合同法分割制

㈠ 如何理解合同法中的意思自治原則

意思自治原則是確定合同准據法的一項原則。合同雙方當事人有權選擇某一國的法律作為他們之間合同的准據法的准則。

《人民網》在《合同法》的立法經驗一文中。

第二條，《合同法》正確處理了合同自由與合同正義、效率與公平、交易安全與交易便利等關系，確立了符合現代市場經濟發展要求的基本原則。

合同自由是私法意思自治原則在合同法中的體現，也是市場經濟關系的本質要求。市場經濟是一種通過市場即交易活動使資源達到優化配置的經濟模式。

交易當事人只有根據自己的利益需要，依自己的真實意願進行交易，才能真正達到「共贏」，實現資源的優化配置。因此，市場主體在交易中必須享有合同自由的權利。

合同自由要求當事人自主地依自己的意思訂立合同，是否訂立合同，與何人訂立合同，以何種形式訂立合同，如何確定合同的內容，訂立的合同是否變更或者解除，決定於當事人自己的意思，而不受任何外來的強力干涉。

《合同法》第4條明確規定，「當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預」。

同時，合同自由要求只有依自己真實意願訂立的合同才能發生預期的法律效力。依《合同法》規定，不是基於自己真實意願訂立的合同，無論屬於何種情形，違背真實意思的當事人均有權撤銷。

合同自由促使當事人主動、積極地進行有利於自己的交易，以追求和實現自己的利益，從而形成自由競爭。合同自由原則是建立在交易雙方平等基礎上的，是以假定交易雙方是合理的「經濟人」，雙方經濟信息對稱為前提的。

然而，由於現實中的交易雙方並不都具有真正的平等地位，並非都是合理的經濟人，如果實行絕對的合同自由就會造成事實上不自由的結果，就難以實現公平、正義的法律價值。

因此，現代法無不在確認合同自由的同時對合同自由予以一定的限制。

(1)合同法分割制擴展閱讀：

《合同法》的訂立原則：

1、合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。

2、當事人依法享有自願訂立合同的的權利，任何單位和個人不得非法干預。

3、當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。

4、當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實守信的原則。

5、當事人訂立、履行合同，應當遵循法律、行政法規，尊重社會公德，不得干擾社會經濟秩序，損害社會公共利益。

㈡ 請具體解釋<<合同法>>第73條的相關規定.

最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋一）第11條規定："債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已經到期；（四）債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。"可見，代位權的行使應符合如下要件：
第一，債權人對債務人的債權必須合法、確定，且必須已屆清償期。所謂債權人對債務人的債權合法，是指債權人與債務人之間必須有合法的債權債務的存在，如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然代位權不存在合法的基礎。所謂債權必須確定，是指債務人對於債權的存在以及內容並沒有異議，或者該債權是經過了法院和仲裁機構裁判後所確定的債權。債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能主張代位權。這一點是代位權與撤銷權在構成要件上的區別所在。在代位權行使的情況下，債權人對債務人的債務必須到期，然而在債權人行使撤銷權的情況下，我認為債權人對債務人的債務不必要到期。其原因在於，代位權針對的是債務人消極損害債權的行為，除保存行為外，債權人應在履行期屆滿前方可行使代位權，而撤銷權針對的是債務人積極損害債權的行為，若不及時行使撤銷權，等債權期限屆滿時，將無法補救。
第二，債務人怠於行使其到期債權。債務人怠於行使其到期的債權，意味著債務人不僅應當對次債務人享有債權，而且此種權利必須到期。因為沒有到期，則談不上怠於行使的問題。 對於"怠於行使"，在學理上則有不同的理解，一種觀點認為，怠於行使是指應當行使而且能夠行使權利卻不能行使。怠於行使權利的表現主要是根本不主張權利或遲延行使權利。另一種觀點認為，怠於行使是指債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。根據解釋（一）第13條，"合同法第73條規定的'債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的'，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。"顯然，採取的前一種觀點。
第三，債務人怠於行使權利的行為已經對債權人造成損害。如何理解對債權人造成損害，學術界存在不同不同觀點。根據解釋（一）第13條，"合同法第73條規定的'債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的'，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。"
第四，債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。根據本條規定，債權人可以代位行使的權利必須是非專屬於債務人的權利。根據最高人民法院《解釋一》第12條的規定，"專屬於債務人自身的債權"是"基於扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。"
值得探討的是，代位權的客體，即代位權行使的對象是什麼。在日本法中，代位權的客體包括的范圍比較廣泛，除專屬於債務人本身的權利以外，都可以由債權人代位行使。例如，因欺詐脅迫原因產生的撤銷權，無權代理的追認權、撤銷權，在為第三者訂立契約中接受利益的意思表示，以及選擇權、買回權、解除權、抵銷權、減價請求權、共有物分割請求權等的形成權、債權代位請求權、債權撤銷權也都能成為代位的客體。甚至登記請求權等也可以代位請求。我認為，從比較法的角度來看，可代位行使的權利應當概括為"屬於債務人的權利"。
至於代位權的行使方式，根據我國合同法第73條的規定，"因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。"可見，代位權的行使必須通過訴訟的方式進行。根據最高人民法院《解釋一》第16條的規定："債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合並審理。"
另外，根據本條規定，債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。值得注意的是，根據《解釋一》第19條，"在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人承擔，從實現的債權中優先支付。"
另外，本條規定，代位權的行使范圍以債權人的債權為限。這就是說，債權人在行使代位權時，其代位行使的債權數額應與其債權數額大致相等。當然，要求債權的數額絕對一致也是非常困難的。
在債權人行使代位權之後，因行使代位權取得的財產應當如何分配，在理論上存在著很大的爭議，主要有如下幾種觀點：第一，遵循"入庫原則"說。此種觀點認為代位權行使的效果應歸於債務人，行使代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產，然後再依債的清償規則清償債權人的債權。這一規則被稱為"入庫原則"。第二，債權人平均分配說。此種觀點認為，代位權屬於債權的范疇，因代位權的行使所獲得的財產應當在債務人的債權人之間平均分配，這樣在次債務人清償債務以後該財產應當由法院進行保管。法院應當通知債務人的債權人申報債權，在確定所有的債權人以後，才能按債權的比例進行分配。第三，代位權人優先受償說。此種規定認為，如果在代位權人行使代位權後所取得的財產完全在債務人的全體債權人之間平均分配，對代位權人是不公平的。因為，由全體債權人"免費搭車"，共享代位債權人提起代位權訴訟的成果，不僅有欠公允，還將使代位權制度對債權人的激勵因素喪失殆盡，無法體現其區別於破產還債制度和參與分配製度的特殊功能。
我們認為，既然代位權的行使范圍以債權人的債權為限，就應當採用代位權人優先受償說。

