董保華勞動合同法

① 請明白人談談勞務派遣制度，感覺這個制度太不靠譜了

勞務派遣在2008年1月1日勞動合同法實施後出現激增，這是在勞動合同法草案頒布的2007年初就被董保華教授等一批專家准確預測的。這只不過是市場對勞動合同法中諸多不合理條款的矯枉過正。

② 我國《勞動合同法》采哪種勞務派遣法律關系學說

樓主問的問題是太專業了？還是太。。。
官方的說法是後者，前者不過是通俗得講而已。

③ 誰能告訴我，新的勞動合同法地制定究竟有哪些部門那些人員參與了

該法由中華全國總工會起草文本，由全國人大常委會歷經四審通過，具體負責單位為全國人大常委會法工委，一般工作由行政法室負責（勞動合同法是社會法，但人大沒有社會法對口科室，所以有行政法室負責）。

專家組組長是中國人民大學教授常凱，在學術上有兩大流派，一是主張單保護的常凱派，這一派是主流。另一派是上海華東政法大學的董保華教授，這一派主張應當對用人單位和勞動者平等保護。

企業和其他單位在立法過程中有參與，著名的「跨國公司阻撓事件」本身也是勞動合同法參與性的表現。

職工參與度也很高，首先表現在由中華全國總工會起草上，其次在全國人大常委會3月20日開始就《勞動合同法(草案)》向社會公開徵求意見，截止到4月20日徵求意見活動結束時，共收到各類意見191849件，其中，職工的意見佔了絕大多數。

