合同法上的合意性
❶ 在合同法的贈與合同中，雙方需要達成合意嗎
贈與合同是無償合同。贈與合同受贈人取得贈與標的物不需要給付任何代價。正因版為贈與合同是無償的，權受贈人是純受利益的，所以即使無完全民事行為能力人也可以單獨接受贈與，贈與人不能以受贈人無完全民事行為能力而主張贈與無效
❷ 合同對等性原則出自哪裡
所謂的合同對等原則主要是出自於對雙方的一種保護。核對雙方利益的一種維持。
❸ 合意一詞出自《勞動合同法》哪個地方
第一章 勞動合同合意問題的法理基礎 ，
第二章 勞動合同合意的特殊性解析 ，
第三章 勞動合同之明示合意研究 ，
第四章 勞動合同之默示合意研究 。
❹ 試論合同法的重要意義
《勞動合同法》的出台改變了企業長期以來習以為常的寬松的勞動用工管理環境，給企業現有的人力資源管理模式帶來很大的沖擊，使企業不得不思考如何改變現有的人力資源管理模式。《勞動合同法》時代的到來，預示著企業在勞動用工管理方面必須改消極、被動的管理為積極、主動的管理。如何架構其積極、主動的管理模式，規章制度是關鍵。因此，在《勞動合同法》時代，規章制度的重要性無論怎樣被強調也不過分。具體而言，企業規章制度的重要性主要體現在以下幾個方面：
（一）完善的規章制度，可以幫助企業實現勞動用工的規范化管理
1、正面引導與教育作用
規章制度作為企業內部規范員工行為的一種准則，具有為員工在生產過程中指引方向的作用。規章制度公布後，員工就清楚地知道自己享有哪些權利，怎樣獲得這些權利，應該履行哪些義務，如何履行義務。比如規章制度中規定上下班時間，員工就知道了什麼時候是工作時間，什麼時候是休息時間，就可以指引員工按時上下班，以防止因遲到或早退而違反勞動紀律。再如，規章制度中規定工作中的行為規范，可以引導、教育員工約束自己的行為，防止出現不良行為。由此可見，優秀的規章制度通過合理的權利義務及責任的設置，可以使職工能預測到自己的行為和努力的後果，激勵其工作積極性。
2、反面警戒與威懾作用
反面的警戒和威懾作用主要體現在以下幾個方面：首先，通過對員工違反規章制度的後果做出規定來威懾員工，使員工能夠事先估計到在勞動生產過程中如果作為以及作為的後果，自覺抑制不法行為的發生。其次，通過對違反規章制度的行為予以懲處，讓違反規章制度的員工從中受到教育的同時也使其他員工看到違反規章制度的後果，達到警戒和威懾全體員工的效果。
3、防患未然與預防爭議發生的作用
企業生產勞動的過程，也是勞資雙方履行義務、享受權利的過程。勞資雙方權利義務的實現需要多種措施來保證，勞動合同、集體合同和國家法規政策是其中的重要保證之一，而企業規章制度也是重要的保證之一。規章制度不僅可以明確勞資雙方的權利和義務，而且還可以更為具體的明確勞資雙方實現權利和義務的措施、途徑和方法等。因此，當勞資雙方的權利和義務以及權利和義務實現的措施、途徑和方法通過規章制度加以明確、具體後，就可以大幅度防止糾紛的發生，從而可以維護企業正常的生產和工作秩序。比如，休息休假屬於勞動合同的必備條款，但是勞動合同中可能僅僅涉及假期的種類，至於各類假期的請假條件、請假手續、假期期間的待遇等等一般不會在勞動合同中進行詳細約定，這就需要企業在規章制度中對休假進行詳細規定，否則，會引起很多糾紛。
4、事後支持與提供處理勞動爭議證據的作用
由於勞動關系具有對抗性的一面，因此，企業在勞動生產過程中，勞資矛盾是無法避免的，人力資源管理者所能做到的也只是盡量緩和勞資矛盾，無法消除、杜絕勞資矛盾。當勞資矛盾爆發無法通過協調解決時，訴諸法律就是唯一的選擇。勞動爭議仲裁機構和法院審理勞動爭議案件時，需要依據國家法規政策、勞動合同、集體合同。由於規章制度也涉及到勞資雙方的權利和義務，裁判機關也會依據企業的規章制度來裁判案件。特別是在國家法規、勞動合同和集體合同對糾紛的有關事項規定不明確、不具體時，規章制度就顯得尤為重要。2001年最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定，「用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。」 由此可見，《勞動合同法》對於勞動報酬、工作時間、勞動保護等直接關繫到勞動者權益的內容作出了強制性規定。同時，又把制定規章制度，並以此對員工進行實際管理的權利留給了企業。比如《勞動合同法》第39條明確規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以隨時解除勞動合同。什麼是嚴重違反用人單位的規章制度，需要企業事先作出規定，即首先用人單位必須要有明確的、合法的規章制度存在，其次用人單位的規章制中必須對何為嚴重違反規章制度的行為作出明確的界定。絕大多數企業在面臨勞動爭議糾紛中解除勞動關系這一難題時，都輸在了「規章制度」上。規范的企業則正是在制定規章制度的時候就充分考慮所有的情形，將可能成為爭議焦點的內容加以細化，並用書面的形式固定下來，一旦發生爭議，這樣的規章制度便能維護企業的合法權益。可以說，規章制度的重要性貫穿於企業管理和糾紛解決的全過程。
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❺ 合同法問題
新合同法中的合同自由原則
關鍵詞: 合同自由原則/確立/限制/重塑
內容提要: 合同自由原則是合同法的精神內核和實踐綱領。雖然伴隨著資本主義市場經濟的高度發展,合同自由原則不斷受到限制,但並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位；我國新合同法盡管對合同自由原則未加以明文規定,但從合同法的立法指導思想和整體內容來看卻始終貫徹了合同自由的精神和理念,而且,我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的現代合同自由原則。