㈢ 新老合同法有哪些不同之處

變化1、新《勞動合同法》中就「用人單位」的概論進一步延伸：在原「我國境內企業、個體經濟組織」基礎上新增「民辦非企業單位等組織」納入「用人單位」主體中，屬於新變化，預示著勞動法的適用范圍更加廣泛化。
變化2、另外把「訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同」明確到勞動法適用范圍中，預示著新《勞動合同法》的適用范圍更加明細化。
變化3、完善內容：「第四條 用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。 」這一條款強化了勞動者在其所在的企業中參政議政（當家做主）的權力。包括接下來提出的「用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。」也是要體現這一用意。
變化4、新《勞動合同法》出現了「政府、企業主、職工的三方機制」即「第五條縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。 」這是新《勞動合同法》中增加的新名詞，凸顯了政府職能部門直接深入企業就用人單位與勞動者之間的勞動關系人方面的干預的決心。
第二章 勞動合同的訂立
變化5、針對一些用人單位不訂立書面勞動合同問題完善了有關規定。規定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系；放寬了訂立勞動合同的時間要求；加重了用人單位違法不訂立書面勞動合同的法律責任。如新《勞動合同法》中的「第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。」、「第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。」 為什麼要如此明確化呢！因為近年內出現了一些用人單位為規避對勞動者的義務，不訂立書面勞動合同，甚至不承認與勞動者的事實勞動關系。這令很多合法權益受到侵害的勞動者無處申告。同時，新《勞動合同法》規定，「第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。 ……」
變化6、長期以來，勞動合同短期化趨勢明顯，經常一年一簽，有的甚至一年四簽，勞動者提心吊膽，缺乏安全感和穩定感。為了遏制勞動合同短期化新《勞動合同法》規定：「第十四條 勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；或連續訂立二次固定期限勞動合同，或除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同，」同時規定「第十四條……用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。」那麼不這樣做的處罰措施是「第八十二條 …… 用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。」
變化7、針對大部分沿海地區外資企業在進廠時收到服裝押金，或要求財物擔保的現狀 新《勞動合同法》提出「第九條用人單位招用勞動者，……，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物」。「第八十四條……用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，並以每人五百元以上二千元以下的標准處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任
變化8、試用期上的新變化：按現行法律規定，職工在試用期內達不到錄用條件，用人單位可以隨時解除勞動合同，並且不用支付經濟補償金。同時，由於試用期間職工的工資待遇相對較低，有的用人單位，特別是生產經營季節性強的中小型企業，在生產旺季大量招用員工，規定較長的試用期，在試用期結束前，以勞動者達不到錄用條件為由解除勞動合同，變相盤剝勞動者。還有的用人單位濫用試用期，嚴重侵害勞動者的合法權益。通過設定較長時間的試用期，來規避對職工應盡的法定責任，是近年來在許多用人單位中突出存在的問題。有人將這種現象戲稱為，「試用期」變成了「白用期」。
新的《勞動合同法》為此對試用期的時間周期上作出了嚴格限定「第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。」
同時新的《勞動合同法》為此對試用期工資待遇上作出了嚴格限定「第二十條勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標准。」和「第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。 」 違反試用規定的處罰「第八十三條用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標准，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。」
變化9、針對一些用人單位限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動問題，完善了有關違約金規定。新的《勞動合同法》規定在「第二十二條到第二十五條 培訓服務期約定中可以約定違約金；規定在競業限制約定中可以約定違約金；除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。」
第三章勞動合同的履行和變更
