合同法開放教育

① 電大法學專業有哪些科目

本科：
案例行政法學
法律文書
法學基礎知識＃
法學基礎知識(B)＃
國際內法容學概論
國際公法
國際經濟法
國際私法
合同法
計算機應用基礎(本)
經濟法學#
開放教育入學指南
勞動法學
民法＃
商法
憲法學＃
刑法＃
行政法學(1)
行政法學(2)
行政訴訟法專題
行政執法文書
學位論文指南
學位外語(法學)
英語Ⅱ(1)
英語Ⅱ(2)
證據學
知識產權法
中國法制史

專科：
鄧小平理論概論
法理學
婚姻家庭法學
經濟法學
開放教育入學指南
民法學(1)
民法學(2)
民事訴訟法學
憲法學
刑法學(1)
刑法學(2)
刑事訴訟法學
行政法與行政訴訟法
英語Ⅰ(1)
英語Ⅰ(2)

② 大學專業

中央廣播電視大學開放教育試點

法學專業介紹

一、培養目標及規格

（一）培養目標

培養適應社會主義建設需要，德、智、體全面發展，系統掌握法學知識，熟悉我國法律、法規，達到相當於全日制高等學校法學專業四年制本科畢業的水平，能在國家機關、企事業單位和社會團體，特別是能在司法機關、行政機關、仲裁機構和法律服務機構從事法律工作的高級應用型法律專門人才。

（二）業務培養要求：

主要學習法學的基本理論和基本知識，接受法學思維和業務技能的基本訓練，具有運用法學理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創新意識，並具有較強的自學能力。

二、學制

二年制。實行學年學分制或試行完全學分制。在大學專科基礎上，中央電大按三年業余學習安排教學計劃。學分有效期8年。

三、課程設置

專業教學計劃中設置必修課、限選課、選修課和集中實踐環節。課程性質有統設、統設服務和自開等。

專科必修課：鄧小平理論概論、法理學、憲法學、行政法與行政訴訟法、刑法學（1、2）、刑事訴訟法學、民法學（1、2）、民事訴訟法學、經濟法學等9門。

本科必修課：中國法制史、國際公法、國際私法、國際經濟法、合同法、商法、知識產權法、法律文書、勞動法、英語（1）（2）等10門。

限選課：婚姻家庭法、證據學。

選修課：中國法律思想史、外國法制史、環境法學、國家賠償法、犯罪偵查學、法醫學、監獄法學、檢察實務、律師實務、犯罪學、犯罪心理學、法律邏輯學、競爭法、公司法、仲裁法、現代產權法律制度專題、消費者權益保護法、稅法、房地產法、財政金融法、涉外經濟法總論、國際投資法、國際貿易法、國際商法與實務、計算機應用基礎、大學語文、英語（1）（2）、英語（3）（4）、大學英語（3）、科學發展簡史、財務管理、工商企業經營管理、現代管理綜合專題、期貨交易實務、房地產評估、商務談判實務等36門。

四、教學模式與教學媒體

採用多種現代遠程教學技術手段，為學生自主學習提供學習支持服務。

文字教材、音像教材、CAI課件（含網路版）為主要教學媒體，文字教材為基本依據。

通過面授輔導、函授輔導、網路教學、BBS、電子信箱、VBI、電話和雙向視頻系統、電視直播教學等多種形式提供學習支持服務。

五、教學與教學管理

統設必修課由中央電大統一開設，執行統一教學大綱、統一教材、統一考試、統

一評分標准。採用集中輔導和巡教巡考等方式，加強教學過程管理。

學生在專科階段已修完英語（1）（2）的，在本科階段可將英語（3）（4）作為必修課，替代英語（1）（2）；亦可選擇大學英語（3）作為必修課替代英語（1）（2）。

限選課為專業必修課程，由中央電大統一課程名稱，執行統一教學大綱（或教學

要求），並推薦教材。婚姻家庭法為專科階段限選課程；證據學為本科階段限選課程。

選修課為專科階段和本科階段共同設置的課程。地方電大或學生可根據需要自由

選擇，但專科階段已選的選修課，在本科階段不得重復選用。地方電大亦可根據培養目標及當地的需要自開選修課。

參加專科階段學習的學生如今後不參加本科階段的學習，可將本科階段的必修課程作為專科階段的選修課。

4.非法學專業專科及專科以上學歷畢業的學生參加法學本科學習時，必須補修：法理與憲法、刑法與刑事訴訟法、民法與民事訴訟法、行政法與行政訴訟法、經濟法等課程。

5.統設服務的課程，可由中央電大提供教學大綱、多種媒體教材、考試等教學資源的支持服務。

6.學生可以從公共選修大表中選修課程，也允許學生跨科類選修。但這部分課程的學分一般不超過課程總學分的10%。

7.各門法學專業課程均須安排平時作業，由中央電大和地方電大共同組織。作業成績計入課程總成績。英語平時作業成績占課程總成績的20％。無平時作業成績者不得參加課程結業考試。

8.法學專業各門課程的考核應以教學大綱和文字教材為依據，命題時應適當安排理論知識和應用能力兩部分內容。考試試卷採用百分制，卷面成績占總成績的85％。平時作業成績占總成績的15％。本科階段單門課程考核成績合格者，由中央電大和中國政法大學共同頒發課程考試合格證書。

9.集中實踐環節由地方電大根據教學大綱（要求）負責組織實施。可採取模擬法庭、法律咨詢、專題辯論、實習、社會調查等形式，不得免修。

10.畢業論文重點培養學生綜合運用所學知識解決實際問題的能力，題目可以多樣化，選題應符合法學專業教學要求。

六、畢業

最低畢業學分為71學分。學生通過學習取得規定的畢業總學分，思想品德經鑒定符合要求，即准予畢業。由中央電大和中國政法大學共同頒發畢業證書，國家承認其高等教育本科學歷。凡通過國家規定的英語本科水平考試的，由中國政法大學授予法學學士學位。

七、教學計劃進程表（附後）

八、課程說明

1．中國法制史

本課程講授我國自夏、商。西周至建國前法律制度形成和發展的歷史進程，以及各時期重要的立法狀況和重要法律的基本內容，旨在使學生對我國法律制度的形成有個大致的了解，批判地吸收和借鑒歷代法制中有益的東西，加深對馬克思主義法學基礎理論的理解，並打好部門法學歷史知識的基礎。

本課程的主要教學內容：夏朝的法律制度；商朝的法律制度；春秋戰國時期的法律制度；秦朝的法律制度；兩漢的法律制度；三國魏晉南北朝的法律制度；隋唐的法律制度；宋元的法律制度；明清的法律制度；鴉片戰爭後清朝的法律制度；太平天國的法律制度；中華民國的法律制度；新民主主義革命時期革命根據地民主政權的法律制度。

2．國際法

本課程的教學目的，是使學生掌握國際法的基本知識、基本原理及國際關系方面的基本常識。本課程的教學內容分為總論和分論兩部分。總論部分闡述國際法基本的理論問題，包括國際法的性質與基礎、國際法的基本原則、國際法的主體、國家等。分論部分闡述國際關系各個領域中的國際法原則、規則的規章制度，包括領土法、海洋法、空間法、國際法上的個人、國際組織法、外交和領事關系、條約法、國際經濟法、國際爭端法和戰爭法等。國際法的定義及淵源，國際法主體，國家領土，海洋法，空間法，外交及領事法，戰爭法等。

3．國際私法

本課程的教學目的，是使學生掌握國際私法的基本概念、基本原理、基本知識，並能據此分析和解決實踐中出現的有關涉外民事法律問題。本課程的主要教學內容：國際私法的基本原理，講授國際私法的對象、范圍、性質、定義、原理及其發展，國際私法的基本規范一一沖突規范，外國人的民事法律地位；涉外民事關系的法律適用，講授涉外法律關系主體的法律適用，適用於婚姻與家庭關系的法律，適用於財產所有權的法律，合同性債務的法律適用，對外貿易中的法律適用，適用於國際經濟技術合作的法律，侵權行為的法律適用，涉外繼承；涉外民事訴訟與商事仲裁，講授涉外民事訴訟中的司法管轄，涉外民事訴訟的一般法律程序與國際司法協助，區際私法等。