一、合同自由原則的產生及其在兩大法系的確立
合同自由原則的產生是和私有制社會商品經濟的出現有其內在的必然聯系的,而這一原則在兩大法系主要國家的確立則是私有制社會發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的反映。作為商品生產者社會的第一個世界性法律———羅馬法,已孕育了契約自由的萌芽。在優士丁尼《民法大全》有關諾成契約（Contractus Consensu） 的規定中已基本上包含了現代契約自由的思想。[1]在諾成契約中,當時並不注重契約的形式,而只注重當事人之間的合意,因為它決定著契約的成立和生效。事實上,這一觀念「孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決於當事人的意志,契約之債的效力來源於當事人的合意。這一原理被後世概括為契約法的一項基本原則———契約自由。」[2]盡管如此,由於歷史條件的限制,羅馬法並沒有真正形成完備的契約自由原則。
通說認為,合同自由原則在法律上的完備形式定位於18 —19 世紀,因為此時合同自由原則開始具備了其所需要的理論基礎。[3]一方面,從理性哲學的層面來分析,合同自由首先建立在美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》所推崇的人權觀念之上。一切人生而平等,人們對財產、自由和生存有著不可否認的自然權利,社會應最大限度地承認個人的權利,應當承認人所具有的自由是與生俱來的。因此合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現。為強調個人天賦權利與公共權力的抗衡,資產階級法學家特別強調公法與私法的區別,私法主體平等,權利義務設定自由而不受公法的干涉等。正是在這一資本主義制度下,合同自由才能實現,也才能作為一項基本的原則上升到法律的高度。而在封建專制制度下,身份性的法律本身就與契約平等的觀念水火不融,所以在古代羅馬時代,契約自由在很大程度上是作為羅馬法的一種理想而存在,因為要在皇帝和臣民、貴族與平民的等級社會中,真正實現合同自由,羅馬帝國就不會有斯巴達克斯的起義,羅馬法也就不會出現歷史的斷層,故封建專制制度不可能將合同自由作為普遍的法律原則。另一方面,從其經濟基礎的角度來探究,合同自由直接反映了自由經濟的要求。如果說,理性哲學的理論為合同自由原則的形成提供了精神指導的話,那麼自由經濟的理論則為合同自由原則的產生提供了最合適的土壤、最充分的條件。自由經濟的基本理念,即允許人們依照自己的意願交換相互的財產或服務。從法律的角度來看,即允許人們依照自己的意願訂立合同。在他們看來,以這種理念建立__起來的人們之間的相互關系,最為公平,於社會亦最為有利。同時,根據自由經濟理論,每個人在平等基礎上進行的競爭,既可以使個人利益得到滿足,又可以促進社會的繁榮。即是說,在依照自己的意願自由地追求個人利益的同時,客觀上也在不自覺地為社會服務。因此,自由經濟理論為合同自由原則提供了經濟理論的根據。
公允地說,上述理論對合同自由原則的形成的確起到了一定的作用。但合同自由原則在近代合同法中成為一項基本原則,則是資本主義市場經濟不斷發展的產物。自原始積累以來,資本主義市場經濟得到了充分的發展,勞動力成為自由交換的商品,各種產品無限制地進入市場進行流通,財富的證券化擴大了交易的范圍,國際貿易的發展和世界市場的建立也拓寬了契約自由的范圍。凡此種種,都為契約自由觀念提供了生長的土壤。[4]為此,大陸法系和英美法系各主要國家都相繼確立了合同自由原則。通說認為,合同自由最早作為一項基本原則確立於19 世紀初的法國民法典。但法國合同法問題研究專家尹田先生認為,在法國,合同自由原則的闡釋從來都是僅僅存在於法學理論之中,法國民法典對之並未予以明文規定,只是暗示性地規定了這一原則。如該民法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」即是說,在不涉及公共秩序和善良風俗的前提下,當事人有權自願簽訂合同。該法典第1134 條規定:「依法成立的合同,對於締約當事人雙方具有相當於法律的效力。」將當事人的特別約定置於與來源於公共權力的法律同等的地位,賦予當事人的意志以強制力,顯而易見,該法典已確認了合同自由原則。事實也正是如此,在當時的法國,合同自由原則確是民法規范具體適用於法國商品經濟社會的准確表現,作為對合同關系有關法律准則的一種高度概括,合同自由原則包含了一種最為普遍適用的理論,是對各種具體的合同法律現象和問題所作的最科學的解釋,對於法國的司法實踐產生過極為重要的指導作用。在德國,1900 年德國民法典的實施標志著以意思自治和合同自由為中心的抽象的合同理論的最終完成。這一理論以意志自由為基礎,通過人類理性達到法的歷史與現實的融合,從而使私法自治的邏輯成為契約法的基本邏輯。德國民法典雖沒有像法國民法典那樣「暗示性」地規定合同自由原則,但卻處處體現出合同自由的底蘊。其總則編和債權編中的規定,大多數都是任意性的,而不是強制性的,這一事實又促使這種自由得到了強化。德國大多數學者都比較一致地認為,合同法一個最主要、最基本的原則就是合同自由原則。「契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。」