變化10、有些企業中勞動者會在拒絕錯誤指令時遭到企業開除，理由是勞動者違反了勞動合同。或者出現某些企業想開除某員工時會故意設置違章指令讓員工就範，如員工拒絕執行則此作為解除合同的依據。舊的《勞動法》中第五十五條規定「勞動者對用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業，有權拒絕執行；對危害生命安全和身體健康的行為，有權提出批評、檢舉和控告。」而新的《勞動合同法》的則明確了「第三十二條勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同。」
變化11、針對企業通過更換法人而掩蓋經濟性裁員的目的，新的《勞動合同法》中規定「第三十三條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。 第三十四條用人單位發生合並或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。」
第四章勞動合同的解除和終止
變化12、新《勞動合同法》中試用期內勞動者不能說走就走。見「第三十七條……勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。」；而舊的《勞動法》中規定「第三十二條，在試用期內勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同」
變化13、不繳社保，勞動者可以終止合同。新《勞動合同法》中「第三十八條用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。 」同時又約定「第四十六條有不繳社保情形的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。」而且新法中把用人單位解除合同的條款放在了勞動者解除合同的條款的後面，體現了新法中以勞動者這樣一個弱勢群體的重視。
變化14、用人單位可以以支付一個月工資的代價換回「不提前三十個工作日通知就可以解除勞動合同」詳見新《勞動合同法》「第四十條有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作的情況），用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同」
變化15、明確了用人單位在解除合同的同時需要向勞動者離職證明和社保轉移單。新《勞動合同法》「第五十條用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。」、「第八十四條 ……勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，並以每人五百元以上二千元以下的標准處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。」
第五章特別規定
變化16、沒有工會的企業簽訂集體合同時，不能以簡單的職工推薦代表與企業簽訂集體合同，而需要有上級工會指導推薦的代表才有資格與用人單位簽訂集體合同。這就使得集體合同代表了絕大多數企業職工的利益。新《勞動合同法》「第五十一條……集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。
變化17、針對一些用人單位濫用勞務派遣問題，對勞務派遣用工形式進行了規范。限定了勞務派遣合同的期限；在明確勞務派遣單位應當承擔用人單位義務外，還規定了用工單位應當履行的義務；規定被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權利；規定被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。五十七條勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少於五十萬元。」「第五十八條勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。用工單位不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。」第六十條勞務派遣單位不得剋扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。」
「第六十六條勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。」
「第六十七條用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞

㈣ 共同債權人分割財產合同約定協商怎麼分割

摘要：隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和個體、私營經濟的迅速發展，民間自由借貸日趨活躍。據調查，當前民間自由借貸比過去發生了明顯的變化，主要呈現的特點有：一是用途變廣；二是數額增大；三是借貸利息升高；四是范圍擴大。民間自由借貸雖然在一定程度上盤活了社會閑散資金，但由於民間自由借貸屬於一種個人之間的自發行為，具有相對的神秘性，缺乏相應的機制加以約束和規范，致使民間借貸糾紛案件大幅度上升，因此對民間借貸合同的糾紛處理起來相當地復雜。如何界定民間借貸合同的主體，及確定糾紛的雙方舉證責任就顯得十分必要。

隨著市場經濟的發展，民事主體之間經濟的交往日益復雜，民間借貸形式及形成的法律關系錯綜復雜，因此借貸雙方產生的糾紛也日益增加。民間借貸是民間自發形成的一種民間投資手段，它的出現給農村經濟的發展帶來不可替代的促進作用，研究其類別及法律關系，對於保護正常的民間借貸活動，充分發揮民間借貸的有利作用，更好地調解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進一步彌補民間資本對農村經濟的不足有重要意義。

