合同法實務操作一本通

⑴ 合同法實務

根據合同法規定，交易雙方沒有簽訂書面合同，一方以實際行為履行協議義務，視為合同已成立。雖然你跟乙方沒有簽訂合同，但是乙方支付押金，你發送貨物的行為，協議已經成立並生效。

⑵ 合同法122條在實務中存在哪些解釋適用難題

您好，本條規定了違約責任與侵權責任的競合。
《合同法》第一百二十二條
因當事人一方的違回約行為，答侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。

違約責任與侵權責任競合是民法界議論的熱點課題，如何解決責任競合，多數意見是允許受害人單一選擇請求權的主張，認為受害人要麼請求侵害人承擔違約的民事責任，要麼承擔侵權的民事責任，二者只能擇一，不得行使兩個請求權。

違約責任與侵權責任競合，是說債務人的違法行為，既符合違約要件，又符合侵權要件，導致違約責任與侵權責任一並產生，又違約責任引發債權人索賠的請求權，侵權責任也引發債權人索賠的請求權，兩個請求權有重迭之處，形成請求權的競合。如果允許債權人不受限制地行使兩個請求權，就會導致債務人因請求權的重疊而承擔雙重民事責任，造成不公。

按照本條的規定，違約責任與侵權責任競合的，受損害人可以選擇違約責任或者侵權責任請求對方承擔。

⑶ 想知道如何給員工做專業知識培訓，內容是關於合同中的法律關系，不知道該講什麼如何講

可從下面幾個大方面來說：
一、法律知識
1、合同法為主
2、民法：可從行為能力等方面來說
二、實務操作

⑷ 如何起草、簽訂合同暨應注意的問題

——在顧問單位合同培訓課上得講稿 瞿凱俊 北京市泰福律師事務所律師 各位領導、各位與會的朋友們：大家上午好！ 我作為中鐵特貨運輸有限責任公司的法律顧問，非常榮幸今天能應邀就合同的起草、簽訂暨應注意的問題和大家一起進行探討。現結合在對貴公司的合同進行審查中發現的問題發表以下觀點： 一、合同的定義及形式合同是平等主體的自然人、法人、其他社會組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。（關鍵詞：平等主體。舉例：在合同審查中經常發現貴公司提供的合同中出現「罰款」的字樣，該字眼帶有濃厚的行政色彩，其體現的是管理者與被管理者之間的不平等的隸屬關系，因此，合同應避免使用這樣的字眼。）根據我國《合同法》的規定，合同的形式主要有有書面形式、口頭形式和其它形式：1，書面形式。如果法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。例如《合同法》、《擔保法》規定：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同和技術轉讓合同及保證合同、抵押合同、質押合同等，定金應也以書面形式約定。如果當事人約定採用書面形式訂立合同，也應當採用書面形式。如果法律、法規規定或當事人約定採用書面形式的，當事人未採取書面形式，合同不成立。但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。同樣，採用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。2，口頭形式。雙方口頭約定也可以成立合同，口頭合同是日常生活中應用最廣泛的合同形式，但口頭合同容易在履行過程中發生爭議，對於不能即時清結的合同應當盡量避免使用。（舉例：上街買衣服、買菜的行為。）3、電子合同形式。也就是我們常說電子郵件、傳真等以電子數據形式形成的合同。此種形式，目前我們運用的比較少，缺點是在發生糾紛時證據效力不及書面形式效力高，所以盡量不採用。對於企業來說，合同一般都是比較重大、復雜的經營事項，一般也不是即時清結的，所以應該盡量採用書面形式。（貴公司在這方面做得相當優秀，合同不論大小都採用了書面形式，並且還推行了層層把關的合同聯簽制度，這一點實在是難能可貴的。） 二、合同簽訂前的准備工作在起草、簽訂合同前，首先要了解簽訂合同的意圖。1，了解簽訂合同的談判底線。在合同簽訂過程中，商務談判是一項重要的工作，談判過程也就是雙方對合同條款權利與義務討價還價的過程。簽訂合同首先就應當了解己方的談判底線，也就是說哪些是可以放棄的，那些是必須堅持的，知道這些才能使我們在簽訂合同時具有針對性。2，明確簽訂合同的真正目的。只有明確了合同目的，才能摸清合同各方的真實意思，才能確定合同的性質及合同的准確名稱，才能「規劃」合同雙方的權利和義務及違約責任，才能確保合同的有效性，也才能最有效地保護己方的利益。 三、起草、簽訂合同的基本原則合同的基本原則是指對合同關系的本質和規律進行集中抽象的反映，其效力貫穿於合同始終，並具有克服合同的局限性的根本性原則。我國《合同法》規定的基本原則有：第三條的平等原則、第四條的自願原則、第五條的公平原則、第六條的誠信原則、第八條的法律約束力原則等。這些基本原則是起草和擬定的准繩，合同總體上應不違反這些基本原則。在合同的起草、簽訂過程中，除應當遵循上述基本原則外還應當堅持以下原則：1，己方起草原則在合同簽訂之前，往往由一方負責起草合同文本。在實踐中有些當事人不願意起草合同文本，我們認為這種做法不妥當。一般來講，文本由誰起草，誰就掌握主動。經口頭商議使基本意見達成一致後，需要把口頭語言轉化為書面語言的過程，就是合同的起草工作。