合同法邏輯結構

⑴ 分析合同法第8條第1款的邏輯結構

假定條件：合同成立
行為模式：應為模式和勿為模式
法律後果：詳見合同法一百零七條和一百二十一條
望採納

⑵ 合同的解釋及其方法

論合同的解釋
中南財經政法大學教授 喬新生

關於合同的解釋，我國《合同法》第125條明確規定，當事人應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。這一規定實際上同時採用了意思解釋（文義解釋）、整體解釋、目的解釋、習慣解釋以及誠實信用解釋等多種解釋原則。它對於我國司法活動中判斷合同條款所蘊含的真實意思表示具有重大的意義。但是，由於法律條文將諸種解釋羅列規定，在遇到具體合同條款時，有可能會出現非常大的問題。因此，明確合同各解釋原則之間的關系，對正確適用法律，解決合同中的糾紛具有重大的意義。

合同的解釋原則大體上可以分為以下幾種：

（一）文本解釋和意思解釋。所謂文本解釋是按照合同條文的語言表達方式對合同進行的解釋。合同是由文字或語句表現出來的意思表示一致的行為。通過對語句或文字進行慣常的邏輯意義分析，解釋合同中的內容。例如，合同中出現「責任」一詞，依照通常的解釋，應為「負責」之意，而在合同中出現，能否解釋為法律上的責任，進而理解為違約責任？從文本解釋的原則上來分析，將合同中的「責任」解釋為違約責任是大有問題的。從合同的語句上來看，「雙方當事人都應當對合同承擔責任」是一個空泛的要求，它不具有任何意義。當事人不可據此要求對方承擔違約責任。它只是對合同的履行進行的一種通常情況下的期待和在此情形下的一種道義上的約束。不應當解釋為具有法律的約束力。很顯然，如果合同中去掉這一條款，對合同的效力並沒有任何影響。如果沒有法定違約責任的存在，法官據此判決一方當事人承擔違約責任在法理上實難說通。文本解釋的意義就在於緊扣文本字面意義，通過對合同文本中各個詞彙的逐字分析，了解合同中各方的權利與義務。這是一種機械的解釋原則，但它符合「外觀主義」的要求。所謂外觀主義就是在合同的各方當事人對合同的內容理解不一致時，以合同的表現形式為准，從而判斷合同的效力。當合同中的詞句出現多種含義時，文本解釋將遭遇重大挫折，因為它拘泥於合同的文本，無法跳出文本本身探究合同條款的真意。但是，這種解釋方法往往體現了形式上的正義，它能夠督促當事人簽訂合同時謹慎地評估關鍵詞句之間的關系，從而使合同的表達更為嚴謹。如，合同規定，「履行的期限方式為：第一次交付生產定金貨款總額的50％」。這里一個很重要的問題是，當事人約定的「生產定金」與「貨款總額」為何種關系？從語法結構上來分析，該條款中的生產定金與貨款總額應為同位關系，兩者在內容上並無不同。生產定金即為貨款總額的50％，而貨款總額的50％即為定金，盡管這樣的約定是違法的。

而意思解釋則不同，它以合同當事人的內在意願為解釋的原則，如果說文本解釋是關注合同的「形」，那麼，意思解釋則是關注合同的「意」，它是一種文義解釋。法國民法典第1156條規定，解釋契約時，應當探究締約當事人的意思，而不拘泥於文字的字面意思。這種解釋方法符合民法上的「意思主義」要求，它關注的是合同條款所表達的當事人的內心想法。當內在意願與外部表示不一致時，以當事人的內在意願為准。但是，如果一項條款可能有兩種以上的意思時，該如何理解合同的條款？法國民法典規定，在此情況下，寧可以該條款可能產生某種效果的意思理解該條款，而不以該條款不能產生任何效果的意思理解該條款。同樣是「雙方都應對合同的履行承擔責任」，依照意思主義或文義主義的解釋原則，這里應當理解成為法律上的「責任」，但由於它缺乏具體的規范要素，所以還不能被視為違約責任條款。

（二）整體解釋與分別解釋。整體解釋是將合同的各個部分看作是一個完整統一的整體，通過對整體中各個部分作用的分析，判斷條款中所包含當事人的意思表示。而分別解釋則是將合同的各個條款分別進行分析，從而探究各條款所要表達的內在意思。例如，某旅遊景點在售票處貼出告示，規定「第一，小孩1。2米以下免票；第二，1。2米至1。3米半票；第三，成人可免費攜帶一兒童入內。」依分別解釋原則，旅遊風景管理處可以要求1。2米至1。3米的兒童購買門票。但是依照整體解釋的原則，有成人跟隨的1。2米至1。3米的兒童並沒有購買門票的義務。因為風景管理處的格式合同的意思應當為「成人攜帶的兒童」可免費進入，而「沒有成人跟隨的1。2米至1。3米的兒童」則必需購票進入。這樣規定令人費解。但由於它屬於格式合同的范疇，因而應當作出對旅遊者有利的解釋。

（三）目的解釋與情勢解釋。所謂目的解釋是針對當事人簽訂合同的目的對合同進行解釋。法國民法典第1158條規定，文字可能有兩種解釋時，應採取適合於契約目的的解釋。而情勢解釋則是根據合同履行的情勢對合同進行解釋。目的解釋側重於考察合同訂立時當事人的主觀狀態，它探究合同簽訂時當事人的目的取向。是一種靜態的思維。而情勢解釋則是根據合同履行中所發生的情勢對合同進行的解釋，它是以果求因，即以合同的履行結果來判斷合同的內容，推斷合同的原意。情勢解釋是一種動態的解釋。它立足於「現在」，對合同的內容進行分析判斷。合同的目的解釋旨在幫助當事人達至合同的目的，實現合同訂立人當初的意願。而情勢解釋則有利於合同的實現，是對合同原意的一種「良好」的推斷。目的解釋是各國普遍採用的一種方法，它更能體現合同的原始意義。

（四）誠實信用的解釋與習慣解釋。習慣解釋是根據交易當事人所採用的通常習慣對合同進行的解釋，它實際上是以普遍接受的客觀標准作為理解合同條款的依據。誠實信用實際上也已成為交易習慣的一部分，誠實信用解釋原則要求依照誠實信用的標准分析合同的條款。但由於「誠實信用原則的內容極為概括抽象，乃屬一白紙規定」[1]，所以，誠實信用的解釋實際上淪為了「白紙」解釋。

我國《合同法》將諸多合同的解釋原則融為一個條文，在表述上至為簡潔。同時將合同的解釋規范放在《合同法》的總則部分，也非常合理。但是，由於條文表述過於簡單，以致於各種合同解釋方法的要素缺乏，在何種條件下適用何種解釋方法語焉不詳。這種缺乏具體假定的規范在適用時往往會引起爭議。法國將不同的合同解釋規范通過不同的條文進行表述。各規范的作用表現得十分明顯。通過以上的分析可以看出，合同的解釋方法不同，會產生不同的法律後果。由於我國《合同法》解釋原則彼此間缺乏層次性，這為採用不同的合同解釋方法可能導致的混亂埋下了伏筆。從司法實踐上來說，這種立法體例也為法官的裁量提供了一定的空間。但對交易當事人來說，則人為地增加了不確定性。

依筆者看來，合同的各類解釋原則適用的假定是不同的，合同的解釋原則之間也應當有一定的層次。具體地說：第一，整體解釋的原則旨在確定合同的性質，進行法律行為的識別，對個別的合同條款進行整合。第二，意思解釋原則旨在確定個別條款的效力。第三，目的解釋旨在實現合同的目的，通過對合同目的追尋確定合同的本來意義。第四，習慣解釋是藉助外在的標准，理清合同條款的本質。第五，誠實信用的解釋原則則是以合同的基本原則對合同的條款進行解釋。在這些解釋原則中，有主觀原則，如意思解釋原則，目的解釋原則等。大陸法國家在解釋合同時，一般堅持以主觀解釋原則為主。例如《德國民法典》第157條規定，對合同的解釋，應當遵循誠實信用原則，並考慮交易上的習慣。而英美法國家在合同解釋時，主張以客觀主義為基礎，例如《美國合同法重述》第20條的解釋是：法律所要求的不是相互之間的同意，而是這種同意的外部表示。

我國合同法的解釋應當堅持上述假定，便於不同的合同解釋規范准確地適用。與此同時，我們還應當注意到各種解釋原則之間的層次性。我們認為，誠實信用原則是一個抽象的解釋原則，交易習慣是解釋的主要標准，在合同的內部，應當以整體解釋為基礎，「將合同的全部條款相互解釋，以確定每一條款從整個行為所獲得的意義」[2]。同時兼顧合同的目的與合同簽訂時當事人的內在意願。簡言之，在合同解釋時，堅持客觀標准與主觀標准相結合的辦法，以客觀標准為主，兼顧主觀標准。
注釋：
[1] 梁彗星：《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學研究》1994年第2期
[2] 《法國民法典》第1161條
[3]參見崔建遠《合同法》教學參考書，法律出版社，第86頁。該書作者認為大陸法與英美法關於合同解釋的原則均為以客觀標准為主，以主觀標准為輔。

人民網 2001年11月30日

⑶ 法律規范解釋邏輯論文2000

摘要：准確界定法律規范的概念，是進行邏輯結構分析的前提。根據語義分析哲學對概念的功能論理解，法律規范作為一個被建構起來的概念，應當強調它是能夠相對獨立地發揮法律調整功能的最小單元。由於法律規范的「最小單元」性質未能引起足夠的重視，以往諸種法律規范的邏輯結構理論各有利弊得失，卻存在一個共同的缺陷：把「法律規范間的邏輯結構」（或「規范性法律文件的邏輯結構」）誤為「法律規范的邏輯結構」。這一誤區導致法律規范邏輯結構理論的解釋力和應用性受到影響，不僅難以解釋刑事法律規范的結構，而且很少在部門法中被實際運用。法律規范的邏輯結構應當採用新的「三要素說」：法律事實＋規范模態詞＋法律效果。
關鍵詞：法律規范；邏輯結構