所以《勞動合同法》參與度很高！

④ 華政2013年研究生書目有哪些啊~~~

我有12年的，先看著吧~
020204金融學：《貨幣金融學》宣文俊主編，北京大學出版社2008年版；《貨幣銀行學》易綱、吳有昌著，格致出版社2011年版。
020205產業經濟學：《西方經濟學》高鴻業主編，中國人民大學出版社2004年版(第三版)；《現代西方經濟學簡明教程》尹伯成主編，復旦大學出版社。
020206國際貿易學：《國際貿易》海聞、P。林德特、王新奎著，2003年版，上海人民出版社。《國際貿易》薛榮久主編，2006年版，對外經濟貿易大學出版社。
030101法學理論：《西方法律思想史》徐愛國、李桂林著，北京大學出版社2009年版；《法理學導論》徐永康主編、顧亞璐副主編，北京大學出版社2006年版；《法理學專論》徐永康主編、蘇曉宏副主編，北京大學出版社2008年版。
030102法律史：《中國法制史》王立民主編，上海人民出版社2003年版；《中國法律制度史》丁凌華主編，法律出版社1999年版。 《外國法制史》(第四版)(21世紀法學規劃教材)何勤華主編，法律出版社2006年版；《外國法制史》何勤華、李秀清主編，復旦大學出版社2002年版。
030103憲法學與行政法學：《憲法學》童之偉 殷嘯虎主編，上海人民出版社、北京大學出版社2009年版；《行政法與行政訴訟法學》沈福俊 鄒榮主編，北京大學出版社、上海人民出版社2007年版。
030104刑法學：《刑法學》劉憲權主編，上海人民出版社2008年版；《中華人民共和國刑法》及其補充修改規定。
030105民商法學：《民法學》(高等政法院校規劃教材)彭萬林主編，中國政法大學出版社；或《民法學》高富平主編，法律出版社2009年版；《婚姻家庭繼承法學》許莉主編，北京大學出版社2006年版；近兩年中國人民大學書報資料中心編輯出版的復印報刊資料；《商法學》(高等政法院校教材)覃有土主編，中國政法大學出版社2006年版；或《商法教程》(第二版)顧功耘主編，上海人民出版社、北京大學出版社2006年版。
030106訴訟法學：《刑事訴訟法學》(第二版)葉青主編，上海人民出版社2010年版；《刑事訴訟法學教學研究資料匯編》(第二輯2006—2010年)葉青主編，北京大學出版社2011年版；《民事訴訟法學》江偉主編，復旦大學出版社2007年版；《民事訴訟法案例與圖表》葉青主編，法律出版社2009年版。《訴訟證據法學：指引、案例與文獻》葉青主編，北京大學出版社2007年版；《偵查學》楊正鳴主編，中國方正出版社2007年版；《偵查學原理》楊正鳴主編，中國方正出版社2007年版；《法律邏輯的理論與實踐》，張曉光主編，學林出版社2010年版。
030107經濟法學：《經濟法教程》(第二版)顧功耘主編，上海人民出版社、北京大學出版社2006年版；《商法教程》(第二版)顧功耘主編，上海人民出版社、北京大學出版社2006年版；《新編金融法學》唐波主編，北京大學出版社2005年版，《證券法教程》吳弘主編，北京大學出版社2007年版；人民大學報刊復印資料《經濟法學、勞動法學》經濟法部分，《民商法學》商法部分。
030108環境與資源保護法學：《環境保護法教程》(第五版)韓德培主編，法律出版社2007年版；《環境資源法教程》(第二版)蔡守秋主編，高等教育出版社2010年版；《環境與資源保護法學》張璐主編，北京大學出版社2010年版。
030109國際法學：《國際公法學》(第三版)王虎華主編，北京大學出版社、上海人民出版社2008年版；近兩年《中國國際法年刊》，中國國際法學會主編，法律出版社；《國際私法學》(第二版)丁偉主編，上海人民出版社2010年版；近兩年《中國國際私法與比較法年刊》，中國國際私法學會、武漢大學國際法研究所主辦，北京大學出版社；《國際經濟法學》朱欖葉主編，北京大學出版社2005年版；近兩年《國際經濟法學刊》陳安主編，北京大學出版社；近兩年人大復印資料《國際法學》。
030120司法鑒定：《司法鑒定法立法研究》杜志淳等著，法律出版社2011年第1版；《司法鑒定概論》，杜志淳主編，法律出版社，2010年出版；司法鑒定相關法律法規(截至2011年10月1日之前)；
法醫學方向：《法醫學》閔銀龍主編，中國法制出版社2007年2月第1版；《醫患糾紛司法鑒定理論與疑案評析》，閔銀龍主編，北京大學出版社，2010年版。
物證技術學方向：《物證技術學》徐立根主編，中國人民大學出版社2008年9月第3版。
司法會計方向：《中級財務會計學》(全國會計學術領軍後備人才組編)，朱國泓主編，中國人民大學出版社2009年版；《司法會計學》，於朝著，中國檢察出版社，2008年第一版。
計算機與聲像資料鑒定方向：初試：《計算機操作系統(修訂版)》湯子瀛，西安電子科技大學出版社，2001年8月版；《資料庫系統概論》(第四版)王珊 薩師煊著，高等教育出版社，2006年5月版。復試：《計算機網路(第四版)》作者：Andrew S.Tanenbaum著，潘愛民等譯，清華大學出版社，2004年8月第4版；《信息安全原理與應用(第四版)》作者：Charles P. Pfleeger著，李毅超等譯，電子工業出版社，2007年11月第4版。
805法學綜合(司鑒)：《法學概論》(第十版)吳祖謀 李雙元主編，法律出版社，2007年版；《刑事訴訟法學》(第二版)葉青主編，上海人民出版社2010年版；《訴訟證據法學》葉青主編，北京大學出版社2006年版。
030121知識產權： 知識產權法部分：《知識產權法(第三版)》吳漢東主編，法律出版社2009年2月出版：第1-24章；《知識產權法教程(第二版)》王遷著，中國人民大學出版社，2009年7月出版。806法學綜合(知產)《憲法學》童之偉、殷嘯虎主編，上海人民出版社/北京大學出版社2009年9月第1版；《法理學導論》 徐永康主編，北京大學出版社2006年8月出版；《民法學(第二版)》高富平主編，法律出版社2009年9月出版：第1-14章、第18-19章、第22-29章、39-43章。《高等數學》(第六版，上冊)，同濟大學數學系編，高等教育出版社，2007年4月第6版；《高等數學》(第六版，下冊)，同濟大學數學系編，高等教育出版社，2007年6月第6版。
030501馬克思主義基本原理：《毛澤東思想和中國特色社會主義理論體系概論》高等教育出版社2010年版；《馬克思主義基本原理概論》高等教育出版社2010年版。
030503馬克思主義中國化研究：《毛澤東思想和中國特色社會主義理論體系概論》高等教育出版社2010年版；《馬克思主義基本原理概論》高等教育出版社2010年版。
030505思想政治教育：《思想政治教育學原理》陳秉公著，高等教育出版社2006年版；《思想政治教育學原理》(面向21世紀)課程教材，邱偉光、張耀燦主編，教育部社會科學與思想政治工作司組編，高等教育出版社1999年7月第1版；《思想道德修養與法律基礎》，高等教育出版社2010年版。
030125勞動與社會保障法學：《社會保障法論》方樂華著，世界圖書出版社2001年版；《十大熱點事件透視勞動合同法》董保華著，法律出版社2007年8月版。參考讀物： 《勞動合同立法的爭鳴與思考》董保華著，上海人民出版社2011年版；《社會法原論》董保華著，中國政法大學出版社2001年版。
030201政治學理論：《政治學概論》(第二版)孫關宏等主編，復旦大學出版社2008年版；《政治科學導論》張明軍等主編，北京大學出版社2007年版；《公共行政學》(第二版)楊寅主編，北京大學出版社2009年版；《行政管理學》(第二版)郭小聰主編，中山大學出版社2008年版。
030202中外政治制度：《政治學原理》(第二版)景躍進、張小勁主編，中國人民大學出版社2006版；《政治學導論》楊光斌主編，中國人民大學出版社2007版；《比較政治制度》曹沛霖、陳明明、唐亞林主編，高等教育出版社2005年版；《比較政治學導論》(第二版)張小勁、景躍進主編，中國人民大學出版社2008版。
120401行政管理：《行政管理學概論》第二版，張國慶主編，北京大學出版社2000年版(近年來印刷的版本均可)；《行政管理學》(面向21世紀課程教材，或者類似教材)張永桃主編，高等教育出版社2005年版；《公共管理學》黎民主編，高等教育出版社2003年版；《公共管理學》(或者類似教材)第二版，陳振明主編，中國人民大學出版社2003年版。
120404社會保障：《社會保障概論》，鄭功成主編，復旦大學出版社2007年版；《社會保險學》，史潮主編，科學出版社2007年版；《中華人民共和國社會保險法》(全文)；《公共管理學》(第二版)，陳振明主編，中國人民大學出版社2003年版；《人力資源管理概論》，董克用、葉向峰編著，中國人民大學出版社2003年版；《勞動經濟學》，曾湘泉主編，復旦大學出版社2003年版。
▲804法學綜合我校提供法學綜合課考試大綱。
法理學部分：《法理學導論》徐永康主編、顧亞璐副主編，北京大學出版社2006年版，第二、四、六、九、十四、十五、十六章。法律史部分：《中國法制史》王立民主編，上海人民出版社2003年版，第二章第一、二 、三節，第七章第二、三、四節，第十三章第一、二、三節；《外國法制史》(第四版)何勤華主編，法律出版社2006年版，第四章、第九章。
憲法學部分：《憲法學》童之偉 殷嘯虎主編，上海人民出版社、北京大學出版社2009年版，第三章。刑法學部分：《刑法學》劉憲權主編，上海人民出版社2008年版，第二章，第三章，第四章，第五章，第七章，第八章，第九章，第十章，第十一章，第十二章，第十三章，第十六章，第十七章，第二十四章第二節、第四節，第二十五章第二節，第二十八章第二節、第三節。
民法學部分：鄭雲瑞著《民法總論》，北京大學出版社2007年出版，第二章第一節、第四章第二節、第五章第二節、第六章第二節、第五節、第七章第三節、第十章第三節、第五節、第七節、第十一章第二節、第四節、第十二章第二節。
訴訟法學部分：《刑事訴訟法學》(第二版)葉青主編，上海人民出版社2010年版，第五章、第七章、第十五章；《民事訴訟法學》江偉主編，復旦大學出版社2007年版，第六章、第十二章。
經濟法學部分：《經濟法教程》(第二版)顧功耘主編，上海人民出版社、北京大學出版社2006年版，第三章，第二十章，第二十一章；《商法教程》(第二版)顧功耘主編，上海人民出版社、北京大學出版社2006年版，第六章第二、三、四節，第九章第一、二、四節，第十四章第一、二節，第十六章第一、二、三節。
▲專業學位聯考科目考試大綱由教育部考試中心或教育部指定相關機構組織編制(2012年版)。

