轉變中的法律與社會邁向回應型法

Ⅰ 如何理解執法者和司法者的自由裁量權

【摘要】我國法律體系的建立以及繼續完善的過程中，人民法院始終發揮著重要的作用。人民法院始終以一個裁判者和中立者的身份，對現實生活中發生的各種糾紛進行審理和裁決，同時，其還以自己對法律的理解和認識，做出公正的裁決，在很大程度上維護了我國社會主義的市場經濟的秩序，保護了廣大人民的合法權益。法院在司法中向來都是公正、透明盒不偏不倚而著稱的。但是，近年來的司法實踐使我們清楚的看到，在一些案件的裁決結果上，法院的功能到底發揮的如何，其功能到底該如何定位，法院是一個只能依法律條文進行案件裁決的「法律匠」，還是一個可以依據法律精神和法學理論進行案件判斷的司法者。這就涉及到一個問題，即司法自由裁量權。近年來，司法自由裁量權越來越受到廣大民眾的關心，同時也受到司法界的關注。因此，筆者結合自己的理論研究和實際的司法工作經驗，對於司法自由裁量權的相關問題進行分析和研究，以期為該領域的研究提供借鑒。
【關鍵字】司法自由裁量權，必要性，存在的問題，監控措施
一.前言
近年來，我國的司法界開始越來越關注司法自由裁量權。在一些西方的法律學家看來，認為司法自由裁量權是絕對的法官，因為其創造規則。當然這種說法也是有道理的，其從另一面說明，每一個國家或者是社會中的法律是不可能完善到密不透風的地步，都或多或少的存在著一些漏洞，然而事實也是如此，尤其在大陸法系的國家，成文法的彈性就造成了法律統治的欠缺。這就為司法實踐中司法自由裁量權的存在創造了可能。對我國來說，受到成文法的局限性，使得司法自由裁量權普遍的存在，我們不能對其忽視，同時也不能去消滅或者是遏制這種現象，我們唯一能夠做的就是對司法自由裁量權進行有效的監控，保證期在司法實踐中能夠正確合理的行使，克服其存在的問題。
二.司法自由裁量權的涵義及其存在的必然性
1.司法自由裁量權的內涵
「自由裁量權」一詞是舶來品，這個詞在西方社會具有很多種意思，然而，他們都有一個共同的意思，那就是司法自由裁量權是一種選擇權。司法自由裁量權的淵源，我們可以將其追溯到英國衡平法時期。英國的衡平法，首先確立了法官擁有自由裁量權，當然，對普通法系最為重要的貢獻就是創設了司法自由裁量權，也可以說是審判自由裁量權。
自由裁量作為適用法的過程,是和司法審判活動與生俱來的[1]。自由裁量在我國的法學界以及司法實務中，多被稱為司法自由裁量權。當然司法自由裁量是司法的范疇，司法自由裁量權的行使主體主要有法院及其法官和檢察院及其檢察官。對於司法自由裁量權的內涵，我國和世界上許多的學者都有著很多的說法，例如有些法律學者認為司法自由裁量權就是一種選擇權，大致的意思就是說在合理合法的基礎上進行自由選擇的權利，這也就是說在司法實務中，法院或者是法官在合理合法的前提下進行自由選擇的權力。[2]
對司法自由裁量權進行該種定義，具有其合理性，關鍵是該種內涵抓住了司法自由裁量的實質內容，也就是自由的選擇。然而這種自由是有一定的限制的，即要在合理合法的范圍之內。用我們更為通俗的語言解釋就是說，當司法人員在處理案件的過程中，遇到了兩種以上可以進行選擇的處理方式時，可以根據自己對法律精神的解讀做出自由的取捨。當然，筆者認為，所謂的司法自由裁量權就是司法人員在處理具體的司法案件過程中，享有在法律規定的合理范圍內，根據自己對法律的理解，自由的去選擇如何認定案件的事實、如何運用證據、如何運用法律去處理一個案件的許可權。
當然，我們應該注意，司法自由裁量權並不是等同於法官的審判自由裁量權，因為司法自由裁量權還包括檢察院及檢察官在司法實務中的運用，但是本文主要是就法院及法官的司法自由裁量權進行分析的。
2.司法自由裁量權存在的必要性分析