法律規范的邏輯結構理論是法學規范理論中的一個亮點，法律或法學的科學性在很大程度上就體現在這一類具有較強「技術性」的理論上。這就更要求此類理論本身具有經得住推敲的「科學性」，進而具有較強的應用性。以這樣的要求反觀現有的法律規范的邏輯結構理論，我們會發現存在許多的混亂和不明之處。對此做出深入研究和必要的澄清，對於法理學與部門法學良性互動，提升法理學的科學性品質，具有基礎意義。事實上，這一理論恰恰在熱衷於「宏大敘事」的學術氛圍中被長久忽略。由於法學理論中此類具有較高「技術含量」的內容並不多見，對它的忽視而導致的錯誤就更加損害法學的科學性品質和形象。我想，法學需要「宏大敘事」，也需要「雕蟲小技」。本文將首先致力於分析「法律規范」概念的准確界定，然後總結歸納現行（含以往）法律規范邏輯結構理論並對其利弊得失給予簡要的分析評判，最後在上述兩項工作的基礎上，提出本文對法律規范邏輯結構的新理解。
一、「法律規范」的准確界定
法律規范[①]的界定，是法律規范的邏輯結構理論的前提。沒有對法律規范概念的清晰界定，所謂的邏輯結構分析就沒有明確的對象。對象不明確，則無法進行有效的學術討論，因而也就不可能得出確切的和有益的結論。但是復雜之處在於，對法律規范的界定實際上是以對其功能、作用的思考及其與相近概念（比如「法律規定」「法條」「規整」等）的關系的思考為基礎和前提的，正如凱爾森所說：「我們對自己智力工作中想當作工具的那些術語，可以隨意界定。唯一的問題是它們是否將符合我們打算達到的理論目的。」[1]（P5）因此，作為一個重要的法學術語，法律規范的科學含義的確定，在某種意義上也是一種「反思的平衡」的結果（借用羅爾斯的術語）。這一過程可能較為復雜，其引發的思考帶來如下啟示：法律規范作為一個基本的法律概念，是根據需要「建構」起來的，所謂需要，在這里就是我們確立一個概念的目的，即是讓它發揮何種功能或作用。這與我們一般把概念當作「給定的」通常處理方式不同。這里需要克服的一個認識上的誤區，即突破對概念的實體論的理解，而代之以「功能論」。對概念的實體論理解實質是一種「反映論」的思維方式，這種思維方式有它的用武之地，但顯然不適於法律規范這類概念的界定。
概念的本質問題是貫穿哲學史古今的一大課題，它的一個突出表現便是中世紀唯實論與唯名論的爭執，簡單地說，唯實論認為，共相（概念）是獨立於具體、個別事物的實體性存在，「在人類思想的世界與外部現實的世界之間存在著一種嚴格的對應。」[2]（P32）唯名論則認為，「概念只是一種名稱，亦即稱謂。這些稱謂在客觀自然界並沒有直接的、忠實的復本和對應物」。[1]（P32）對概念的實體論理解實際是唯實論思想的體現，這一思想傳統構成了西方哲學史上的主線，由古希臘的柏拉圖至德國古典哲學的集大成者黑格爾而登峰造極。按照這派的觀點，概念是本原、實體，有固定的所指和確定的含義。而概念的功能論則與唯名論的根本主張一致，認為概念並不是抽象的實體，它的確切含義只有在使用中、在具體的語境中才能確定。可見，概念的功能論理解比實體論理解更為靈活。隨著20世紀哲學的「語言轉向」，分析哲學、實證主義以「拒斥形而上學」為旗幟實現了對傳統哲學的一次反叛。現代西方分析哲學、語言哲學的研究和洞見為深刻理解「概念」的本質提供了令人耳目一新的視野。維特根斯坦曾明言：「一個詞的意義就是它在語言中的使用。」[3]（P31）這一思想在新分析法學的倡導者哈特那裡得到重視，他在分析了「通常的定義模式並不適合於法律的領域」後，闡發了源自邊沁的思想：「我們一定不能把這些詞拆開了、孤立地去看，而應把它們放回到它們的扮演獨特角色的句子中去，從而進行一個整體的衡量。」[4]（P29）這一思想可以說是19世紀中葉實證主義興起、特別是20世紀分析哲學成為西方哲學的主導特徵以後，得到普遍認同的思想。「法律術語的意義是以這些術語被使用的語境、使用這些術語的人、以及運用這些術語的目的來確定的。」[②]在研究法律概念時，不要問某概念的本質是什麼？而應問這個概念的功能是什麼？[5]概念功能論的思想是深刻而富有啟發的。根據這一思想，概念既是靈活的又是清晰的。「靈活」是說概念可由人意欲它發揮怎樣的功能來確定，而概念的功能取決於學科建構的要求、需求、目的。「清晰」是說概念的含義一經由此確定，就應當一以貫之地加以使用。在此意義上，法律規范是一個「建構性」的概念，而不應當簡單地理解為一個「反映論」的概念。在我看來，「建構」這一概念的核心目的，在於使「法律規范」承擔起法律分析的基本單元的作用，正如「商品」是馬克思主義政治經濟學的基本概念一樣，「法律規范」至少對分析實證主義法學承擔著這種功能。而分析法學在概念或規范分析上的卓有成效的建樹及由此體現出的方法論上的優勢，對整個法學理論具有基礎和前提性意義，「錯也要錯得清楚」實在是走向可能的正確的必經之途。
以概念的功能論為基礎，我們才有可能對法律規范概念進行一番建構。據此，本文把法律規范定義為：作為法律的基本要素，具有嚴密邏輯結構的、能夠發揮法律的規整[③]功能的相對獨立的最小單元（這是就形式方面給法律規范下的定義，就內容方面，法律規范無疑是以權利性、義務性或責任性法條為具體構成）。根據這一界定，法律規范的概念包括如下要點：第一，法律規范是法律要素之一，與通常所說的法律原則、法律概念共同構成完整的法律要素。第二，法律規范在實定法中佔有最大比重，是構成法律的主要成分，這一點可從絕大多數法律都以權利或義務性的規定為主要內容得到證明，而「是否授予權利或設定義務是檢驗一個法條是不是法律規范的標准。」[6]第三，法律規范具有嚴密的邏輯結構，這正是本文要論述的內容。第四，法律規范是能相對獨立地發揮法律的規整功能的最小單元。對此作如下說明：（1）法律的根本目的或作用在於發揮對社會生活的規范、調整作用，因而法律規范作為法律的主要構成要素當仁不讓地承擔這一功能；（2）任何法律規范都是在一個法律體系中存在的，都必須在與整個法律體系及其所蘊含的立法目的等價值因素協調一致的基礎上，才能發揮其調整作用，在這個意義上沒有絕對獨立地發揮規整功能的「單元」，因而是「相對獨立」；（3）之所以是「最小單元」，是基於理論上確立一個概念的目的就是用這一概念能夠較為方便地建構或有效地解釋整個的知識或文本體系，因此研究者必然尋求各種意義上的「最小單元」，正如生物學把「細胞」、馬克思把「商品」作為其相關研究的「最小單位」一樣。在這個意義上，筆者不贊同龍衛球教授對「法規范」概念的理解和用法，他把「法規范」等同於「法律」；沒有使用「法律規范」的概念，而以「法律規定」即拉倫茨的「規整」代替之。[7]（P37）
我國法理學家對法律規范已有不少研究成果。張文顯教授認為，法律規范作為構成法律的主要要素是規定法律上的權利、義務、責任的准則、標准[8]（P91），或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定。[9]（P53）孫笑俠教授把法律規范定義為：通過法律條文表達的、由條件假設和後果歸結兩項要素構成的具有嚴密邏輯結構的行為規則。[10]（P50）劉星教授將法律規范表述為：法律規則是規定法律上的權利、義務、職責的准則，或者賦予某種事實狀態以法律意義的指示。[11]（P75）這是目前國內有代表性的幾部法理學教材對法律規范的界定，它們的共同點是：第一，都強調法律規范是關於法律上的權利、義務、責任的規定；第二，都強調法律規范有嚴密的邏輯結構，盡管具體表述不盡相同。但是這些定義都忽視了對法律規范是「能夠相對獨立地發揮法律調整功能的最小單元」這一重要之點的強調，正是這種忽視造成了法律規范邏輯結構理論的普遍誤差。我們認為法律規范概念從功能要求上說，應當是構成法律的細胞，「相對獨立」、「最小單元」應是其題中應有之意。
二、現行法律規范邏輯結構理論的分析
法律規范的邏輯結構理論的核心，是對各種具體的法律規范的構成進行抽象、分析、分解，進而得出所有法律規范共有的、抽象的「構成要素」，因此，這是一種通過抽象分析的方法得出的適用於所有法律規范的「邏輯構成要素」及其關系（即結構）的理論。以下本文對我國法學理論中關於法律規范的邏輯結構的代表性觀點作簡要述評。
觀點1：法律規則（規范）=假定+處理+制裁
這一觀點來源於前蘇聯法學著作。它認為法律規范是由三部分組成的：假定、處理和制裁。按通常解釋，假定是規定一定行為准則適用的條件的那一部分；處理是法律規范中反映行為規範本身的那一部分，也就是法律規范中規定允許、禁止或要求人們行為的那一部分。制裁是規定強制實施法律規范的可能性或違反這一規范所招致的法律後果的那一部分。
評析：這一理論曾是前蘇聯和我國的法學理論中的通行觀點，盡管現在已為「通說」所摒棄，但是在拋棄此說的理由即對其缺陷的指證上，本文與學界已有的分析不盡相同，闡述如下：
第一，正如這一理論自己解釋的那樣，「處理」本身就是行為規范。我國著名法理學家沈宗靈教授明確指出：「處理就是行為規則本身，也就是法律規范中指出的允許做什麼，禁止做什麼或者要求做什麼哪一部分。這是法律規范的最基礎部分。」[12]（P33）既然「處理」本身即行為規則，那麼它怎麼又同時是自身的構成要素呢？要素總是相對於系統或一定的結構而言的，但如果一個系統只有一個要素（即其自身），顯然就不能成其為系統，原因在於並未對系統進行「分析」，所謂的「要素」其實是換了一個稱呼的「系統」。法律規范的構成要素作為法律規范下位概念，至少需有兩個才能成立。因此上述對「處理」含義的解釋固然正確，但說「處理」是「法律規范的最基礎部分」是不確切的。准確地說，它是法律（規范性法律文件）的最基礎部分。第二，如果不對「處理」進行特別定義，「處理」和「制裁」在語義上和實際上都可能重疊：所謂「制裁」不過是一種特殊的「處理」，即違背了法定義務而導致法律責任時的一種「處理」。第三，並非所有的法律規范都有相應的「制裁」性規定（盡管這一點常常被指為法律規定空白或欠缺），更非所有的法律規范都是「制裁」性的。第四，在這一理論中，「假定」似乎只是法律規范的附屬部分，甚至是在法律規范之外獨立存在的部分，這意味著「假設」在法律規范的邏輯結構中沒有適當的位置。
觀點2：法律規則（規范）=假定+處理
這是西方學者的觀點。假定指出了規范適用的條件，處理則是一個規范性規定。以「不滿10周歲的未成年人無行為能力」這一法律規范為例，其「假定」部分是：如果一個人是不滿10周歲的未成年人，其「處理」部分是：此人無法律能力。
評析：這一理論模型是對觀點1的局部修正，克服了簡單的邏輯缺陷，即取消了「制裁」。在法律規范的邏輯結構中「制裁」並非一個必備要素，大量的法律規范沒有「制裁」的內容。正如王涌博士指出的：「所謂法律規范就是一個完整的獨立的規范性陳述，它只包含假定與處理兩個部分，制裁並不是一個獨立的法律規范的必要因素。而其中『假定』就是對事實情境的設定，而『處理』就是對特定的事實情境中的法律關系的規定。」[5]但是這一法律規范的邏輯結構理論同樣是把「處理」理解成規範本身，觀點1的缺陷仍有殘存。
觀點3：法律規則（規范）=行為模式（權利、義務的規定）+法律後果的歸結