⑤ 勞動合同法

試用期是可以辭職的！

⑥ 希望大家推薦給我參加下來感覺比較好的新勞動合同法培訓，謝謝，我在上海。

沒有，都不知道他們是誰？
不好意思啊？

⑦ 國務院新推出關於勞動法實施條例

目前《實施條例》最新一稿是 「3月11日稿」，共有29條。國務院法制辦在完成3月11日稿後，就到各有關部門和地方省市進行調研，聽取相關方對最新一稿的意見。目前，國務院法制辦正在根據收集到的意見，進行修改，4月下旬提交國務院常務會議審議。如獲得通過，則會在「五一」前後向社會發布並實施。

參與《實施條例》徵求意見的人士推測，由於相關方對3月11日稿在無固定期合同、勞務派遣條件等一些關鍵問題上的爭議還比較大。因此，國務院要在「五一」出台並實施《實施條例》，可能會有一些困難。

但更多參與 《勞動合同法》和《實施條例》立法工作的人士表示，決策層已經給《實施條例》確定了基調。對於一些合理的意見，有關部門當然會接受，但對於緩行甚至廢止《勞動合同法》等意見，肯定不會接受。

關鍵點

無固定期限合同的規定是 《勞動合同法》的核心內容之一，也一直是爭議最大的條款。

《勞動合同法》第十四條規定，勞動者在該用人單位連續工作滿十年的，或是連續訂立二次固定期限勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

對於「連續工作滿十年」，《勞動合同法》明確規定，2008年1月1日《勞動合同法》實施之前的工齡，並不計算在「連續工作滿十年」的范圍之內。

目前，最大的疑問集中在什麼是「連續訂立二次」。兩次簽訂之間若出現一定時間的中斷，是否算作連續兩次訂立，這在《勞動合同法》中沒有明確。

參與《實施條例》立法工作的人士介紹，對於「連續訂立二次」中間出現中斷的時間，勞動部最早的意見是即使中斷一年後再簽訂，也算作連續兩次簽訂。此後縮減為6個月。據該人士看到的國務院法制辦《實施條例》的草稿，對間隔期的規定是不超過3個月。企業可操作的空間適當增加。