同行政自由裁量權一樣，司法自由裁量權也是法律適用過程中的一種客觀的現象。「由於法律規則對社會生活調整的局限性,我們甚至可以說,法律的統治不可避免地蘊含了自由裁量權的存在」[3]。這更加說明司法自由裁量權的存在有其必要性，即使是法治社會也是如此。
(一)立法的不完備必然產生司法自由裁量權
國內有一些法律界的學者曾認為法官的刑事司法自由裁量權是在法律未做規定或者是規定有缺失的情況下，法官根據法律的授權，同時根據自己的理解和法律精神在合理的范圍內依據公正的原則進行刑事案件的裁判的權力[1]。由此可知，立法的不完善就要求司法自由裁量權的存在。其實，司法活動就是認定案件事實以及適用法律的一個過程，這個過程肯定存在著法官的自由裁量，出現這種現象的一個十分重要的原因就是立法的不完善。通常來說，立法越是詳細、具體，自由裁量權就會越少，反之，自由裁量權的存在就較多。
(二)在任何事物面前，人都不是被動的，在法律的適用過程中也是如此，司法自由裁量權的存在就是人在發揮主觀能動性。法律的適用必須要依賴人來操作，就算是再完備詳細的法律，其實施也需要自由裁量。古語有雲：徒法不足以自行。任何法律條文都不可能自主的去對號入座進而處理具體的案件，必須要有辦案人員運用自己的法律知識去裁量適用。所以，不管立法者對法律的規定是多麼的詳細，只要司法者「在認定事實、適用法律和做出決定的過程中擁有判斷和選擇的可能性,就存在著自由裁量權」[3]。司法者往往是根據自己的法律知識和法律精神，通過自由心證形成內心確信,進而做出對案件事實的認定和法律的適用，案件的裁決是否公正客觀，這就在很大程度上取決於司法者的主觀判斷了。
(三)由於立法具有高度的概括性，這就使得法律存在很大的靈活性或者說是有一定的彈性幅度和空間，還有一些模糊的法律語言，這些彈性的條款和模糊語言體現了一種立法技術，這是立法的靈活性以及原則性的結合，這些彈性條款和模糊語言的存在就是立法者授予了司法者以司法自由裁量權。
由此可知，只要有法律或者是法律統治，司法自由裁量權就會存在。從這個意義上講，法治社會同司法自由裁量權並不是矛盾的，司法自由裁量的存在只有程度的大小問題，但是其是必然存在的。
三.司法自由裁量權的危險性分析
在我國乃至世界上，很多的法律人都對西方的司法中心主義以及司法獨立理論所折服，對於現實司法實務中的一丁點違背公平正義的裁決無法容忍，促使他們不斷的從消極的一面來認為司法自由裁量權存在的危險性。
這些學者認為所謂的司法活動就是多元的主體在多元化的話語結構中為了達成更為妥當性的結果從而對法律的含義進行自由的、民主的重構，這也就是說，法官、律師以及當事人，還包括新聞媒體等的言論自由權以案件為平台就法律規范是什麼，以及該如何解釋進行討論，在保證程序的正當性的基礎上得出具有民主意義的共識。特別是在法律不是十分完備的背景下，司法自由裁量權在正當程序所提供的空間領域和時間順序中擔當者溝通和加工機器的角色，即其在一方面將法律秩序同社會秩序以及職業道德、普通民眾融合起來，另一方面又以國家的名義主持著糾紛並得出符合法理的法律結論。
筆者根據自己的研究，結合相關的理論和實踐認為，司法自由裁量權並沒有我們想像中的那麼的完美，其在實際的運用過程中存在著很大的危險性，這些危險性的存在將會在很大程度上限制和阻礙司法自由裁量權的正確行使。根據筆者的總結，司法自由裁量權主要具有以下幾方面的危險性：
1.自由裁量權和分權理論是沖突的
根據憲法以及法律的理論，立法權和司法權是嚴格分離的，法官並沒有創造法律或者法律性質的解釋的權力，應當要求法官將作出法律解釋的權力交給立法機關，由立法機關作出更加權威性的解釋，從而指導法官去處理案件。通過這種分權，就杜絕了法官造法現象的發生，預防司法專橫從而對國家的安全造成威脅，而司法自由裁量權的存在就和該理論存在沖突性。[4]
2.削弱對法律至上的信仰並置法院於危險之地