4．國際經濟法

本課程闡述了國際經濟法的概念、特徵和基本原則。並結合我國有關立法、司法實踐活動，介紹國際經濟法的基本理論、基礎知識。

主要內容包括：國際貿易法律制度、國際結算與支付法律制度、調整和管制國際貿易的法律制度、國際投資法律制度、國際金融法律制度、知識產權國際法律保護、國際稅法、國際商事仲裁等。

5．知識產權法 本課程主要闡述了知識產權的概念、原則，系統論述了我國專利法、商標法、著作權法以及反不正當競爭法的基本理論、基本知識及其具體操作的基本技能，並結合我國的立法和司法實踐活動，介紹了國際知識產權有關公約的主要內容及其發展趨勢：旨在使學生能夠較全面地掌握我國的知識產權法律體系及其規定，了解國際知識產權的主要規定及發展。

6．合同法

本課程系統闡述了我國合同法的基本理論、基本知識，以及各種民事、經濟、技術等方面的合同規范。從理論與實踐兩個方面對合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止、違約責任等有關問題進行系統的論述。並具體介紹了有關買賣、供用電、水、氣、熱力、贈與、借款、融資、承攬、建設工程、運輸、技術、保管、倉儲、委託、行紀、居間等合同。

7.商法 本課程概括闡述了公司法、票據法、保險法、證券法和破產法等方面的概念、特點、基本原理和基本知識。介紹我國有關的法律制度和本學科的發展趨勢。通過學習商法可以使學生對公司、票據、保險、證券等法律制度有所了解。

8．法律文書 法律文書包括規范性的法律文書和非規范性的法律文書，本課程主要講授司法文書與民用訴論文書，屬於非規范性的法律文書的基本內容。

本課程的教學目的，是使學生掌握有關司法文書及民用訴訟文書的寫作要求和寫作方法，培養學生寫作有關司法文書及民用訴訟文書的能力。

本課程的主要教學內容包括：司法文書的作用、特點和寫作的基本要求；公安機關的司法文書；檢察機關的司法文書；人民法院的司法文書；律師事務所常用文書；司法機關的筆錄類文書等。

9．勞動法學

本課程為必修課。

本課程講授我國勞動法方面的各種法律法規。通過學習本學科，要求全面理解勞動法學的基本理論、基礎知識，全面系統掌握我國勞動法的內容，並能理論聯系實際，運用勞動法學的基本理論，解決我國勞動關系法律調整中的實際問題。學生在學習本課基礎上，可對國外勞動法進行比較性的研究。

③ 法律本科自考科目有哪些

法律自考本科的公共課：

1、毛澤東思想概論；

2、馬克思主義政治經濟學；

3、英語。

必考科目有：

1、法律文書寫作；

2、 國際私法；

3、國際經濟法概論；

4、合同法；

5、勞動法；

6、環境與資源保護法；

7、知識產權法；

8、婚姻家庭法。

選考的有：

1、外國法制史；

2、中國法律思想史；

3、西方法律思想史；

4、金融法；

5、稅法；

6、保險法；

7、公證與律師制度；

8、房地產法。

(3)合同法開放教育擴展閱讀：

1、本專業計劃共設置畢業課程15門。

2、報考條件：各類國民教育專科及以上學歷的畢業生可直接報考。

3、從2007年起，「婚姻家庭法（一）（00855）（3學分）」調整為「婚姻家庭法（05680）（3學分）」：「金融法（一）（00256）（4學分）」調整為「金融法（05678）（4學分）」。

4、考生已通過原計劃有關課程，可頂替本計劃中的相應課程：

①「行政法」可頂替「法律文書寫作（00262）（3學分）」；

②「政治學原理」、「國際關系」或「海商法」可頂替「合同法（00230）（4學分）」或「公司法（00227）（4學分）」或其他選修課（原計劃中的一門課程只能頂替現計劃的一門課程）；

③「金融法（一）」可頂替「金融法（05678）（4學分）」；

④「自然科學基礎知識」可頂替「環境與資源保護法學（00228）（4學分）」；

⑤「專利法和商標法」可頂替「知識產權法（00226）（4學分）」；

⑥「婚姻家庭」。

⑦「國際關系史」可頂替選修課中的任意一門課程。

5、已通過專科「婚姻法」或「公證與律師制度」，在本科段不需重考這兩門課，應在選考課中另行選取兩門課程考試。

④ 事業單位勞動合同法是怎樣的

根據《勞動合同法》第二條的規定，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。民辦非企業單位等組織包括民辦非企業單位、基金會、合夥合作律師事務所等組織。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

實踐中事業單位人員的構成是由公務員或參照公務員管理的人員；實行聘用制的人員；一般勞動者。由公務員或參照公務員管理的人員不適用《勞動合同法》，一般勞動者適用《勞動合同法》，實行聘用制的人員部分適用。《勞動合同法》"附則"規定：「事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。」將實行聘任制的工作人員交由法律、行政法規以及國務院來來決定，部分適用於事業單位，擴大了調整范圍。

因此，你的情況屬於那一種情況，我也無法確定。如果是公務員或參照公務員管理的人員的話就不適用勞動合同法；如果是實行聘用制的人員，那麼部分適用勞動合同法。

事業單位適用本法，可以分為三種情況：一種是具有管理公共事務職能的組織，如證券監督管理委員會、保險監督管理委員會、銀行業監督管理委員會等，其錄用工作人員是參照公務員法進行管理，不適用本法。一種是實行企業化管理的事業單位，這類事業單位與職工簽訂的是勞動合同，適用本條的規定。還有一種事業單位如醫院、學校、科研機構等，有的勞動者與單位簽訂的是勞動合同，簽訂勞動合同的，就要按照本條的規定執行；有的勞動者與單位簽訂的是聘用合同，簽訂聘用合同的，就要按照本法第九十六條的規定，即法律、行政法規和國務院規定另有規定的，就按照法律、行政法規和國務院的規定執行；法律、行政法規和國務院沒有特別規定的，也要按照本法執行。

這次勞動合同法明確規定違約金條款只適用於兩者情況：一是用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以約定服務期和違約金，勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。二是用人單位與勞動者約定競業限制條款的，可以約定違約金，勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金。在適用違約金條款時，立法還作了特別限制，如規定違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。除了這兩者情形之外，勞動合同法特別規定，「用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金」。

因此，你若是今年開始與單位簽訂的合同，那麼只有符合上述規定的違約金約定才具有法律效力，也就是說你辭職時只須承擔這樣違約賠償責任，其它的則概不理會。

《勞動合同法》第九十六條內容如下：

第九十六條事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。

【解釋】本條是關於事業單位聘用制的工作人員的規定。

一、我國事業單位用人制度的基本情況

事業單位是具有中國特色的組織。所謂事業單位，是指為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。國家通過編制管理實現對事業單位人員的配置和調控。按照國家財政撥款的多少，可以將事業單位分為三種：全額撥款的事業單位、差額撥款的事業單位和自收自支的事業單位。我國事業單位數量眾多，類型不一，隊伍龐大。截至2006年底，全國事業單位總計126萬個，涉及教育、衛生、農業、文化、科研等多個領域，職工人數近3035萬，其中正式職工2923萬（包括原固定職工和使用期限在一年以上的合同制職工）。職工人數中教育業佔51. 3%，衛生業佔14.3%，農業佔9.5%，文化業佔5.1%，科研佔2.4%。長期以來，我國的事業單位實行的是一套不同於企業，近似於國家機關的人事管理制度。改革開放以後，國家在企業推行勞動合同制度，對國家機關公務員的管理通過立法加以規范，事業單位的人事制度仍在原來制度的基礎上運行，改革進展緩慢。為了轉換事業單位用人機制，就要加快推進事業單位人事制度改革。2002年7月6日，國務院辦公廳轉發人事部《關於在事業單位試行人員聘用制度意見》的通知，要求事業單位除按照國家公務員制度進行人事管理的以及轉制為企業的以外，都要逐步試行人員聘用制度。到2006年底，事業單位實行聘用合同的人員1700多萬，約占總人數的51％。

