點( CISG 第31 條、中國合同法第 141 條) 、出賣人交付標的物的時間( CISG 第 33 條、中國合同法第138 條、第 139 條) 等，中國合同法學習了 CISG。
( 三) 出賣人的物的瑕疵擔保統合入違約責任
中國法是大陸法系大家庭中的一員，因而，起源於羅馬法的出賣人的物的瑕疵擔保責任，便很容易被想當然地以為存在於中國法中。這一問題，在中國統一的合同法之前，學說上存在分歧。中國合同法第 153 條規定了出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。第 155 條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第 111 條的規定要求承擔違約責任。第111 條是合同法總則「違約責任」章中的一個條文，它規定: 「質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第 61 條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。」對於中國合同法的上述規定，盡管有個別學者認為瑕疵擔保責任在中國合同法上相對獨立，它與一般的違約責任競合，買受人可以根據個案擇一而主張[11]，主流的學說則主張出賣人的物的瑕疵擔保責任在中國合同法上已被統合進了違約責任，中國法奉行的是違約責任「單軌制」，而不是違約責任與瑕疵擔保責任並存的「雙軌制」[12]。中國合同法的這一立場，實際上是學習了 CISG。違反 CISG 第 35 條第 1 款而質量不符的情形，既可以包括有瑕疵的履行( peius) ，也可以包括給付他種物( aliud) ，且均可因瑕疵通知期間的徒過( 錯過責問 Rügeversaeumung) 而「治癒( geheilt) 」[6]123。同樣，依中國合同法第 158條，買受人怠於將標的物數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人的，「視為標的物的數量或者質量符合約定」，不存在另外追究出賣人一般違約責任的餘地。在中國合同法之後，同為大陸法系一員的德國民法，自 2002 年 1 月 1 日起也已實現了這種統合[13]79 －121。
CISG 第 35 條對於標的物在數量、質量、規格、包裝方面的符合性作了專門規定，對此，中國合同法並沒有完全照搬，而是分散地作了規定。換言之，在中國合同法上，買賣標的物的合同符合性並非集中地規定的，而是分散的。其中，對於質量的符合性，規定在第153 條、第154條( 指引向第 62 條第 1 項) 、第 155 條( 指引向第 111 條) 、第 168 條、第 169 條等。對於數量的符合性，雖然沒有像質量那樣明確規定了出賣人的相關義務，但從其他條文可以看出，合同法還是作了相關的要求的，體現在第 158 條、第162 條以及第 72 條等。對於所謂「規格」，合同法沒有專門的規定，而是體現在合同約定的質量要求( 比如第 153 條) 或者憑樣品買賣( 第169 條) 。合同法沒有像 CISG 那樣使用「通常使用的目的」和「特定目的」，但在第 169 條規定了憑樣品買賣出賣人的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標准。這里的「通常標准」概念，在功能上與 CISG 所謂的「通常使用目的」相當。對於包裝，中國合同法第 156 條照搬了 CISG 第 35條第 2 款第 4 項。
CISG 第 38 條規定了買方檢驗貨物的時間。中國合同法第 157 條的規定並不完全一樣，買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。在沒有約定場合的及時檢驗這一點上，二者是相同的。中國合同法沒有進一步區分情形詳細規定，而是作了簡化處理。這一做法並不意味著中國合同法的起草人認為 CISG 的規定不合理，而是考慮到了中國的現實，特別是從便於使立法通過的考慮，在一些規定上刪繁就簡。
( 四) 風險負擔
中國合同法第 142 － 149 條是關於買賣標的物風險負擔的規定，這些規定顯而易見是受到了 CISG 的影響，但又有所變化。
中國合同法吸收 CISG 的地方體現在: 規定了風險移轉的交付主義( 第 142 條，CISG 第 69條第 1 款) 。規定了一些特別的規則，包括: 債權人遲延場合的風險移轉( 第 143 條) 、在途標的物買賣中的風險負擔( 第 144 條，中國法缺少但書) 、第一承運人規則( 第 145 條) 、特定地點規則( 第146 條) 。中國合同法規定了出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移( 第 147 條、CISG 第 67 條第 1 款後段) 。並規定標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利( 第 149 條，CISG 第 70 條) 。
中國合同法第 148 條規定: 因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。這一規則以CISG 中是沒有的。這一條是參考美國統一商法典作出的規定[14]229，但是，該條與統一商法典第 2 －510 條相比，也不是完全一樣的，而是作了若干改動。
由於 CISG 中不存在標的物交付原始不能場合合同不成立的規定，該合同仍得有效成立，出賣人不交付標的物只是構成違約[6]36，故CISG 中的風險負擔制度，被認為是與以雙務合同概念為媒介的履行牽連關系機制無關[7]21。