[5]魏瑪憲法第152條第1 款也特別規定:「在經濟關系方面,依法實行契約自由原則。」在沒有法典化傳統的英美法系,雖然沒有像大陸法系國家一樣以法典明示、暗示契約自由,但自由權利為天賦人權,這不僅是政治權利,而且也表現為私法上的權利。尤其是19 世紀當亞當·斯密的自由放任經濟學和亨利·梅因的「從身份到契約」的法史觀奇妙地結合起來,加之受大陸法系概念法學的影響,從而營造出了英美法繫上的自由主義契約論。在這個契約論中,「任何人都有權和任何人締結他們所想要的契約,他們也有權選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。」[6]到了19 世紀晚期,法學家認為,契約自由是一種基本的自然權利,契約自由也是推動社會發展的一種主要工具,是永恆和絕對的,甚至於契約自由已被明確地包括在憲法保護的自由之中。美國最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中,首次宣布:契約自由是一種基本的憲法權利,憲法第14 條修正案所提到的「自由」包括了公民締結所有能夠成為適當的、必需的和必不可少的契約的權利。為此表達的契約自由原則支配了全部法律。因此,契約自由作為法律制度的出發點和歸宿,是19 世紀美國法的主要特徵。[7]合同自由原則在兩大法系各主要國家的相繼確立,標志著合同自由原則已成為近代西方合同法的核心和精髓。
二、合同自由原則的限制及其在現代合同法上的地位
按照傳統合同法學理論,合同自由原則一方面意味著當事人享有絕對的意思自由,另一方面還意味著當事人的意思自治具有不受其他法律法規限制的效力,合同自由原則主張完全的、絕對的自由。其實,強調合同自由原則. 並非法律的一切規則都可以被當事人所排斥。合同自由原則在法律上也從未被絕對化,即使在1804 年,當對意思表示的哲理上的論證被適用於法國民法典時,也不能不受到諸多限制。如前已述,該法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」自由不可能毫無限制。任何人在獲得某種利益的同時,都有可能被強制接受某種義務。法律的目的不僅在於保障個人的自由,而且更重要的是保障個人利益和個人利益的協調、個人利益與社會利益的和諧。此外,合同自由原則還必然意味著確認符合法定條件的合意勢必產生法律上的拘束力。這就是合同自由的本質之所在。
著名法學家梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸結為形式正義向實質正義的轉變、個人本位向社會本位的轉變。這種轉變在合同法上反映得尤為典型。進入20 世紀以來,已發生了深刻變化的社會經濟生活條件,迫使20 世紀的立法者、學者、教授、法官等正視當事人之間經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義觀念而__追求實質正義、兼顧個人本位實現社會本位。而對實質正義、社會本位的追求,必然要求對合同自由從立法和司法上進行必要的規制。在法國,「強制性」合同的大量出現,形式主義的悄然「復興」,附合合同理論的深刻影響,以及保護消費者利益立法運動的蓬勃發展,表明在法國現代社會中,合同自由已不再被刻板遵守,合同自由原則受到了嚴格限制。[8]在德國,合同自由原則從民法典頒布時起就受到了適當的限制:不得違背法律、不得違反善良風俗及不得違反誠信原則等。[9]在英國,該原則同樣也受到默示條款（如1979 年的貨物買賣法、1982 年和1994 年的貨物及服務提供法均規定一些合同必須包含某些默示條款,以便維護社會公正,保護消費者的權益） 、不公正條件（如1977 年的不公正合同條款法和1994 年的消費者合同不公正條款規則規定如果協議中存在不公正條款或免責條款,法律可以限制這些條款的效力） ,以及合同形式要求等限制。[10]在美國,眾所周知,合同法重述和美國統一商法典都是合同自由的產物,但二者都對合同自由進行了某種程度的限制。如第二次合同法重述第90 條規定:在一方當事人依賴對方當事人允諾的情況下,即使不存在合同,合同責任仍可以產生。美國統一商法典第2 —302 條規定,可以拒絕不合理或不公平的合同。[11]
英國法學教授、牛津大學聖約翰協會會員P·S·阿蒂亞在其《合同法概論》一書中指出:「自由放任主義學說作為一種政治力量已經黯然失色了,這標志著人們已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被認為是一種消極的,其主要作用僅是執行當事人經選擇而達成的協議的一種工具。現在的趨勢是把合同看作達到公平的一種積極的工具。」[12]接著,他又深邃地分析道:「今天,人們一般認為:對契約自由的干預常常是無可非議的,即使從純粹的經濟理由上看,也是如此」,「對契約自由的合法干預並非是要破壞這種自由市場,而是要支持這種自由市場。當然,對契約自由的合法干涉,並不總是用來調整強者與弱者之間的平衡。例如,為各種經濟目的,如控制通貨膨脹而制定的立法現在並不罕見,這些立法對限制契約自由也起了很好的作用。」[13]有學者驚呼,對合同自由限制意味著合同自由的衰落。其實,對合同自由必要的限制並不是合同自由原則的衰落,而是對合同自由原則真實內涵的恢復和匡正。我們應清醒地認識到,在現代社會中,對合同自由的絕對放任,就會使合同自由背離其內核———實質正義,甚至對實質正義造成侵害；而對合同自由的過度干預,就有可能縮小私法自治的空間,侵害私人權利。因此,科學的態度是,一方面我們應承認私法自治和合同自由,另一方面又要防止權利濫用造成事實上的不公正。