對於無固定期限合同的終止條件，3月11日稿規定，無固定期限合同的終止條件，不包括 《勞動合同法》第三十八條、第三十九條、第四十一條的終止條件。這三個條款主要包含了無固定期限合同終止的一些條件。對此，專家分析認為，《實施條例》如果排除了《勞動合同法》這三個條款的規定，可能意味著一旦簽訂無固定期限勞動合同，就等同於獲得了終身合同。

而針對勞務派遣，3月11日稿中規定，「一般應當」在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

參與《勞動合同法》和《實施條例》立法工作的華東政法學院教授董保華強烈反對「一般應當」這種表述。

他認為，《勞動合同法》第六十六條規定：「勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施」，而在《實施條例》中則規定為「一般應當」，條款變得更為嚴厲，極有可能造成企業為了規避這個規定，把勞務派遣轉為勞務外包，從而徹底逃避 《勞動合同法》的約束范圍。而在勞務外包中，勞動者的權益是完全得不到保護的。董保華稱，這對勞動者更為不利。

對於適用勞務派遣的「臨時性、輔助性、替代性」工作崗位的概念，3月11日稿相對於以前的稿子做了更加原則性的規定。即臨時性崗位是指工作時間不滿6個月的崗位；輔助性崗位是指非主營業務崗位；替代性崗位是指需要他人臨時性頂替的工作崗位。

《實施條例》進一步強化了勞務補償方面的規定。《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。在3月11日稿中除了該規定外，還規定在終止勞動關系時，用人單位要給勞動者支付經濟補償金。

董保華認為，這條規定並不利於企業的靈活用工，《實施條例》應該在法律的范圍內，賦予企業更多的用工靈活性。

《勞動合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

而什麼是「平等協商確定」？「勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等」規章制度，最終是由勞資雙方共同決定，還是由資方單方決定？在《勞動合同法》中並沒有給出明確的答案。

據參與《實施條例》徵求意見的人士透露，在3月11日稿中由勞資雙方共同決定的意見，並沒有涉及。

曾經直接參與《勞動合同法》等相關法律起草工作的中華全國總工會民主管理部部長郭軍表示，《勞動合同法》中對此已經規定的很清楚了，企業的規章制度必須上職代會，職代會的工作機構就是工會，對於職代會上有爭議的問題，要與工會協商。

按照《勞動合同法》的規定，企業在2008年1月1日 《勞動合同法》實施以後制定的勞動規章制度，如果沒有經過企業職代會討論，就是無效的。在發生勞動爭議時，企業很難以這種規章制度，作為勞動爭議仲裁的證據。

現在的問題是，當有不同的意見時怎麼處理。郭軍認為，最簡單、也是最民主的方式是，與工會協商，還不能達成一致就上職代會，少數服從多數表決。

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論勞動合同中的締約過失責任制度

[摘要]締約過失責任制度是民法債權中的一項重要制度，它的提出使締約階段也納入法律調整的范疇，進一步完善了債法理論。《中華人民共和國合同法》中對締約失責制度作了較全面的規定，但這些規定卻不適用於勞動合同，從而造成我國勞動立法與實踐的嚴重脫節。為了彌補勞動權利救濟的缺陷，確立勞動締約過失責任制度是必要和可行的。但勞動合同屬於兼具有公私法性質的社會法調整，勞動締約過失責任制度與民法中的締約過失責任制度相比在適用主體、歸責原則、適用范圍和賠償范圍等方面有其特殊性。

[關鍵詞]勞動合同，締約過失責任，適用主體，歸責原則，適用范圍

[正文]

一、建立勞動締約過失責任制度的必要性

締約過失責任制度是民法債權中的一項重要制度，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，並應承擔損害賠償責任。[1]

