東方社會法的起源

① 法的起源的一般規律是什麼

法的起源的一般規律
自發尊重 強制權力
習慣→習俗→慣例→法律
1.一般規律
一部分銷溶 maybe規則關於公共權力，but規則要領，
一部分強化 需藉助國家權力，法與國家共有
(1)法的產生與國家的產生是同一個過程的兩個方面，其根本原因都是私有制的產生及
相應的階級分化。
(2)法的產生經歷了由個別調整到規范調整，由自發調整到自覺調整的過程。
(3)法的產生經歷了由習慣習慣法再到成文法的長期發展過程。
(4)法是在道德、習慣、宗教規則等多種社會調整手段由混合一體到逐步分化的過程中
產生的。
2.法的起源的2種方式：公共權威首先是為了從公共職能中創造出有條件中產生的。
《東方治水主義》是比較了國家起源作出的劃分，是真正具有代表性的。
(1)東方式：強調的是政治權利以及政治管理規則是在一定權威
治水社會�協作�公共權力，東方是治水階級。治水而產生分工合作管理，即有產者與
無產者的對應。
國權而富，而非富而掌權。
有人說，中國古代矛盾非由財富分化導致的階級沖突，而是有權者可無權對抗。行使相
應的社會公共職能和承擔一定社會職務的基礎上產生的。商人和城市手工業等的私有財產對經
濟發展和公共權力的形成並沒有決定作用。東方社會曾強制實行土地的公有制。
(2)西方式：法和國家的產生主要來源於階級分化，來自於控制財富、維財產的不平等
維持剝削所需要公共權力的必要性。
社會的分化
雅典式：最純粹，完全來自於內部貴族和平民的斗爭。
羅馬式：有外來的平民的進入。
日爾曼式：恩格斯的《家庭和私有制的起源》有「西方中心論」傾向。

法的起源。
原始社會作為人類社會的第一個社會，它是沒有法的，也不可能有法的出現，根據馬克思主義法學，其認為：法和國家一樣，不是從來就有的，而是在人類進入階級社會時才出現的，它們都是階級社會特有的現象，都是階級矛盾不可調和的產物，所以在那時社會生產力發展水平極為低下的情況下，大家共同佔有生產資料、共同勞動、平均分配，原始人在那時的社會背景下也只有依靠集體的力量才能維持自身的生存，由此便決定了原始社會的生產關系是以生產資料公有制為基礎的，因此其是不存在什麼私有制、剝削、階級的，按照馬克思以上說的法與國家是階級矛盾不可調和的產物，故原始社會是不可能有國家和法的存在的。恩格斯曾對原始社會做過如下描述，在這種十分單純質朴的氏族制度下，「沒有軍隊，憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監獄，沒有訴訟，而一切都是有條理的。（1）」
原始社會雖然沒有出現法，但氏族組織與氏族習慣是其社會的調控機制，它們構成了調整社會關系、建立社會秩序的兩種基本力量。到了原始社會末期，由於生產水平的提高，勞動工具有了較大的改進，特別是金屬工具的出現，使個體勞動成為可能。與這種產力的發展狀況相適應，生產資料的公有制也逐步向私有制轉變，產品逐漸由公有轉變為私有。社會分工和交換的發展，又進一步促進了私有制的產生。特別是隨著生產力的不斷發展，每個人的勞動產品除了能維持本人的基本生存以外，開始出現了剩餘，於是使剝削有了可能。此前，對戰爭中的俘虜，或者殺掉，或者留作本氏族中平等的成員，現在卻變成了奴隸，而佔有奴隸則成為奴隸主法定的權利。隨著個體勞動的出現，引起了一夫一妻制個體家庭的確立和財產繼承的父權制的產生，並使社會財富逐步積累於家庭。隨著家庭財產差別的擴大，便出現了窮人和富人，並迅速向貧富懸殊的兩極分化。特別是隨著貿易的不斷擴大，隨著貨幣和貨幣高利貸以及土地所有權和抵押品的產生，原來屬於氏族公社內部的自由人，也開始大批淪為奴隸。開始僅限於戰爭俘虜的奴隸制，現在發展為奴役同部落以至於同氏族的人了。於是，掌握大量財富的少數人，不再參加勞動，而是靠剝削奴隸過活了，從此社會分裂為兩個階級：剝削階級和被剝削階級、奴隸主和奴隸。自從社會分裂為階級以後，在原來的每個氏族團體中都表現出了利益的沖突。在奴隸主和奴隸、富人和窮人、高利貸者和債務人之間，存在著你死我活的階級矛盾和斗爭。在這種歷史條件下，原來的氏族組織自身再也無力解決這種對立勢力的沖突了。為了不使社會和互相沖突的階級在無謂的斗爭中同歸於盡，就需要有一種表面上凌駕於社會之上的力量，這種力量的使命是緩和沖突力求把沖突保持在秩序的范圍以內。適應這種歷史發展的需要，國家與法也就應運而生了。
以上可見，法是隨著私有制、階級和國家的出現而出現的。它的出現首先代表了新興的奴棣主階級的利益， 新興的奴隸主階級為了鎮壓奴隸的反抗，建立對自己有利的社會關系和社會秩序，鞏固自己的統治地位，也有必要通過國家機關制定和認可新的行為規則，規定人們應該做什麼，不應該做什麼，可以做什麼，不可以做什麼，並用國家強制力來保證人們對它的遵守。這種新的行為規則就是法律，這就是馬克思所說的法產生的階級根源。以後無論是封建社會、資本主義社會還是社會主義社會初級階段，這種法的階級性都是存在的。因此也可以說法是以階級為起源的。