國家對事業單位實行編制管理，按照編制核算撥款的數額。目前事業單位編制都是多年前核定的，編制基數多年不變，不能滿足事業單位不斷發展的需要。在編制滿額的情況下，各事業單位只好大量擴充編外人員和其他人員，這樣造成事業單位人員結構復雜，人事管理分割。事業單位人員結構，歸納起來分為三類：第一類是編制內聘用人員，包括簽訂聘用合同的編制內聘用人員和無須簽訂聘用合同的編制內聘用人員；第二類是編制外人員，包括檔案內部管理的編外人員和檔案外部管理的編外人員，編外人員一般實行企業化管理，與事業單位簽訂勞動合同；第三類是勞務派遣人員，是通過勞務派遣形式招用的。

二、事業單位人員如何適用本法

事業單位人員是否應當納入本法進行調整，是立法中爭論比較大的一個問題。反對的意見提出，聘用合同與勞動合同有本質的區別，不應當納入勞動合同法調整。從目前我國事業單位改革的發展趨勢看，履行公共管理職能的事業單位要變成行政機關，從事經營的事業單位要回歸企業，從事公共服務的如教育、衛生、文化、科研等事業單位，還要保留公共服務的職能，按照事業單位進行管理。事業單位有編制、有財政撥款，內部管理機制與企業也不一樣，事業單位聘用合同在合同期限、試用期、加班費、工資、福利、保險等方面都有自己的特殊性，都與企業不同，它與國家機關比較近似。事業單位實行聘用制，只是要比公務員要有一點靈活性，但不是完全推向市場。聘用制合同與勞動合同的性質不一樣，調整的手段也不一樣。如果將事業單位也納入勞動合同法管理，將比較難以處理好本法與事業單位改革和社會保障體系完善之間的銜接，並可能產生其他新的社會問題和矛盾，會引起事業單位管理的混亂，出現不安定因素。處理事業單位的問題，應當循序漸進，把管理體制理順後，再對事業單位人事制度進行立法。這樣比較妥當。贊成將聘用合同納入本法調整的意見認為，長期以來，我國人事制度是由政策和行政文件相結合建立起來的，調整人事關系幾乎沒有一個完整的法律規范性文件。1994年勞動法頒布時，企業的勞動關系由勞動法調整，對事業單位職工是參照公務員管理體制進行管理。公務員法出台後，公務員法將事業單位的工作人員排除在適用范圍之外，事業單位工作人員不能參照公務員法，如果也不適用勞動合同法，那麼，對事業單位人員的權利保護缺乏法律依據。聘用合同與勞動合同雖然有不同的地方，但本質上並無區別，不應存在兩種合同制度，不應當兩個部門管就變成兩個性質的合同，將聘用合同納入勞動合同法的適用范圍，解決事業單位人員實體權利保護無法可依的局面，有利於事業單位勞動關系的法制化和規范化，有利於保護事業單位工作人員的合法權利，有利於促進我國事業單位的改革。

考慮到目前事業單位正處於改革過程中，用人制度的情況比較復雜，事業單位的聘用合同具體特殊性和復雜性，將事業單位實行聘用制工作人員納入本法調整需要慎重。同時，考慮到事業單位中實行聘用制的工作人員如不納入本法調整，將缺乏實體法依據，其合法權益得不到有效保護。因此，本法第二條關於勞動合同法的調整范圍維持了勞動法第二條第二款的表述，另外在本條中規定：「事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。」對事業單位聘用制工作人員的勞動合同如何適用本法做出特別規定。這樣規定，既解決了本法與現行的事業單位人事管理制度的銜接，解決了事業單位聘用合同無法可依的局面，也為事業單位人事制度改革留下空間。

⑤ 論合同法中合同自由原則與誠實信用原則(兩個原則結合起來論述)

合同自由原則與誠實信用原則的比較
作者： 高興江 發布時間： 2007-10-16 14:53:27
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任何一項原則的確立都是相對的，只要其賴以存在的社會經濟基礎沒有發生變化，它們便有生存與發展的空間。合同自由原則體現合同的本質，並在很大程度上有賴於商品經濟的發展，是合同法的一項最基本原則。誠信原則受到重視也是由其特性以及社會的需求所決定的。二者共同服務於市場經濟中商品自由流通與宏觀調控的需要，都是合同法的基本原則。合同自由原則信賴誠信原則獲得更充實的發展，誠信原則依賴合同自由原則獲得更廣泛的活動空間，二者不可替代，相輔相成，共同構成現代合同法的兩大支柱。
一、合同自由原則的確立、意義和要求

合同自由是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、決定合同內容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式、選擇合同方式等方面的自由。合同自由原則是合同法的最基本的原則。

合同自由原則最早起源於羅馬法，在東羅馬帝國優士丁尼編纂的《民法大全》中有關諾成契約的規定已基本包含了現代契約自由的思想。從十五世紀開始，資本主義生產關系逐漸形成，契約自由的觀念得到廣泛的傳播。亞當·斯密於1776年出版《國富論》一書，提倡徹底的自由經濟。正如我國台灣學者蘇明詩所指出的「每個人不分強弱、貧富，均得以自己的意思活動，而社會之利益，亦當與其成員之個人利益相一致，故自由競爭，成為社會之最好指導原理。」 因此，以亞當·斯密為代表的自由主義經濟思想為契約自由原則提供了經濟理論的根據。十八世紀至十九世紀，以黑格爾為代表的理性哲學提出，人生而平等自由，追求幸福和取得財產是個人不可剝奪的天賦人權，每個人都有自己的意志自由。因此，尊重當事人的意思成為近代契約法的重要原則。 自原始積累以後，資本主義市場經濟得到了充分發展，並隨著國際貿易發展，世界市場得以建立。因此，契約自由的原則在各資本主義國家立法得以確認，成為近代西方合同法的精髓和核心，並被大陸法系國家奉為民法的三大原則之一。我國實行社會主義市場經濟，合同自由原則有其存在的經濟基礎。我國合同法第4條規定，當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。一般認為，該條即是對合同自由原則在我國合同法中的確立。

合同法中確認合同自由原則，乃是完善我國合同立法的重要步驟，對於保障改革開放、發展社會主義市場經濟，具有重要意義。確認合同自由原則，是我國經濟體制改革和社會主義市場經濟體制發展的客觀要求，是鞏固改革成果並保障改革開放順利進行的重要舉措，是發展市場經濟所必須採取的法律措施，是正確處理合同糾紛的重要條件。隨著經濟體制改革的深入，我國指令性計劃適用范圍縮小，企業自主權擴大，當事人享有的合同自由也日益受到尊重。1993年我國立法機關修改原《經濟合同法》，其中一個重要目的就是要確認改革以來擴大當事人合同自由方面的成果。例如，修改後的《經濟合同法》將原《經濟合同法》涉及「計劃」的10個條文刪除了大部分，僅保留兩條「計劃」的規定。現頒行的《合同法》雖仍有「計劃」的影子，但減少了政府對合同關系的不必要干預。這顯然是擴大了合同當事人所享有的合同自由，也是改革和發展市場經濟所必需的。發展市場經濟前提是尊重市場主體所享有的合同自由，當事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性就越強，交易就越活躍，市場也將隨之得到發展，社會財富也將因此而增長。所以合同自由是市場經濟條件下交易關系發展的基礎和必要條件，而以調整交易關系為主要內容的合同法當然應以此作為最基本的原則。