這是以張文顯教授為代表的我國法理學界目前通行的觀點。張文顯教授分析了前述觀點的缺陷，擇其要點如下：第一，西方學者的兩分法明顯地忽略了合於或違反法律規范的後果這一不可缺少的構成因素。第二，蘇聯學者的三分法只注意到否定式法律後果，而忽視了肯定式法律後果。肯定式法律後果是合法行為的後果，否定式法律後果是違法行為的後果。第三，「假定」不是構成法律規范邏輯結構的獨立要素。因為如果「假定」指規定該規范適用的條件和情況的那一部分，它就不是法律規范的內在構成因素；如果「假定」是指法律規范中規定權利之行使條件和方式或義務之履行的條件和限度，那它已包含在權利和義務的規定中。權利和義務的規定與其適用的條件、方式、限度是不可分開的。人為地將它們分割開，有關權利和義務的規定就成為不可思議的東西。例如，《中華人民共和國經濟合同法》第五條：「訂立經濟合同，必須貫徹平等互利、協商一致、等價有償的原則。」如果把「訂立經濟合同」(所謂的「假定」)與後半句分開，後半句的規定就是莫明其妙的東西。鑒於此，張文顯教授提出，任何法律規范都是由如下兩部分構成的：(一)權利和義務的規定。 (二)法律後果的歸結。法律後果分為否定式法律後果和肯定式法律後果兩種。否定式法律後果是國家對違反該法律規范的行為所抱的不贊許態度，對這一違法行為的否定和責罰。主要的責罰形式有民事制裁、行政制裁和刑事制裁。肯定式法律後果是國家對於合於該法律規范的行為所抱的贊許態度，對合法行為的肯定和保護，具體形式包括對一定狀態的確認(如認定合同、婚姻有效)，對一定行為的獎勵(如對發明創造的肯定和獎賞，批准專利申請等)，對不法侵害的恢復(如支持當事人的執行申請等)。［6］
評析：張文顯教授所代表的目前法理學界的主流觀點認識到西方的二要素說和前蘇聯的三要素說有缺陷，特別是提出肯定性的法律後果，在理論上具有重要貢獻，但在指證缺陷的具體所在上可能有欠精準，論證如下：
第一，依據兩要素說沒有「制裁」而斷定這一理論模式欠缺「法律後果」，失之簡單，有欠公允。如前文所述，「處理」本身無論在一般語義上還是在法學理論中都可以包含「制裁」這一「法律後果」。造成這種認識上差別的原因在於「處理」、「法律後果」等概念的確切含義有待澄清。我認為這兩個概念用詞不同，卻有同等的意義。「法律後果」的概念，既如張文顯教授所深刻認識到的那樣不僅包括否定性的法律後果，也包括肯定性的法律後果，那麼「肯定性的法律後果」的進一步分析表明，它並不限於或主要不是「獎勵性」的、如同法律責任那樣單獨列出的一種法律規范。張文顯教授指出，對合法行為的確認、肯定、保護本身就是一種「法律後果」，也就是一種「處理」。比如，《合同法》第77條「當事人協商一致，可以變更合同。」其中「處理」和「法律後果」完全是不可分的。再如《公司法》第214條「利用公司名義從事危害國家安全、社會公共利益的嚴重違法行為的，吊銷營業執照。」其中的「吊銷營業執照」既是「處理」，又是「法律後果」。對具體法律規范的分析表明，「處理」與「法律後果」（或「法律效果）是一個東西。
第二，張文顯教授深刻指出「肯定性法律後果」的存在，補充了以往對法律後果的片面認識，這一理論貢獻意義重大，它通過法律規范的邏輯構成表明：法律不僅是制裁性、懲罰性的，現代法律更是權利性的。但不得不承認，由於提出這一理論模型的背景和旨趣在於通過與否定性的法律後果（即通常易見的「法律責任」「法律制裁」）的比較而構造全面、准確的「法律後果」概念，由於它關注和側重的是上述宏觀層面的問題，在「肯定性法律後果」的存在形態上，這一理論並未作具體的探討。人們對此也很少作進一步的追問，通常就把「肯定性的法律後果」簡單地理解為與懲罰性法律後果相對應的「獎勵性法律後果」，照此理解，筆者發現包含所謂「肯定性的法律後果」的法律規范寥寥無幾。[④]這與以權利為本位的現代法律的特徵相當不吻合。症結何在？把肯定性法律後果理解為「獎勵性」法律後果的誤導所致。在進一步的思考中，筆者發現「肯定性法律後果」的存在不應作如此狹隘的理解，它的存在形態之多樣和廣泛，遠超過「否定性的法律後果」。因為，所有權利性規范都可以看作是具有肯定性後果的法律規范。此外，我們還應看到「肯定性」與「否定性」作為一種價值判斷有較為復雜的意義：（1）「肯定」和「否定」是相對而言的，並非涇渭分明的兩種類型，一個救濟性法條（比如在一個侵權案件中作「恢復原狀」的處理）既是對侵權人的「否定」，同時是對受害人權利的「肯定」。「肯定」和「否定」完全取決於對何種主體而言。（2）現有理論對「肯定」和「否定」的理解僅限於對當事人來說代表利益還是負擔（或懲罰），但作為一般的法學理論，更應當從立法目的的高度理解「肯定」和「否定」的實質，無論是對正當利益的肯定還是對不義之舉的否定，都是對代表著人民利益的立法者意志的「肯定」。
第三，把「假定」融入「權利義務性規定」而不把它作為單獨的法律規范構成要素，論證清晰有力，結論正確。但筆者注意到，在張文顯教授2001年再版的《法哲學范疇研究》一書中（前述主張見於1999年版的《法理學》教材），又把這一結論改了回去，即法律規范的邏輯結構「包括假定（行為發生的時間、各種條件等實施狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和『法律後果』（含否定式後果和肯定式後果）三部分。」[13]（P49）這一情況說明關於法律規范邏輯結構的分析還需進一步闡明。同時，這一法律規范邏輯結構的觀點表述給我們提供了另一個重要信息：權利和義務的規定與「行為模式」是在同一意義上使用的，具有相同的含義，這一點且容後面分析。
第四，把「權利義務性規定」（行為模式）作為法律規范的邏輯結構的要素之一，與「法律後果」一起構成完整的法律規范邏輯結構，這一觀點存在邏輯上的問題。既然法律規范是能夠發揮法律的規整功能的最小單元，並且法律是通過「權利或義務性規定」發揮這種功能的，但是如前所述，權利或義務性規定本身就意味著某種法律後果，因為權利義務性規定本身已經是完整的法律規范，而不應當是它的一個要素！因此再加上「法律後果」就成為多餘。這即是說，假如把「法律後果」與「權利義務性規定」放在一起作為法律規范的要素，是畫蛇添足；假如只剩「權利義務性」規定作為「要素」，是同語反復，理由如前：只有一個要素就不成其為要素。
第五，「行為模式+法律後果」的法律規范邏輯結構模式，難以解釋刑法規范，尤其刑法分則以刑罰為內容的責任性規范。比如，「有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。」（《刑法》第二百五十八條）在這一類刑法規范中沒有「行為模式」，即沒有關於權利義務的規范，只有對某種事實狀態賦予一定的法律後果。固然我們可以依據法律責任是第二性義務的理論[⑤]，把責任性規范還原為義務性規范，以此間接地解釋法律規范邏輯結構也適用於刑法規范，但對此類刑法規范畢竟難以直接應用現有理論給出便捷的解釋，更重要的，依據本文對法律規范的界定，把一個責任性規范還原為一個義務性或權利性規范，這前後已經是彼此獨立的兩個規范，應當分別進行邏輯結構的分析。因此本文認為以「還原法」來解釋刑法規范的邏輯結構不能成立。刑法是一大重要法律部門，如果法律規范的邏輯結構理論不能涵蓋、解釋主要的刑法規范，顯然其理論說服力將大打折扣。
總之，目前法理學界的通說一方面把先前的「兩要素說」收回到「處理」中的「制裁」，經過修改完善（補充了「肯定性後果」）以「法律後果」之名重新釋放出來；另一方面把「假定」從先前的「兩要素說」、「三要素說」中收回來，融入一個新的概念：行為模式（權利義務性規定），形式有所變換，但以往法律規范邏輯結構的根本缺陷仍未被凸現和糾正。這一缺陷使法律規范邏輯結構理論僅僅存活於法理學的范圍內，稍微深入到部門法的規范分析，就捉襟見肘。以較為得到公認的通說為例，我們在部門法的諸多規范中，可以直觀到「權利性規范」、「義務性規范」（「權力性規范」、「職責、職權性規范」可以通過還原法歸結到權利或義務性規范）、「責任性規范」，但是，除了在「責任性規范」中我們能看到符合我們想像的「法律後果」，在權利性、義務性規范中「法律後果」在哪呢？我們說這些規定本身就是對權利、義務的確認、肯定，也就是所謂的「法律後果」。這與人們通常所理解的「法律後果」確實有出入。以《公司法》第138條「股東持有的股份可以依法轉讓」為例，這一權利性規定本身已經是一種「法律後果」，並不需要在這一規定之後再加上一個單獨的「法律後果」，比如「股東依法轉讓股份，受法律保護」等。更為要緊的是，即使現實迫切需要一個與之相關的責任性規定，比如「設置障礙限制股東股份依法轉讓的，應到受到處罰」，並且在制定法中列入了這樣一條規定，但這已經是另一個法律規范了，盡管它與前者有關聯——這種關聯應當被視為是法律規范之間的關聯（或結構），而不是法律規范「內部」的「結構」。
這里必須明確的是，討論法律規范的邏輯結構只能在「一個」規范的限定下來談，而不能將其混同為法律規范之間的邏輯結構。如果把這種從反面規定違法責任的規范，與原規范聯系起來討論其「邏輯結構」，那就進入了另外一個研究領域：法律規范之間的邏輯關系或邏輯結構，實際上是法律文本的邏輯結構，甚至是跨文本的法律的邏輯結構。前述把「制裁」「法律後果」作為法律規范的結構要素的諸說，共同性的失當在於混淆了「法律規范的邏輯結構」與「法律規范間的邏輯結構」的區別。對此，我們以一個簡化的法律規范的模型加以說明：
「如果A，則B」、「如果非A，則C」，按本文的界定，這里已經呈現了兩個法律規范，而不能因為二者的關聯性就把二者視為一個法律規范。把「法律後果」作為要素，恰恰是把A當作「假定」，把B當作「處理」，把C當作「制裁」（法律後果）了。舉例來說：公司法第172條規定：公司除法定的會計賬簿外，不得另立會計賬簿。對公司資產，不得以任何個人名義開立賬戶存儲。第202條規定：公司違反本法規定，在法定的會計賬簿以外另立會計賬簿的，由縣級以上人民政府財政部門責令改正，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款。這兩個法條是各自獨立的兩個法律規范，應當分別進行邏輯結構分析。而現行的法律規范邏輯結構理論把前條（172條）當作了「行為模式」，把後條（202條）當作「法律後果」。
造成這種誤差的根源在於忽略了法律規范的相對獨立的「最小單元」的性質，而錯誤地把兩個有關聯的法律規范當成了一個法律規范。本文認為，不宜按這種理解進行法律規范的邏輯結構分析。原因在於：第一，如果按此種理解，則我們對法律規范的邏輯結構的分析可以無限制地擴展下去，進入法律規范間關系的分析領域，而有關聯關系的法律規范不僅存在於同一個規范性法律文件中，還可能存在於多個不同的規范性法律文件中，以及此種分析完全可能是「跨文本」的。第二，並非所有關於權利義務性的規定都有相應的責任性規定，在此情形下，按照通行的法律規范邏輯結構理論會得出結論：相當多的「法律規范」由於缺少「法律後果」，因而不是真正意義上的法律規范，這與法律規范是佔主要成分的法律要素的事實不符，是不妥當的。其實把沒有責任性規定視為法律的缺陷是法律「命令說」的觀點，「奧斯丁認為，不完善的法律，例如沒有制裁規定的法律，是有缺陷的，是不具有命令特點的法律。」[14]（P15）「命令說」對法律的理解不僅為自然法傳統所不能接受，也為奧斯丁之後的法律實證主義所批判，足見強調責任性規范為法律邏輯結構的必需組成部分的觀點有片面性。