② 法治一詞源於東方是東方社會孕育出來的理論成果和現實安排

摘要 法治，謂根據法律治理國家。與「人治」相對。《晏子春秋·諫上九》：「昔者先君 桓公 之地狹於今，修法治，廣政教，以霸諸侯。」《淮南子·氾論訓》：「知法治所由生，則應時而變；不知法治之源，雖循古終亂。」 鄒韜奮 《抗戰以來》六二：「在此種慘酷壓迫之情況下，法治無存，是非不論。」亦指依法處治。《史記·蒙恬列傳》：「 高 有大罪， 秦王 令 蒙毅 法治之。」

③ 簡述我國社會主義法的淵源

社會主義法的原則可以歸納為民主原則、法制原則、國際主義原專則、社會主義原則等，屬其中最根本的是民主原則和社會主義原則，其他原則是由此派生出來的。

毛澤東在談到1954年憲法草案時指出，「原則基本上是兩個：民主原則和社會主義原則」（《毛澤東選集》第5卷，第127頁）。這兩個原則不僅體現在憲法上，而且體現在社會主義法的體系中。

(3)東方社會法的起源擴展閱讀

社會主義法律在精神文明建設中具有重要促進作用，反過來，社會主義精神文明建設也必將有利於加強人們的法制觀念，有力地維護社會主義法制和法律秩序。

自1978年中國共產黨的十一屆三中全會以來，黨和國家的工作重點已轉移到現代化經濟建設，這是中國人民在中國共產黨的領導下，在全面開創新局面的各項任務中的首要任務，因而中國社會主義法的各種作用，也是以促進中國社會主義現代化經濟建設作為核心的。

④ 我國社會主義法的淵源是

法的淵源有正式淵源與非正式淵源。當代中國法的正式淵源有
1.憲法：憲法是國家的根本法，規定國家政權組織和公民的基本權利義務。我國的憲法經由最高權力機關——全國人民代表大會經由特殊程序制定與修改，具有最高的法律效力，一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。
2.法律：法律是由全國人大及其常委會依法制定、修改的規范性文件。法律的地位和效力低於憲法而高於行政法規和地方性法規。根據《立法法》的規定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律，在全國人大 閉會期間，全國人大常委會也有權對其進行部分補充和修改。基本法律以外的法律由全國人大常委會制定和修改由基本法律調整以外的其他法律。
根據《立法法》第八條的規定，有關於國家主權、犯罪與刑罰、民事基本制度等事項只能制定法律，尚未制定法律的，人民代表大會及常委會可根據實際需要授權國務院立法。但有關犯罪與刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。
3.行政法規：行政法規是由國家行政機關依法制定和發布的規范性法文件的總稱。行政法規在中國法的形式體系中 具有承上啟下的橋梁作用。它的地位低於憲法、法律而高於地方性法規的地位。行政法規須是為了保證憲法和法律實施而頒布的具有普遍約束力的法律規則。行政法規所調整的社會關系和規定的事項，一般比法律調整的對象更廣泛、更具體。
4.行政規章。行政規章是有關行政機關在各自許可權內制定和發布的有關行政管理的規范性文件的總稱。分為部門規章和政府規章兩種。部門規章是國務院所屬部委根據法律和國務院行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，所發布的各 種行政性的規范性法律文件。政府規章是有權制定地方性法規的地方的人民政府根據法律、行政法規制定的規范性法律文件。部門規章和政府規章不得與憲法、法律、行政法規相抵觸外 ，不得與上級和同級地方性法規相抵觸。
5.地方性法規。地方性法規是由地方國家機關依法制定和修改的規范性文件。地方性法規地位和法律效力低於憲法、法律、行政法規。根據我國法律規定：省、自治區、直轄市、省級人民政府所在地的市、經國務院批準的較大的市的人大及其常委會，根據本地的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可規定和頒布地方性法規，報全國人大常委會和國務院備案 。地方性法規在本行政區域的全部范圍或部分區域有效。全國人大常委會有權撤消同憲法、法律、行政法規相抵觸的地方性法規。
6.民族.自治法規。自治法規是自治機關或自治團體依照法定自治權制定的規范性法律文件。其法律效力僅限於自治權管轄的范圍，不得與憲法和法律相抵觸。根據我國憲法和《民族區域自治法》規定，民族自治地方的人民代表大會有權根據當地特點，制定自治條例和單性條例，報上一級全國人大常委會批准後生效，並報全國人民代表大會常務委員會備案。
6.經濟特區的規范性文件
7.特別行政區的法律
8.國際條約、國際慣例。國際條約指國際法主體之間根據國際法而訂立的具有權利和義務內容的協議,它是現代國際法最主要的法律淵源，並不屬於我國國內法的范疇。但國際條約可以通過法定程序，具有同國內法相同的法律約束力。如《民法通則》142條規定：「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」
當代中國法的非正式淵源有：習慣、判例、政策

⑤ 法律的起源

在長期的社會發展過程中，對法的起源問題，存在過神創說、暴力說、契約說、發展說等。馬克思主義認為，法是隨著生產力的發展、私有制和階級的產生、國家的出現而產生的。

1、私有制和商品經濟的產生是法產生的經濟根源。從法的最初起源看，正是私有制和商品經濟的產生導致了法的產生。法是為了維護某種所有制、調整一定經濟關系和秩序的需要而產生的。

2、階級的產生是法產生的階級根源。法是為了維護和調整一定階級關系的需要而產生的，它是階級矛盾不可調和的產物和表現。

3、社會的發展是法產生的社會根源。社會的發展，文明的進步，需要新的社會規范來解決社會資源有限與人的欲求無限之間的矛盾，解決社會沖突，分配社會資源，維持社會秩序。適應這種社會結構和社會需要，國家和法這一新的社會組織和社會規范就出現了。