因此,對合同自由進行限制從根本上說只是為了彌補合同自由的不足,發揮合同自由之法律真義,當事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件,是合同最根本、最富有活力的因素。進一步說來,意思自治不再像當初一樣,表現為當事人所當然享有的一種自願、獨立地創設權利和權力,而只是表現為一種由法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提之下,確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規定的范圍內,以「自治的方式,掌握和運用自己的各種權利。」[14]更何況,20 世紀70 年代以來,西方發達國家出現的嚴重的經濟不景氣,使凱恩斯的國家干預主義重又陷入危機,新的經濟自由主義開始復興,合同自由原則再次得到了重視。正如經濟領域內各國逐漸奉行以市場經濟體制為主以國家干預為輔的政策一樣,各國又逐漸採用以合同自由為原則以法律限制為輔助的主張。眾所周知,由世界主要的法律及社會經濟制度之代表者組成的專家小組起草制定的《國際商事合同通則》第1. 1 條就明確規定:「當事人有權自由訂立合同並確定合同的內容」,該通則第3. 2 條又規定:「合同僅由雙方的協議訂立、修改或終止,除此之外別無其他要求。」代表大陸法系和英美法系權威學者經過充分的斟酌權衡之後所達成的共識的《歐洲合同法原則》第1 :102 條關於合同自由中也規定:（一） 當事人可以自由締結合同並決定其內容,但要符合誠實信用和公平交易,以及由本原則確立的強制性規則。（二） 當事人可以排除本原則的適用或者背離或變更其效力,除非本原則另有規定。合同法的立法實踐表明合同自由原則仍然具有強大的生命力。因此,對合同自由原則作出必要的適當的限制,並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位。
三、我國新合同法關於合同自由原則規制的新思考
我國合同立法是否明確確立了合同自由原則,法學界歷來存在爭議。我國建立社會主義制度後,出於對經濟實行過多的干預和指令性計劃管理,從而在合同法律制度中,很長一段時間強調以計劃為基本原則,合同自由原則甚至被看作資產階級民法理論而橫加批判。改革開放後出台的經濟合同法第5 條規定:「訂立經濟合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干預。」客觀地說,這一規定某種程度上體現了合同當事人的「意思自治」、「自願」,這是歷史性的進步,但由於社會經濟條件的限制,該法不僅沒有明文規定合同自由原則,即使對自願原則也沒有明文表述,甚至還將遵守國家政策和計劃的要求作為經濟合同的一項基本原則,特別強調合同的__訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃和國家政策,並鄭重確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。1993 年修改經濟合同法時,盡管摒棄了一些計劃經濟的成份,但對該條文規定保留不動未加修改。倒是1986 年頒布的《民法通則》把自願原則明確規定為民法的一項基本原則。該法第4 條規定:「民法活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。」訂立合同是典型的民事活動,自然也應遵循這一原則。
在一定意義上,合同自由原則是合同法的靈魂,離開了合同自由,合同法也就難以成其為「合同法」。然而長期以來,由於經濟體制和意識形態等因素的影響,合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認識和對待。在新合同法的起草過程中,法學界對合同法明確合同自由原則普遍持贊同態度,但未獲有關方面認可,以至於1999 年頒布的《合同法》很明顯是以《民法通則》的規定為基礎,直接從原《經濟合同法》第5 條規定的內容中引申出了合同自願原則。新《合同法》第4 條規定:「當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。」由此,有學者認為:新合同法規定了契約自由的原則,並使其貫徹於整個法律,規定了較多的任意性規范。[15] 「自願原則（通說為合同自由原則） 是合同本質的體現」。[16] 「統一合同法拋棄了反映計劃經濟體制本質特徵的經濟合同概念,明文規定以保護當事人合法權益為立法目的,規定反映市場經濟本質特徵的合同自由原則、公平原則和誠實信用原則。不規定合同管理、合同管理機關和合同管理機關對合同的監督,不規定行政制裁措施,符合了市場經濟的本質特徵。」[17]也有的學者持相反觀點,認為,新合同法未能規定自由原則,而是照搬《民法通則》,將合同自由表述為「自願」,而且還將其適用范圍限定於合同訂立。似乎除合同訂立需要「自願」或「自由」外,合同的變更或解除就不需要「自願」或「自由」。[18]
認真研讀新合同法,我們以為,應系統地而不是零碎地,深入地而不是表面地,開放地而不是封閉地對新合同法合同自由原則進行思考。