司法自由裁量權實質上就是將法官的個人價值觀以及對法律的理解運用到具體的案件判決中，有將自己的偏好置於法律之上的嫌疑，這將會損害法律制度的權威性和穩定性。正是由於法律規則的不確定性，使得人們認為法官在適用法律上採取一些比較隨心所欲的行為。伯爾曼在《法律與宗教》里一針見血:「霍姆斯法官曾經寫到,即便是一隻狗也知道被絆一下和被踢一腳之間的不同。我們還要補充一句,如果狗主人為同一件事情時而獎賞時而懲罰,就是一條狗也會不知所措。法律的各種儀式體現(造就)了所有法律制度(哪怕是最原始的法律制度)所共同奉行的基本前提———相同的案件應當有相同的判決。」[5]
一旦法律不能夠很好的對法官進行約束的時候，權力的正當行使就很難得到證明。自由裁量權過大使得人們認為法官不遵守規則從而對規則進行歪曲，法官的一些個人意見因為沒有參照一定的客觀標准，從而輝顯得模稜兩可，使人們感覺不到法官的中立。[6]
如果認為法官也是受規則所約束的，那麼法官的自由裁量權就會收到外在范圍的限制。這就會出現一個結果，那就是法官的權力是有限的，其行使自由裁量權的正當性就比較容易證明，從而對政治決策者的威脅就減輕了。[7]因此，模糊的司法自由裁量權只會威脅到司法的獨立，降低司法的權威性。因為「法院在與其他機關對抗中很少取勝。實際上,對於旨在限製法院權力的報復行動,法院往往是脆弱的。因而司法獨立可能因司法能動主義者和挑釁性的判決而受到威脅」[8]。而憲政對我們的要求是要確保法院是一個「危險性最小的部門」(the least dangerous branch)。
3.有損新法治理念的確立和生長
特別是在社會的變革時期，廣發人民的價值取向、道德追求呈現多元化和復雜性，人們對於安全感以及秩序感的需求要求新的法治理念的確立。林毓生在其《中國傳統的創造性轉化》一書中深刻指出「經過(五四運動)反傳統思潮的洗禮之後,我們傳統中的各項權威,在我們內心當中,不是完全崩潰,便是已經非常薄弱。當傳統的權威與實質的權威,在以自己為中心的民主社會里失去了權威性的時候,個人只相信『自己』,而『自己』常常只是外界流行的風氣的反映而已」[9]。
所以，為了能夠統一行為模式，我們需要通過規則將選擇出的新的法治理念進行明確，從而避免因為多元化的價值訴求所可能造成的社會的凝聚力降低或者是分裂。在社會的轉型期和變革期，同傳統的文化和理念相斥的新的法治理念在相當長的一段時間內停留在制度的層面，並沒有內化到人民的內心思維結構中。如果將法官的自由裁量權擴大，法官就會因為各種因素從而導致其裁決背離了新的法治理念，這不僅會降低新的法治理念的權威，同時還會由於法官的價值觀以及個性的差異導致法制的不統一。
一個法律制度的轉變本身就是一個十分矛盾的事情，因為法律追求的是穩定性和連續性。如果一個法律制度經歷了急劇的變化，就會隨之出現對法律權威淵源的合法性問題的討論。如果出現這樣的問題，就應該牢固的確立新的法治理念，防止繼續發生的危險。[10]司法自由裁量權就是造成不間斷危險的因素，因為縱然法官不能夠在短期內接受新的法治理念，自由裁量權的缺乏也不會從根本上對新的法治理念的權威性造成破壞。
四.司法自由裁量權在司法實踐中存在的問題分析
1.法官對於自由裁量權的認識水平較低。
我國法院的很多法官對於司法自由裁量權的認識水平較低，特別是基層法院的法官，他們很少了解什麼是司法自由裁量權、在什麼情況下行使司法自由裁量權、對司法自由裁量權的行使應該注意的問題以及行使司法自由裁量權的行使程度等。這主要是我國法官的法學理論水平不高，在司法實務中大多照本宣科，在案件的裁決書中沒有法官自己對於該案件的觀點。當然也存在很多法官在司法實務中，完全的司法自由裁量，而缺少對於法律的把握，以至於很多的裁決是不符合法律基本原則的。這是我國司法實務中常見的自由裁量問題，這對於司法的公信力以及司法的權威性造成了重大的影響。