(5)東方社會法的起源擴展閱讀

法的產生是一個長期的社會歷史過程，有其獨特的發展規律，這主要表現在以下幾方面：

1．法的產生經歷了從個別調整到規范性調整、一般規范性調整到法的調整的發展過程。

2．法的產生經歷了從習慣到習慣法、再由習慣法到制定法的發展過程。

3．法的產生經歷了法與宗教規范、道德規范的渾然一體到法與宗教規范、道德規范的分化、法的相對獨立的發展過程。

⑥ 法的起源

中國古代法的起源應該是在夏朝。夏朝，中國歷史上第一個奴隸制王朝，它到底要將中國古代法的原點選在何處？同許多大陸文明一樣。它的法制更加強調等級，是一種不平等的法制。這有異於一古希臘為代表的海洋文明，雖經反復，但終究選擇了民主。在人類歷史上這兩種文明體系不斷碰撞，以中華法系的崩潰而告終。這應該就是中華法系的原點，其實也是大多大陸文明的原點。
原始社會究竟有無法律，這個問題一直在困擾著歷史學、人類學、民族學、社會學、和法律學的研究者。
原始社會究竟有無法律，這個問題一直在困擾著歷史學、人類學、民族學、社會學、和法律學的研究者。在中國法學界，圍繞法律的起源曾有過激烈的爭論，至今沒有明確定論。由於某些原因，我國法學的研究基本上是圍繞國家制定法來進行，法是隨階級、國家的產生而產生，只有國家才有資格制定法律，原始社會無法等等，這些觀點已被我國法學界奉為不易之正宗，寫進了教科書， 傳授給學生。

筆者基於以下幾點考慮，認為在原始社會存在法。

其一，法律的產生、發展是一個復雜的孕育、演化過程，不能以國家作為法產生的"分水嶺"進行簡單的一刀兩斷，在國家產生前，已孕育著法的胚胎，國家的出現，更多地是為法提供了強制性、權威性和統一性，法成為一種有文字記錄的更加理性的機制；

其二，"凡社會該有其法"，任何社會都必須有自己的規范，都有廣泛意義上的法。法是與人類社會機體相聯系的用以調節個人與社會關系的社會機制，在任何社會形態中都存在著這種機制，而且都需要這種機制。在國家產生前，禁忌、習慣或習慣法就是這種機制的表現形式，充當了原始社會的法，因而，我們不能用現存的、成熟意義上的法觀念和法律形態去衡量、尺度原始社會的法；若如此，當然只能得出原始社會無法的結論。

一、禁忌：原始社會最早的法律——法律的源頭

禁忌(taboo)，來自南太平洋波利尼西亞湯加島人的土語，意思為避免遭到懲罰，禁止用"神聖"的東西，禁止觸犯和接觸"不潔"的人和事。最早的禁忌是原始人對大自然充滿崇拜、畏懼而產生的，在人類社會形成的蒙昧、低級的階段，這時，生產力和認識水平十分低下，原始人的思維相當簡陋和感性，是一種本能的"純粹畜群的意識"，它們不能把自身與外在世界, 主體與客體，個體與群體，精神與物質區分開來，日月星辰的泯滅，春夏秋冬的交替，山川草木的枯榮興衰，人自身的生老病死，都會令原始人不可思議。自然界作為一種現存的、外在的、給定的存在物，對於原始人來說是一種變幻莫測, 既無法離開，又十分陌生、恐懼的世界。

當原始先民對外界超自然力（mana）的恐怖、畏懼無法解脫, 對日月星辰變化的疑慮和擔心無法理解，特別是各種矛盾纏繞他們又無法解決時，在生存本能的驅使和"萬物有靈"觀念的支配下，原始人為了避免災難、保護自己、控制自然，便由對超自然力神秘力量的篤信和敬畏而給它加上若干禁制。祈求通過自我的約束控制，鬼神的神秘力量轉化為對自己有利的武器，從而避免可能遭至的厄運和懲罰，這樣就形成了最早的禁忌。禁忌一方面表現了原始先民對不可觸犯的萬物有靈的乞求和恐懼，另一方面則是原始民族消極地為自己規定的這也不準那也不行的規范准則。它被原始先民恪守不移，奉若神明，受到嚴格的遵守。有這樣一段話代表了我們的理解："我們怕天地之間的一切精靈，所以天長日久，我們的祖先才定下這么多規矩；這是從世世代代的經驗和才氣中得到的，我們不知道，也猜不出原因在那裡，我們遵守這些規矩，是為了平平安安過日子，凡是不知道的東西我們都怕，身邊見到的東西我們怕，傳說和故事裡講的東西也怕，我們只好按老規矩辦，只好遵守我們的禁忌"[1]。

在各類禁忌中，無論是由自然崇拜、祖先崇拜、圖騰崇拜產生的禁忌，還是各種生產禁忌、行為禁忌、宗教禁忌等禁忌形式, 幾乎都有一種共同的功能和特性，即對人的本能行為進行限制，制止和預防潛在的危險，保護原始先民的生存，達到控制危害性自然力的企圖。可以說在原始社會，原始禁忌是一種最早、最特殊的規范形式，它扮演著法律的角色，事實上發揮著法律的作用，是階級社會法律的萌芽。正如德國著名學者馮特說"禁忌是人類最古老的無形法律，它的存在通常被認為是遠比神的觀念和任何宗教信仰的產生還要早。"[2] 法國學者倍松也說："說得好聽一些，圖騰主義便是原始人民的憲法。"[3]

在世界各民族文化的發展演變過程中，一個非常值得重視的問題是， 禁忌不僅是某一國家，某一民族的個別的、偶然的生活現象，也不是特定發展階段的暫時生活現象，而是幾乎伴隨了人類產生以來的歷史現象，是全世界共有的文化現象。這種現象在沒有國家和成文法出現以前，禁忌事實上也必然是人類最早的行為規范，是法律的源頭和種子，是原始社會的法，影響和支配著當時原始社會的各個方面。