（一）勞動權利救濟的缺陷呼喚勞動締約過失責任制度

1861年德國法學家耶林在其主編的《耶林法學年報》第四卷上發表了《締約上過失：契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文。締約過失責任的提出，肯定了當事人因締約行為而產生了一種類似契約的信賴關系，提出了當事人在合同訂立階段，彼此應負有相互注意和照顧的義務，為當事人從事交易活動確定了新的義務規則，使人們意識到，締約階段並不是法律調整的一塊飛地，人與人之間在這個階段的相互接觸，亦應受到法律的調整，進一步完善了債法理論。耶林的理論提出後，對大陸法系和英美法系國家都產生了深遠的影響，各國紛紛吸收和借鑒這一理論。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》對合同無效和被撤銷的締約過失責任，合同不成立的締約過失責任作了較全面的規定。然而《合同法》所調整的是民商事合同關系，並不適用於勞動合同。但在勞動關系領域中，卻存著大量的因一方當事人惡意磋商、隱瞞真實情況等與另一方當事人簽訂勞動合同，致使勞動合同無效或根本不能履行和不成立的情況存在，給對方當事人造成損失。有了損失必須要有人承擔，而現行勞動法卻不能完全解決這一問題。現行勞動法關於勞動合同的條款僅22條，而關於勞動合同效力及責任承擔的條款僅僅體現在勞動法第18條、第97條和原勞動部發布的規章中。《勞動法》第18條規定：「下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規的勞動合同；（二）採取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。」第97條規定：「由於用人單位的原因訂立無效合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。」勞動部1995年5月10日發布的《關於違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條第（一）、（二）項規定：「用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用後故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期後故意不及時續訂勞動合同的」、「由於用人單位原因訂立無效勞動合同，或訂立部分無效勞動合同的」，用人單位應給予勞動者賠償。從上述規定中不難看出，我國的勞動立法雖然沒有明確使用締約過失責任這一名稱，但對締約過失責任制度是持肯定態度的。[2]只不過這種規定是非常不全面的。這些規定只能解決因用人單位的原因簽訂的無效勞動合同而產生的糾紛。而對於在訂立勞動合同過程中，由於用人單位或勞動者一方或雙方的過錯而使勞動合同不能成立並造成他方損失的，有過錯的一方應否承擔賠償責任，則完全沒有涉及。同時，由於勞動者的原因訂立無效勞動合同，對用人單位造成損害的，應否承擔責任則沒有規定。這樣就形成了實踐中關於勞動合同的真空地帶，對雙方當事人尤其是勞動者的勞動權利保護存在缺陷。這與勞動法的立法宗旨是背道而馳的。因此，借鑒合同締約過失責任制度，建立勞動合同中的締約過失責任制度是非常有必要的。

（二）國際勞動立法的成功經驗為我國勞動締約過失責任制度的構建奠定了堅實的基礎

英國在涉及僱傭合同的默視條款時，上訴法院認為有兩個主要的方面應當考慮，一是該條款很明顯是雙方當事人同意的，但在合同中沒有規定；二是該條款對合同運作本身是需要的。這樣，法院可以將該條款列入合同中，使它成為默視條款。雇員的責任：自願地和樂意地工作；運用適當的技能和合理的謹慎；服從合法的命令；小心照顧僱主的財產；忠誠地為僱主服務。僱主的默視責任：不得剋扣雇員的工資；與雇員合作以維持相互信任；合理地照顧雇員以保證其健康和安全；對某些特定的雇員僱主負有提供工作的責任；其他繳納保險和代扣所得稅等責任。

韓國在勞動立法上已明確採納締約過失責任制度。締結勞動合同時勞動者有義務向使用者具體說明自身勞動力的質量，並讓使用者適當地選擇勞動力。雖然勞務合同交涉時尚不存在任何的勞動關系，但勞動者和使用者都有向對方如實告知和說明的義務。因勞動者的欺瞞行為使使用者誤認為勞動者擁有締結合同所需要的特定技能，從而引起的損失由勞動者負責。但勞動者賠償的責任只限於受損的信賴利益（消極的合同利益）。使用者也擁有對有關勞動合同的重要事項進行告知和說明的義務。這說明告知義務從締結合同開始之前就已存在，如違反該義務，由應基於合同締結上的過失責任負責賠償損失。例如，面臨破產的企業未告知影響對勞動者的支付能力的事實而引起的勞動者損失應由使用者賠償。[3]

在經濟全球化的大背景下，更多的國際因素進入勞動合同的理論和實踐。勞動力在國際市場的流動，需要各國之間在勞動合同立法方面作出合作與協調，國際勞工標准、國際慣例、國內勞工標准都要進行協調與接軌。上述國家主張將締約過失責任納入勞動合同理論領域並建立了相對比較完善的勞動締約過失責任體系。相比之下我國在這一領域卻比較薄弱，因此，借鑒國際勞動立法的經驗，構建我國的勞動締約過失責任體系勢在必行。

二、建立勞動締約過失責任制度的可行性和特殊性

首先，勞動合同是合同。盡管現在普遍的觀點認為勞動法屬於社會法的范疇，但勞動合同作為僱傭雙方確定勞動關系中權利義務關系的協議文件，是建立在勞動者和用人單位之間平等協商、交換意思表示、達成協議的基礎上，即建立在要約和承諾的基礎上的。所以，勞動合同不可能擺脫債權法上合同的本質屬性。而且，從勞動合同的內容來說，除勞動法第19條規定的7項法定條款，其他條款當事人可以協議約定，只要此約定不違反法律規定，即為有效。

其次，勞動合同是債的合同的異化。勞動合同一經簽訂，雙方當事人之間的關系就發生了質的轉化。由平等主體之間的關系轉化為隸屬關系、管理與被管理的關系。這也就決定了勞動合同與民法上崇尚契約自由、意思自治的合同是不一樣的。勞動法的任務一方面要實現權利義務的創設自由，另一方面又要矯正勞動關系雙方當事人的不平等。其矯正手段就是國家通過創設法律規范來對個別意志進行限制。在勞動關系的調整模式中體現為法定權利義務對約定權利義務的限定。而這種法定權利義務應該視為法律賦予勞動合同雙方當事人的「默視責任」。而締約過失本身即基於合同當事人違反默視責任條款義務而創設法定強制責任，所以在勞動法是社會法的范疇內，仍然可以從理論上推定作為民法歸責的締約過失的可適用性。