2.司法自由裁量權的運作不透明，主要反映在裁判文書的製作商
(一)司法裁判文書的結構簡單，不能夠完全的反映整個訴訟活動，包括從案件的起訴、立案審查、辯護、代理等這些過程，顯得過於的簡潔。
(二)司法裁判文書在很大的篇幅上就是羅列法院的觀點，講述法官的觀點，而對於當事人以及辯護人、代理人的觀點沒有做過多的表述，有的甚至不做任何錶述。即使有的法官對他們的意見進行了表述，也只是花了很少的篇幅，只是一筆帶過而已，根本無法體現出法官的專業水平和對案件的自由裁量。
(三)我國的法官在進行案件裁決的時候，特別是在製作判決書的時候，對於案件事實的敘述太過簡單，並且還帶有一定的主觀性色彩，這就顯得司法自由裁量權太過任意，無法體現司法的權威和公正。
(四)在法官製作裁決文書的時候，特別是對於證據的敘述中，大多是用「上述事實、證據確鑿」等這些比較籠統的詞語進行概括，缺少法官對於證據的合理性合法性，以及證據鏈條的剖析，使得當事人及律師在閱讀裁判文書的時候，十分的不理解，這就是法官在運用證據的時候，說理不充分的表現。
(五)法官在製作裁判文書的時候，對於判決的理由部分一直文字較少，這也是我國法官在司法實踐中存在的最大的問題。理論性較弱使得判決書不具有說服力，同時合議庭對於案件的意見和審結報告都是保密的，使得社會各界特別是當事人無法真正了解到法官的思維以及自由裁量的過程。
3.我國司法界缺乏對司法自由裁量的指導原則
我國最為基本的法律原則是以事實為依據，以法律為准繩，但是在大多數的人看來，法律是已經明確的成文的法律規則，這就對法官在司法實務中行使自由裁量權帶來了很大的影響。在司法實務中，至今還沒有出現一個比較詳細的司法自由裁量的指導性原則，從而指導法官正確的行使自由裁量權。
4.在我國現行法律體制下，法官難以獨立裁量
在我國的憲法以及訴訟法中明確規定，法院依法獨立審理案件。但是，在司法實務中，法院的獨立審判權很難得到保障，其往往受到很多因素和勢力的干擾，這就在很大程度上影響法官依法獨立的行使自由裁量權。
五.完善司法自由裁量權的有效監控措施分析
1.提升法官的素質，監控自由裁量權的正確行使
法律條文雖然是死的，但是運用法律條文的人是活的。司法自由裁量權能否正確的行使，關鍵要取決於人，主要是法官的職業道德，法官的專業水平以及法官的責任感和使命感。
在現代的中國法治社會，要求每一個法官都具有這些素質是不現實的，但是這必須要成為我們努力的方向。「能小能」是一個問題，「應小應」是另外一個問題。法官作為國家的司法執法者，必須要擔當起維護一切合法權益，打擊違法犯罪行為的責任。對於有人擔心，一旦是法官在法律之外適用法律會很難控制的說法並不是沒有道理，因此，做好法官的自律是十分重要的。首先應該太高法官進入的門檻，對於想進入法官行列的人應該在程序上和條件上嚴格把關。
例如，通過國家統一司法考試就是一個十分重要的參照條件。同時對於那些已經是法官的人，應該建立定期的考核和淘汰機制，對他們形成一種威懾。其次就是要不斷加強法官的業務培訓，提升法官的業務水平。要充分的發揮一些大專院校在法學理論研究方面的有事，將理論研究同實踐相結合，為法官能夠科學的行使自由裁量權提供強有力的理論支撐。
2.建立重大案件審判和裁決的聽證制度，確保自由裁量權的公平行使
建立重大案件審判和裁決的聽證制度就是要聽取各方面的意見，特別是反對方的意見，從而為正確的裁判創造條件。聽證會制度在我國還僅僅是在行政處罰、立法程序等領域推行，在司法審判領域還沒有出現聽證會制度。在美國等這些西方國家，其司法領域的聽證會制度已經十分的成熟了。其對於一些影響較大，案情重大的案件，通常會舉行司法聽證會。司法聽證會制度有利於法院更好的公開審判，使司法能夠更好的接受社會的監督。