(一) 禁忌具有法律的警示、扼制、保護功能

無論各類禁忌，都有一個共同點，就是提醒人們在生產勞動，婚嫁喪葬, 祭祀儀式時必須小心行事，千萬不能亂來。它就象一個"危險的符號"（這猶如現代法律中的禁止性，義務性規范一樣）隨時指令人們的行為模式。警戒人們採取禁止、迴避的方式盡量不與某些危險的事物相沖突或者發生接觸，一味地進行妥協、讓步、屈服，否則將導致災難，受到報應和懲罰。如納西族嚴禁任何人砍伐神樹，認為砍了神樹會刮大風下大雨；赫哲族外出打獵, 見燒火堆要磕頭，否則認為不順利；我國的苗人在圖騰禁忌方面就有八條,(1)祭祖祀社時，應參加者都須參加，應做的事都須做，不該做的事就不能亂來；(2)鼓石窟和鼓頭家供奉的祖像、木鼓、蘆笙、牛角等不準亂動；(3)鼓社的鼓醒鼓之前，不得亂動；(4)祖像到村寨看訪，各家要認真接待，不得怠慢，褻瀆；(5)藏木鼓的山上一草一木，都不得任意攀摘、砍伐；(6)從播種至吃新谷期間，禁止吹祿笙、敲鼓和鬥牛；(7)寨中敬奉的古樹和風景樹,要以神相待，不準褻瀆或砍伐；(8)過鼓社節後至蒙鼓的三年間，男女不得婚嫁。在我們最近對雲南少數民族地區祿春，江城的調查中，仍有大體穩定的禁忌慣例或規則，用以規范、約束人們 的信仰行為，如，父與女、母與子、翁與媳、 岳母與女婿之間在一些場合迴避的規矩。

如果說現代法律是以"明確、肯定、具體"的規范形式指引著人們的行為，且這種規范指引依據的是客觀、必然的現實, 來源於社會物質生活方式的需要和統治階級的共同願望；那麼禁忌則是通過幾代人不斷傳承與重復，是被模式化了的在潛意識中帶有神秘的、傳統的精神觀念。依據這種精神觀念和想像的因果關系，相沿成習，充當了在原始社會，調整人類行為的功能，告訴了人們應當做什麼，不應當做什麼，並且人們也自覺地屈服於這種禁制，維護這種禁忌准則。

(二)禁忌具有法律的懲罰功能

在我國《禮記·曲禮》中記載"人境而問禁，入國而問俗，入門而問忌"，這說明只有先了解了禁忌, 才可能避免麻煩或招受懲罰。《周禮》中也說"犯禁者,舉而罰"、"戮其犯禁者"，一般來說,對觸犯禁忌者本身最常用的處置辦法是獻祭和懺悔，嚴重者族則實行鞭打、罰款甚或驅除村寨、處於死刑。如在埃及王朝形成之前 ,埃及人將鱷魚、山羊等被敬為圖騰動物，凡有殺害者， 概處死刑；"在南非有個野兔部落，倘若有人誤食了野兔肉，無論他是一般部民，還是酋長、顯貴，都要按照禁規敲掉他的若干顆牙齒。"[4] 在我國納西族，虎被認為是自己的祖先，如獵人打死了虎，輕者要受到鞭笞，重者要罰款，有的還要殺水牢。在舊西藏，禁忌匯入法典，具有法律一樣的約束力，違禁的處理方法與違法的處理方法有很多相似之處。如被判為"枇杷鬼"、"撒魂鬼"的女子，將受到最嚴重的刑罰——逐出村寨，其他如泄露村寨機密，屢次偷盜，亂倫行為等也將受到嚴厲懲處，或罰款或贖金抵罪。特別是隨後巫術和神判方式的出現，更強化了這種威懾、懲罰功能，在少數民族中，彝族的"畢摩"，納西族的"東巴"、壯族的"師公"、苦聰族的"比莫"就是禁忌習俗的解釋者、 宣傳者和執行者，在社會上具有較高的權威和地位，景頗族的悶水、撈開水、煮米, 彝族的打雞、打牛、抱石塊等方式就是懲罰違反禁忌習俗者的表現。

這種被禁制的行為，向人們設置了無數條警戒線，雖然沒有任何文字上的公告，卻沒有人可以逃脫它。如有違反，就必須付出代價，遭到懲罰。有的學者將這種性能看作是人類刑罰系統的一個基礎，就不無道理。當然禁忌絕非嚴格意義上的法律，法律是人類社會文明進步的標志，它對社會的規范和調控，除依*人們對法的自覺遵守外，更多地帶有國家的強制暴力作後盾。而禁忌主要依*共同忌諱下的"自我扼制"的集體意識，*人們精神上自發的力量來控制，它是非理性和缺乏真實驗證的。它的約束力會隨社會的進步或生活的某些變化而逐漸削弱,會隨人們認識水平的提高而自動消失。

(三)禁忌具有法律的社會協調、整和功能

禁忌作為一種較低級的社會控制形式, 它是一種約束面最廣的社會行為規范。從吃穿住行到心理活動、從行為到語言，人們都自覺地遵從禁忌的命令；禁忌象一支看不見的手，暗中支配著人們的行為，起著一種社會協調、整和的功能作用，有助於社會關系和社會秩序的建立和延續。我國學者朱狄在他的《原始文化研究》中，總結、歸納了前人的研究成果，將禁忌的功能、目的概述為以下幾條：(1)保護重要人物如酋長、祭師等，免受傷害；(2)保護弱小者如婦女、兒童和普通人等不受酋長、祭師等有力的瑪那（mana）所傷害；(3)預防由於扶模或接觸屍體，或誤食某種食物等所引起的危險；(4)保護一些重要 的生活行為如生育、成人禮、婚姻和性機能等免受干擾；(5)保護人類不受來自神的精靈的憤怒或力量的傷害；(6)防止個人的財產、莊稼、工具等被竊。顯然地，這些功能和作用為其後的法律所吸收，充實了法律的內容。可以說，對法律的產生和發展，起到了一種承先啟後的過渡、推動作用。如調節食物分配、限制飲食本能的禁忌使人在質態上遠遠高於動物，亂倫禁忌和圖騰外婚制保證了人類社會秩序的穩固和種族的繁衍，其後法律中的禁止打豬、捕殺動物、禁止通*、實行一夫一妻制等無不是這種禁忌特性的縮影或擴張。