⑷ 民法都有哪些結構如何掌握民法體系的要點

掌握民法，首先要掌握民法的體系。現代的民法體系，通常包括以下五個組成部分：民法總則、物權法、債權法、婚姻法和繼承法。

要深入的掌握民法體系，有必要對於這幾個部分的內在邏輯關系有一個清楚地認識，即為什麼民法體系要包括這樣五個部分，簡單說，就是要滿足一個正常的基本需要，是對於一個正常人滿足基本生活需要的活動進行的全面調整。分述如下：

要有物權法，因為，一個要在這個世界有尊嚴的活著，必須要擁有一定的財產並且要以合理的方式對於自己的財產進行利用，以享有財產的使用價值和價值。物權法，就是調整人們對於財產的歸屬和利用（物權法第2條）的各種法律關系。

(4)合同法邏輯結構擴展閱讀：

中華人民共和國民法通則

第十八條 監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。

監護人依法履行監護的權利，受法律保護。

監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。

第十九條 精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。

被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據他健康恢復的狀況，經本人或者利害關系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。

⑸ 中國合同法

第402條規定的情況
第402條規定的是第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關系的情況，這時，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。該條實際上是《日本民法典》第100條但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項規定的翻版。《日本民法典》第99條規定，「代理人於其許可權內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力。前款規定，准用於第三人對代理人所進行的意思表示。」第100條規定了未明示為本人的行為，「代理人未明示為本人而進行的意思表示，視為為自己所為。但是，相對人已知其為本人所為或可得知其為本人時，准用前條第一款的規定」。〔31〕《德國民法典》第164條第1款第1項規定：某人在其享有的代理許可權范圍內以被代理人的名義進行意思表示的，其意思表示直接為被代理人和對被代理人發生效力。第2項規定：表示是否明示以被代理人名義進行，或依情形表示是否應以被代理人名義進行，並無區別。〔32〕
綜合考慮我國合同法的規定，並借鑒《日本民法典》、《德國民法典》的上述規定，我們可以分析得出第402條的構成。
首先，受託人是以自己的名義與第三人訂立合同。如果受託人以本人名義訂立合同則直接適用代理的規定，發生代理的效果。
其次，第三人知道委託人與受託人之間的代理關系。我國有學者認為，第402條的適用前提為英美法中的隱名代理，即受託人雖表明自己為他人代理的身份，但不指出委託人究竟是誰。〔33〕還有學者認為，知道委託人與受託人之間的代理關系是明確知道，而不包括應當知道，也不包括知道得不確切的情況。知道的內容包括具體的被代理人和委託授權的內容及期限。〔34〕筆者認為，該條適用的前提應該是第三人知道或者應該知道代理的事實以及被代理人是誰，而委託授權的內容以及期限則不必知道。因為如果是出於保護第三人的目的而做這種解釋，就有些杞人憂天了，畢竟還有表見代理制度來保護信賴代理外觀的相對人利益。筆者這樣定義知道的內容主要是基於以下理由。
首先，如果對照《日本民法典》第99條和第100條的規定、《德國民法典》第164條第1款第2項規定，我們只能得出這樣的結論——第三人必須知道本人是誰，否則他也無法將法律行為的後果直接歸屬於本人。日本學者在解釋第100條但書適用的情形時，進行了舉例說明：雖然本人的姓名沒有明確指示出來，但是，從具體情境能夠推斷出本人是誰，例如在某經營場所內雇員進行的行為，一般來說就是為經營者的僱主（本人）所為的。〔35〕其次，如果從體繫上考慮，合同法在委託合同中規定的代理情形是區別於行紀的，如果第三人不知道、也無從知道具體的被代理人，則應該適用行紀的規定。需要特別指出的是，本條規定的情況並非針對的是英美法中的隱名代理。隱名本人的代理並非是表明代理關系存在，而不披露本人，前文已述，這是部分顯名本人，也稱作不公開本人姓名的代理。而「隱名代理」是不公開本人身份的代理，是指第三人在訂立合同時不知道或不可能知道與他訂立合同的人是在為另外一個人而訂約，而是以為他是在與同他訂約的人進行交易。〔36〕如果合同的第三人不知道和自己正在進行交易的對方事實上只是代理人，就第三人而言，他認為自己完全是在和代理人進行合同交易，則這時的本人(principal）就是隱名的（undisclosed）。〔37〕權威的法律詞典對隱名代理所做的定義也採取這種理解，如「隱名本人指的是代理人隱匿了自己只是在授權范圍內代表另一個人締結合同的事實；由此，在事實披露後，代理人或者本人都可以訴合同的另一方當事人，也都可以被另一方所訴。」〔38〕「隱名代理（undisclosed
agency）於代理人不通知第三人代理之情形而進行交易時成立」。「在代理人進行交易之時，另一方當事人並不知曉代理人是為本人而行為的，此時的本人就是隱名本人（undisclosed
principal）。」〔39〕包括台灣學者在內的我國大多數學者將隱名代理定義為代理人姓名的隱去，而代理關系存在之事實當事人均知悉，這是對英美法中隱名代理制度的誤讀。
再次，從時間上看，知道的時間應該是受託人以自己的名義與第三人訂立合同的時候。因為，事後才知道代理人和本人的關系的話，則無法判斷出第三人要與委託人簽訂合同關系的意圖。第三人要與委託人訂立合同的意願是在合同締結之初存在的，不能在合同履行甚至違約時做出判斷。
又次，必須沒有證據表明合同只約束受託人和第三人。例如，合同雙方在簽訂契約之時特別約定，合同只拘束受託人和第三人。
最後，從法律效果上分析，該條規定的是直接代理，因為其法律後果直接約束委託人與第三人，而不是賦予委託人介入權或者第三人選擇權。
綜上所述，我們得出，我國合同法第402條規定的原型實際上是大陸法系《日本民法典》第100條的但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項的規定，而不是英美法的隱名代理制度。因此，在分析該條規定時，不能依據隱名代理制度設計其構成，在適用該條規定時，也不能參考隱名代理制度來理解。同時，該條的效果也是直接代理的效果，與第403條的規定聯系不大。
第403條規定的情況
如果受託人以自己的名義與第三人訂立合同，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，則適用第403條的規定。這是該條適用的前提條件，但如何解釋這個條件卻得大費周章。從字面解釋，不知道「受託人與委託人之間的代理關系」有兩種理解：第一、根本就不知道受託人是受人之託；第二、不知道受託人是受何人所託，但是知道受託人是受人之託。我國有學者將該條適用的前提定義為「未披露委託人的代理」，指代理人根本不表明自己為他人代理的身份，更不指明委託人。〔40〕筆者贊成此點解釋。但此點解釋存在著很大的障礙。首先如果是這樣，文面索性就規定「第三人不知道代理關系」了事，免得徒生歧義；其次，本條與第402條使用的語言完全一致——「受託人與委託人之間的代理關系」，那解釋上也應該一致——委託人應該是具體特指的那個人。第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，也就應該解釋為第三人不知道具體的委託人是誰。〔41〕最後，根本的原因還在於，前文已述，合同法的立法過程告訴我們，第402條和第403條的內容曾經是作為對外貿易行紀的內容放在行紀部分里，那麼，只能說明，立法本意中這兩條所規定的就是一種需要特殊處理的行紀關系。因為行紀人是專門做行紀業務的，行紀合同中的第三人知道委託關系存在。既然合同法做出這樣的規定主要是為了解決外貿代理的問題，那麼，似乎這樣一種解釋——第三人不知道受託人是受誰人之託，但是知道受託人是受人之託——就是必然了。但如果說該條是借鑒英美法的代理制度做出的規定，那麼如此解釋就會使我們的《合同法》犯一個原則性錯誤。因為做出這樣的解釋後，該條規定的情形符合英美法上不公開本人姓名的半顯名代理的情況，而在半顯名代理的情況下，第三人的選擇權是不適用的。半顯名代理中的第三人對本人和代理人享有的權利不是或此或彼的，而是累積的（cumulative），直至其權利全部實現。有兩個邏輯支持這一處理原則：首先代理人必須是合同的當事人，因為通常人們不會希望完全和一個未知的人做交易；其次，半顯名的本人也是合同的當事人，因為通常情況下，與代理人交易的相對人希望合同為之計算的那個人來承擔責任。〔42〕如此分析後，我們自己也嚇了一跳：該條的規定實際上違背了立法者的本意，反而使立法意圖專門解決的外貿代理問題被架空了。無奈之下，我們的分析也只能參考英美法代理制度中隱名代理條件下的委託人的介入權和第三人的選擇權，不得不忽略適用前提問題。但讓我們欣慰的是，英美法代理制度的發展使得隱名代理與半顯名代理的區別越來越小，如下文詳述的隱名代理中，法院已經開始放棄或者修正第三人的選擇權規則，第三人的地位已經趨近於半顯名代理中第三人。這也許可以作為我們忽略規則適用的制度背景的一個借口。