合同自由原則包括兩方面：一是確認當事人的合法的合意具有優先於法定的任意性規范適用的效力。正如有的學者所指出的，合同法限制合同法的強制性規范的同時，努力擴大了任意性規范。在一般情況下，有約定時則依約定，無約定時依法律規定。合同法條文中，有許多「當事人另有約定的除外」之條款，例如關於違約金和損害賠償，有約定的則適用約定，沒有約定時才適用法定的賠償責任。只要當事人的合意不違反法律法規的強制性規定以及公序良俗，合同法不應對其合意進行干預。二是尊重當事人在訂立合同、確定合同內容和形式、確定違約責任等方面的選擇自由。具體來講，合同自由原則的表現和具體要求可以歸納為如下幾點：

(一)在合同法的立法過程中，法律規范和法律制度應從商品交換關系的根本特點出發，結合我國經濟體制和經濟運行機制的要求，賦予合同關系主體以最大的自由。商品交換遵循的首要規律就是價值規律。這也是合同法應考慮的經濟規律。(二)除國家下達了指令性計劃外，當事人可以根據自己的意願自主地決定簽訂或不簽訂某個合同。任何單位和個人都不得干涉他的這種自由，包括企業的上級主管部門。不得違背當事人的意志，強迫當事人簽或不簽某一合同。自由自願原則的這一內容和要求，也反映在《合同法》第52條第1款的規定中，「一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同」無效。(三)在簽訂合同時，任何一方主體都有選擇對方當事人，與對方當事人共同決定合同的形式和具體內容等權力。(四)履行合同的過程中，在不違反國家指令性計劃的前提下，當事人雙方可以通過協商轉讓合同權利和義務、變更合同內容，或者解除合同。如《合同法》規定：「當事人協商一致，可以變更合同」，「當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一並轉讓給第三人」。諸如此類的規定都體現了當事人變更、轉讓和解除合同的自願原則。(五)在發生合同爭議或糾紛時，當事人有選擇解決爭議或糾紛方式的自由。發生爭議或糾紛後，當事人可以通過協商或調解解決，當事人不願協商、調解解決或者協商調解不成的，任何一方可根據合同規定的仲裁協議或事後達成的仲裁協議向合同仲裁機關申請仲裁，或者向人民法院提起訴訟。在提起訴訟時，當事人還享有在不違反民事訴訟關於級別管轄和專屬管轄的規定的前提下，選擇管轄法律的自由。

二、誠信作用原則的確立、現實意義和具體要求

誠實信用原則是指當事人在從事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。在大陸法國家，它常常被稱為債法中的最高指導原則或「帝王規則」。

誠信原則最早起源於羅馬法，它被稱為「善意原則」。之後，大陸法國家的民法都先後確認了誠實信用原則。在我國，《民法通則》將誠信原則作為一項基本原則作出規定，我國《合同法》也將其作為一項基本原則予以確認。王澤鑒教授認為，誠實作用實際上被稱為帝王條款，君臨法域。誠實作用原則之所以被各國立法所為基本原則，是有其原因的。

首先，法律的不周延性為立法者所認識。立法史表明，以法律來涵蓋一切已經發生或將要發生的民事關系是難以做到的。有的學者因此指出，成文法制度中法律漏洞存在具有不可避免性，法律體系存在著違反立法計劃的不圓滿性狀態，其特點在於違反計劃性和不圓滿性。基於這種情況，只能用設立彈性條款的方法來克服法律的不周延性。通過對當事人提出誠實信用的要求，為當事人訂立非典型契約的活動以及以自己的協議變更法律的任意性規定的活動訂立一個范圍，以保證雙方當事人的利益，同時確保社會利益不致因當事人的協議受到損害。其次，各種矛盾的激化需要誠信原則作為緩沖器。進入20世紀後，各種社會沖突加劇導致社會利益的危機，法律由權利本位走向社會本位，與「誠實信用」所蘊涵的對他人利益的尊重不謀而合，從而法律獲得長足發展。德國法院依靠誠信原則解決了第一次世界大戰後因經濟、通貨膨脹和貨幣貶值而產生的極其重要的經濟和社會問題，更是提高了誠信原則的地位。第三，衡平觀念與道德向法律的滲透。法律由嚴峻走向衡平，並吸收一定道德因素是法律進化中的普遍現象。誠信原則在大陸法系的確立，反映了觀念和道德向法律的滲透。法律僅是實現正義的工具，一旦與其目的不合便應進行調整。法律只是對人們的基本要求，僅此是難以維持一種理想的社會秩序的，必須以對人們提出更高道德要求作為補充，才能構成理想的交易秩序。

誠實信用原則具有降低交易費用、促進交易和維護交易安全的作用。我國合同法將其確認為基本原則，具有重要的現實意義。

第一，保持和弘揚傳統道德和商業道德。我國社會深受儒家思想影響，歷來崇尚誠實信用的道德倫理觀念，誠實信用成為人們的行為准則。「信者，言之實也(朱熹注)」。在我國商業習慣中，也歷來將誠實守信、童叟無欺作為重要的商業道德。我國合同法確認誠實信用原則，是對我國傳統道德及商業道德習慣在法律上的確認，對於弘揚道德觀念、規范交易活動，具有重要意義。第二，保障合同得到嚴守，維護社會交易秩序。合同法要求合同當事人在合同的訂立、履行、變更、解除的各個階段，甚至在合同關系終止以後，都應當嚴格依據誠信原則行使權利和履行義務。法律確認交易當事人在交易活動的每一個環節，都應該遵循誠信原則，才能使商業交易當事人既能遵循商業道德，又能嚴格守約和正確履約，從而形成交易關系的正常秩序。只有在交易當事人具有誠實守信的觀念時，合同才能得到嚴守。甚至在合同本身存在缺陷的情況下，當事人如果是誠實守信的商人也會努力消除合同的缺陷、誠實地履行合同。反之，即使合同規定得再完備，而交易當事人是非誠實守信的，合同也難以被嚴守。第三，原則的功能隨著交易的發展而不斷擴大，誠信原則不僅具有確定行為規則的作用，而且具有衡平利益沖突、為解釋法律和合同提供准則等作用。尤其是考慮到中國自改革開放以來，社會經濟生活變化很快，許多法律規則已不符合現實的經濟情況，如果採納誠信原則，使法官依據誠信原則補充法律漏洞，也不失為完善法律的一條途徑。

在合同法中，誠信原則具體體現和要求是：

第一，合同訂立階段應遵循誠信原則。在合同訂立階段，盡管合同尚未成立，但合同當事人彼此間已具有訂約上的聯系，應依據誠實信用原則，負有忠實、誠實、保密、相互照顧和協力的附隨義務。任何一方都不得採用惡意談判、欺詐等手段牟取不正當利益，並致使他人損害，也不得透露和不正當地使用他人的商業秘密。依據誠信原則產生的訂約過程的附隨義務，隨著當事人之間聯系的不斷密切和發展，當事人一方不履行這些義務而給另一方造成信賴利益的損失，應當承擔締約過失責任。

第二，合同訂立後到至履行前應依循誠信原則。在合同訂立後，尚未履行以前，當事人雙方都應當遵守誠實信用原則，嚴守諾言，認真做好各種履約准備。如果一方有確切的證據證明另一方在履約前經營狀況嚴重惡化，或者存在著其他法定情況，可以依據法律的規定，暫時中止合同的履行，並要求對方提供履約擔保。但在行使中止權時應嚴格遵循誠實信用原則及法律規定的條件。

第三，合同的履行應依循誠信原則。在合同的履行中，當事人應當嚴格遵循誠實信用原則。根據合同的性質、目的及交易習慣履行通知、協助和保密的義務。遵守誠信原則，一方面要求當事人除了應履行法律和合同規定的義務以外，還應履行誠信原則所產生的各種義務。 另一方面，在法律和合同規定的義務內容不明確或者尚缺規定的情況下，當事人應依據誠信原則履行義務。