針對這種功能特性，弗雷澤明確指出"禁忌在很多場合是有益的，考慮到社會的狀況，法律的缺少和民風的剽悍，它可以相當不錯地代替一個政府的職能，並且使社會盡可能地接近有組織。"[5] 德國學者卡西爾也說過"禁忌是人迄今為止所發現的唯一的社會約束和義務的體系，它是整個社會秩序的基石，社會體系中沒有哪個方面不是*特殊的禁忌來調節和管理的。"[6] 因此，禁忌在繁衍後代、協調勞作，維系社會組織結構方面，都"和我們所謂『文明人'的生活中的道德、法律等有著同樣重要的意義。"[7] 可以說，法律是從原始的禁忌習俗中擺脫出來的，是在原始禁忌的母體內孕育成長起來的，當建立在錯誤的因果關系的認識基礎上的巫術、禁忌不能再直接調節重大的現實社會關系時，為了解決人與人之間復雜的接觸、沖突、矛盾，法律就產生了。據此，筆者同意任聘的觀點，即"禁忌成為原始社會唯一的社會有束力，是人類以後社會中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有帶有規范性質的禁制的總源頭。"[8] 日本法學穗積陳重也曾說過"太朴（即禁忌）者，為人類至有制裁之行為規范之起源，法律實為此原始的規范之進化者也。"[9]
二、習慣：原始社會基本的法——現代法律的前身和盟芽

隨著生產力的發展，人們認識水平的提高，原始禁忌在實踐的傳承中會發生分化和變異，一部分禁忌將被淘汰、廢棄；一部分禁忌將為習慣所吸收（或者其本身就是習慣的一部分），經過一番揚棄和改造，融入其後的法律、法規中。著名學者鄭拯鐸指出：習慣"是從很古遠很古遠的時代遺留下來的原始的『禁忌'的一種。在古遠的時代是一種『禁忌'。到了後來便變成了禮貌或道德或法律的問題了。"[10]

可以肯定的是，習慣這種在人們生產勞動過程中，逐漸養成的共同的行為模式或行為標准，這種許多人在實踐中共信共行的規范，對法的產生和影響比禁忌更直接、更重要。在任何民族的法律體系中，習慣是一種"不僅最古老而且是最普遍的法律淵源。"[11]為此恩格斯曾指出"在社會發展的每個很早階段，產生了這樣一種需要，把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概況起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件，這個規則首先表現為習慣，後來便成了法律。"[12]

在原始社會，習慣反映和受制於社會與人類自身發展的雙重限制, 盡管它在很大程度上帶有盲目性、神秘性和受動性，與法律相比，在調整層次上低下，在調整范圍上狹小，然而它卻是人類對自身外部行為自覺調節的開端，是人對動物性超越歷史進程中了不起的勝利，比禁忌更前進了一步。種種理由表明，原始社會的習慣事實上已蘊藏著法的最一般規定，邏輯地構成了法的前身和萌芽狀態的的法，我們今天來看摩爾根在調查美洲土著民族時總結的幾種原始習慣制度，事實上就是具有法律意義上的習慣制度。(1)氏族成員有選舉世襲酋長和普通酋長的權利；(2)氏族成員有罷免世襲酋長和普通酋長的權利；(3)氏族有相互繼承已故氏族成員遺產的權利；(4)在氏族內部不得通婚；(5)氏族成員有相互援助，保護和受屈復仇的義務；(6)氏族有給氏族成員命令的權利；(7)氏族有收養外人於本氏族的權利；(8)氏族有共同的宗教信仰；(9) 氏族有共同的墓地；(10)參加氏族大會。顯然地，這些習慣和制度已為後來的成文法律所吸收採用，構成了法的最一般的基本要素。特別是復仇和對復仇限定的習慣規定，更能說明法律的產生和演變。復仇最早是一種本能的自衛行為，但復仇的無度和濫用，必然帶來騷動和戰爭, 為了維持社會的正常秩序，就必須在實踐使用中作出限制, 如復仇程度只允准以同類同程度的損傷加於加害者；復仇的條件須經氏族部落團體批准；復仇的期間和次數只准對現在之侵害行為復仇；且復仇以一次為限。如此等等的習慣規定，以及賠償、差押等變通方法，已含有刑事審判，民事訴訟等因素，氏族及有關團體也實質上承擔著原始法官，原始法庭等社會職能。