但是，筆者在這里需要闡明兩點，一是司法聽證會制度同我國的審判公開制度是有區別的，二者雖然都強調公開性，但是後者只是允許一小部分人對案件進行旁聽並發表一些意見，而前者則要求與會者說話，給那些持有不同意見的人提供闡明觀點的機會，換句話說，司法聽證會制度就在於讓司法者去傾聽。當然，我們還應該考慮到辦案效率的問題，因此，對於聽證會制度，只能夠適用於那些案情重大、影響較大的案件以及需要法官最大限度的運用自有裁量權方可做出裁決的案件。來自公眾的支持是法官對重大疑難案件當機立斷做出裁決的重要推動力，同時也是法官自由裁量權行使的監督力量。
3.從司法環節上制約自由裁量權的公正行使
如何掌握司法自由裁量權行使的合理程度?對此應當考慮以下幾個因素:
(一)司法自由裁量權的行使要適當,司法者要在法律規定的范圍或幅度內,酌情作出合理決定。「法律的適用過程並非是一個簡單的將規則適用於特定事實從而自動產生出某個具體決定的機械過程。」[3]法官決不能機械地適用法律,而應通過對個案的具體審理、法律的具體理解適用,縮小法律與現實之間的距離[2],作出適當的選擇。適當就是合理、准確,合理是對自由裁量權加以必要的限制,使之合乎世情民意,體現司法正義;准確是對法律規則或原則的理解無誤,自由裁量的結果公正。
(二)司法自由裁量權的行使要出於正當目的,符合立法目的或立法本意。司法自由裁量要滿足人們追求「個體化正義」的要求,最大限度地體現法治社會的公正與正義。司法自由裁量權行使的結果越接近正義也就越接近其行使的合理程度。司法人員應出於公正目的行使自由裁量權而排除出於個人非正當目的行使司法自由裁量權,杜絕徇私舞弊,枉法裁判。
(三)司法自由裁量權的行使應當是有限制的,而不是無限制的自由選擇,它必須在權利的邊界以內合理行使,超出法律的限制自由裁量權就失去了正義性。大法官道格拉斯說:「當法律使人們免受某些統治者———某些官員、某些官僚無限制的自由裁量權統治之時,法律就到達了最佳狀態———無限自由裁量權是殘酷的統治。它比其它人為的統治手段對自由更具有破壞性。」[11]
六.結束語
綜上所述,司法自由裁量權有其存在的必要性，其對於法律的完善，對於糾紛的正確解決具有十分重要的作用。司法自由裁量權是法治社會中普遍存在的現象，但是，司法裁量權在我國的司法實務中存在著許多的問題，並且司法自由裁量權本身也存在著一定的危險性，因此，在司法實務中有必要加強對司法自由裁量權的監控和約束，這不僅僅是法治社會法治成熟的標志，同時也是也是一個國家法治健康完備的反映。司法自由裁量權同法治社會並不是矛盾的，也不是一對敵人，其完全可以通過立法的限制以及加強司法的監督來平衡二者的關系，使得司法自由裁量權適應法治社會，並進而促進法治社會的前進。相信在我國法治社會的明天，司法自由裁量權一定會得到更好的規范，推動司法權威的建立和不斷深化。
湖北三鼎律師事務所
伍發財律師
二〇一四年七月十九日
[1]盧宇容,王明達.論刑事審判中的自由裁量權[J].中外法學,2001,(3).
[2]沈巋.試論行政訴訟中的司法自由裁量權[EB/OL],引自中評網.
[3]王錫鋅.自由裁量與行政正義—閱讀戴維斯《自由裁量的正義》[J].中外法學,2002,(1).
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[4][美]梅利曼.大陸法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.
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[3]王錫鋅.自由裁量與行政正義—閱讀戴維斯《自由裁量的正義》[J].中外法學,2002,(1).