我國的法律對於民間借貸糾紛的相關立法還不夠健全，主要存在以下的問題，一、對於民間借貸的法律規定過於寬泛與分散；二、操作性不強、判斷標准過於模糊；三、諸於對民間借貸等專門法律的缺失，不能滿足現在民間借貸的需要。如何真正發揮民間借貸資本的作用，減少民間借貸糾紛的發生，筆者從民間借貸的概念、民間借貸合同主體的認定及舉證責任的分配作以簡要的闡述。

一、對「民間借貸」的界定

現在關於民間借貸的概念學者們有不同的觀點，並沒有達成一致的認識。有的學者認為，「民間借貸是指公民之間與非金融機構之間、其他非組織與公民之間相互借貸貨幣、實物與其他財產的行為。」；有的學者認為民間借貸是，「公民之間不經國家金融行政主管機構批准或許可，則依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為，在這種行為之間貸款人將自己的所有貨幣借貸給借款人，借款人按約定期限界滿時返還本金並支付相應的利息。」還有的學者認為，「民間借貸是指游離於經官方批準的農村正規金融組織之外的農戶之間、個私企業、鄉鎮企業等中小企業之間，農戶與中小企業之間發生的以償還為前提的借貸行為，以此為前提的借貸行為以及由此形成的借貸關系。」

最高法院《關於審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸若干意見》）第1條規定，民間借貸是指一方為公民的借貸糾紛，雙方均為企業法人或者其他組織的借款糾紛，不屬於《借貸若干意見》所規定的借貸糾紛范疇，而且，根據《借貸若干意見》第2條、第12條的規定，借貸糾紛的范疇不限於以人民幣為標的借貸，還包括以外幣、台幣和國庫券等有價證券為標的的借貸糾紛。最高法院《法釋〔1999〕3號批復》所再次明確民間借貸糾紛性質。

從上面學者關於民間借貸的定義中可以看出來，以上學者對於民間借貸的定義都有合理的地方，但各自也存在爭議，這些學者對於民間借貸的定義中對於民間借貸的主體的認識存在不同認 。通過對民間借貸的分析，我們可以更好地理解民間借貸合同的內涵。民間借貸合同是指由貸款人與借款人簽訂由貸款人將一定數量的貨幣提供給借款人，借款人定期或不定期返還相同數額貨幣的合同。以下筆者將對於民間借貸的主體進行分析。

二、關於民事借貸合同的主體的認定

（一）夫妻分居期間一方舉債的債務主體如何認定

從《婚姻法》和司法解釋的現有規定來看，夫妻關系存續期間，一方以個人名義舉債的，均應認定為共同債務。但為了維護債權人的利益，立法設定了兩個例外：第一，債權人與債務人明確約定為個人債務的；第二，債權人明知夫妻約定分別財產制的。

據此，有觀點認為，只有符合這兩種例外情形才可以認定為個人債務，否則，仍應作為共同債務處理。對於分居期間一方舉債的，必須是對方明知，如果僅能證明分居狀態，但債權人不知曉的，也不能因分居而認定為個人債務。對夫妻共同債務或者一方個人債務的認定，須以現有的法律法規規定為標准。還有觀點認為，司法解釋規定夫妻共同債務以「共同生活」為目的，但事實上這一規定並不能直接判定債的對外效力。因此，在欠缺分居公告或者登記制度的前提下，不能以分居為認定個人債務的標准，應以債權人是否知道或者應當知道為標准判斷債務的對外效力。另有不同觀點認為，分居期間一方舉債的，鑒於雙方之間的日常家事代理權已中止，舉債合意的可能性大大降低，故應作為例外情形予以考慮，宜認定為個人債務。另有觀點認為，長期分居可以作為判斷有無舉債合意的重要參考。我們認為，為防止借貸雙方惡意串通，在審理中注重對未舉債方的利益保護。倡導在協議中明確舉債的性質、償還債務的主體以及償債的責任范圍等。婚姻關系存續期間,夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務,應認定為夫妻共同債務。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項,包括日用品購買、醫療服務、子女教育、日常文化消費等。

夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的,應認定為個人債務,但下列情形除外:(1)出借人能夠證明負債所得的財產用於家庭共同生活、經營所需的;(2)夫妻另一方事後對債務予以追認的。