1、委託人的介入權。
受託人因第三人的原因對委託人不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以介入受託人與第三人之間的合同關系，直接行使受託人對第三人的權利。這里，委託人行使介入權的條件如下：
其一，因為第三人的原因致使受託人不能向委託人履行義務；如果是受託人的原因，則委託人可以直接向受託人主張權利，而不必涉及第三人。
其二，受託人向委託人披露第三人。這里的披露內容是指受託人向委託人指出具體的第三人。
在委託人不履行義務導致受託人無法向第三人履行義務，以及第三人的原因致使受託人無法向委託人履行義務的情況下，會發生受託人披露第三人或者委託人的問題。這是受託人的義務，但是，如果受託人不願意披露第三人或委託人，則只能由受託人自己來承擔法律後果。這時，就需要按照純粹的三方當事人，兩個獨立的合同來處理。
其三，委託人行使介入權要受限制。
我國《合同法》規定的限制條件有兩個：第三人與受託人訂立合同時，如果知道委託人就不會訂立合同，則委託人不得行使介入權；第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。根據學者的解釋，第三人如果知道委託人就不會訂立合同的情況主要有：第三人和受託人在合同中明確規定，禁止他人的介入；第三人純粹是因為信賴受託人個人而與之締結契約，如非常注重受託人的信用、技能、履約能力等；一些必須要由受託人親自履行的合同，委託人也不宜介入；第三人曾經與委託人協商訂約，因懷疑委託人的信用、履約能力等情況而拒絕與其締結合同。〔43〕
美國判例法確定，在下列情況下委託人行使介入權要受到一些限制。
第一、與向代理人履行相比，對本人履行將給第三人帶來更大的負擔，如第三人向本人履行，地理距離上多出一倍。這時，第三人有權要求額外的費用，或者免除其向本人履行的義務。
第二、代理人或者本人惡意隱瞞了代理的事實。
第三、合同要求代理人親自履行，如代理人是著名的風景畫畫家，同時也是藝術家們的經紀人，同意為第三人的農場做畫，但內心裡卻想讓另一位畫家來完成。這種情況下，如果代理人沒有事先向第三人言明是要另一位畫家來完成，則必須由其親自完成。
第四、第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。例如，代理人因另一筆交易而欠第三人100元，則第三人就可以向本人主張從履行中抵銷掉這100元。〔44〕在美國代理制度中，第三人在履行完自己對代理人的義務後，對被代理人可以不再承擔責任，其前提是抗辯在第三人知悉本人存在之事實前成立。因為根據美國代理法重述（第2次）第307（1）（a），在相對人知悉本人存在前，隱名代理人都是合同的當事人。〔45〕我國合同法第403條第3款規定，委託人行使受託人對第三人的權利的，第三人可以向委託人主張其對受託人的抗辯，但沒有就該款的適用做出限定。考慮到第三人有可能和受託人同謀惡意侵害委託人的利益，在委託人行使介入權的情況下，第三人對於委託人提出的抗辯，應該以知道或者能夠知道未顯名的委託人之前存在的抗辯理由為限。
2、第三人的選擇權。
受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。這里的關鍵問題是，在第三人選定相對人以後就不得再變更。也就是說，如果第三人向委託人主張權利後未獲實現，則第三人就無法再向受託人主張合同義務。這是英美法上的一項原則性規定，認為第三人對於代理人的權利和第三人對於本人的權利是沖突的，一旦選擇其一就不能改變主意向另一方起訴。〔46〕不得變更相對人的規定有其制度背景，如果本人已經向代理人支付了價金，但代理人沒有將其付給第三人，本人是否需要向第三人再付款？在英國法中，答案是「他必須這樣做」！〔47〕我國合同法在規定第三人選擇權的同時，又規定了委託人可以對第三人主張自己對受託人的抗辯以及受託人對第三人的抗辯。這樣，如果委託人已經與受託人了結了債務，則委託人就不會再做出第二次給付。我國學者據此認為，我國合同法的規定實際上與所謂純正的英美法不公開本人身份的代理理論背道而馳。〔48〕但是，如何看待本人對於第三人所擔負的責任，這在美國代理制度的發展歷史上是有過反復的。代理法最初並非是一個顯在的法律分支領域，只是後來因為組織性社團的出現，才使得對其研究和討論蓬勃發展起來。19世紀美國關於代理制度的討論並不區分本人的責任和僱主責任，本人所承擔的責任就是僱主-雇員之間關系適用的嚴格責任。正如約瑟夫·斯托里（Joseph
Story）論述的那樣，在一般授權（general
authority）的情況下，本人要對代理人的行為承擔責任，即使代理人違反了本人所發出的指示。盡管在特別授權（special
authority）時情況不同。這種論點被歸結為地位（status-based
framework）說。19世紀中葉，斯托里關於一般代理和特別代理的分類受到了批判。當時社會分工進一步發展，企業結構發生了巨大的變化。在斯托里時代，代理人與本人之間通常存在著個人關系，而19世紀的公司大爆炸使得雇員的數量越來越多，他們分散在全國各地，使他們有機會和條件超越代理許可權范圍。於是，西奧菲勒斯·帕森（Theophilus
Parsons）對斯托里的分類進行批判，提出任何人只能受其個人意志形成的代理的拘束。1876年，弗朗西斯·沃頓（Francis
Wharton）在其《代理與代理人法釋（Commentary on the Law of Agency and
Agents）》一書中，將代理與僱傭（service）進行了區分，認為前者事關業務經營，雇員有自由裁量的權利；而後者是事務性的操作，雇員必須執行具體明確的指令。這樣，19世紀上葉作為獨立自足的代理法分支，在19世紀下半葉便開始消跡於侵權或者合同法領域之中。沃頓還試圖把本人從僱傭關系的嚴格責任中解脫出來，而採用過失標准。也是在這個時代，代理法被司法實踐看作是合同法的分支。但根據嚴格的合同意思理論（the
will
theory），要求本人對第三人負責、第三人向本人承擔責任存在解釋上的困難，因為和並不知曉其存在的人進行交易，不能說是意思達成了合致。但法院認為，如果讓本人不承受任何負擔就享有利益是不公正的，因此，隱名本人要對代理人和第三人之間的交易負責。〔49〕20世紀初，美國著名學者亞瑟·科賓（Arthur
Corbin）關於合同的論述，影響了對隱名本人向第三人承擔責任的基礎的研究。他認為「違約責任不是當事人協議的結果，而是法律的產物」。〔50〕緊在科賓之後，1920年，哈佛大學法學院的沃倫·西維（Warren
Seavey）教授提出，隱名本人對於代理人和第三人之間的合同所應該具有的當事人地位，是普通法上的衡平規則，本人所承擔的責任是法律根據具體情形之正義要求設定的義務，與當事人的意志無涉。〔51〕在今天，當受託人接受了委託人的履行後，卻不能向第三人履行時，該如何處理，美國法院的看法事實上仍然不一致。多數說認為，在本人尚未公開時，如果本人和代理人之間對於債權債務的處理出於誠信，本人認為代理人會向第三人履行，則本人可以免責。而少數說認為，隱名本人並不免除清償之責，除非第三人的行為讓本人有理由相信代理人已經進行了償付。多數說的根據在於，本人基於善意向代理人做出的履行並不損害第三人，因為第三人的預期中，代理人是唯一的交易對方，因此他也必須承擔和代理人之間的信用風險。而少數說的論據在於，得到了本人支持的代理人在第三人看來是完全不同的一個獨立的交易者，而且本人有無窮無盡的措施可以保護他自己。不能因為本人倚賴其代理人的誠實而不是他自己的調查就讓第三人受損。〔52〕和美國法院的多數觀點進行比較，我國合同法的規定與其差距並不大，唯一不同的是，我們沒有對有效抗辯做出限定，從主觀上看，本人向代理人履行的行為必須出於誠信和善意；從客觀上看，有效抗辯必須是在第三人選擇之前存在的。在第三人選擇以後，本人要為第三人的利益做出考慮。因此，《荷蘭民法典》做出了如下規定：如果一個代理人以自己的名義進行交易，違反了他對第三人所負的義務，或者如果他已經破產，第三人可以向本人提出書面通知，並且直接對其起訴，但范圍只限於本人在接到通知後應對代理人所承擔的責任。〔53〕
第三人的選擇權在美國很多州受到了攻擊，在這些州第三人獲得了大翻盤，他們爭取到了針對本人的額外的權利，而不是原來的選擇性權利。他們成功地說服了法院，第三人只享有選擇本人和代理人其中之一的權利是不公平的，因為在關鍵性的代理人破產的情況下，往往會僅僅因為第三人犯了相信代理人有足夠的資產償債的錯誤，便使本人從交易中獲取利益而不必履行自己的義務。〔54〕摒棄第三人選擇規則（the election rule or election of remedied
rule）已經成為一種趨勢，時下在美國的多數州，法院要求本人和代理人對第三人承擔連帶責任