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[11]焦南凡.略論行政自由裁量權的控制[J].行政與法,2002,(6)

Ⅱ 什麼是法律本土化

法律發展的共性決不是對法律發展個性的排拒,法制現代化進程中的國際化趨勢絲毫不意味著對法律本土化或民族化的消彌。相反,法制現代化是共性與個性相統一的概念,是具有濃厚民族風格、體現特定民族精神的概念,是一種民族的、本土的、文化的現象。在不同的國家和地區,法律發展從傳統走向現代化的歷史起點、過程、條件以及主體選擇是各不相同的,因而法制現代化的基本的共同尺度和普遍性因素,在不同的民族或國度,不能不打上特定民族或國度的印記,從而具有特定的發展過程的諸多具體歷史個性。因之,盡管法制現代化的世界性特徵在某種意義上是西方法律文明的歷史產物,但是隨著社會的進步與發展,非西方世界的法律發展及其現代化依然有其內在自身的根據。法律發展的國際化與法律發展的本土化,乃是同一個過程的不可分割的兩個側面。

文化是人類社會實踐活動的產物。在不同的自然與社會條件下,社會主體實踐活動的方式與結果是不一樣的,因而文化也是多樣化的。誠然,人類社會實踐活動面臨的條件往往有其共同的方面,從而使其活動結果的文化具有諸多相同的特性;但是,這些共同性的特徵在社會的進程中往往表現著自己不同的重點,並在各自的文化體系中起著相應的作用。美國學者巴姆曾經對西方、印度和中國三大文化體系的共同特徵及其差異作過比較研究。在他看來,意志和理性是這三大文化體系中的兩個共同特徵,但是其表現形式在不同的文化體系中則是有所不同的。就意志而言,歐洲人把放任意志理想化,印度人把削弱意志理想化,而中國人則把順其自然理想化。也就是說,歐洲人主張鼓勵慾望,印度人主張禁止慾望,中國人則主張容忍慾望;歐洲人鼓勵能動性,印度人鼓動默從,中國人兩種都需要,互相輪流;歐洲人把進步的存在理想化,印度人把永恆的存在理想化,中國人把現實的存在理想化;歐洲人致力於改變事物,印度人把改變當作虛幻,中國人則以自然的態度去經過改變。等等。就理性而言,雖然這三大文化體系都具有理性主義的性質,但是側重點顯然是不同的。比如,歐洲人把理性理想化,印度人把直覺理想化,中國人側重理解;歐洲人把實在論的存在理想化,印度人把主觀主義的存在理想化,中國人則把供人分享的存在理想化。[32] 巴姆的上述分析盡管有某種獨斷論的因素,但他對三大文化差異性的解釋卻是令人深思的,並且 強調認識不同文化體系之間的差別是非常有用的,特別是今天當人們生活在因交往的發達而變得縮小的地球上需要介入一種更為完整的世界性文化體系,認識這些差異性則是非常有益的。

有趣的是,美國華盛頓大學法學教授格雷·多西則從法律文化角度對希臘——羅馬、印度和中國這三種古代法律文明作了一番比較分析。他著重考察了這三種法律文明體系關於秩序安排方面的異同關系。在希臘——羅馬人那裡,社會和法律的規定性秩序與人類意願無關,它是客觀和普遍的自然秩序的一部分,只有通過正確運用人類理性來發現;印度人則強調實在秩序的建立與維持有賴於社會個體對我自我慾望的約束和控制,它要通過人的直接體驗來發現,而不是通過理智的認知與探求來獲得;而對於中國人來說,感知到的世界只要合乎秩序就是真實,社會成員追求的乃是至高的善為本體的全面和諧的現世秩序,因而對於感覺到的現象之間的有效聯結和對於每個人在所有生活境遇中相宜的情感態度的感受力,構成了統治權威和秩序安排的基礎。多西的上述分析與巴姆的見解雖然涉及的領域不一樣,表達方式亦有不同,但他們對於三大文化體系各自內在精神的把握是大體一致的。由此,多西把這三種法律文明體系的秩序安排觀念從差異性上升到法哲學的高度去加以反思,認為社會合作性的需求乃是所有人類社會法律文明秩序賴以建立的共同的內在根據,因此,法律文化的世界觀所關注的是組織和維護人類合作的所有形式;但是,每一種特定的法律文化都有其特定的秩序安排方式,因為人類總是生活在他們信其所是的世界裡面,一種秩序安排方式的有效性,就在於生活在這個文化世界中的人類個體相信這種秩序安排是有效的,任何人都無權把一種社會和法律的規定性強加給其他不曾分享這種秩序建立於其上的文化信仰的人身上。[33] 很顯然,盡管多西的法律文化觀具有某種文化相對主義的意味,但是他清醒地發現不同的法律文明體系賴以存在的根基是不一樣的,正因為如此,人類法律文化的發展進程才顯現出多樣化的特徵。隨著社會的演講,這種多樣性愈益突出。法律的本土化或民族化乃是人類法律世界的基本存在方式。任何有關法律發展普遍性的主張都是有限定的,而不是絕對的,無條件的。因此,多西確信,從上述立場出發,將會開啟一條通向人類和平共處而非不斷沖突的未來之路。