不屬於家庭日常生活需要負債的,出借人可以援引《合同法》第四十九條關於表見代理的規定,要求夫妻共同承擔債務清償責任。

援引表見代理規則要求夫妻共同承擔債務清償責任的出借人,應對表見代理的構成要件承擔證明責任。

表見代理的證明責任,適用最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發「2009」40號)第13條的規定。

（二）借款人與實際收款人不一致時債務主體如何認定

有觀點認為，原告起訴時應有明確的被告，借款人與實際收款人不一致時，應以借條為憑證，確定借款人為被告。也有不同觀點認為，為查明案件事實，法院在確定借款人為被告的情形下，可以將實際收款人追加為當事人，只有實際收款人能證明借款人委託的事由，才能查清借款事實，方可免除還款責任。

（三）持有借據等債權憑證的當事人推定為債權人,具有原告主體資格

如果被告對原告的主體資格提出異議,並提供證據足以證明債權憑證的持有人並非債權人或者債權受讓人的,可以裁定駁回起訴。

（四）借據上署名的借款人推定為債務人,具有被告主體資格

原告在起訴時應有明確的被告,被告不明確的,不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。如果在案件審理過程中,發現有行為人虛構借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的,法院應告知原告變更被告,原告拒不變更或者無法變更的,可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的,應當判決駁回訴訟請求。

（五）出借人兩人以上的共同債權主體如何認定

出借人兩人以上的共同債權主體，僅一個或者部分出借人對借款人提起訴訟的,法院應當追加其他出借人為共同原告,但明確表示放棄向借款人主張權利的其他出借人除外。放棄債權的其他出借人對借款人另行提起訴訟的,不予受理,已經受理的,裁定駁回起訴。

（六）在連帶責任保證中債務主體如何認定

在連帶責任保證中,出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的,法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的,經法院釋明後,出借人仍不申請追加借款人為共同被告的,法院可僅就保證之訴審理。

（七）夫妻關系存續期間借款債務主體的認定

1.以夫妻一方名義向他人借貸,訴訟時夫妻關系仍然存續,債權人未將配偶列為共同被告的,法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟,但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。

2.借貸行為發生於夫妻關系存續期間,訴訟時出借人或者借款人一方已經離婚的,原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。

（八）私人企業的法定代表人以個人名義出具借據為公司借款應如何認定借款關系

在審判實踐中,法院對民間借貸關系的認定存在兩種不同的做法:一種做法是嚴格按照借據的主體和內容認定借款法律關系,其他因素不影響對借據所確認的借款法律關系的認定;另一種做法則是對證據和其他證據全面加以審查,綜合認定借款法律關系是否成立,借款事實是否存在,以及借款是否歸還。然後,依法對案件作出處理。此類民間借貸，實為私人企業之間拆借資金的糾紛,案由應定為企業借款合同糾紛。認定私人企業法定代表人以個人名義借款屬於公司借款還是個人借款,應根據借據內容、借款用途和實際由誰支付借款來確定。借款用於單位的,由單位償還;借款用於個人的,由個人償還。債的主體是指向特定人的。本案中,公司人格與個人人格是混同的。雖然借據中載明的當事人為自然人,但雙方均為其所在私人公司的法定代表人,並且知道實際出借方為甲公司、借款方為乙公司以及借款的用途,應認定雙方的行為屬於公司之間的借貸行為。

三、民間借貸事實認定及舉證分配

（一）傳統意義上的民間借貸

當事人之間對因買賣、承攬、股權轉讓等其他法律關系產生的債務,經結算後,債務人以書面借據形式對債務予以確認,債權人據此提起訴訟,而債務人或擔保人對基礎法律關系的效力和履行事實提出抗辯並有證據證明糾紛確因其他法律關系引起的,原則上按照基礎法律關系審理,但借據仍可以作為基礎合同履行的重要證據。傳統意義上的民間借貸方式，由貸方把現金轉移給借方，借方給貸方出借據為憑。對於這種借貸方式，在借貸之間形成了一種單向的借貸關系，即貸方給借方現金，借方給貸方提供借據，一旦雙方的法律行為完成並認可，借貸之間就形成了單向的法律權利義務關系，即貸方享有並到時收回借據金額的權利而不負有義務，借方負有承擔並到時歸還借據金額（本息）的義務而不享有權利。這種借貸方式，我國合同法把它規范為自然人之間的借款合同，這種合同的性質是單務合同和實踐性合同。這種民間借貸的法律關系比較簡單明了，處理起來也比較容易。