⑹ 法律規則三要素怎麼判斷。。。

法律規范的三要素一般來說是：假定條件，行為模式，法律後果。
舉個例子，專刑法規定：故意殺人的，屬處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。「故意殺人的」是假定條件 ；「國家禁止非法殺人」是行為模式，此法條中省略；「處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。」是法律後果。

⑺ 合同法第十六章建設工程合同

《中華人民共和國合同法》第十六章建設工程合同內容：
第二百六十九條建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。
建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
第二百七十條建設工程合同應當採用書面形式。
第二百七十一條建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。
第二百七十二條發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
第二百七十三條國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。
第二百七十四條勘察、設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款。
第二百七十五條施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。
第二百七十六條建設工程實行監理的，發包人應當與監理人採用書面形式訂立委託監理合同。發包人與監理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委託合同以及其他有關法律、行政法規的規定。
第二百七十七條發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。
第二百七十八條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。
第二百七十九條建設工程竣工後，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標准及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，並接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。
第二百八十條勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期，造成發包人損失的，勘察人、設計人應當繼續完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費並賠償損失。
第二百八十一條因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。
第二百八十二條因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。
第二百八十三條發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。
第二百八十四條因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當採取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。
第二百八十五條因發包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用。
第二百八十六條發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
第二百八十七條本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。

⑻ 合同審查五步法

合同審查七步法，是 的獨創的一套完整合同審查方法。不同於其他的合同審查方法，合同審查七步法，每一個步驟都有其目的和操作指南。但想說明的是，在實務中不是每一次合同審查都要完全按照這七個步驟來。有的合同，審查人員已經非常熟悉了，可能就只用到其中的一、二個步驟即可，其他的已經滲透到審查人員的自覺或不自覺的行為當中了。有的合同，交易簡單、風險清晰，屬於一看便知的合同，審查人員也不需要刻意地逐一按照七個步驟來。

不管怎樣，這七個步驟是 的自認為可完整把握合同風險、輔助交易完成的七個重要步驟和方法。對於合同審查新手或新合同審查，這套方法也是非常管用、非常全面的。以下詳細述之。

一，合同背景的了解

合同背景包括合同的簽約目的、合同一方在交易中的地位等重要信息。對背景信息的掌握，是法務進行合同審查的第一步，也是法務進行合同審查極為關鍵的一步。任何一次新的或交易金額大的合同，法務都要謹慎地去了解該合同的背景。
【拓展資料】
簽約目的，是合同審查需要了解的背後動機。大多數合同，可以從條款中明白合同各方需要做什麼？為什麼這樣或那樣做？如買賣合同，賣方是為了獲得貨物或服務，賣方是為了獲取金錢或對價。這個簽約目的，一般不會搞錯。但也有很多合同，表面是一種目的，實質上又是另一種目的。如股權轉讓合同，可視為特殊的買賣合同，轉讓方出讓股權獲得現金，收購方支付現金獲得股權。但這只是大多數股權轉讓交易的目的。還有很多的股權轉讓交易，其商業目的並不是為獲得股權，而是為獲得目標公司的土地使用權、目標公司的金融牌照、目標公司的營銷渠道等。這種內含的交易目的，會影響到合同的鑒於條款、合同的權利義務條款、合同的承諾與保證條款、合同的違約責任條款等。再如咨詢服務合同，這種性質的合同可用於很多目的，有的是真正的要交付咨詢成果，有的可能只是為財務付款使用。不同的目的決定了合同審查的重點大不一樣。

合同一方在交易中的地位，也是合同審查之前必須了解的。合同審查有時會陷入尷尬或僵局中，就是因為不了解合同方在合同中的地位，特別是弱勢的一方。處於弱勢一方的法務人員，看到合同中對方的條款表現很霸道、強勢，極力想扳回局面、針鋒相對。殊不知，交易的地位已決定了合同條款的走勢。一味追求公平、對等，只是一廂情願。這個交易，要麼不做，要麼接受強勢方的條款。合同審查人員不能不顧這個事實。這種情況下，把精力放到那些可以保護弱勢方特定利益的條款上，也比去和強勢方空談對等要好。相反，如果是交易強勢那方，則合同審查人員盡量要將公司利益考慮到位，對於條款的保護力度、保護范圍要比一般的合同條款要深、要廣，否則枉占優勢地位。這一點，可能有些律師或居中裁判者法官，包括有些法學學者，不大理解，認為這有違合同法的原則。其實，正如我們在前面章節所述，法務工作的目標是在合法范圍內幫助企業獲取利潤。法無禁止即可為，在合同交易中體現得淋漓盡致。

二，合同的履約能力調查

合同簽署僅是交易的開始，合同的履行才是合同簽署的目的。合同的履行又必須依賴於合同對方的履約能力和意願。在合同審查環節，必須考慮合同對方未來的履約，否則即便合同表述得再好，也是一紙空文。因此，合同審查全流程的第二步，是對合同的履約能力進行調查。

履約能力調查，首先是對合同對方的主體資質情況以及過往交易記錄、過往不良記錄進行調查。主體資質情況就是對方公司的基本情況，包括公司名稱是否准確，公司地址是否真實、可查，公司授權代表是否真實等。對於主體資質情況，現在可以通過一些第三方平台進行快速查詢。如企信寶、企查查等APP軟體。過往交易記錄，指合同對方是否與本公司或本公司的關聯公司進行過合作和交易。過往不良記錄，是指合同對方是否屬於或上過「被執行人」黑名單，或是否總是官司纏身。這些記錄也可以通過一些官方的網站進行查詢。

其次是對合同對方的履約能力進行評估。即合同對方是否有經濟實力、技術實力按照合同的約定完成合同義務以及當出現違約時，是否有實力承擔合同責任。市場經濟是陌生人之間的交易居多。對於對方實力的不了解，會大大增加合同的風險。這種擔心，很多時候是通過供應商資格、提交履約保函、一手交錢一手交貨等機制予以解決。這其實就是對合同對方履約能力的評估以及評估後的補救措施。但在沒有實行這些機制的時候，對於合同審查人員來說，就得依靠自己來評估合同對方的履約能力了。

最後還包括對自己公司的履約能力排查。這一點，往往是審查人員容易忽略的地方，也是很多企業外聘律師不大關注的地方。己方公司的履約能力，除了考慮己方公司的履約實力，還要考慮己方公司履約意願發生變化的可能性。如某投資公司，主營業務是投資收購一些標的公司，對於己方的（自有）資金要求能在預期時間內到位；對於己方對市場的判斷要准確。如果前者不到位，則影響己方付款條款的履行。如果後者不準確，則影響整個交易是否繼續進行。這種排查的目的，除了是保證己方公司能夠履約，更重要的是，要設計一些條款來適應這種可能的變化，而不至於非常被動。前面這個投資公司，在其收購範本合同中，即有這么兩類條款。一類是投資款的到位時間是一個彈性期間，且相關的違約責任適中。一類是約定了投資方對於交易的解除權，且無相關的違約責任。

履約能力調查是為了保障合同簽署後可以順利履行下去。雖然履約是合同簽署後才真正要關心的問題，但在不完全的信用經濟環境下，這種調查必須前置，必須放到合同簽署之前實施。

三，合同模塊梳理與必備條款的補齊

《合同法》第12條規定了合同的8個倡導性條款，即名稱（姓名）、標的、質量和數量、價款或酬金、履行的期限、履行地點和方式、違約責任、解決爭議的方法。在合同審查中，相同性質的條款組合在一起，是合同的模塊。合同的模塊，也可能是散落在合同的各個條款之中，各模塊交織在一起。例如，違約責任模塊，可能體現為合同中專門的「違約責任」條款表述，也可能體現為合同中某一方義務之後緊接著的「違約責任」。

8個倡導性條款，構成了合同的8個必備模塊。除了這8個模塊以外，合同還可以有鑒於、承諾與保證、保密、不可抗力、通知與送達、適用法律、效力、附件、簽署、其他等10個模塊。這些8個之外的模塊，不是每個合同都必須有的。缺少其中某一個模塊，只要不影響雙方意思的完整表達，未償不可。