那麼,究意如何具體把握構成法律發展本土化或民族化的內在根據呢?首先,法律發展的本土化來源於法律賴以存在的社會結構的特殊性。一切法律進化與發展過程,只有理解了與之相適應的社會生活條件和社會結構之特點,並且從中被引伸出來的時候,才能理解其底蘊。那些不依賴於個人的意志的社會生活條件和社會結構形式,乃是法律發展的現實基礎。這些現實的社會條件與社會結構形式,並不是法律現象所能創造出來的,恰恰相反,它本身正是法律發展的根源和基礎。而不同的法律文化體系是以不同的社會結構形式為前提和基礎的。不同的社會結構形式則體現著不同的社會關系結合方式。社會關系反映了在一定社會歷史條件的作用下社會成員相互作用的方式,是一種潛在的社會交往狀態。社會成員不同的結合方式以及在這一過程中所形成的社會關系之特點,往往會形成不同的調整方式和秩序體系。在古代西方,社會成員是作為國家成員,作為自由和平等的私有者而存在的,每個個人都擁有自身的相對的獨立性,社會則是由這些獨立的個人所組成的,因而人與人之間、人與社會之間的關系更多地表現為理性化的契約關系。西方法律文明與秩序體系正是在這樣的基礎上建立發展起來的。而在傳統的東方,從法律文明形成的時候開始,血緣親屬關系在社會關系體系中就佔有十分突出的地位,以至於它對東方社會結構及村社制度的形成具有決定性影響。在這一以濃厚的血緣關系為主導的社會網路中,個人與個人、個人與社會之間是以牢固而狹窄的宗法血緣關系的形式結合起來的,宗族組織結構系統更成為社會生活的基本單位。因此,在這一社會條件下,習慣法機制便成為社會及法律調整的基本規則和調節手段。而這些對東方法律文明體系獨特性的形成,無疑具有直接的作用。就法律發展而言,法律從傳統型向現代型的轉變,其基礎正是社會關系與社會結構的轉型。諾內特和塞爾茲尼克所描述的從壓制型法到自治型法再到回應型法轉變的法律發展行程,本質上乃是社會結構類型轉換的表徵,亦即從前官僚制向官僚制再向後官僚制轉型的法律表現。因之,不同的社會結構必然產生不同的法律文明體系。這是法律發展本土化的最深厚的淵源。

其次,法律發展的本土化還來源於社會主體交往行為的特殊性。如果說社會結構及其社會關系是靜態的潛在的交往形態,那麼,社會主體的交往行為則是動態的現實的交往形式。而在不同的文化體系中,社會主體交往行為的方式和特點是有差異的。這就是說,文化是社會生活的符號表徵,它往往影響社會成員關於什麼是應當的、什麼是對的和錯的、適當和不適當的等等觀念,從而制約著社會成員的行為方式。誠然,在人類社會中,確實存在著關於真善美的普遍的共同的價值信念。但是,在不同的文化氛圍中,這些共同的價值准則的表現方式卻是有差別的,進而對人的行為產生影響。而行為是人同法律打交道的唯一領域。社會主體交往行為方式的特殊性,勢必會對法律的生成以及法律機制產生直接或間接的影響。這里以解決糾紛的方式選擇為例。我們知道,處在一定社會條件和社會關系中的個人,在一定的社會活動和社會交往中,與他人及社會結成了一定的聯系,但同時也存在著一定的矛盾,不可避免地產生一定的利益糾紛。社會成員選擇什麼樣的方式解決彼此的糾紛和爭端,這恰恰體現了社會成員的價值選擇。正是這種選擇,導致了相應的法律文化的生成。不同的行為選擇,必然產生不同的解紛機制。而不同的解紛機制則反映了文化的差異性。法律人類學的研究表明,盡管西方社會與非西方社會在解決爭端的實踐中都面臨著共同的問題,但是由於這些社會的文化背景不同,生活在不同文化條件下的社會成員必然選擇不同的解決糾紛的方式和規則。在西方社會,人們更多地選擇通過法院訴訟來解決爭端的方式;但在非西方社會,比如中國,人們則寧願選擇非訴訟的調解方式來解決糾紛。這些不同的行為選擇,乃是主體價值觀念的反映。並且,在長期的歷史進化過程中,社會主體不斷反復的行為選擇,逐漸形成了各具特色的解紛機制和解紛文化。[34] 因此,受文化的制約的社會主體交往行為的獨特性,反映了一種文化的世界觀,它潛藏在人們日常的社會生活過程之中,進而對一定社會的法律文化產生影響。