（一） 合同自由與合同自願。一般說來,認為新合同法已明確規定了合同自由原則的,是將合同自願與合同自由劃等號的。從他們對合同自願的內涵的界定及本質的闡述上已清楚地說明了這一點。[19]誠然,合同自願原則源於合同自由原則,在其內涵上有交叉的情形。但二者還是有明顯地區別的。一方面,二者在內容上不可相互混淆。通說,合同自由可以歸納為締約自由、相對人自由、內容自由、方式自由及變更、解除或終止自由等五個方面；而從新合同法關於合同自願原則的規定來看,主要是指當事人訂立合同的自願,大體相當於當事人締約自由這一含義或再稍寬一些。另一方面,二者所體現的精神不可同日而語,合同自願原則是有計劃商品經濟條件下的產物,或殘留著計劃體制的思想影響和烙印,其目的和結果都是在承認市場機制必要性的同時,又對市場機制的適用范圍給予限制；而合同自由原則是市場經濟的必然要求和直接的法律反映,合同自由的原則和制度是保證市場運行的最基本條件。合同自由原則是市場經濟的法律原則,合同自願原則是計劃經濟向市場經濟過渡階段的法律原則,是折衷的、不徹底的合同自由,是合同自由原則在特定時期特定條件下的變態形式。[20]如前已述,我國建國以來特別是社會主義改造完成之後,長期實行計劃經濟,確立社會主義市場經濟體制改革的目標也只不過一、二十年時間。在整個社會中,私法自治、合同自由的觀念尚未完全確立。合同自由在社會經濟生活中不是過度,而是猶顯不足。現實迫切需要用立法的手段來鞏固改革成果,來強化合同自由的市場經濟法律觀念。我們的現狀既不象1804 年制定法國民法典時的法國,個人主義、私法自治的思想風靡一時；也不像1896 年德國民法典頒布時市場經濟和合同自由的觀念已深入人心。如果說在他們的法律中不明確規定「合同自由」,同樣意味著法律堅持了合同自由原則,那麼我們今天的情形卻完全不同,在我國逐步建立和發展社會主義市場經濟體制的過程中,迫切需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。然而令人十分遺憾的是,新合同法未能將法學界這一共識加以採納,而代之以合同自願原則,這不能不說是一個非常嚴重的局限。如此說來,新合同法是否完全拋棄了合同自由原則呢？
（二） 合同自由原則仍然是新合同法的精神。從合同法的指導思想、起草過程和新合同法整體內容來看,始終貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。其一、更新合同觀念,最大限度地擺脫了計劃原則的影響。新合同法結束了合同立法三足鼎立的局面,統一為民事合同,強調「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」,從而為合同自由原則在合同法中的貫徹確立了前提條件。新合同法還重申,合同當事人一方不得將自己意志強加於另一方,任何單位和個人不得非法干預當事人訂立合同。這也就充分體現了合同自由原則。其二、健全了關於合同自由的一系列合同法律制度。第一、新合同法第一次在新中國合同立法中較為系統地規范了要約和承諾制度。當事人訂立合同必須採取要約和承諾方式,要約是希望和他人訂立合同的意思表示,承諾是受要約人同意要約的意思表示。一方面,這一締約制度中的「意思表示」本身已包含了當事人的自由意志,充分體現了私法自治、合__同自由原則；另一方面,要約和承諾所具有的嚴格的程序性,亦為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。第二、確立了合同當事人締約方式的自由。合同法第10 條的規定表明當事人訂立合同,可以是書面形式,也可以是口頭形式和其他形式。第三、明確了當事人確定合同內容的自由。合同法第12 條拋棄了經濟合同法中關於合同內容的具有強制性的「主要條款」制度,合同的內容由當事人約定,法律列舉的條款是合同一般包括的條款,欠缺某一條款並不一定導致合同的當然無效。第四、規定了履行中的合同自由。新合同法第60 條規定:「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」而並非按照法律的強制規定或計劃指令來履行。更為重要的是,新合同法在充分借鑒發達國家和地區成功的立法經驗和有益的判例學說之基礎上,於第64、65 條分別指出當事人還可以約定由債務人向第三人履行債務或約定由第三人向債權人履行債務。第五、肯定了當事人變更、轉讓、終止合同的自由。合同法第77 條明文規定:「當事人協商一致,可以變更合同。」合同法第80 —90 條還規定當事人可以依法自由轉讓合同。當事人雙方的合意不僅可以產生合同效力,也可以變更、轉讓合同效力,還可以協商一致解除合同效力。該法第93 條規定:「當事人協商一致可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。」第六、擴張了合同責任制度中的合同自由。如當事人一方違約後,另一方可以自由選擇違約責任承擔的方式；在解決合同爭議時也可以任意選擇協商、調解、仲裁或訴訟中的任何一種解決方式。尤其重要是,當事人還可以自由放棄自己的救濟權。此外,新合同法中的合同自由原則還大量的體現在任意性規范的法律屬性中。新合同法從合同的成立、內容、效力到合同的履行、變更、轉讓、終止及合同責任等各個領域以及分則中買賣等各類合同,都廣泛規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的「, 按照其約定」的條款,充分體現了當事人意思自治優先的原則。