根據習慣來調節社會關系，解決各種糾紛，在我國民族史的有關資料中，也能得到證實。如我國的鄂克溫族，在近現代仍保留著原始共產主義的習俗，他們由若干有血緣關系的小家庭組成叫做"尼莫爾"的游牧集團。他們一起游牧，互助互利，權利平等，共同選舉"毛哄達"和"嘎申達"各一人，管理族內的一切事務。"毛哄達"的主要責任是通過勸說，教育本族的成員。對屢教不改的成員則在氏族會議上解決。再如清代苗族地區，沒有本氏族通用的文字，不能形成統一的法規，《苗例》是苗族人世代相傳，年久而成的習慣警言、誡語,是清代處理苗民間輕微刑事案件和民事案件的法律依據，具有普遍約束力。景頗族的習慣法，它的行使是由轄區范圍內的最高領袖山官來負責，司法權操縱在山官手中，每當山官處理糾紛時，吸收寨中的頭人、長老和"董薩"參加，程序是：起訴人可直接到山官家，送上酒一筒申訴事由，山官決定評定理後，通知雙方評理的日期，整個評理過程採用民主協商方式，在裁決方式上，通常以交納賠償金的辦法代替懲治，如故意殺人罪，按習慣法一般不判償命，群眾認為：殺人本來已不是好事，再把活著的人處死，那就更不好了，按習慣法的規定，除兇手必須交給死者家屬若干頭牛償命外，還實行象徵性的同態賠償，頭顱要賠胡蘆一個，眼睛賠寶石兩顆，牙齒賠斧頭一把等。在我們最近對雲南邊疆少數民族習慣的調查中, 一些村寨至今仍規定了許多具有習慣法內容的規約，如不得偷挖亂撬別人的田水；不得盜別人豬牛；不得偷別人柴草、瓜果、疏菜；不得砍伐護寨林、風景樹等，這些規定具有大家必須遵守的法律效力，如有違反者，視其情節輕重進行處理。習慣和習慣法，作為法律的重要淵源，不僅在每個法律傳統里都存在，而且對法的產生有重大影響，是法律的前身或萌芽，這點我們將作如下理論分析。

(一)原始社會的習慣是在一個特定的社會共同體內, 由社會群體共同確定的社會行為規則，它是一代又一代通過模仿，權威和傳統的力量而沿襲下來的，從時間上講，它源遠流長，經過了長期社會實踐的檢驗，從內容上講, 它是在群體中統一而普遍適用的，人們彼此知曉，權利、義務清楚，習慣的這種規范性、統一性必將為法律所認可、吸收，也就是說，法律的產生制定必須在原有的習慣中尋找立足點，深深根植於習慣之中，法律作為人類社會最基本的社會現象，不管其在歷史發展中如何豐富完善，表現為千姿百態的存在形式，都應該貫穿著一些共同要素和共同規定，從而成為法的一般本質和特性。我們不難設想當法律拋開用來鞏固社會，維持大眾利益的習慣時，法律就失去它本身的社會基礎和權威，就潛伏著失去效能的可能性。所以薩姆納認為"法律起源於或者說應該起源於民德，民德漸漸演化為法律, ——立法必須在原有的民德中尋找立足點。立法為了自強必須與民德相一致。"[13]法律運行的實踐也清楚表明, 違背習慣的法律不僅很難推行, 而且有可能成為一堆廢紙。美國著名法學家博登海默也精僻指出"在早期習慣法的實施過程中 ,大眾的觀點，慣例和實踐同官方解釋者的活動，始終是相互影響的。對早期社會生活中的基本法律模式, 甚至連權力極大的統治者都不可能加以干涉。"[14]

(二)著名歷史學家梅因曾說"在人類初生時代, 不可能想像會有任何種類的立法機關，甚至於一個明確的立法者，法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行。用一句法國成語，它還只是一種『氣氛'。"[15]正是得力於這種慣行或氣氛，保證了原始社會的和諧和有條有理，保證"在大多數情況下，歷來的習俗都把一切調整好了。"[16]霍貝爾在他的《原始人的法》一書中對北極地帶的愛斯基摩人、菲律賓北呂宋島的伊富高人、北美洲印地安人中5個民族的原始法進行了研究，認為"法律是無法從全部人類行為方式中截然分開來的"，"在尚無文字的人類文化中，我們稱之為原始法律，如果在剛跨進文明門檻的古代社會，就稱之為古代法律；在發達的文明結構中，我們稱之為現代法律。"[17]大量資料表明：習慣在經歷了由偶然到必然，由經驗到理性，由局部到全局的概括和上升，在經過自發到自覺的不斷總結積累，特別是發展為習慣法之後，已成為調控原始社會人與自然，人與社會，人與人關系的普遍的一般的行為規定，歷史地發揮著類似法律的功能作用。

(三)原始社會的習慣除主要依*道德輿論的調節，公共權威的約束，自由平等的管理辦法維持、推行外，事實上，原始先民剛擺脫動物狀態，還帶有很深的動物獸性的痕跡，如亂倫的血緣婚制，母系血統與父系血統之爭, 不同氏族集團的沖突斗爭等，都不可能如我們美化的那樣美好、和諧，而是經常出現各種違背習慣的野蠻行為。因此，為了維持社會不致於崩潰，保證習俗把一切都調整好。必須賦予習慣以一定的強制性，由氏族集團或集團的代表以原始法官的身份行使原始的司法、審判職能，對於各種違背習慣的行為作出包括處死在內的嚴厲懲處。夏之乾先生在其著作《神判》中就指出"為了要有效地排除早期的血族相婚, 從而實行一系列兄弟和不同血緣的另一列姊妹之間的相互婚配，沒有一定的制約手段是不可能的，固此，必然會產生某種限制措施。同樣，為了保證集體的採集，狩獵和捕魚等生產活動得以順利進行, 無一定形式的組織安排和紀律制度也是不可能取得成功的。"[18]神判這種習慣法，實質上就是一種具有強制性的規范，它是在當時依*人類本身的智慧和力量，無法解決某些疑難糾紛時，不得不轉而求助於"神"的意志而加以解決的最高的和最後的判決手段。據《貴州通志·土民志》中說，在貴州苗區，對裁決不服，則駕鍋，用油米和水貯鍋，置鐵斧於內，柴數十擔，燒極滾，其人用手撈斧出鍋，驗其手起泡與否，為決輸贏憑天地神明，公斷有無冤枉。這表明, 原始社會的習慣並不是憑簡單的共同遵守，酋長的威信所能奏效的，習慣仍含有每種外部強制性，國家的出現，加劇了這種強制性，使法律帶有了明顯的強硬的國家意志性，對人人都有約束、強制力的習慣變成了一部分人對另一部分人進行暴力強制的法律。雷德菲爾德曾對此總結到"如果解決沖突的具體辦法（包括支付罰金的數量）是由部落習慣根據不同案件的分類事先規定好的，那麼必須會產生一種不成文的法典。由習慣來確定受害人採取的解決問題的方式（不論是用武力報復還是收取罰金），這樣就產生了法律程序的原始形態。"[19]