（二）新型民間借貸方式

新型民間借貸方式，是借方與貸方雙方約定，由貸方自己出資金或者向他方借款代為借方進行某項或多項事宜，借方向貸方出借據，認可貸方所出的資金或者向他方的借款。這種借貸方式實際存在著，並容易發生糾紛，有了糾紛，提起訴訟後，審理裁判起來比較復雜困難。

這種借貸方式與傳統意義上的借貸方式有著根本的不同，主要有以下幾方面的根本差異：

1、不發生現金的轉移。

就是說，貸方不把現金交給借方，而借方仍然要給貸方出借據，借方給貸方出了借據，但並沒有收到貸方的現金，現金仍然掌握在貸方手裡。

2、形成了雙向等量借貸關系。

在全部現金轉移的借貸方式里，全部現金由貸方轉移給借方，形成的是單向借貸關系，即借方向貸方借錢的關系。而在全部現金不轉移的借貸方式里，由於現金並沒有轉移到貸方手裡，所以，它形成了雙向等量借貸關系，即一方面是借方向貸方借錢的關系，另一方面是貸方向借方借錢，就是說借方以向貸方出借據的方式，實際上等於向貸方提供了與借據上等量的現金金額。如果從借貸資金運動的角度來說，對於傳統意義上的民間借貸，現金只轉移一次，即只是從貸方轉移給借方，借貸方就形成了借貸關系。而對於不轉移現金的現代民間借貸來說，等於貸方給了借方現金，借方給貸方出了借據後，又把現金給了貸方，現金轉移了兩次，又返回給了貸方，現金實際上雖然沒有轉移運動，但進行了一去一回的兩次虛擬性運動，即由貸方轉移給借方，又從借方轉移或者返回給貸方。而真實的運動形式是僅僅是借方給貸方出了借據，沒有收到貸方的錢，錢仍然在貸方手裡，這同現金進行兩次轉移運動的結果是一致的。

3、借貸雙方互為債權人和債務人。

由於是一種雙向等量的借貸關系，所以，借貸雙方都是集債權人與債務人於一身。而在傳統意義的民間借貸中，是單向的借貸關系，借方僅僅是債務人，不同時是債權人，貸方僅僅是債權人，不同時是債務人。

4、借貸雙方互享債權，互負債務。

在這種雙向等量的借貸關系中，借貸雙方都互享有債權權利，互負有債務義務，而且是一種互為等量的雙向債權債務，一方的債務正是另一方的債權，而一方的債權正是另一方的債務。而在傳統的民間借貸關系中，僅僅是單向的債權債務關系。

5、這種現代民間借貸合同為雙務合同、諾成性合同。

我國合同法把民間借貸合同規范為單務合同和實踐性合同。這同現金不轉移的現代民間借貸合同不太相符合。實際上，現金不轉移的現代民間借貸合同，即以出借條為憑證而不轉移現金的民間借貸合同，已經突破了傳統意義上的民間借貸合同的范疇，具備了雙務合同、諾成性合同的特徵。

說它們是雙務借貸合同，是因為它們是一種雙向等量的借貸關系，借貸雙方互享有債權和互負有債務，互為債權人和債務人。如果否認它的雙務性，那麼，就不能真實反映實際存在的雙向等量的債權債務關系。

說它是諾成性合同，是因為這種借貸關系，只要雙方約定，貸方向借方出了借條，借貸關系就已經形成並存在，當事人就應該認真履行各自的義務，也享有各自的權利。因為，這種借貸關系是當事人雙方真實意思的表示，又不違反法律強制性規定和社會公德，而且雙方之間確實形成了實際的債權債務關系，法律應該給予支持和加以有效保護。這樣才能有利於充分發揮現代民間借貸對市場經濟的促進作用，為民間提供較多的便利。如果把這種現代民間借貸關系作為實踐性合同來加以限制，就會否認它的合理性、有效性，不能得到法律支持和保護，那麼，是不利於這種實際存在並日益增多的民間借貸活動的有效開展的，並使其產生的糾紛更難處理。

隨著市場經濟的發展，我國民間借貸活動日益增多，借貸形式及形成的法律關系錯綜復雜，由此產生的借貸糾紛也日益增加。現代的民間借貸實踐已經突破了傳統意義上的民間借貸范疇，研究其類別及法律關系，對於保護正常的民間借貸活動，充分發揮民間借貸的有利作用，更好地調解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進一步完善民間借貸方面的法律規范等都有重要意義。
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㈤ 99年新合同法與舊合同法對比有哪些不同