再次,法律發展的本土化也來自於社會「集體意識」的獨特性。「集體意識」的概念,是由迪爾凱姆在研究個人與社會之間的關系時所提出的一個概念分析工具。按照他的理解,所謂集體意識,是指一般社會成員共同的信仰和情感的總和,這一總和形成了一個具有自己生命的特定體系。集體意識雖然是由於個人意識中的情感和信仰而存在,但它卻有別於個人的意識,它是與特定社會相伴而生的,並且承上啟下,世代相傳。它是社會的精神象徵,有著自己的特性、生存環境和發展方式。一個社會的法律制度乃是集體意識的表現形式之一。在機械關聯的社會里,刑事法能夠揭示人們的集體意識,因為它通過懲罰增多這一事實本身,表現了集體情感的力量、外延和特性;而在有機關聯的社會里,盡管個人自由意志表示在法律生活中占據重要地位,個人間自由締結的契約起著日益增大的作用,但是這個契約的因素是社會結構的派生物,甚至源自現代社會中集體意識的狀態。[35] 迪爾凱姆的「集體意識」的概念也以其他的概念術語表達出來,諸如馬克思的意識形態概念,盧卡奇的階級意識概念,曼海姆的社會知識概念,弗羅姆的社會特性概念,等等。集體意識之類的概念實際上是社會的客觀必然性在廣大成員中的內在化,為社會成員所普遍認同,成為社會成員的價值准則和行為評價尺度,並且在此基礎上通過規范化制度化的方式物化為法律制度,從而為社會成員的行為提供一定的樣式,指明一定的方向。不同的社會文化環境,必然形成不同的集體意識,而不同民族或國度的集體意識,則又外化為不同的法律文化體系。韋伯在分析西方形式主義法律的獨特性問題時,把新教理性主義視為形式法的淵源和本體,強調必須循此路徑去揭示西方法律文明及其現代化特有的軌跡。同樣地,在他看來,中國之所以缺乏可信賴的理性化的形式主義法律,必須從植根於中國人的倫理中並且為官僚階層所特別倚重的那種態度里尋找原因。從這里出發,韋伯展開了他對中國法律文明內在精神義理的深刻分析,認為儒教理性主義體現了一種與近代理性法律精神截然相反的價值取向,亦即強調適應現世而淡化對現世的理性改造,注重宗法秩序而忽視個體自由,注重實質公道而排拒形式法原則,這就成為中國社會及法制現代化的觀念障礙。盡管韋伯的這一看法顯然帶有「西方中心論」的傾向,但卻敏銳地發現了一個民族的精神與價值信念對本民族法律的深刻影響。因此,從這個意義上講,歷史法學派關於「法律是民族精神之體現」的命題,還是有其合理性因素的。民族集體意識與精神情感,乃是該民族法律生成、運動與發展的內在命脈。這是法律發展本土化的生命力之所在。

總之,法律發展的本土化有其內在的深厚的根基。它決不因法律發展的國際化趨勢而喪失自己存在的歷史地位。相反,隨著社會的發展,法律發展的本土化趨勢愈益強勁。在當代,早先的泛西方化運動正在讓位於非西方化浪潮。這是一個全球性的法律文化回歸時代,是即將來臨的全球性法律文化復興之新世紀的前奏曲。這一時代浪潮的基本表徵就是亞非拉廣大地區普遍展開的非西方化的法律創新運動;這一進程的本質乃是發展中國家法律的再現代化或法律的內在現代化。這就是說,廣大發展中國家正在重新以適合自己國情的方式進行法制現代化建設,而不再是盲目地仿效西方的法律模式;這些國家試圖從自己的法律文化傳統根基中尋找到一個法律精神支撐點,以此作為嫁接、移植外域先進法律文化、推動法制現代化的本根和依託。這一切都表明了非西方國家法律傳統的復興趨勢和對西方法律文化霸權主義的離心作用;它預示著一個超越泛西方化潮流所造成的全球法律發展一體化模式的法律多元化或本土化時代正在來臨。即便在進入所謂「全球村」時代以後,世界變得更加相互依賴,法律發展中的共同性日益增多;但是,世界法制現代化進程並不是由此而變得高度一體化,而是更加多樣化。法律發展的特殊性,恰恰顯示了法制現代化的世界性意義。最具有民族性和本土化特質的法律,也最具有全球性和國際化。塞繆爾·P·亨廷頓斷言未來世界政治的中心軸乃是所謂西方與非西方之間的沖突以及非西方諸文明對西方文明的挑戰。[36] 這顯然潛藏著鮮明的政治動機。不過,它卻從另一層面上提示我們必須充分注意到冷戰結束後世界法律文明發展的多樣化、民族化和本土化及其深遠影響