總之，法律與原始的禁忌、習慣在規范的性質上是一致的，從生物學的原理講，禁忌、習慣是孕育法律的胚胎或種子，缺少了它，法律不可能突發產生；從唯物辨證的發展眼光分析，禁忌、習慣是法律孕育的准備過程，禁忌、習慣作為法律的過渡橋梁和聯系中介，在法律形成演化的漫長過程中起著巨大的推動作用，保證了社會從非准則性規范向准則性規范的遞進，正如弗洛伊德所說"隨著文化型態的改變，禁忌形成為一種有它自己基礎的力量；同時，也漸漸地遠離了魔鬼迷信而獨立，它逐漸發展為一種習慣、傳統而最後則變成了法律。"[20]

處於社會規范的大系統中，原始禁忌、習慣與法律的重要區別在於：禁忌、習慣是未得到立法者頒布的，或未得到受過職業的法官以書面形式加以闡述的；禁忌、習慣是無文字歷史的"共同規定"，而法律則是有文字社會的理性選擇；禁忌、習慣是個體適應群體的生活模式和行為標准，而法律則是群體（指統治階級的整體意志）對個體行為的調控和引導。我國著名教授楊坤就認為"法律的起源是和道德、宗教的起源同時的，即在原始社氏族社會階段, 但這時的法律還不是體現統治階級意志，由國家立法機構制定, 並由國家用強制的辦法保證執行的成文的行為規則，而僅僅是作為維持一定的社會關系和社會秩序，用某種公共的強制辦法，保證使人人都按照一定的由傳統習俗逐漸自然形成的，不成文的行為規則。一般可稱為習慣法，這種習慣法開始是和道德、宗教混在 一起的。"[21]

法律取代原始禁忌、習慣，其根本動因、終極原因應歸屬於馬克思的社會基本矛盾的運動，歸結於私有制帶來的經濟根源和社會對立所引發的階級矛盾，撇開這些深層次的根本因素，從本文的探析中，我們有理由認為：法律的產生還受到民族矛盾、文化管理矛盾等多種綜合矛盾的作用，它是氏族組織無法滿足日益復雜的社會管理需要，是原始禁忌、習慣無力駕馭、控制調節社會矛盾的結果。法律的出現，不僅有階級根源，經濟根源，而且還有重要的文化根源。在我國發法學界長期奉行，法只出自國家，只與階級社會、國家緊密相聯系這種一元化觀點不利於我們正確認識和把握法律產生的真正軌跡，拘泥於經典作家的某些個別論述，對法律是國家產生前還是產生後停留於書本上的爭吵、辯論，忽視從人類學、社會學的角度進行研究，都無助於揭示法律起源的真相。

* 原文發表於《法學研究》1994年第6期《法律的起源——從禁忌、習慣到法律的運動》，出版該書時略有變動。

[1] 轉引自《宗教與習俗》雲南人民出版社91年版第100—-101頁.

[2] 馮特:《神話與宗教》轉引自《圖騰崇拜與法的起源》《內蒙古社會科學》91年1期第60 頁或參見弗洛伊德《圖騰與禁忌》中國民間文藝出版社86年版第32頁

[3] 倍松：《圖騰主義》胡愈之譯，開明書店,1932年版,第2頁

[4] 高明強《神秘的圖騰》江蘇人民出版社,89年8月版,第57頁

[5] 弗雷澤《魔鬼的律師》東方出版社,88年版 ,第20頁

[6] 恩斯特.卡西爾《人論》上海譯文出版社,1985年版,第138頁

[7] 鍾敬文《中國神化之文化史的價值》上海文藝出版社,1985年版,第359頁.

[8] 任聘《中國民間禁忌》作家出版社.第14頁.

[9] 穗積陳重《法律進化論》第三冊,商務印書館,1929年版第209頁.

[10] 鄭振鐸《原始崇拜綱要》中國民間文藝出版社,89年10月版第104頁.

[11] 埃爾曼《比較法律文化》三聯書店,90年3月版第43頁

[12] 《馬克斯恩格斯選集》第2卷,第538頁.

[13] 羅傑.科特威爾《法律社會學導論》華夏出版社第22頁.

[14] 博登海默《法理學—-法哲學及其方法》華夏出版社,87年12月版第373頁.

[15] 梅因《古代法》商務印書館,84年版第5頁.

[16] 《馬克斯恩格斯選集》第4卷,第93頁.

[17] 霍貝爾《原始人的法》,貴州人民出版社,92年8月版,第4-5頁

[18] 夏之乾《神判》上海三聯書店,90年版第96頁.

[19] 羅德菲爾德《西方社會的法律價值》中國人民公安大學出版社,90年版第39頁

[20] 弗洛伊德《圖騰與禁忌》中國民間文藝出版社86年版第39頁

[21] 楊坤《民族學概論》中國社會科學出版社84年版第291-292頁

⑦ 法的起源是什麼

法的起源指的是法的起始和法源。關於法的起源世界各國有各種學說：

1．神創說 （西塞羅版：作為最高理性的權自然法來源於上帝的一貫的意志，中世紀神學政治的鼻祖奧

古斯丁提出：秩序和安排來源於上帝的永遠的正義和永恆的法律，即神法；人法服從神法，是從

神法派生出來的。）

2．暴力說中國的法家代表任務韓非子：人民眾而財貨寡，事力勞而供養薄，故民爭。）

3．契約說17、18世紀的古典自然法學者大部分都持此說。）

4．發展說:

（1）人的能力發展說。

（2）精神發展說：黑格爾就認為絕對精神在自然界產生之前就已存在，絕對精神發展到自然界

階段，才有了人類、人類精神的發展產生法。

5．合理管理說 （美國當代法的社會學家塞爾茨尼克認為，一個群體的法律秩序，是基於合理性管

理的需要而發展起來的。）

⑧ 法的來源、起源和淵源的區別

法的起源又稱「法的產生」，是指法在歷史上的形成過程。法作為一種社會現象並不是從來就有的。在原始社會，由於生產力水平極其低下，人們征服自然的能力有限，為了生存，人們就得組織起來共同與大自然作斗爭，共同勞動，共同佔有生產資料，平均分配勞動所得的食物和其他物品。這個時期，社會上沒有私有制，沒有階級，沒有剝削，因此，也就不存在國家和法。作為調整人們共同生活的行為准則，主要是體現全體社會成員意志的習慣規范。到了原始社會未期，隨著社會生產力的發展，社會上逐漸形成了私有財產，出現了富人與窮人。剝削階級與被剝削階級、奴隸主與奴隸。私有制和階級出現之後，由於奴隸主階級與奴隸階級的根本利益截然對立，他們之間的斗爭相當激烈。這時，原始社會的習慣規范便逐漸失去了它作為行為規則的作用。適應奴隸主階級對奴隸統治的需要，國家和法便產生了。可見，法是社會經濟發展到一定階段的產物，是階級矛盾不可調和的產物。法的形成經歷了一個漫長的過程，開始是不成文的習慣法，後來才出現成文法，直至出現成文法典。歷史上最早出現的成文法典有：公元前21世紀烏爾納姆王朝頒布的《烏爾納姆法典》，公元前20世紀亞述王朝頒布制定的《亞述法典》，公元前18世紀巴比倫王朝頒布的《漢穆拉比法典》，公元前5世紀羅馬的《十二銅表法》等。在我國，公元前536年和501年，鄭國先後頒布《刑書》和《竹刑》，公元前4n年，魏國李惺編纂比較系統、比較完整的法典——《法經》。
法的淵源又稱「法源」，是指法的各種具體表現形式。如法律、法令、條例、決議、命令、習慣、判例等。不同類型的法，法的淵源有所不同，即使同一類型的法在不同國家，法的淵源也有所不同。奴隸制時期法的淵源，最初主要表現為習慣法，其中部分牙嗅法後來逐漸被制定為成文法。封建時期法的淵源有：習慣法、法律、帝王沼令、官府公告、判例等形式。資本主義社會法的淵源主要有：憲法、法律、條約、習慣、判例等形式。在大陸法系國家，以成文法為主，英美法系國家，在傳統上以判例法為主。社會主義法的主要淵源是成文法，其中憲法和法律居於主導地位。我國現階段，法的淵源有：憲法、法律、行政法規和地方性法規。
法的起源與法的淵源二者之間的含義截然不同。法的起源是指法的形成過程而法的淵源是指法的各種表現形式。

⑨ 社會法的淵源是什麼

現代大陸法系的國家首先提出了「社會法」的概念。社會法是什麼呢？比如反壟斷法、反不正當競爭法、環境保護法、消費者權益保護法、金融法、計劃和產業政策法、國有企業法，等。這些現代法律主要是解決經濟規劃、環境保護、就業、社會保障等社會性的問題。這些法律既不是公法也不是私法，因此歐洲大陸法系國家的法學家在公法和私法之外，就有了「社會法」的提法。

⑩ 社會法的起源

社會法的源頭可以追溯到英國16—17世紀頒布的救貧法，但現代意義的社會立法出現在19世紀。當時，工業革命的興起極大地推動了社會生產力，但勞資沖突亦空前激烈。由於長期忍受惡劣的工作條件、超長的工作時間，領取吃不飽、餓不死的「飢餓工資」，廣大勞工被迫不斷與資本家進行斗爭，社會因此長期處於動盪之中。在不斷蔓延的工人運動的強大壓力下，再加上社會輿論對勞工人權的普遍同情，西方工業國家的政府終於意識到必須妥善、公正地解決勞工問題，由此啟動了社會立法。
1802年，英國政府頒布了保護學徒的健康與道德法案，這被視為現代社會立法的開端。1811年，德國國王威廉一世在一次演講中首次提出了社會法的概念。19世紀70年代，英國政府先後頒布了工會法、工廠法等，保護童工、女工的基本權利，並逐步發展到規定最高工時、最低工資等等。此後，勞動法的興起成為各國社會立法的重要方向。

1883年至1889年，德國的俾斯麥政府先後頒布了包括疾病保險、災害保險、養老保養等在內的一系列保障勞工權益的社會保險法案。此後，針對勞工的社會保險立法開始在西方各國推行。

20世紀30年代以後，西方國家以保護勞工權益和實施社會救助為主要內容的社會立法，開始逐漸擴展為以增進全體國民福祉為宗旨的福利性社會立法。其中，身為近代資產階級民主、法治發祥地的英國，再次成為各國的立法樣板。在二次大戰期間，英國發布的「貝弗里奇報告」已經為戰後英國社會保障制度描繪了一幅藍圖，上世紀40年代末，英國先後制定了國民保險法、國民醫療保健法、國民救助法等一系列適用於全體國民的社會保障立法，進而建立了「從搖籃到墳墓」的福利國家。此後，「福利國家」的模式風靡西方世界，在50年代至60年代，西方國家紛紛設計了「社會福利計劃」，並通過社會立法予以法制化。有分析表明，「二戰」以來，一些西方國家之所以經濟持續發展、社會較為穩定，一個重要原因就是頒行了以社會保障法為代表的社會立法，並成功發揮了「經濟穩定器」、「社會安全網」的功效。