第四，合同終止以後應遵循保密和忠實的義務。在合同關系終止以後，盡管雙方當事人不再承擔義務，但也應依據誠實信用原則的要求，承擔某些必要的附隨義務如保密、忠實等義務。此種義務在學術上稱為依據誠實信用原則所產生的後契約義務。因一方違反這種義務給另一方造成損害的，應負損害賠償責任。

第五，合同的解釋應遵循誠信原則，在實踐中，當事人在訂立合同時所使用的文字詞句可能有所不當，未能將其真實意思表達清楚，或合同未能明確各自的權利義務關系，使合同難以正確履行，從而發生糾紛。此時，法院或仲裁機構應依據誠實信用原則，考慮各種因素(如合同的性質和目的，合同簽訂地的習慣等)以探求當事人的真實意思，並正確地解釋合同，從而判明是非，確定責任。此外，在合同發生爭議以後，當事人雙方都應當依據誠實信用原則，妥善地處理爭議，避免給對方造成不應有的損失。無論是實行替代性購買還是替代性銷售，都應依據誠信原則進行，不得高價購買、低價變賣，損害另一方的利益。

誠信原則由於其極大的伸縮性而具有廣泛的適應性，但它並不是萬能鑰匙，不是任何時候都可以援引它。孟德斯鳩曾指出，一切權利如果不加以限制，都有濫用的可能。因此，為防止誠信原則的濫用，必須對適用加以限制。比如對某一案件，法律有規定，但依法律規定所得結果與適用誠信原則所得結果正好相反，亦應依法律的規定而不能適用誠信原則，其理由是為維護法律的權威，禁止對現行法律的修正，防止誠信原則的濫用。

三、合同自由原則與誠實信用原則相輔相成

我國合同法所確定的合同自由是一種相對的自由，而非絕對的自由。為了保障市場經濟有秩序地發展，國家有必要對市場經濟實行宏觀調控和正當干預。為此，應對合同自由做出必要限制：

對合同自由的限制是社會經濟發展的客觀要求。現代各國對合同自由原則的限制是其發展到一定階段的必然。正如我國台灣學者王澤鑒所說的「契約自由應受限制，系事理之當然。在某種意義上，一部契約自由的歷史，是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐契約正義的記錄」 。因此，這種對合同自由進行限制的目的，並非從根本上否定或取消合同自由，而是為了消除這一原則的缺陷，使其更好地適應發展了的社會經濟生活的需要。而將誠實信用原則引入合同法，就可以根據各種具體情況靈活闡釋「自由」的具體形式，只是消除了自由的絕對性，避免了一方自由的濫用對創議自由的跟蹤，使自由與平等、公正有機結合起來，從而使合同自由注重形式上的平等自由轉向注重實質上的平等自由，使自由更加真實，使合同自由原則具有更強的生命力。

一般認為，誠信原則具有三項功能：第一，指導當事人行使權利、履行義務。如我國《民法通則》第4條款規定，凡一切民事主體，從事民事活動，均應遵循誠實信用原則。第二，解釋、評價和補充法律行為，如德國民法第157條規定，契約之解釋應斟酌交易上的習慣，按誠實信用原則為之。第三，解釋和補充法律，即對於法律上的明顯缺陷和不足，應按誠實信用原則進行修正和補充。誠實信用原則的功能表明，其發揮作用要信賴其業以存在的法律行為和法律。誠實信用原則作為一般條款，其內涵和外延具有不確定性，只能針對特定情形進行利益衡量，或對規定不明的予以解釋，或對有漏洞的予以補充，或對某一具體義務加以擴張以滿足雙方當事人的利益需要。比如在合同關系中，由於一方違約而致損害發生，另一方當事人在能夠控制損害的發生的情況下，就合同本身而論，他沒有任何義務去採取措施，但根據誠實信用原則，他應當盡可能減少損害的發生，否則不能就擴大損失要求賠償，這就是基於誠信原則而對其所負的合同義務的擴張。因此，單純的誠信原則並不能創設合同的全部義務或消滅合同的全部權利，只是起解釋和補充法律與法律行為的作用，因此它不能取代合同自由原則在合同法中的地位。

參考文獻：

1、《中華人民共和國合同法》

2、王利明、崔建遠主編，全國高等教育自學考試教材《合同法》

3、中國政法大學李春霖《我國合同法的基本原則》

4、武漢大學張素華《誠實《短缺堅契約自由原則的限制》

5、王利明著《合同法研究》

（作者單位：山東省東營市河口區人民法院）

⑥ 法律專業本科都開設哪些課程

第一學期課程 1、法理學; 2、憲法學; 3、外國法制史 ; 4、中國法制史。
第二學期課程 5、民法總論;6、刑法總論; 7、行政法與行政訴訟法； 8、婚姻家庭繼承法。
第三學期課程 9、刑法分論； 10、刑事訴訟法； 11、民事訴訟法 ； 12、物權法； 13、合同法； 14、公司法； 15、經濟憲法與經濟行政法。
第四學期課程 16、證券法； 17、環境與資源法； 18、勞動與社會保障法； 19、稅法；20、金融法；21、反壟斷法；22、國際法； 23、國際私法。
第五學期課程 24、智慧財產權法； 25、世界人權法 ；26、羅馬法 ； 27、法律論證理論； 28、名著選讀。
第六、七學期課程 29、律師實務；30、金融學；31、票據法；32、仲裁法； 33、海商法；34、信託法；35、保險法；36、證據法；37、國際稅法；38、伊斯蘭法原理； 39、判例法原理；40、經濟學原理；41、會計學基礎；42、計算機應用； 43、文學名作欣賞；44、美術名作欣賞；45、音樂名作欣賞。
還有其他課程如數學、外語、體育等。