但勞動合同畢竟不同於民事合同，不能將《合同法》中關於締約過失責任的相關規定照搬過來，勞動合同締約過失責任有其特殊性。

首先，民事合同是平等主體之間的法律關系。雙方地位平等，互負締約過失責任。而勞動合同屬於社會法的范疇。雙方當事人是表面平等而實質上是不平等的。勞動法作為矯正這種不平等的社會法律規范，賦予勞動者享有較多的權利承擔較少的義務，相反，用人單位承擔較多的義務，享有相對少的權利。從而達到保護弱者，實現社會利益的目的。[4]因此，在締約過失責任的構建上也應該體現這一精神，對勞動者和用人單位應該適用不同的規定。

其次，締約過失責任是在合同訂立過程中產生的，但一般的勞動合同都規定有試用期。《勞動法》第21條規定：「勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。」該法第25條規定勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。第32條規定勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同。可見，在試用期內用人單位和勞動者可以不受誠實信用原則的約束。然而，勞動締約過失責任設立的價值是使誠實信用原則從履行合同階段延伸到合同訂立階段，如果在試用期內當事人可以不受誠實信用原則的約束，必然使勞動締約過失責任的設立成為空中樓閣。因此，勞動締約過失責任如何協調試用期這一特殊階段也是其特殊性之一。

三、構建我國完善的勞動締約過失責任制度體系

勞動締約過失責任制度的設計，既要吸收和借鑒中外相關法律制度的研究成果以及國外的立法經驗，也要尋求本國現行法律的支持並結合勞動締約過失責任制度的特殊性。

（一）勞動締約過失責任的主體

如前所述，勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。由此可知，用人單位和勞動者作為勞動締約過失責任的主體是無可非議的。締約雙方當事人承擔的主要義務有：用人單位應誠實地發布招聘信息；合理地確定面試者和實際招聘人數的比例及面試的地點；盡量節省應聘者的費用；用適當的方式將應聘者是否參加面試或已被錄用的信息及時通知應聘者。勞動者應誠實地提供真實的學歷證書、工作簡歷、職稱證書、技術等級證書等，不得提供虛假的、偽造的證書、資料。用人單位和勞動者在試用期間，應真誠善意地考察試用，不得以謀取對方的技術成果或者竊取商業秘密為目的，等等。

除了用人單位和勞動者之外，勞動合同之外的第三方是否能成為勞動締約過失責任的主體則有待考證。筆者通過對大中專畢業生就業時簽訂的就業協議的考察，得出第三方可以成為勞動締約過失責任的主體。就業協議是畢業生、用人單位和學校三方簽訂的，有關確定學生工作意向、用人單位願意接收、學校負責派遣的協議。在就業協議中都規定了責任承擔，諸如「三方中有一方要變動協議，需提前一個月徵得另外兩方同意，並承擔違約責任，向另兩方交納違約金」等等。對於 「就業協議」的法律性質及責任定性尚無立法上的明確規定。筆者認為如果把對就業協議的違反單純視為違約責任是不妥當的。作為勞動合同的基礎，「就業協議」 與後面的正式勞動合同其實是密不可分的，若單獨把其作為獨立存在的合同加以分析會人為割裂它與勞動合同的關聯。這里的「就業協議」性質更接近於勞動合同的 「先合同義務」，是畢業生和用人單位締結勞動合同之前的強制性步驟。如果一方當事人不履行「就業協議」，相對方所受到的損失不是基於「就業協議」內容的損失，而是不能簽訂勞動合同由此帶來的損失。所以，基於「就業協議」而產生的責任解釋為勞動合同簽訂階段的締約過失責任更符合協議的本性和與勞動合同不可分割的關聯性。這樣，學校可以作為合同外的第三方追究和承擔勞動締約過失責任。

（二）勞動締約過失責任的歸責原則

歸責原則，是指確定責任的依據。在勞動締約過失責任中不能適用傳統的民事責任歸責原則，即過錯責任原則。因為勞動者和用人單位雙方總體上處於社會經濟地位強弱懸殊的不平等的地位。因此，在一個具體的勞動合同產生爭議時，由於勞動者處於弱者地位，他很難證明用人單位主觀上是否具有過錯。這說明過錯責任原則並不能完全適用於勞動合同，勞動合同中的締約過失制度有其特殊的歸責原則，即對勞動者和用人單位的歸責原則進行區別對待。用人單位承擔締約過失責任的原則是無過錯責任原則，即勞動者只需證明自身在締約過程中不存在過失，而且又非基於不可抗力導致勞動合同的效力減損或實際履行中勞動者自身權益遭到損失，即可將責任歸結於用人單位一方，除非單位能夠證明自己在締約中完全沒有過錯或者勞動者的損失屬自己責任或不可抗力，則應視為用人單位承擔締約過失責任。而對於勞動者來說，其承擔締約過失責任的原則仍然是過錯責任原則。這種歸責原則一方面符合勞動立法中保護「弱勢群體」的社會法屬性，另一方面也可以預先制約處於強勢的用人單位，規范其在締約階段的行為，防止糾紛。