（三） 我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的合同自由原則。應當特別指出的是,我國正處在「從身份到契約」的發展階段,但我們所享有的契約自由卻與梅因得出這個論斷時的契約自由有極大差別,是受到規制的契約自由。[21] 合同自由原則的確立,賦予了商品生產者和經營者充分自主和意志自由,極大地激發了合同關系當事人的主動性、積極性和創造性,為民事主體個人能力之發揮拓展了廣闊的空間。但由於人性自身的脆弱和對私利的無限追求,特別是我國尚處在市場經濟體制建立和不斷完善的過程中,各種現代社會交易關系極其復雜,無論法律多麼周全、合同多麼嚴密,只要當事人心存惡意,總能找到規避的方法。嚴格意義上說,合同及其法律效力是當事人的合意與上升為法律的國家意志的有機統一,合同自由歷來就不是絕對的、無限制的自由。正因為如此,新合同法通過借鑒參酌,對合同自由原則加以必要的限制,以實現實質正義、社會公平。該法第5 —7 條規定,當事人應當遵循公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則,並使之與合同自由原則並行不悖,相輔相成,共同構建了我國合同立法、執法、司法和守法所遵循的基本原則,從根本上為推動我國社會主義市場經濟的全面健康發展提供了充分的法律保障。
❻ 合同法有先合同義務有沒有後合同義務呢
一、抵銷權的概念、性質
《中華人民共和國合同法》第九十九條規定，「當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自已的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者依照合同的性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方，通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。」從該條規定可以看出，抵銷是指二人互負到期債務時，各以其債權以充當債務之清償，而使其債務與對方的債務在對等數額內相互消滅。並依《中華人民共和國合同法》第一百條之規定，抵銷可以經雙方當事人的合意而形成。從合同法的前述二條款可以看出，抵銷可分為二種，即法定抵銷和合意抵銷，二者主要是依據其產生的不同而進行劃分。法定抵銷系合同法第九十九條規定的，在性質上為形成權，即由法律規定其構成要件，並依享有抵銷權的當事人以單方意思表示發生互負債務抵銷的法律效力。合意抵銷指雙方當事人共同意思表示，而在雙方當事人之間達成一種互負債權債務抵銷的合意或稱合同，它可不受法律規定的構成要件的限制，僅依當事人意思表示一致即可發生法律效力。
法定抵銷的構成要件
法定抵銷，是指二人互負同種類的債務，且債務均已屆清償期時，為使相互間所負相當額之債務同歸消滅的一方意思表示。用作抵銷的債權，稱為主動債權，被抵銷的對方當事人的債權稱為被動債權。法定抵銷如前所述為形成權的一種，只有具備一定的要件，才能形成該種權利。第一、須二人互負債務，互享債權。抵銷的目的在於使對等數額內的債權債務消滅，故只有雙方債權的存在為必要前提。同時，當事人存在的二個債權債務關系必須均為合法，如其中有任何一個不法，即不得進行抵銷。另附條件的債權中，如所附條件未成就前，債權尚不發生效力，自不得為抵銷，如其為解除條件，則條件成就前債權為有效存在，故得為抵銷，對於已過訴訟時效的債權，因其不具備強制力，故不得進行抵銷，附有同時履行抗辯權的債權，不得以其為主動債權而主張抵銷。第三人的債權也不得進行抵銷。第二、須雙方債的標的種類相同，即同為種類物，如金錢或質量同一的同種物等，質量較差的種類物不得作為主動債權主張抵銷，而質量較好的種類物可作為主動債權主動抵銷。第三、須雙方的債務均屆滿清償期。抵銷具有清償功能，應當自債務已屆清償期始得為抵銷。當然，未屆清償期的債務的債務人如放棄期限利益，也可用於抵銷。在破產程序中，破產債權人對其享有的債權，無論是否已屆履行期限，無論是否附有期限或解除條件，均得抵銷。第四、雙方的債務的需可用於抵銷。不得為抵銷的債權主要有以下二種，一是性質上不得用於抵銷的，如不作為或撫養費等；二是法律上規定不得為抵銷的，如禁止強制履行的債務、因故意侵權行為產生的債務等等。
合意抵銷
合意抵銷系當事人雙方為消滅相互間的債權債務而達成的合意，是通過協商而達成的對權利義務的處置，故理解起來比較直觀，本文不作過多贅述。
二、抵銷權的行使方式及其效力、效果
如前所述，抵銷權的性質是形成權，適用民法關於意思表示的有關規定，其行使可依當事人的意思表示而為。《中華人民共和國合同法》第九十九條第二款規定： 「當事人主張抵銷的，應當通知對方，通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或附期。」故這種意思表示一經抵銷權人作出即發生法律效力，並不依對方當事人的同意與否作為必備條件，因而也不應以訴訟上的裁判為必要。主張抵銷者只要享有民事行為能力，並對債權有處分權即可作出，並於通知到達對方當事人或無行為能力人的法定代理人處發生法律效力。同時，抵銷不得附有期限或條件，這是因為附期或條件與抵銷的本意相悖，也可能損害對方當事人的利益，另外依形成權的特性抵銷一經作出，即不得撤回。抵銷一經作出一般發生以下幾種效力：第一、雙方互負的債權債務按抵銷的數額歸於消滅。雙方債務數額相同時，其互負債務均歸於消滅。雙方債務為不等時，債務數額軟較小一方的債務消滅，債務數額較大者，發生一部分消滅的效果。第二、債權債務關系因抵銷溯及至可為抵銷時消滅。雙方的債務清償期有先後的，當以在後的清償期屆至時為准。抵銷的溯及力所發生的效果還包括：從可以抵銷時起，即發生不支付利息的後果，同時也不承擔違約責任，不承擔賠償責任等。另抵銷於可為抵銷時即可為之，換言之，當抵銷的要件成立時，當事人即可主張抵銷，法律並未規定抵銷權的行使期限。
❼ 論現代合同法中的合同自由
實質上就是合同自由原則！合同自由原則合同自由指的是締約自由,選擇相對人自由,決定合同內容的自由,變更或解除合同的自由,選擇合同形式的自由等幾個方面.