⑦ 按照《合同法》的規定，合同解除後，合同中約定的哪些條款仍然有效

仲裁、訴訟、糾紛處理、保密條款等有效。也可以約定合同終止後有效的事項

⑧ 比較我國合同法與CISG的區別和聯系

一、合同的訂立
如果比較 CISG 第二部分「合同的訂立」( 第 14 條 － 第 24 條) 與《中華人民共和國合同法》第二章「合同的訂立」( 第 9 條 － 第 43 條) ，從中可以看出中國合同法對於 CISG 規定作了相當充分的借鑒和吸收。比如，關於要約是否具有拘束力以及要約是否可以撤銷，這是合同締結法統一化過程中遇到的最為困難的問題之一，因為不同國家的做法並不一樣。CISG 第 16 條等規定反映出了調和不同見解的意圖，第 1 款以要約可撤銷為原則，不過，它對這一原則作了限制。中國原來的民法理論受德國民法理論的影響，承認要約的形式拘束力[4]290，目的在於保護受要約人的利益，維護正常交易的安全。不過，中國合同法並沒有明文規定要約的形式拘束力，而是參考了 CISG，規定了要約的撤回及撤銷，惟對此作了若乾的限制( 中國合同法第19 條) 。
如果我們注意到中國合同法「總則」與「分則」的結構，就會明白，該法規定的合同的訂立並不限於買賣合同，而是對於所有的合同都可以適用的。
二、合同解除
( 一) 根本違約
根本違約( fundamental breach) 的思想被中國合同法接受了，體現在第 94 條第 2 － 4 項。但是，與 CISG 第 25 條相比，二者有一些差異。其一，CISG 第 25 條對於根本違約的構成作了限制: 「除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。」這在中國合同法中是沒有的。對於這一差異，有的學者指出: 「我國法律規定對根本違約的判定標准不如《公約》那麼嚴格，沒有使用可預見性理論來限定根本違約的構成，只是強調了違約結果的嚴重性可以成為認定根本違約的標准。這實際上是拋棄了主觀標准，減少了因主觀標準的介入造成的在確定根本違約方面的隨意性以及對債權人保護不利的因素。」（註：參見王利明: 《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社 2003 年版，第 544 頁; 王利明: 《合同法研究》第二卷，中國人民大學出版社 2003 年版，第 287 － 288 頁。中國學者對於公約第 25 條「可預見性」要件的理解，在公約起草時便已有同類觀點存在。Schlechtriem 教授對此指出，這個概念更容易被錯誤地理解為主觀歸責因素。由於這里最決定性的問題是對合同以及約定的義務的解釋，所以最終涉及的就是對每一項義務違反所產生的影響的證明和舉證責任。參見[德]彼得·施萊希特里姆: 《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉評釋》，李慧妮譯，北京大學出版社 2006 年版，第 88 頁。）其二，對於所違反的合同義務，CISG 沒有進一步要求，只強調其結果（被違反的義務是( 用德國法術語) 主要義務( Hauptpflicht) 抑或是附隨義務( Nebenpflicht) ，是給付義務( Leistungspflicht) 抑或是保護義務( Schutzpflicht，參照德國民法第 241 條第 1 款和第 2 款) ，是無所謂的; 附隨義務( 或許宜稱為附加義務) 也可能對債權人如此重要，以至於它可能決定合同「應存續抑或解消」。Vgl． Peter Schlechtriem，Internationales UN － Kaufrecht，4． Aufl． ，2007，Rn 114．）;中國合同法第 94 條第 2 項和第 3 項強調了違反的是「主要債務」，同條第 4 項則未再要求「主要債務」，中國的學說解釋亦承認在個別場合，附隨義務違約亦得構成根本違約，發生解除權[5]462。
( 二) 協議變更或者終止合同
CISG 第 29 條第 1 款規定，合同只需雙方當事人協議，就可更改或終止。類似的規則在中國合同法中規定在第 77 條第 1 款和第 93 條第1 款。二者的差異是，CISG 第29 條第2 款規定，規定任何更改或根據協議終止必須以書面做出的書面合同，不得以任何其他方式更改或根據協議終止。但是，一方當事人的行為，如經另一方當事人寄以信賴，就不得堅持此項規定。中國合同法對於合同的協議變更或者解除，並沒有規定類似的規則。但是，如果當事人在合同中有特別的約定，要求變更合同或者解除合同的協議須採取書面形式，該約定仍有效力。另外，依中國合同法第 36 條，法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。該規定也可以適用於當事人變更或解除合同的協議，最終的效果，與 CISG 相去不遠。
( 三) 解除通知的生效
依 CISG 第 26 條及第 27 條，解除合同的聲明須向相對人發出通知，方始有效。依通常解釋，該 通 知 不 以 送 達 為 生 效 要 件[6]48。依Schlechtriem 教授的觀點，從 CISG 第 26 條及第27 條本身的措辭和制訂者們的本意出發，應該確認意思表示是從發出時生效的。盡管他本人從法的應然性角度出發，贊同 Neumayer 的觀點，即形成權性質的意思表示不應當被視為在受領 人 完 全 沒 有 知 曉 的 情 況 下 就 可 以 生效[6]109。而依中國合同法第 96 條第 1 款，合同自通知到達對方時解除。在這一點上，中國合同法與 CISG 存在差異。
( 四) 解除的法律後果
中國合同法第 97 條和第 98 條的規定與CISG 第 81 條第 1 款和第 2 款的規定基本上是一致的。差異體現在，CISG 規定「如果雙方都須歸還，他們必須同時這樣做」。中國合同法沒有這樣明文的規定，學者解釋上主張，可以類推適用合同法關於同時履行抗辯權的規定( 第 66條)[5]263。
CISG 第 82 條規定了買方喪失宣告合同無效或者要求賣方交付替代貨物的權利。類似的規則在中國合同法上並不存在。在學者解釋上，學者指出，《德國債務法現代化法》廢止了原來民法典第 350 －354 條，於第 346 條第 2 款規定了以作價償還來代替返還，解除權並不消滅。德國法的這一轉向，殊值重視。我國《合同法》就上述問題，未設明文規定，可以視為法律漏洞，在填補漏洞時，宜取法德國新法做法，不以因解除權人的事由使受領的標的物嚴重毀損滅失或者其他事由不能返還，作為解除權消滅的原因，而應當肯定解除權人仍保有其解除權，但行使解除權後須對受領的標的物作價償還[5]484。
三、違約責任與免責
( 一) 關於先期違約
CISG 第 71 條和第 72 條是對先期違約( an-ticipatory breach) 的規定，同時，第 71 條也吸收了大陸法系的「不安抗辯」( Unsicherheitseinrede) 的內容[6]256。在中國合同法中，一方面規定了不安抗辯權，另一方面，也吸收了發端於普通法的先期違約制度。與 CISG 相比，一個形式差異在於，中國合同法並非規定在並排的兩個條文，而是在不同的地方，規定了這兩個制度，分別是第 68條、第69 條、第94 條、第108 條。
由於混合繼受了兩個法系的相似的制度，所以，中國合同法上述條文的解釋適用遇到了問題，有的學者認為這里存在一些沖突或者不和協，特別是對於默示的拒絕履行場合的解除，是否需要經過催告及合理期限，在第 94 條第 2 項的規定上沒有反映出來。在學說上，有見解主張宜采體系解釋方法，對於94 條 2 項中「以自己的行為表明不履行主要債務」的情形，在解釋上應參照第69 條，進一步要求解除權的發生以「催告」為前提[5]462。這一解釋結論，如果對照 CISG第72 條的規定，也可以進一步獲得印證。
( 四) 要求特定履行
關於特定履行( specific performance) ，CISG採取折衷方案( 第 28 條) ，以「法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務」為原則，以「法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同願意這樣做」為例外。CISG 第46條規定了買受人的履行請求權，第 62 條規定了出賣人的履行請求權。中國合同法第 107 條作為違約責任的一般條款，並列規定違約方「應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」，肯定非違約方有履行請求權，在通常解釋上，非違約方原則上有選擇救濟方式的權利，法院對於非違約方的選擇有一定的裁量權。中國合同法第 109 條規定了金錢之債的債權人的履行請求權，第 110 條規定了非金錢之債債權人的履行請求權。這種區分，雖然可以從形式上能夠分別對應於 CISG 第46 條和第62條，從實際內容上看，似乎沒有鮮明的受 CISG影響的痕跡。
中國合同法第 110 條針對非金錢債務規定了三種排除履行請求權的情形: ( 1) 法律上或者事實上不能履行; ( 2) 債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高; ( 3) 債權人在合同期限內未要求履行。與之相比，CISG 雖未作相似的規定，但通過解釋，也可以獲得相似的效果。比如，學者指出，在 CISG 中在貨物交付原始不能場合並不妨礙合同成立，由此引發是否可能就不能的給付請求履行的問題，不過，參照CISG 第 46 條第 2 款和第 3 款，有排斥對於出賣人過酷且不合理的要求交付代替貨物以及要求修理的意旨，故應解釋為，對於不能義務的履行請求不予承認[7]22。
中國合同法第 111 條針對質量不符合約定，規定了修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。其中的「修理、更換、重作」屬於強制履行的表現形態[8]314，被稱作「補救的履行請求」[5]543。CISG 第 46 條第 2 款規定了更換，同條第 3 款規定了修理，並分別規定了相應的請求權要件，前者要求「此種不符合同情形構成根本違反合同」，且要求「必須與依照第 39 條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合同時間內提出」; 後者要求「必須與依照第 39 條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合同時間內提出」。與之相比，中國合同法第 111 條的規定比較富有彈性，「受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇」救濟方式，這里的「合理」一詞，其實也是在賦予裁判者以裁量權。另外，修理、更換、重作，作為強制履行的表現形態，也要適用《合同法》第 110 條對履行請求權所做的限制[5]546，包括「債權人在合理期限內未要求履行」場合( 第110 條第3 項) ，排除債權人的履行請求權。值得探討的是，《合同法》第 110 條第3 項與《合同法》第 158 條所規定的檢驗期間( 瑕疵發現期間) 的關系。我個人初步的意見是，二者所規定的屬於同一類性質的問題，可將前者理解為一般規定( 在總則部分) ，將後者理解為特別規定( 在分則部分) ，並依特別法優先於一般法解決( 三) 減少價款