（三）勞動締約過失責任的適用范圍

1、勞動合同不成立情況下的締約過失責任

這是典型的勞動締約過失責任的適用類型，是指在合同的締結階段由於一方未盡到善良注意的義務，未本著誠信原則而隨意進行磋商，甚至惡意進行磋商，對他方因此遭受的損失理應承擔賠償責任。尤其是在如今就業歧視普遍存在的情況下， 構建勞動締約過失責任制度不失為一條可行之策。

2、試用期勞動合同中的締約過失責任

如前所述，試用期是勞動合同所特有的一種合同狀態，為了更好的實現勞動締約過失責任的立法宗旨，試用期必須納入勞動締約過失責任的體系范圍內。試用期由於雙方勞動關系的不完全確定性可以將其視為非勞動合同履行期。這樣，在試用期滿前都相當於合同訂立階段，在這一階段如果一方當事人違反了誠實信用原則，給對方當事人造成了損失，該損失的承擔應歸屬為締約過失責任。

3、勞動合同因一方或雙方過錯導致無效的締約過失責任

《勞動法》第18條規定「下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規的勞動合同；（二）採取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。」由於勞動合同的特殊性，無效的勞動合同不可能恢復到勞動合同訂立前的狀態，因為勞動者勞動力的付出是不能恢復的。《勞動法》第97條規定：「由於用人單位的原因訂立的無效合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。」這是現行勞動法對締約過失責任的肯定。筆者認為，這一規定是不全面的，忽視了勞動者的原因訂立的無效合同的情況和此規定適用的嚴格性。比如，某單位違反了《勞動法》第15條第1款「禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人」的規定訂立的勞動合同，在提供勞動階段勞動者仍未滿16周歲，則屬於違法用工，不應存在勞動法上的合法僱傭關系。依據無效勞動合同，已經提供的勞務及已經支付的工資均喪失法律依據。根據現行法律、法規，如果是單位自身的過錯招用了未成年工，就可依據《勞動法》第97條的規定追究用人單位的勞動法上的責任（如果是故意的，還可能追究其刑事責任）。如果這種合同的簽訂是勞動者採取欺詐的手段，使用人單位發出的錯誤的意思表示或者沒有有效的勞動合同的情況下，對用人單位和提供勞動的勞動者如何進行救濟則無法可依。因此，必須引進締約過失責任制度。

4、勞動合同部分無效情況下的締約過失責任

部分無效的勞動合同又稱為「瑕疵合同」，是指勞動者和用人單位在勞動合同的訂立過程或所訂立的勞動合同內容存在瑕疵的勞動合同。如訂立過程中當事人對個別條款的意思表示不真實或勞動合同的個別條款的內容違反強制性法律規范或違背社會公共利益。對這種部分無效的勞動合同不能一概否認其效力。比如，勞動合同中約定的工資發放形式不符合我國《勞動法》第50條規定的「工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人」，而是發放實物或由單位代為保存，年末統一結算。在這樣的勞動合同中，不能因為工資發放的形式違法就全盤否定勞動合同的效力，否則勞動者根據勞動合同付出的所有勞動力和勞動成本將變得沒有法律依據。但對約定無效的條款給勞動者或用人單位造成損失的彌補在現行勞動立法上找不到依據。只有引進締約過失責任制度，就可以認定上述損失是基於締約時有過錯的一方未盡適當的注意義務，過失或故意導致條款的約定無效，違反了誠信原則，應該由過錯方承擔對無過錯方的締約過失責任。

5、勞動合同有效情況下的締約過失責任

對於有效的勞動合同在履行過程中產生的爭議一般通過違約責任進行救濟。但對於一些有效勞動合同，違約責任似乎無能為力。有一些用人單位為了爭取勞動力資源而在招聘廣告中為自己作宣傳，但簽訂勞動合同後，卻不能兌現，如許諾兩年內出國等等。是不是可以援引《勞動法》第18條第2款「採取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同」而認定無效呢？筆者認為，這樣對勞動者權益的維護是極為不利的。因為當今我國勞動力市場普遍存在供大於求的狀況，勞動者如果因為招聘廣告中的「引誘性條款」而放棄整個勞動合同的有效性，他必將面臨著二次就業的巨大成本和可能面臨的失業風險。所以，應該在維持勞動合同的基礎上，追究用人單位的締約過失責任，以彌補勞動者的巨大的心理落差。