合同自由原則是合同法中最重要、最基本、最核心的原則，其中核心內容為「約定優先原則」（當事人合意具有法律的效力）。
其他內容還包括（當事人享有訂立合同和確定合同內容等方面的內容）：
1、締結合同的自由
2、選擇相對人的自由
3、決定合同內容的自由
4、變更和解除合同的自由
5、選擇合同方式的自由
6、選擇補救方式的自由
7、選擇I裁判的自由等。
合同自由是兩個以上當事人意思表示的合意，合同一經完成，合同宣告成立，當事人便受到合同的約束。合同本質就是當事人通過自由協商，決定其相互權利義務關系，並根據其意志調整他們相互之間的關系，為使當事人意思能夠產生法律上的約束力。當事人仍然享有決定締約，締結夥伴和活動內容，決定合同變更和解除等自由。當事人在法律范圍內享有這種自由都是合同自由原則的體現。
合同自由原則是鼓勵交易，發展市場經濟所必須爭取的法律措施，合同關系越發達越普遍，則意味著交易越活躍，市場經濟越有活力，社會財富才能在不斷增長的交易中得到增長。然而，這一切都以合同當事人依法享有的充分的合同自由為前提。正因為合同自由是市場經濟條件下交易關系發展的基礎和必備條件，因而以調整交易為主要內容和合同法當然應以次為最基本的原則，可以這樣說，在某種意義上說檢驗合同法是否反映我國市場經濟現實需要的一個重要指標就在於是否在內容上確認了合同自由原則。不僅為市場經濟提供了必不可少的原則，而且也為社會主義市場經濟奠定了允許尊重立體的自由和權利的新的法治原則。
合同自由原則在我國《合同法》中具體體現在第4條中，根據該條規定：「當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。」一般認為，該條是對合同自願原則的確定，但實際上所謂合同自願原則，也就是合同自由原則。因為按照一般的解釋，合同自願原則即包括了締約的自願，也包括了合同內容的當事人在不違法的情況下自願約定，在履行合同中，當事人可以協議補充或變更內容，還可以以自由約定調整責任和解決爭議的方法。（1）由此可見，自願原則在含義上基本涵蓋了合同自由原則的內容。
一 合同自由的含義：
所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同，選擇相對人，選擇合同內容變更和解除合同，確定合同方式等方面的自由。在許多國家的合同法中，合同自由是合同法中最基本的原則，是貫穿合同法的一條主線，是確定合同法的出發點。因此，我們必須深入探討合同自由的含義。具體而言，合同自由包括以下兩大方面內容：
1） 當事人的合意是具有法律的效力。
合同具有法律上的約束力，不僅表現在當事人的合意能夠嚴格地拘束訂約的雙方在任何一方違約時應承擔違約責任，而且還表現在當事人的合意具有優先合同法任意性規范而適用的效力，這種效力簡單地概括就是約定優先原則，合同法設定了許多規則，但這些規則大多都可以通過當事人的自由約定而加以改變。正是因為這個原因，合同法在性質上是一部任意性的法律，合同法之所以賦予當事人的合意以法律效力，並使當事人有合意具有優先於法律的任意性規范而適用的效力。根本原因在於合同法充分貫徹合同自由的原則。
2） 當事人享有訂立合同和確定合同的內容等方面的自由。
第一： 締結合同的自由
指締結當事人有權決定是否與他人訂約，此種自由是自由決定合同內容等方面的自由的前提，因為，如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容的問題。
第二： 選擇相對人的自由
指當事人有權自由決定與任何人訂立合同，或者說自由決定訂立合同。此種自由通常可能包括在締結合同的自由之中，但也可以與其分立。選擇相對人的自由前提是必須要有自由競爭。例如：在現代社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷地位，以標准方式從事交易時，消費者別無選擇，也就是說他們很難享有選擇訂約夥伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由，所以，從這種意義上說，選擇締約夥伴的自由和締結合同的自由還是有區別的，也正是這種區別，使我們看到，要真正實現該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現，關鍵在於有一個充分的完全競爭市場的存在。
第三：決定合同內容的自由
指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由，從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協商，改變法律的任意性規定，同時也可以在法律規定的有名合同之處，訂立無名合同或者混合合同。但是如果合同違背了法律，法規的強行性規定和社會公共利益的需要，則將被宣告無效
第四：變更和解除合同的自由
指當事人有權通過協商，在合同成立以後變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由，既然當事人可以自由締結合同，當然也可以協商自由解除合同。當事人可能決定合同的內容，同樣也可以通過協商變更合同的內容。因此，變更和解除合同自由也是合同自由的組成部分。
第五：選擇合同方式的自由
指締結合同形式有雙方當事人自由選擇，即除法律另有規定外，當事人有權爭取書面形式，口頭形式，和其他形式訂立合同。
1） 古代法律首先十分重視合同締結形式和程序，如古羅馬法對買賣合同的方式做了具體規定，被稱為「曼兮帕蓄」（2）
2） 近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節奏化的快速發展，現代合同法越來越注意形式的簡化，實用，便捷，經濟，從而在合同方式的選擇上以「不要式為原則。要式為例外」（3）
第六：選擇補救方式的自由
《合同法》第107條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，爭取補救措施或者賠償損失等違約責任。」當事人可以在合同中約定在一方違約後應當支付違約金或者損害賠償責任，也可以約定免責條款免除其未來的責任。
第七：選擇裁判的自由
指契約當事人有選擇仲裁或訴訟解決契約爭議的自由，換言之，對於契約爭議締結者有依約定排除法院司法管轄的權利（4）我國《合同法》第12條規定：「合同的內容由當事人約定」在合同的內容中，一般要包括解決爭議的方法的條款，此種條款就是對於是否申請仲裁，排除司法管轄的約定，在選擇仲裁後當事人還可以通過合意，選擇適用的法律。
上述自由構成合同自由的全部內容，我們應該看到，合同自由並不是絕對的自由，而是一種相對的自由。在任何國家中，都是要受到限制的。在我國，為了保障市場經濟有秩序的發展，國家有必要對市場經濟實行宏觀調控和正當干預。為此，應對合同自由作出必要的限制。
合同自由主要體現的是一種形式的正義的體現，按照合同法的理論認為，「契約即公正」（5）也就是說，合同自由可以自然導向合同正義，人們按照自己的意願自主的進行交換，這種關系對於雙方就是公正的，對社會也是有利的。然而，現代合同理論與實踐證明，合同自由並不能當然實現社會主義。因此，在強調合同自由時，還必須強調合同的實質正義。我個人認為，維護合同實質正義與合同自由是密切聯系在一起的，兩者相輔相成，缺一不可。合同自由賦予交易，當事人享有廣泛行為自由，而維護合同正義則意味著賦予法官以一定的自由裁量權，使他們能夠根據合同的關系具體情況，衡平當事人之間的利益。保護經濟上的弱者，保護當事人之間平等地位和合同內容的公平。