CISG 第 50 條規定了減價 ( price rec-tion) ，就此規定，是理解為對於大陸法繼受自羅馬法的減價之訴( actio quanti minoris) ，抑或理解為合同改訂的一種情形，抑或理解為普通法( common law) 中的一種損害賠償，看法並不統一。大陸法圈的文獻傾向於持「合同的一部解除」或者合同改訂的觀點加以說明; 而在普通法圈中，一方面引用大陸法圈的見解，又以之可以通過本來的損害賠償加以處理，對於減價規定的設置表示懷疑，這樣的文獻也是存在的。不過，也有學者提示，從 CISG 對於條文的安排來看，減價( 第 50 條) 被放在合同解除( 第 49 條) 與出賣人的一部不履行( 第51 條) 之間，故將減價放在合同的一部解除( partial avoidance) 的位置上，也是可能的[7]24。
中國合同法在總則第 111 條規定了「減少價款或者報酬」，在立法體系安排上，將減價規定在合同法總則，而不是像德國民法第 441 條規定在「買賣」部分（註：對於德國新債務法的規定，Zimmermann 教授不無遺憾地指出，鑒於新債務法起草人的總體目標是盡可能地將對於隱蔽瑕疵的責任統合進規范違約的一般制度，看到在新的德國民法典中保留著分裂著的減價規定，真是讓人吃驚。See Reinhard Zimmermann，TheNew German Law of Obligations，Oxford University Press 2005，pp． 115 － 116．）。中國的學說對於減價的探討尚不多見，既有的探討將減價權理解成為一種形成權，同時認為與其將減價權建構在「一部解除」思想之上，不如建構在「合同變更」思想之上[9]21。
( 四) 損害賠償
如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務，受方可以按照公約第 74 條至第 77 條的規定，要求損害賠償( CISG 第 45 條第 1 款 b項) 。如果買方不履行他在合同和本公約中的任何義務，賣方可以按照第 74 條至第 77 條的規定，要求損害賠償( CISG 第 61 條第 1 款 b項) 。CISG 第 45 條第 1 款 b 項所規定的損害賠償請求權所基於的原理是，賣方擔保其對於合同義務的履行。該責任並非基於過錯、在賣方控制下的特定情事的存在或者關於履行的特別合同擔保，而只是由於不履行合同義務而產生責任。如果不履行是由於第 79 條所謂的無法預見的客觀障礙，則不產生損害賠償義務（註：See Huber in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 45 Rn 37 － 38． Vgl． auch Müller － Chen in: Schlechtri-em / Schwenzer ( hrsg． ) Kommentar zum Einheitlichen UN － Kaufrecht，5． Aufl． ，2008，Art． 45 Rn 8．）。在 CISG 第 61 條第 1 款，違約亦無須是由於買方的過錯，盡管人們須意識到存在著依第 79 條和第 80 條免責的可能（註：See Hager in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 61 Rn 2．）。CISG 就違約方損害賠償責任的發生，不以過錯為要件，但有免責的可能，這種規定在中國被稱為「嚴格責任」，並被認為是合同法的發展趨勢，進而影響到了中國《合同法》的起草[10]45。對此，雖有中國學者從立法政策立場提出反對意見，（註：參見崔建遠: 《嚴格責任? 過錯責任?》，載《民商法論叢》第 11 卷，法律出版社 1999 年版，第 190 頁以下; 韓世遠: 《違約損害賠償研究》，法律出版社 1999 年版，第 88 頁以下。）《合同法》第107 條最終並未將「過錯」作為違約責任或者損害賠償責任的構成要件，在這點上，應該承認中國合同法確實受到了 CISG 的影響。
CISG 第 74 條規定確定損害賠償范圍的可預見性規則( foreseeability) ，這一規定被中國合同法第 113 條第 1 款完全吸收。CISG 第 75 條規定的替代交易場合的損害賠償計算方式、第76 條規定的未從事替代交易場合依時價計算損害賠償的方法，在中國合同法中雖未明確規定，在中國實務中的做法，也是大致相當。CISG第 77 條規定的減輕損害規則，中國合同法第119 條的規定與之大致相當。
( 五) 免責
CISG 第 79 條規定的免責事由是「不能控制的障礙」( an impediment beyond his control) ，中國合同法規定的免責事由則是「不可抗力」( force majeure) 。後者被定義為「不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況」( 第 117 條第 2款) ，而 CISG 所用的不是 and，而是 or。因而，中國合同法上的免責事由被限定得嚴格。CISG 第 79 條第 5 款規定，「本條規定不妨礙任一方行使本 CISG 規定的要求損害賠償以外的任何權利」。這包括宣告合同無效的權利。中國合同法第 94 條第 1 項規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。因而，二者在這點上是共同的。
四、買賣合同
( 一) 買賣的標的物
CISG 所規定的買賣的標的物，正如其名稱所反映出來的，是貨物( goods) ，同時 CISG 又明確排除供私人、家人或家庭使用的貨物、經由拍賣的銷售、根據法律執行令狀或其他令狀的銷售、公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售、船舶、船隻、氣墊船或飛機的銷售、電力的銷售( CISG 第 2 條) 。
中國《合同法》所規定的買賣的標的物是有體物，並不包括權利。這里的有體物，並不以動產為限，尚包括不動產。當然，土地不能成為買賣的標的物( 只是土地使用權可以流轉) ，故這里的不動產主要指房屋之類建築物。這里的買賣，既可以是商事買賣，也可以是民事的買賣，包括消費者為買受人的買賣。拍賣只是一種特殊類型的買賣。
( 二) 賣方的義務
賣方的義務( CISG 第 30 條、中國合同法第135 條、第 136 條) 、出賣人交付標的物的地點( CISG 第31 條、中國合同法第 141 條) 、出賣人交付標的物的時間( CISG 第 33 條、中國合同法第138 條、第 139 條) 等，中國合同法學習了 CISG。
( 三) 出賣人的物的瑕疵擔保統合入違約責任
中國法是大陸法系大家庭中的一員，因而，起源於羅馬法的出賣人的物的瑕疵擔保責任，便很容易被想當然地以為存在於中國法中。這一問題，在中國統一的合同法之前，學說上存在分歧。中國合同法第 153 條規定了出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。第 155 條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第 111 條的規定要求承擔違約責任。第111 條是合同法總則「違約責任」章中的一個條文，它規定: 「質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第 61 條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。」對於中國合同法的上述規定，盡管有個別學者認為瑕疵擔保責任在中國合同法上相對獨立，它與一般的違約責任競合，買受人可以根據個案擇一而主張[11]，主流的學說則主張出賣人的物的瑕疵擔保責任在中國合同法上已被統合進了違約責任，中國法奉行的是違約責任「單軌制」，而不是違約責任與瑕疵擔保責任並存的「雙軌制」[12]。中國合同法的這一立場，實際上是學習了 CISG。違反 CISG 第 35 條第 1 款而質量不符的情形，既可以包括有瑕疵的履行( peius) ，也可以包括給付他種物( aliud) ，且均可因瑕疵通知期間的徒過( 錯過責問 Rügeversaeumung) 而「治癒( geheilt) 」[6]123。同樣，依中國合同法第 158條，買受人怠於將標的物數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人的，「視為標的物的數量或者質量符合約定」，不存在另外追究出賣人一般違約責任的餘地。在中國合同法之後，同為大陸法系一員的德國民法，自 2002 年 1 月 1 日起也已實現了這種統合[13]79 －121。
CISG 第 35 條對於標的物在數量、質量、規格、包裝方面的符合性作了專門規定，對此，中國合同法並沒有完全照搬，而是分散地作了規定。換言之，在中國合同法上，買賣標的物的合同符合性並非集中地規定的，而是分散的。其中，對於質量的符合性，規定在第153 條、第154條( 指引向第 62 條第 1 項) 、第 155 條( 指引向第 111 條) 、第 168 條、第 169 條等。對於數量的符合性，雖然沒有像質量那樣明確規定了出賣人的相關義務，但從其他條文可以看出，合同法還是作了相關的要求的，體現在第 158 條、第162 條以及第 72 條等。對於所謂「規格」，合同法沒有專門的規定，而是體現在合同約定的質量要求( 比如第 153 條) 或者憑樣品買賣( 第169 條) 。合同法沒有像 CISG 那樣使用「通常使用的目的」和「特定目的」，但在第 169 條規定了憑樣品買賣出賣人的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標准。這里的「通常標准」概念，在功能上與 CISG 所謂的「通常使用目的」相當。對於包裝，中國合同法第 156 條照搬了 CISG 第 35條第 2 款第 4 項。
CISG 第 38 條規定了買方檢驗貨物的時間。中國合同法第 157 條的規定並不完全一樣，買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。在沒有約定場合的及時檢驗這一點上，二者是相同的。中國合同法沒有進一步區分情形詳細規定，而是作了簡化處理。這一做法並不意味著中國合同法的起草人認為 CISG 的規定不合理，而是考慮到了中國的現實，特別是從便於使立法通過的考慮，在一些規定上刪繁就簡。
( 四) 風險負擔
中國合同法第 142 － 149 條是關於買賣標的物風險負擔的規定，這些規定顯而易見是受到了 CISG 的影響，但又有所變化。
中國合同法吸收 CISG 的地方體現在: 規定了風險移轉的交付主義( 第 142 條，CISG 第 69條第 1 款) 。規定了一些特別的規則，包括: 債權人遲延場合的風險移轉( 第 143 條) 、在途標的物買賣中的風險負擔( 第 144 條，中國法缺少但書) 、第一承運人規則( 第 145 條) 、特定地點規則( 第146 條) 。中國合同法規定了出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移( 第 147 條、CISG 第 67 條第 1 款後段) 。並規定標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利( 第 149 條，CISG 第 70 條) 。
中國合同法第 148 條規定: 因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。這一規則以CISG 中是沒有的。這一條是參考美國統一商法典作出的規定[14]229，但是，該條與統一商法典第 2 －510 條相比，也不是完全一樣的，而是作了若干改動。
由於 CISG 中不存在標的物交付原始不能場合合同不成立的規定，該合同仍得有效成立，出賣人不交付標的物只是構成違約[6]36，故CISG 中的風險負擔制度，被認為是與以雙務合同概念為媒介的履行牽連關系機制無關[7]21。