（四）勞動締約過失責任的賠償范圍和責任承擔方式

在民事締約過失責任中，應當以信賴利益作為賠償的基本范圍。信賴利益賠償的范圍存在著爭論，焦點為信賴利益除了包括直接損失之外，是否包括間接損失。筆者認為，勞動締約過失責任信賴利益賠償范圍：包括財產損失賠償與機會損失賠償。財產損失包括：（1）為准備締約或為締約而支出的費用；（2）因准備履行合同或履行合同造成的損失；（3）上述支出費用造成的利益損失。機會損失：是當事人相信要約或合同而不作為所導致的與他人訂約機會的喪失，是一種可得利益損失。因勞動合同所造成的信賴利益尤應包括同等條件下的就業機會喪失。有人認為，市場經濟中，市場給勞動者創造的就業機會無處不在，將就業機會的喪失納入信賴利益范圍似不盡合理。但筆者認為，市場中的就業機會無處不在，這只是一種應然狀態，實質上，某一時期市場創造的就業機會總是有限的，而勞動者的供給卻是無限增長的趨勢，勢必造成相當數量的失業。因此，將就業機會的喪失計算入信賴利益的范圍具有充分的合理性。

信賴利益賠償方式：由於信賴利益賠償是損害賠償之債的一種，其目的在於排除損害，以恢復或填補信賴人因信法律行為有效而所受損害，所以其賠償方式與一般損害賠償並無區別。可以採取恢復原狀與金錢賠償。由於勞動合同的標的在於勞動者提供的勞務，因而不可能採取恢復原狀，而應以金錢賠償為宜。同時，勞動締約過失責任的承擔方式除了民事賠償之外，與一般民事締約過失責任不同的是其承擔責任的方式還可能是行政責任和刑事責任。

綜上所述，勞動合同雖然屬於社會法調整的范疇，有其獨特的制度設計，民法中合意、誠信、公平等價值理念在勞動合同中仍然適用，因此，民法中的締約過失責任制度經過適當的變革仍可以納入到勞動合同的調整范疇內。該制度的適用不僅可以彌補勞動法立法上的缺失，對於維護勞動者和用人單位的合法權益、完善勞動權利救濟體系也是至關重要的。

[注釋]

[1]王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學出版社，2002年11月第1版，第310頁。

[2]筆者的意思是說明《勞動法》第97條的規定已經符合締約過失責任的構成要件，可以將其看作勞動締約過失責任的雛形。

[3]王益英：《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年5月第1版，第33-34頁，第498頁。

[4]董保華：《社會法原論》，中國政法大學出版社，2001年4月第1版，第252頁。

⑨ 我國目前用工制度

正式工、合同工、臨時工
正式工：有城鎮戶口，吃商品糧，享受國家規定的全部福利待遇的企事業單位、機關、學校的在冊職工。

合同工：一般是指有國家用工計劃的，從農村招收的，在國營企業工作的，有合同期的「農民工」。這是通向正式工的一個過渡期，一般合同期滿以後，可以轉為正式工，同時辦理戶口的「農轉非」。合同工階段，只享受自身福利，家人、孩子、配偶不享受福利的延伸。

臨時工：沒有國家正式用工指標，是企業階段性、季節性用工。戶口不限，真正的「臨時」工，用則召集，不用則遣散。他們沒有任何福利待遇，更不可能有退休養老可能。

⑩ 小米以不能勝任工作為由開除員工，合理嗎

小米辭退「不能勝任工作」員工，這種行為是否違法？寫回答
高能答主
283人到中年的時候比較害怕的一件事情就是裁員，因為公司總想引進一些年輕的力量，就會找理由把老員工給開除。小米公司就在2022年3月份的時候辭退了一些員工，給出的原因是這些員工無法勝任工作了，這樣突然間的辭退員工行為是合法的，後來員工和公司之間也鬧到了法院。
一、小米辭退「不能勝任工作」員工在2022年3月26號的時候，北京市中級人民法院披露了一起案件，是北京的小米公司軟體以各種理由將員工給辭退，然後被法院認定為是」違法解除「，這件事情最終迎來了二審，也就是終審。根據了解，員工何某是在2019年5月27號入職小米公司的，當時雙方也簽訂了勞動合同，是到2022年的5月31號。但是在2012年9月的時候，何某兩次都沒有通過績效的考核。
所以小米公司也制定了相應的計劃讓這名員工繼續改進，如果改進之後仍然不能勝任工作的話，就要自動提離職申請並且解除勞動合同，在2022年9月的時候，何某也簽字確認了。到9月30號的時候，何某的考核還是沒有達標，所以小米公司在2022年11月3號的時候，就對何某發出了書面的解除勞動合同，告知雙方會在11月6號解除勞動合同，合夥的職位也會有人代替，何某就將小米公司告上了法院。
二、這種行為是否違法小米公司這樣的行為是違法的，因為經過庭審之後的法院認為按照法律的規定來看即使何某不能夠勝任這份工作了，小米公司也可以對這名員工進行調崗或者是培訓，如果培訓之後合夥還是不能勝任的話，才可以解除勞動合同。所以小米公司對何某解除勞動合同的證據不足，構成了違法解除勞動合同，最終判決小米公司和何某還是要繼續的去履行勞動合同。小米公司後來對一審判決結果表示不服，提出上訴，但是二審將上訴駁回，維持了原判。