不同的企業合同，其最後的組成模塊不必然相同，要依具體情況而定。例如，北京市建委、北京市工商局2017年5月修訂發布《北京市存量房屋買賣合同》（自行成交版，2017年），一共14條（模塊），分別是主體（主體模塊）、鑒於（鑒於模塊）、房屋基本情況（標的、數量、質量模塊），房屋權屬情況（數量、質量模塊），出賣人與買受人自行成交達成交易（履行方式模塊），成交價格、付款方式及資金劃轉方式（價款或酬金模塊），房屋產權及具體狀況的承諾（承諾與保證模塊），房屋的交付（履行方式模塊），違約責任（違約責任模塊），稅、費相關規定（履行方式模塊），權屬轉移登記（履行方式模塊），不可抗力（不可抗力模塊），爭議解決方式（爭議解決模塊），生效（效力模塊），附件及簽署（附件模塊）等。可以看出，除非合同有意識的將相同內容（條款）放到一起，否則模塊的概念要比條款的概念要大。合同模塊是從內容上來歸納合同的，是合同的結構形式。

把合同從結構上劃出以上所述18個模塊，其目的有二。一是加深審查人員對合同的框架式認識，並熟悉各模塊的標准化表述，以加強其「合同知識與技能系統」的能力。其二，幫助審查人員快速查漏補缺，將審查精放到那些反映合同目的的關鍵模塊上，以提高審查效率。例如，在標的、質量、數量、價款等已基本確定的情況下，重點關注履行方式、承諾與保證、違約責任等三個模塊。在某合同交易之前發生過糾紛、爭議的時候，就要重點關注通知與送達、爭議解決以及保密等模塊。進一步，在違約責任模塊，就得更加註意是否全面、細化和可操作。

合同審查的第三步是對合同組成模塊進行梳理，其原因是將合同進行結構化。對於結構化的東西，可以幫助我們深入理解合同的內容，也幫助我們可以直觀地看到那些「被遺漏」的部分。更重要的是，只要是結構化的架構，我們也總是有辦法來提高其產出效率。對於18個模塊中的前8個模塊（倡導性條款），每一份合同都得完全具備。如果缺失，大多數情況會影響到對合同的理解和履行。因此，第三步的梳理工作，還有一個作用就是補齊必備條款（倡導性條款），否則合同的完整性會受到影響，也就是會影響對合同條款的理解。

四，合同流程梳理與交易邏輯的驗證

任何一份合同，都是某種交易。有交易，便有流程。如果說模塊反映的是合同「橫的部分」，那麼流程則反映的是合同「縱的部分」。通過模塊，我們知道了合同交易中的權利義務的分布。通過流程，我們則知道合同交易中的權利義務的流動。

合同流程梳理是指站在己方立場，對合同交易的步驟進行排列，以看清交易的邏輯，為下一步的審查工作打下基礎。合同交易邏輯是合同各方權利義務的主線。基本的交易邏輯就那麼十幾種，復雜的或新型的合同，其交易邏輯可由基本交易邏輯疊加而來。如一份股權收購合同，作為買方，需要支付價款，配合變更與交接，進行融資，遵守承諾等；作為賣方，需要辦理變更與交接，保證、授權，遵守承諾等。這便是股權交易的邏輯。再如一份建設工程施工合同，作為發包方，需要支付價款，檢視工程進展，進行驗收，遵守承諾等；作為承包方，需要組織施工，按期完工，保證質量，進行維保，遵守承諾等。這便是工程施工交易的邏輯。

但很多實際中的合同，對合同交易的流程不明確，邏輯不清晰，甚至存在矛盾的地方。這需要在合同流程梳理過程中，對合同交易的步驟進行整理，對其所包含的交易邏輯進行驗證。這個工作，可藉助於一些可視化的工具來展現。把從簽約開始，合同的每一方分別要在什麼樣的時限內，完成什麼樣的動作，用一套流程圖來描繪。這可稱為可視化的合同流程梳理。其優勢在於可以直觀看清雙方在流程中的位置，以便抓住重點，為下一步的審查做准備。同時，可以迅速觀察到交易的邏輯是否完整、明確，甚至是否對等。如一份設備采購合同中，買方的主要義務是付款等，賣方的主要義務包括交貨、安裝、質保等。在該采購合同的交易流程圖中，我們如果發現對於在交貨之前的運輸和保險這兩個動作沒有顯示，就要追問它們由哪方來承擔，如果是賣方承擔，就要考慮賣方的報價款中是否包含了這兩塊的費用。假設沒有包含，那麼對於賣方來說，其通過該交易所能獲取的利潤就無形中減少了一部分，而再假設運輸途中真發生風險事故，則可能影響整個賣方對此交易的預期值。

合同流程梳理與合同模塊梳理，都是對合同進行「解構」，其目的都是為了更加了解合同的內容和邏輯，以建立對待審合同的整體認知。對於審查人員已非常熟悉的合同，這兩種梳理可能很快就能完成。實際操作中，對審查人員來說，屬於初次遇到或關系復雜的合同，這兩種梳理就非常有必要。

五，識別合同關鍵風險

通過合同模塊梳理和流程梳理，我們對待審合同重新建立了認知架構。我們看到了合同文字的組成、合同交易的流程，下一步便是結合審查人員的「合同知識與經驗系統」，找到那些對己方不利、過度保護對方、不易理解，存在遺漏等等條款。這便是識別合同關鍵風險這一步驟要做的事。

那麼，哪些條款或行為，構成了合同一方在某一合同中的關鍵風險？其判斷原則是什麼？首先，要「因人而異」。不同的企業，對同一性質的合同，其認為的關鍵風險肯定有所差異。甚至是不同的審查人員，其風險偏好也可能迥異。這樣說來，是否無法說清什麼是合同的關鍵風險？因為它只是主觀的？其實不然。風險既是主觀的，也是客觀的。第二，關鍵風險的判斷，是有一定的共通性的。如前文所述，任何一個合同，都是一項交易。任一項交易，都自有其交易邏輯。交易邏輯可以看作是合同的底層內容。合同各方在交易邏輯這個底層部分的「擔憂」其實是一樣的。這種「通用擔憂」就是合同的成本條款和風險條款。這兩種條款的內容構成合同的關鍵風險。

合同的成本條款是指以合同一方來說會增加其履行合同成本的條款。如對買賣合同中的買方來說，價格、支付方式等與其履行合同的成本相關，這些條款是成本條款。合同的風險條款是指容易引起合同雙方或一方的風險的條款。如語義表達不清等，可能造成額外風險。一般來說，成本條款必然也會引起某種風險，而風險最終可以用成本來消化。成本與風險是息息相關的，只是兩者描述角度不一樣。

典型的可能增加成本的條款包括價款是否包含稅收、付款時間限定、交貨時間限定、要求額外支付保證金、違約金的計算方式、造成損失的賠償范圍、兜底條款的適用范圍、管轄所在地等等。典型的可能造成風險的條款包括語義有歧義、表達主觀無法明確、對相關情況未考慮到、語義前後矛盾、兩個合同的關系未界定、主體資質未核實、賦予單方特別的權利等等。

識別待審合同的關鍵風險，就是找到上述合同的成本條款和風險條款。可以看出，這些條款既是合同審查人員運用法律專業要關注的問題，也是合同商務人員考慮合同交易時的關鍵問題。

六，進行合同文字修改

合同審查七步法的前面五步，其實都是為了本步驟而准備的。到了這一步，我們才真正開始進行合同的修改了。文字修改是合同審查落到實處的核心一步，否則前面五步就屬於「紙上談兵」。

在了解合同背景，梳理合同模塊與流程，識別合同關鍵風險之後，我們對照自己的「合同知識與經驗系統」，便對合同著手具體的文字修改。基本動作有增、刪、改等。

增，就是補齊合同文字。原因在於該合同存在漏項，可能是絕對必要條款，也可能是相對必要條款；可能是某風險條款，也可能是某成本條款。如在某合同里有約定，乙方向甲方提供的產品A應當符合國家有關質量標准，否則應當承擔違約責任。這里的問題，就是質量標准不明確，容易產生爭議，從而引發風險。為避免對產品質量的標准理解不一致而產生的風險，建議改為：「乙方向甲方提供的產品A應當符合國家GB/T xxxxx-2017質量標准，否則應當承按照本合同第X條承擔違約責任。」

刪，就是刪除某些合同文字。原因在於該條違法、錯誤、重復、矛盾、不可操作等等。如很多格式合同中會約定免責條款，合同法規定如給對方造成人身傷害而聲稱免責的條款無效。遇到這種條款表述，則最好建議刪除。合同中也經常會出現一些對己方不利，強勢方以一種不對等的條件要求己方的條款，審查人員也可以直接刪除，除非雙方對此有更好的、更折中的表述方式。如某合同約定，甲方在收到乙方的付款通知書後如乙方無違約情形5個工作日內付款。站在乙方立場，就可把「如乙方無違約情形」這些文字予以刪除。

改，就是修改合同的表述。這是最常見的合同審查動作。原因在於合同條款不是完全不可接受，或者該條款模塊本應當存在，只是要將合同文字的表述改為對己方更為有利的表述。如某合同約定，「乙方同意並承諾，如果保密數據未經甲方書面許可披露給第三方，所造成對甲方的直接損失經第三方證實後，甲方有權通過法律途徑向乙方索賠。」站在甲方立場，可以改為「乙方同意並承諾，如果保密數據未經甲方書面許可披露給第三方，所造成對甲方的損失，甲方有權通過法律途徑向乙方索賠。」

增、刪、改是合同審查工作的具體手段，要圍繞前期的合同背景進行，其尺度拿捏取決於對待審合同的模塊與流程的梳理，以及合同關鍵風險的識別等。當然，還有背後隱藏的因素，即審查人員的合同知識與經驗系統。