⑨ 大家對新合同法有什麼看法

坦率地說，《勞動合同法》(草案)確實存在著立法思路僵化，缺乏靈活性的問題。在社會關系多元化的今天，資本與勞動的結合呈現出復雜的狀態，勞動合同關系只是資本與勞動結合的法律方式之一。在現實生活中，無論是加工承攬，還是全員持股，都是規避勞資糾紛的重要手段。在華的外國商會之所以敢於公開叫板，原因就在於他們可以採取許多替代性選擇方案。

在筆者看來，我國《勞動合同法》(草案)至少存在下列四個方面的問題：

首先，立法的重心不穩。雖然《勞動合同法》著重解決勞動合同簽訂、履行中的問題，但由於當事人缺乏契約意識，政府和社會中介組織沒有為勞動者提供簽訂契約的基本環境和輔助手段，《勞動合同法》實施的社會基礎並不存在。如果不把立法的重心放在改善勞動合同簽訂的條件方面，而只是機械地在《勞動合同法》中羅列勞動者的權利和用工單位的義務，那麼，法律頒布之後必然會激化矛盾，產生許多不必要的糾紛。通俗地說，既然雙方都沒有簽訂勞動合同的意識，那麼，《勞動合同法》中規定再多勞動者的權利，也沒有實際意義。

要想從根本上解決問題，必須首先提高法律的可操作性，必須規定勞動「前合同義務」，為簽訂勞動合同掃清障礙，確保《勞動合同法》能夠貫徹落實。如果不解決勞動合同簽訂所面臨的社會問題，而只在勞動權利義務方面做文章，那麼，中國的《勞動合同法》仍然無法跳出傳統的窠臼，勞動者的合法權益仍然得不到切實的保障。

其次，政府義務「市場化」現象十分嚴重。按照憲法和法律的規定，政府財政收入的絕大部分應當用來提高整個社會的保障水平，通過教育、職業培訓等手段，不斷提高勞動者的競爭能力和職業素質。但是改革開放以後，絕大多數地方政府財政主要用來促進經濟建設，投資興建各類企業；更糟糕的是，由於中國的教育成本不斷增加，大學畢業生為了盡快收回教育投資，畢業以後紛紛選擇待遇較好的企業工作，而那些本來就難以吸引高素質勞動力的企業面臨越來越大的競爭壓力。這種政府培訓義務的「市場化」，不但導致整個社會勞動力資源出現兩極分化的現象，而且使得許多用工單位人為地增加了用工成本，降低了市場競爭的能力。《勞動合同法》(草案)不但沒有強調政府的義務，特別是在教育和培訓方面的義務，反而將憲法和其他法律所規定的政府義務轉嫁給用工單位，這樣一來，用工單位當然會表示不滿。如果不明確市場經濟條件下政府在勞動合同關系中所扮演的角色，強化政府的職能，而試圖通過法律在勞動者與用工單位之間建立權利義務平衡關系，必然會引發各種各樣的矛盾。

正確的做法是，在《勞動合同法》中專門辟出一章，規定政府在勞動合同法律關系中的義務，將政府視為是獨立的法律關系當事人，而不僅僅是勞動合同管理者或者仲裁人，通過強化政府在勞動合同關系中應當承擔的法定義務，譬如上崗前培訓、提供必要的教育資源等，實現勞動權利義務的平衡。

第三，沒有考慮到市場經濟條件下用工形式的多樣化，在立法上抱殘守缺。比如我國溫州地區和珠江三角洲許多企業仍然採用計件工資制。《勞動合同法》(草案)過分強調簽訂勞動合同的形式，而沒有注意到這種傳統的用工方式，沒有採取措施通過法律保護弱勢群體的切身利益。

當然，從法律上來說，加工承攬合同與勞動合同具有本質的區別。但從保護勞動者的切身利益出發，必須在兩種合同之間找到共同的法律規范，防止部分加工企業通過改變合同的性質，規避國家現行的法律。

同樣道理，在實行全員持股的企業，勞動者的保護需要新的法律規范。如果因為勞動者同時也是企業的股東，而疏於對其保護，那麼，《勞動合同法》就沒有起到應有的作用。《勞動合同法》(草案)沒有觸及到此類問題，沒有在廣泛調研的基礎上，制定科學的規范，這就為未來產生問題埋下了伏筆。立法機關應當未雨綢繆，盡可能地考慮到現實生活中可能出現的種種問題，不能顧此失彼，弱化法律的作用。

第四，沒有明確勞動者的基本保障條款，法律重點不突出。勞動者基本權利保護制度就是最低工資制，至於是否簽訂合同，只是形式上的要求。如果不堅持最低工資制，而只是在合同形式方面做文章，那麼，《勞動合同法》毫無意義。

關於是否應該制定最低工資制，學術界確實存在著不同的意見。有些學者認為制定最低工資制以後，可能會提高用工單位的生產成本，用工單位會採取各種措施減少就業崗位，而這樣一來，又會造成大量的失業人群。其實，企業是當事人之間簽訂的契約，它必須受制於整個社會的大契約，如果不能通過最低工資制，保護公民憲法上的基本權利，那麼，整個社會將處於失衡狀態，企業的生存環境就會面臨危機。
回答者：阿甘·肖恩克 - 助理 二級 12-11 20:13