新的《合同法》將三法合三為一，立法精神上最「搶眼」的改變，在於引入真正意義的「意思自治」，即對尊重當事人意志，對當事人間的契約（合同）交易給予了最為寬泛的制度邊界。新的《合同法》採用了大量的示範性的交易規則，來源於真正的市場交易過程，體現了市場交易的規律，而以意思自治(即所謂當事人主義)為精髓的合同法，則體現的是當事人主義，是對經濟理性主義的回歸，是內生的制度，其執行成本必然降低而交易成本得到節約。 新合同法明確規定了作為合同交易的當事人的資格，並輔之以委託-代理制度。這樣，進入交易的當事人首先有明晰的產權，新的合同法存在的目的就是使當事雙方能就產權進行成功的自願談判交易。
盡力主張合同有效性。 現行合同法的核心立法價值——追求效率，即鼓勵交易，體現現代化市場經濟對交易便捷的要求，力求簡便和迅速。具體體現在合同法中： （1） 締約主體寬泛。只要是平等的主體，在締約時具有締結合同的行為能力，合同法都承認起主體資格，以資鼓勵交易，繁榮經濟。 （2） 合同形式自由。合同是否採用書面形式，既不影響合同的成立，又不影響合同的生效。這個結論，本身就是鼓勵交易的立法宗旨的體現。 （3）《合同法》第24條規定了一種不可撤銷要約。對要約撤銷的限制，不僅縮短了交易的進程，還穩定了當事人之間的交易關系，目的只有一個，盡可能促成合同的成立，讓市場機制在資源優化配置中能夠盡可能地發揮作用。受要約人對要約的內容進行了非實質性的修改，而要約人沒有提前聲明反對或者在事後及時表示反對時，受要約人的意思表示也構成承諾一般情況下，都構成非實質性修改，只要要約人沒有提出聲明任何條款都有不得修改或者在事後及時表示反對，受要約人的意思表示同樣構成承諾。由於把這個意思表示也作為承諾來對待，那就縮短了交易的過程。格式條款規定也有利於用來鼓勵交易。因為格式合同是為了交易的方便——由一方主體事先就擬訂好的合同，這樣就節約了締結合同的時間成本，但在格式合同中要注意雙方當事人之間權利義務的平衡。

㈥ 什麼是跨國繼承關系中的單一制和分割制原則

跨國繼承中的分割制又稱區別制是將遺產區分為動產與不動產對繼承人的遺產繼承分別適用不同的准據法。一般主張動產適用被繼承人的屬人法不動產適用物之所在地法。

跨國繼承中的分割制又稱區別制，是將遺產區分為動產與不動產，對繼承人的遺產繼承分別適用不同的准據法。一般主張動產適用被繼承人的屬人法，不動產適用物之所在地法。

(6)合同法分割制擴展閱讀：

根據我國《繼承法》第二十九條第二款的規定「不宜分割的遺產，可以採取折價、適當補償或者共有等辦法處理。

遺產分割的方式有：

(一)實物分割。 遺產分割在不違反分割原則的情況下，可以採取實物分割的方式。適用實物分割的遺產，可以是可分物也可以是不可分物。對可分物，可以作總體的實物分割，如對糧食，可劃分出每個繼承人應繼承的數量。

但對不可分物，則不能作總體的分割，只能作個體的分割，如電視機、冰箱等。對不可分物不能作實物分割的，應當採取折價補償的辦法。

(二)變價分割。 對不宜實物分割的遺產，可以將其變賣，換取價金，再由各繼承人按照自己應得的遺產份額的比例，對價金進行分割，各自取得與應得遺產份額相對應的價金。

(三)補償分割。 對不宜分割的遺產，如果繼承人中有人願意取得該遺產，則由該繼承人取得該遺產的所有權。取得遺產所有權的繼承人按照其他繼承人應繼份的比例，分別補償給其他繼承人相應的價金。

(四)保留共有的分割。 遺產不宜實物分割，繼承人又都願意取得遺產，或繼承人願意繼續保持遺產共有狀況的，則可將其作為共同所有的財產，由各繼承人按各自應得的遺產份額，確定該項財產所應享有的權利與應分擔的義務。