在法務人員實際進行合同審查時，還有一點必須要提到的是，當審查人員對合同存在疑問需要進一步確認情況，或認為合同存在基本的交易方式和流程都不清晰或矛盾的情況，一般會將待審合同退回業務部門，讓其核實、自行修改條件之後，重新送審。這也一種合同審查的處理方式。

七，合同勝訴能力評估

審查人員提出了具體的文字修改，看似本輪合同審查已結束，但其實還有重要工作可做。而且，這個工作經常被忽視。這最後一步便是評估合同的勝訴能力。如此，才能形成一套完整的合同審查閉環。

合同工作不是出具了審查意見就結束了，還必須讓該合同能用於履行，能經受爭議的考驗。因此需要評估已審合同的能力。它是指在合同審查完、履行前，對合同勝訴能力的檢查。檢查是假設合同進入履約階段，依據合同記載，如果發生爭議和糾紛，己方通過司法/仲裁途徑等，「贏」的可能性。

對合同勝訴能力進行評估，可以反映合同審查中的核心模塊，如承諾與保證、違約條款、爭議解決等是否正確地表達出來，是否全面的假設了各種情形，是否有足夠的措施威懾對方違約以及足夠的補償挽回因對方違約所造成的損失。如通過模擬合同訴訟，審查人員發現在違約金的設置上，即便勝訴了，但企業最初的商業利益也無法挽回，或者哪怕部分挽回，這就提示審查人員要重新修改違約金的計算方式，加大違約金的比例等。

通過勝訴能力的評估，合同審查人員再次返回到合同文字的修改上，以終為始，審查人員可以不斷優化其審查意見，也籍此完成合同審查七步法的最後一步。

⑼ 合同的補充解釋

關於合同的解釋，我國《合同法》第125條明確規定，當事人應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。這一規定實際上同時採用了意思解釋（文義解釋）、整體解釋、目的解釋、習慣解釋以及誠實信用解釋等多種解釋原則。它對於我國司法活動中判斷合同條款所蘊含的真實意思表示具有重大的意義。但是，由於法律條文將諸種解釋羅列規定，在遇到具體合同條款時，有可能會出現非常大的問題。因此，明確合同各解釋原則之間的關系，對正確適用法律，解決合同中的糾紛具有重大的意義。

合同的解釋原則大體上可以分為以下幾種：

（一）文本解釋和意思解釋。所謂文本解釋是按照合同條文的語言表達方式對合同進行的解釋。合同是由文字或語句表現出來的意思表示一致的行為。通過對語句或文字進行慣常的邏輯意義分析，解釋合同中的內容。例如，合同中出現「責任」一詞，依照通常的解釋，應為「負責」之意，而在合同中出現，能否解釋為法律上的責任，進而理解為違約責任？從文本解釋的原則上來分析，將合同中的「責任」解釋為違約責任是大有問題的。從合同的語句上來看，「雙方當事人都應當對合同承擔責任」是一個空泛的要求，它不具有任何意義。當事人不可據此要求對方承擔違約責任。它只是對合同的履行進行的一種通常情況下的期待和在此情形下的一種道義上的約束。不應當解釋為具有法律的約束力。很顯然，如果合同中去掉這一條款，對合同的效力並沒有任何影響。如果沒有法定違約責任的存在，法官據此判決一方當事人承擔違約責任在法理上實難說通。文本解釋的意義就在於緊扣文本字面意義，通過對合同文本中各個詞彙的逐字分析，了解合同中各方的權利與義務。這是一種機械的解釋原則，但它符合「外觀主義」的要求。所謂外觀主義就是在合同的各方當事人對合同的內容理解不一致時，以合同的表現形式為准，從而判斷合同的效力。當合同中的詞句出現多種含義時，文本解釋將遭遇重大挫折，因為它拘泥於合同的文本，無法跳出文本本身探究合同條款的真意。但是，這種解釋方法往往體現了形式上的正義，它能夠督促當事人簽訂合同時謹慎地評估關鍵詞句之間的關系，從而使合同的表達更為嚴謹。如，合同規定，「履行的期限方式為：第一次交付生產定金貨款總額的50％」。這里一個很重要的問題是，當事人約定的「生產定金」與「貨款總額」為何種關系？從語法結構上來分析，該條款中的生產定金與貨款總額應為同位關系，兩者在內容上並無不同。生產定金即為貨款總額的50％，而貨款總額的50％即為定金，盡管這樣的約定是違法的。

而意思解釋則不同，它以合同當事人的內在意願為解釋的原則，如果說文本解釋是關注合同的「形」，那麼，意思解釋則是關注合同的「意」，它是一種文義解釋。法國民法典第1156條規定，解釋契約時，應當探究締約當事人的意思，而不拘泥於文字的字面意思。這種解釋方法符合民法上的「意思主義」要求，它關注的是合同條款所表達的當事人的內心想法。當內在意願與外部表示不一致時，以當事人的內在意願為准。但是，如果一項條款可能有兩種以上的意思時，該如何理解合同的條款？法國民法典規定，在此情況下，寧可以該條款可能產生某種效果的意思理解該條款，而不以該條款不能產生任何效果的意思理解該條款。同樣是「雙方都應對合同的履行承擔責任」，依照意思主義或文義主義的解釋原則，這里應當理解成為法律上的「責任」，但由於它缺乏具體的規范要素，所以還不能被視為違約責任條款。

（二）整體解釋與分別解釋。整體解釋是將合同的各個部分看作是一個完整統一的整體，通過對整體中各個部分作用的分析，判斷條款中所包含當事人的意思表示。而分別解釋則是將合同的各個條款分別進行分析，從而探究各條款所要表達的內在意思。例如，某旅遊景點在售票處貼出告示，規定「第一，小孩1。2米以下免票；第二，1。2米至1。3米半票；第三，成人可免費攜帶一兒童入內。」依分別解釋原則，旅遊風景管理處可以要求1。2米至1。3米的兒童購買門票。但是依照整體解釋的原則，有成人跟隨的1。2米至1。3米的兒童並沒有購買門票的義務。因為風景管理處的格式合同的意思應當為「成人攜帶的兒童」可免費進入，而「沒有成人跟隨的1。2米至1。3米的兒童」則必需購票進入。這樣規定令人費解。但由於它屬於格式合同的范疇，因而應當作出對旅遊者有利的解釋。

（三）目的解釋與情勢解釋。所謂目的解釋是針對當事人簽訂合同的目的對合同進行解釋。法國民法典第1158條規定，文字可能有兩種解釋時，應採取適合於契約目的的解釋。而情勢解釋則是根據合同履行的情勢對合同進行解釋。目的解釋側重於考察合同訂立時當事人的主觀狀態，它探究合同簽訂時當事人的目的取向。是一種靜態的思維。而情勢解釋則是根據合同履行中所發生的情勢對合同進行的解釋，它是以果求因，即以合同的履行結果來判斷合同的內容，推斷合同的原意。情勢解釋是一種動態的解釋。它立足於「現在」，對合同的內容進行分析判斷。合同的目的解釋旨在幫助當事人達至合同的目的，實現合同訂立人當初的意願。而情勢解釋則有利於合同的實現，是對合同原意的一種「良好」的推斷。目的解釋是各國普遍採用的一種方法，它更能體現合同的原始意義。

（四）誠實信用的解釋與習慣解釋。習慣解釋是根據交易當事人所採用的通常習慣對合同進行的解釋，它實際上是以普遍接受的客觀標准作為理解合同條款的依據。誠實信用實際上也已成為交易習慣的一部分，誠實信用解釋原則要求依照誠實信用的標准分析合同的條款。但由於「誠實信用原則的內容極為概括抽象，乃屬一白紙規定」[1]，所以，誠實信用的解釋實際上淪為了「白紙」解釋。

我國《合同法》將諸多合同的解釋原則融為一個條文，在表述上至為簡潔。同時將合同的解釋規范放在《合同法》的總則部分，也非常合理。但是，由於條文表述過於簡單，以致於各種合同解釋方法的要素缺乏，在何種條件下適用何種解釋方法語焉不詳。這種缺乏具體假定的規范在適用時往往會引起爭議。法國將不同的合同解釋規范通過不同的條文進行表述。各規范的作用表現得十分明顯。通過以上的分析可以看出，合同的解釋方法不同，會產生不同的法律後果。由於我國《合同法》解釋原則彼此間缺乏層次性，這為採用不同的合同解釋方法可能導致的混亂埋下了伏筆。從司法實踐上來說，這種立法體例也為法官的裁量提供了一定的空間。但對交易當事人來說，則人為地增加了不確定性。

⑽ 高分：法律問題

你想問的是不是關於不安抗辯權方面的問題啊？
不安抗辯權是指在雙務合同中,在後履行一方當事人出現財產狀況嚴重惡化或喪失或可能喪失履行債務之能力等情形時,應先履行的一方當事人可以主張不安抗辯,在對方未履行對待給付或提供擔保之前,可以拒絕自己債務之履行。
不安抗辯權也稱為拒絕權，具有留置擔保的性質，在對方為對待給付或提供擔保之後，不安抗辯權即歸消滅。
不安抗辯權的構成要件：
1、雙方當事人因同一雙務合同而互負債務。
2、後給付義務人的履行能力明顯降低，有可能為對待給付的現實危險。
3、後給付義務人未提供適當擔保。

不安抗辯權的適用條件：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任

我不愛打那麼多字，所以關於不安抗辯權就摘別的地方的吧。我想你問的是法理學的問題。你第一段文字是要闡述法律規則的邏輯結構嗎？可在學界初了你那「三要素」說，還有「兩要素說」即法律規則是由 行為模式和法律後果夠成。在北大的教材中主張的則是「新三要素說」即法律規則是由假定，行為模式，法律後果 共同組成。
我把《合同法》相關法條摘給你
我國的《合同法》對不安抗辯權制度做出了如下規定：

「第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行後，對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。」
這段法條本身就包含了以上所有的邏輯結構，如果你想問的是是否還需要別的法律來做支撐，那我可以告訴你不用了。當然，如果你要是想引用民法通則中的原則的話也行，因為所有規則都是從原則引申出來的。