二 確定合同自由的歷史和現實意義
本世紀以來，許多國家的立法已經加強對合同關系的干預，但合同自由仍然是存在的。在我國，由於長期的實現高度集中的計劃經濟體制，徹底取消了合同自由的原則。盡管改革開放以後，交易當事人所享有的必要自由得到極大的增強，但要很快完全的消除某些地方政府對合同關系過度的，不當的干預是不現實的，需要藉助合同自由的原則，保障當事人必要的自由。尤其應該看到，在實際生活當中，限制，阻礙，剝奪合同當事人的合同自由現象還嚴重存在。從而表明統一合同法中確定合同自由原則是十分必要的。我國長期的計劃經濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由作為社會主義計劃原則的對立受到眾多指責。例如，1981年經濟合同法第4條將遵守國家政策和計劃的要求作為訂立經濟合同的一項基本原則，第7條也確認凡違反國家計劃合同為無效合同。可見，合同自由在當時並為得到認可，甚至一度被當成資本階級民法理論加以批判，直到民法通則出來以前以及1993年修改經濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可，新的統一合同法第三條，第四條可以認為是對合同自由的規定，盡管使用「合同自由」一詞，這部分合同法在很大程度上體現了合同自由原則。
歷史進入21世紀，中國大力發展社會主義市場經濟的步伐也將進入一個新的歷史階段，面對經濟全球化席捲世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發展契機。新世紀依始，中國將加入世界貿易組織，加入WTO後，為中國在走進世界，了解世界，融入世界提供了無限的空間。但同時我們也要看到，中國在融入世界的過程中也面臨諸多挑戰，這不僅僅直接沖擊到我國的經濟發展，而且也對我國的現有法律制度，尤其是中國尚不發達的私法制度提出嚴峻的考驗。合同法作為私法中最有代表性的一項法律制度無疑受到沖擊更大，而「合同自由」是貫穿合同法始終的靈魂。在今天我們來探討合同自由的價值，則更加具有現實意義。合同自由原則的到確定，在中國有著更大的歷史和現實意義。
1） 確定合同自由原則，是打破計劃經濟體制，鞏固改革成果，發展社會主義市場經濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的意義。
統一的市場，呼喚統一的法律。在競爭激烈市場，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經濟體制下的市場條塊分割。由統一的法律來市場行為。同時，新合同法賦予市場主體的充分自由，最大程度的調動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍。社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統一的合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義。
2） 確定合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應經濟全球化挑戰。與國際接軌的必然結果，這對中國加入WTO具有重大的現實意義。
在某種意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合，中國要想實現現代化，建立自由開放的市場經濟，必然從傳統的計劃經濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入WTO，要求中國必須按市場原則，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行的之法以及WTO規則相符合。因此，合同自由的確立對中國加入WTO具有重大的現實意義。
❽ 合同法特點
合同的特徵如下：
1、合同是兩個以上法律地位平等的當事人意思表示一致版的協議。
2、合同以產權生、變更或終止債權債務關系為目的。
3、合同是一種民事法律行為。
【法律依據】
《合同法》第二條，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。
婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。
❾ 在法律上合意指什麼意思
意思表示自由，且達成一致，比如簽訂合同，是你我都能接受的內容才達成一致的意思表示，就是合意。
在實體糾紛解決機制中，合意性解紛機制與裁判性解紛機制的劃分已廣為所知，前者又稱為根據合意的糾紛解決方式—無論糾紛解決的過程如何，最終決定權保留在當事人自己手中;後者又稱為根據決定的糾紛解決方式—無論糾紛解決的過程如何，最終決定權交付給中立第三方支配。
(9)合同法上的合意性擴展閱讀：
初審管轄中的合意選擇權
(一)當事人協議管轄的選擇許可權擴大，法院裁定管轄的裁量許可權縮小
新民訴法將第34條關於協議管轄的規定修改為：「合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所有地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對組織管轄和專屬管轄的規定。」
從而擴大了當事人合意選擇管轄權的案件范圍和管轄法院范圍，即適用協議管轄的案件范圍從以前只適用於合同糾紛擴展到其他財產權益糾紛;協議管轄可選法院的地域范圍從原來的五個連結點擴展到與爭議有實際聯系的任何地點。
(二)應進一步增設當事人合意選擇初審級別管轄權，以替代司法裁量管轄權下移
本次修訂在協議管轄的規定中未能突破「協議管轄不得違反本法對級別管轄(和專屬管轄)的規定」這一原有限定，第127條雖然增加了一款規定：「當事人未提出管轄異議，並應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規定的除外。」
亦即在被解讀為默示協議管轄權的規定中又重申了協議管轄不得突破法定級別管轄的限定。
❿ 合同法中合同的效力
狹義的合同的效力，是指有效成立的合同，依法產生了當事人預期的法律效果。依合同法的內建構邏輯，合容同的訂立是規范締約當事人之間如何達成合意，合同的效力則是進一步規范當事人的合意應具有怎樣的法律效力。合同自由是合同法的基本原則和靈魂，只要當事人間的合意不違反國家法律的規定，當事人的意志即發生法律效力。一般而言，我們所講的合同的效力，通常指的是狹義的效力概念。
廣義的合同的效力,則是泛指合同所產生的所有私法效果。在合同法上，不僅有效成立的合同能產生一定的法律效果，無效的合同、效力待定的合同、可撤銷的合同,也會產生一定的法律效果，附條件或附期限的合同在條件或期限成就前也具有一定的法律效力。廣義的合同的效力,還可以包括有效的合同違反時所產生的法律效果。依法成立的合同對當事人具有法律拘束力,當事人應當履行其所承擔的義務，如果當事人不履行其義務,應依法承擔民事責任。此一責任的產生雖然不是當事人所預期的效果,但也是基於合同所產生的，應屬於廣義的合同的效力的范疇。