㈦ 租的商鋪遇到拆遷，房東與承租人如何進行分割

一、租的商鋪遇到拆遷，房東與承租人應合法合理、公平進行分割。在因徵收不能實現合同目的的情形下，對承租人如何進行補償，可以在租賃合同中約定。
二、【法律依據】：《國有土地上房屋徵收與補償條例釋義（一至十五條）》第二條為了公共利益的需要，徵收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被徵收房屋所有權人(以下稱被徵收人)給予公平補償。【釋義】本條是關於徵收房屋的前提、條例適用范圍及對被徵收人給予公平補償的規定。一、徵收房屋的前提本條明確規定，徵收國有土地上單位、個人的房屋只能是為了公共利益的需要。這就明確了實施房屋徵收的前提。該規定主要依據的是憲法和有關法律：一是《憲法》第十三條第三款規定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償。二是《物權法》第四十二條第一款規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的許可權和程序可以徵收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。三是《城市房地產管理法》第六條規定，為了公共利益的需要，國家可以徵收國有土地上單位和個人的房屋，並依法給予拆遷補償，維護被徵收人的合法權益;徵收個人住宅的，還應當保障被徵收人的居住條件。具體辦法由國務院規定。
二、適用范圍本條例只適用於徵收國有土地上單位、個人的房屋，不適用於集體土地徵收。國有土地上的房屋徵收和集體土地徵收是分別由條例和《土地管理法》調整的。根據《憲法》和《物權法》的有關規定，城市的土地，屬於國家所有。法律規定屬於國家所有的農村和城市郊區的土地，屬於國家所有。原拆遷條例適用於城市規劃區內國有土地上實施的房屋拆遷活動，本條例適用於國有土地上房屋徵收活動，但不限於城市規劃區內。從法律上講，本條例應當只適用於被徵收房屋所有權人，但這並不意味著對因歷史原因形成的公房承租人的合法權益有所忽視，而是要區分不同情況，既依法維護好其合法權益，又符合法律的基本精神。徵收導致所有權的喪失，從法律關繫上講，給予補償的應當是被徵收房屋所有權人，而不應對承租人補償。但實踐中承租情況較復雜，承租人分為公房承租人和私房承租人。從目前全國情況看，城鎮居民住房自有率已經達到80%，拆遷中涉及的公房承租的比例不大。公房分為政府直管公房和單位自管公房。政府直管公房由於所有權本就屬於政府，理應不屬於本條例適用范圍。但由於公房承租是歷史形成的，關繫到承租人的基本生活生存條件，當其承租的房屋被徵收時，必須切實維護好這部分人的合法權益。從實踐情況看，為了保障公房承租人生活水平不降低，各地採取了先房改再拆遷等多種措施，對公房承租人的權益予以保護，這樣做是合適的，是以人為本的。考慮到實踐中各地公房情況不同，形成的歷史原因不同，各地政府對承租人的保護政策也不同，對公房承租人的補償問題，難以在全國層面上做出統一規定，還是由各地政府根據實際情況制定有關政策為宜。至於私房承租是私有房屋所有權人和承租人之間形成的民事法律關系。《合同法》第九十四條規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同，國家徵收導致租賃合同無法履行的，作為出租人的被徵收人對租賃關系享有法定的單方解除權，可以直接根據《合同法》第九十六條規定通知承租人解除合同，自通知到達承租人時合同即解除。在因徵收不能實現合同目的的情形下，對承租人如何進行補償，可以在租賃合同中約定。綜合上述情況，本條例沒有對承租人的補償作出規定，對公房承租人的補償問題，各地可以自行制定辦法，對私房承租人的問題，則應依據相關的法律規范來解決。三、公平補償本條強調徵收國有土地上單位、個人的房屋的，應當對被徵收人給予公平補償。公平補償，一方面是指補償與被徵收財產價值相當，體現了政府徵收雖然有強制性，但是在補償上不應讓為公共利益作出貢獻的被徵收人吃虧;另一方面是指對全體被徵收人應當適用統一的標准，體現被徵收人之間的公平。從其他國家和地區的立法經驗看，對被徵收財產補償的規定有合理補償、正當補償、公平補償、相當補償等。採用公平補償的國家和地區主要有法國、瑞典、波蘭、新加坡、印度、菲律賓、巴西、我國台灣地區等。公平補償是依賴相應的標准和規則而存在的。本條例從補償范圍、補償方式、補償標准、補償程序、住房保障等各方面對被徵收人的補償作出了具體規定，就是為了保障補償公平。只有通過公平補償，保護被徵收群眾的利益，使房屋被徵收的群眾居住條件有改善、原有生活水平不降低，才能統籌兼顧工業化、城鎮化建設和房屋被徵收群眾的利益，努力把公共利益同被徵收人個人利益統一起來。

㈧ 什麼是"合同拆分"

合同拆分是指將一份合同分成若干份合同。
合同又稱為契約、協議，是平等的當事人之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同作為一種民事法律行為，是當事人協商一致的產物，是兩個以上的意思表示相一致的協議。只有當事人所作出的意思表示合法，合同才具有法律約束力。依法成立的合同從成立之日起生效，具有法律約束力。
拆分是指可以組合成一個整體的不同部分，單獨被分開的過程。