㈥ 誰給我一篇關於建築工程合同的畢業論文

（一）、在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預。
政府對合同的干預主要體現在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的。從合同管理制度的產生來看，它反映的是計劃經濟條件下的要求和觀念，與市場經濟不相協調。而且，合同管理明顯屬於公法的范疇，新合同法作為私法的一個重要組成部分，對此是不能予以規定的。原經濟合同法設有「經濟合同的管理」一章，而新合同法採取了折中的辦法，取消合同管理一章，只規定第127條列入總則。可見，從立法體例上看，相對於舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預。
（二）、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在新中國合同立法中系統、完整的規定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構成合同並產生相當於法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。
（三）、對合同形式的規定，新合同法採取了十分寬容的態度。
原經濟合同法規定，除即時清結者外，經濟合同應當採用書面形式（第3條）。涉外經濟合同法也規定，涉外經濟合同應採用書面形式。至於口頭合同和其他各種非書面合同是否應被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式採取非常寬容的態度。該法第10條規定：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。」並且新合同法緊跟時代發展的步伐，對以數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等）形式訂立的合同也予以認可。應該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應了現代商業運作的便捷和經濟的要求，而且在更大程度上體現了當事人的締約自由。
（四）、在合同內容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規定，使得當事人有充分的自由決定締約內容。
原經濟合同法第12條規定：「經濟合同應具備以下條款… …」涉外經濟合同法第12條規定：「合同一般應當具備以下條款… …」從立法語言上來看，經濟合同法規定較強硬，涉外經濟合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當事人有權決定締約內容的自由；新合同法第12條明確規定：「合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款… …」可見，新合同法充分尊重當事人決定締約內容的自由。
（五）、在合同效力認定方面，充分尊重當事人的選擇，這一點主要體現在新合同法對可撤消合同范圍的規定。
所謂可撤消合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，因此經利害關系人的請求可撤消該合同，使其發生的法律關系歸於消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤消合同的范圍。而我國《民法通則》第59條規定，在行為人對行為內容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經利害關系當事人的請求，撤消該合同，使其發生的法律關系歸於消滅。可見，我國民法並未將因欺詐、脅迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同作為可撤消合同來對待，而是作為無效合同來處理的，這一點與國際通行立法是有差距的。而新合同法第54條的規定使可撤消合同的范圍擴大到了因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真實的合同，這充分體現了當事人的意願，體現了合同自由原則，也達到了與國際接軌。
（六）、在違約責任制度方面，新合同法充分體現合同自由。
違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同債務所應承擔的責任。違約責任的承擔，主要是通過支付違約金的方式得以實現。合同違約金在原經濟合同法與涉外經濟合同法中有不同的規定。經濟合同法認為，違約金應起到威懾合同違約的作用，因此違約金的作用應是懲罰性，賠償性僅居第二。（見經濟合同法第31條）涉外經濟合同法認為，違約金只能用以賠償損失，合同當事人之間的法律地位是平等的，雙方均無權對對方進行懲罰。（見涉外經濟合同法第19條）新合同法基本上採納了原涉外經濟合同法的觀點，對違約責任的規定表現出很大程度上的任意性（見新合同法第114條第1款），即當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任可以做出事先安排。具體表現在，當事人可以事先約定違約金的數額幅度，也可以預先約定損害賠償額的計算方法。對於違約責任的事先約定，從根本上說是合同自由原則決定的。而原經濟合同法認為違約金具有懲罰性作用的觀點明顯帶有國家意志向合同違約責任制度滲透的傾向。因此說，新合同法在違約責任制度中，充分體現了合同自由原則。
（七）、在平衡當事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當事人意志，即在不違反法律與社會公德的前提下，當事人意志較國家意志優先適用。
一部詳盡規定的合同法均要求當事人的意志無條件服從國家意志，無異於國家在替當事人訂立合同。新合同法較好的處理了二者的關系，允許當事人的意志在一些條件下不同於國家意志，這主要體現在以下兩個方面：
1、規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的，「按照其約定」的條款。
2、新合同法的一些規定只適用於當事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說，只有當事人意志不明時，某些國家意志才得以適用。例如新合同法第306條規定：「托運人應當按照約定的方式包裝貨物。對包裝方式沒有約定或約定不明的，適用本法第一百五十六條的規定。」由此可見，合同法的這些規定，不能優先於合同當事人的約定，只有在當事人約定不明、其意思內容依法不能確定時，才作為當事人意思表示空白的補充來適用。
三、誠實信用—矯正合同自由
資本主義發展到現代，人類經濟生活發生了深刻變化，原先完全競爭的自由市場不復存在。隨著壟斷的出現，勞動者與僱主、大企業與消費者、出租者與租借者之間地位的不對等日益明顯，彼此之間的矛盾開始激化；反映在民法領域，傳統民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求，成了現代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現在誠實信用原則的確立。
合同自由原則以個人為本位，誠實信用原則則以社會為本位。所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對待的互惠性原則辦事。（3）誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益均衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。（4）我國新合同法明確確立了這一原則（第6條），並且，新合同法將這一原則貫徹到整部合同法當中，使之非常豐富，而不是流於一句空洞的口號。這主要體現在以下幾方面：
（一）、在合同成立前，規定先合同義務。
傳統民法認為，只有合同成立後雙方當事人才互負權利義務。而現代合同法則規定合同成立前，雙方當事人之間已形成「合理信賴利益」由此派生出相應的協作、通知、照顧、保護及保密等附隨義務。這種附隨義務在合同訂立階段稱為先合同義務，違反此義務的當事人應承但締約上過失責任。新合同法第43條對保密義務的規定便是典型的先合同義務，第42條則規定了締約過失責任。
（二）、在合同履行過程中，規定附隨義務。
新合同法第60條規定：「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」同時又規定：「當事人應遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。」
（三）、在合同終止後，規定後合同義務。
傳統民法認為合同終止後，當事人之間權利義務關系歸於消滅；而現代民法基於誠實信用原則，為更周到的保護當事人利益，創設出後合同義務。如新合同法第92條規定：「合同的權利義務終止後，當事人應遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協作、保密等義務。」
誠實信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足，因此，誠實信用原則被奉為「帝王條款」而得到遵守。
四、確立合同自由的歷史和現實意義
在我國，長期的計劃經濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由做為社會主義計劃原則的對立面受到眾多指責。例如，1981年經濟合同法第4條將遵守國家政策和計劃的要求做為訂立經濟合同的一項基本原則；第7條也確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。可見，合同自由在當時並未得到認可，甚至一度被當成資產階級民法理論加以批判。直到民法通則出台以及1993年修改經濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可。新的統一合同法第三條、第四條可以認為是對合同自由的規定，盡管仍未使用「合同自由」一語，但這部合同法在很大程度上體現了合同自由原則。合同自由原則得以確立，在中國有著重大的歷史和現實意義。
（一）、確立合同自由原則，是打破計劃經濟體制，鞏固改革成果，發展社會主義市場經濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的歷史意義。
統一的市場，呼喚統一的法律；競爭的市場，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經濟體制下市場的條塊分割，由統一的法律來規范市場行為；同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義！
（二）、確立合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應經濟全球化挑戰，與國際接軌的必然結果，這對中國加入WTO具有著重大的現實意義。
一定意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合。中國要想實現現代化，要想建立自由開放的市場經濟，必須從傳統的計劃經濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入WTO，要求中國必須按市場原則辦事，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及WTO規則相符合，因此，合同自由的確立對中國加入WTO具有重大的現實意義！
注釋：
（1）曼兮帕蓄(mancipatio）：即以買賣的形式完成所有權的轉移，是一種傳來取得的方式，是羅馬法中最古老的轉移所有權方式。 (見《羅馬法基礎》p136 江平 米健 著 中國政法大學出版社1991年版)
（2）見李永軍著《合同法原理》p41 中國人民公安大學出版社1999年版
（3）見張俊浩《民法學原理》 中國政法大學出版社1997年修訂版p25
（4）徐國棟《民法基本原則解釋》 p79 中國政法大學出版社992年版
主要參考書目：
梁慧星《民法總論》 法律出版社1998年版
張俊浩《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版
李永軍《合同法原理》中國人民公安大學出版社1999年版
王利明《合同法新論》中國政法大學出版社相關性：畢業論文,免費畢業論文,大學畢業論文,畢業論文模板

㈦ 「口說無憑立字為據」，請你運用合同法的有關原理對這句話進行分析

1.不完全正確的。（合同行為）是一個民事法律行為的一個形式問題。版
2.根據我們國家的法律規定或者權當事人之間約定，必須採用書面的方式的這時候必須採用書面方式，這時候口頭方式是無效的，所以在法律有明文規定或者當事人有明確約定，必須採用書面方式的，這種說法就是對的。
3.如果法律沒有明文規定，當事人之間也沒有明確約定的情況下，這時候口頭的書面的都是有效的，這種說法在這種情形下就是錯誤的。
4.正是基於上訴的理由我們得出一個結論，這句話是不完全正確的。

㈧ 勞動合同法司法解釋三

解釋

一、買賣合同的成立及效力

第一條當事人之間沒有書面合同，一方以送內貨單、收貨單、結算單容、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。

對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。

第二條當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。

第三條當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。

第四條人民法院在按照合同法的規定認定電子交易合同的成立及效力的同時，還應當適用電子簽名法的相關規定。

㈨ 二、案例分析:請運用合同法原理分折案例中三為了向女友求婚,特向李四定製刻有

合同效力待定一般一下幾種情形：

一、無行為能力人所訂立之合同。

二、限制行為能力人締結的合同。

三、無代理權人以被代理人名義締結的合同。

四、無處分權人處分他人財產訂立的合同。

《合同法》相關法條：

第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。

相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

第四十八條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。

相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

第四十九條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

第五十條法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以外，該代錶行為有效。

第五十一條無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。