起草一方主動性在於可以根據雙方協商的內容，認真考慮寫入合同中的每一條款。而對方則毫無思想准備，有些時候，即使認真審議了合同中的各項條款，但由於文化和理解上的差異，對詞意的理解也會不同，難以發現對我方不利之處。所以，應重視合同文本的起草，盡量爭取起草合同文本。合同內容以文字的形式形成合同條款時，有時僅僅是一字之差，意思則大相徑庭。（舉例：有一發生在廣東的真實案例，張三向李四條款300萬元，同時給李四齣具欠條一張。後來，張三償還了李四的部分借款並親筆在原欠條上予以記明，可餘款未能及時償還，李四遂起訴到法院。李四向法院出示了張三親筆所寫的借條，該欠條上對張三還款情況的記載是「還欠款200萬元」。大家說這時張三欠李四多少錢？張三主張已還欠款200萬，只欠款100萬元；李四主張已還100萬元，尚欠款200萬元。雙方各執一詞，且均無其他證據證明自己的主張，這下可難壞了法院，案件不僅經歷了一審、二審程序，還驚動我國的語言文字專家，都是一個「還」字惹得禍！）2，合同權利義務的平衡原則 所謂合同權利與義務的平衡性是指合同一方權利與義務要相對平衡，合同雙方權利與義務也要相對平衡。一方當事人的權利內容應與另一方當事人的義務相對應，一方享受了權利，就必須承擔相應的義務。在擬定合同時應盡量避免讓一方享受過分的、不合理的權利，而另一方承受極其不公平的合同義務，要盡力追求雙方權利義務的平衡。過分的強調自己的權利而剝奪對方的權力，只能使擬定的合同被拒絕，甚至導致合同事項的流產。3，合同的可操作性原則 缺乏可操作性的合同具體表現在：合同各方權利義務、交易程序的規定過於抽象，或雖作了詳細規定但沒有違約責任條款加以保障。合同可操作性是達到交易目的、預防風險的具體保證，尤其是履行周期長、風險大的合同更是如此。合同雙方都礙於情面，不願意將權利義務、交易程序細化，不願意提及違約責任或輕描淡寫，這是要不得的。合同權利義務、交易程序及違約責任不但要規定，還要盡量詳盡，以便在合同履行中具有可操作性。（舉例：本人審查的貴公司提供的一份購銷合同中對產品質量、包裝方式、交貨方式、違約責任等條款的約定都是「按照法律規定處理」。如此約定沒有任何實際意義，不具有可操作性。） 4，合法性原則 簽訂合同，總是為了達到一定的目的，但是，只有合法的合同才能受到法律的保護。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。在合同起草、簽訂時，要特別注意我國《民法通則》第五十八條、我國《合同法》第五十二條的規定和一些特別法的相應規定。應當重點審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會公共利益；是否違反法律、行政法規的強制性規定。否則，會導致合同的無效。但是，合同個別條款無效並不導致整個合同無效，整個合同無效並不必然導致合同約定的仲裁條款無效。當合同個別條款無效時，只需修改該個別條款；當整個合同無效時，就要放棄提供的合同草稿，重新起草一份新的合同了。（舉例：甲和乙一塊賭博，甲在錢輸完後向乙借款10萬元繼續賭博，並當場給己出具了欠條。欠款到期後，乙起訴至法院要求甲償還欠款，大家說法院會怎麼判？因為賭博是非法行為，因賭博而產生的債務也就不具有合法性，此債權債務關系不受法律保護，因此法院駁回應當乙的訴訟請求。） 四、合同的實質內容1，合同的名稱合同常見的使用名稱有合同、合同書、協議、協議書、框架協議、補充協議、契約、意向書、備忘錄等等。上述名稱都叫合同，但其是否構成實質意義上的合同要看具體內容，即要看其是否具備合同的基本條款。一般而言，作為繼續磋商基礎意向書、備忘錄等只能表明雙方准備訂立合同的意向，因不具備合同的基本條款，對雙方不具有法律約束力。合同名稱的確定除使用上述簡單的通用的名稱外，可以依據合同內容所涉及的法律關系而定。如買賣合同、租賃合同、運輸合同等等。若需要對上述法律關系進一步明確，可以根據合同標的物的種類在合同名稱前加入限制性的語詞，比如：商品房買賣合同、房屋租賃合同、商品車運輸合同。在對合同名稱的擬定上，已經考慮合同法律關系的性質與標的物的種類後，不宜再加以限定或修飾，否則，合同名稱就顯得過於繁瑣。（舉例：在對貴公司的合同審查中發現有的合同名過於繁瑣，比如「商品車全程轉運裝載及卸車配送合同書」：對以合同名限定為「商品車」並無不當，但用「全程」二字來限定合同名就沒有必要，履行合同義務時是不是「全程」也不是靠合同名稱來確定的，而應當看合同的具體條款，「轉運裝載及卸車配送」連用了四個動詞，其實質是一種運輸法律關系，該四種動作是運輸行為的分解動作，是「慢鏡頭」，如此來限定合同名只能讓人費解。又如「商品車鐵路運輸合同（武漢發車）」 ，在合同名稱中使用括弧而使該合同於其它合同構成區分，這樣不夠規范。再如「購銷合同」實為買賣合同的內容，如此稱呼還是計劃經濟時代的產物，現在還這么叫的確「不時髦」了！）2，合同主體 合同的主體是依據合同享有權利、承擔義務的合同當事人。合同當事人的主體資格應當合法，也應當具備相應的民事權利能力和民事行為能力。在起草、簽訂合同之前要對對方資格進行審查。合同主體性質不同，審查的內容和方法也不同。 對法人的資格審查 對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查（1）是否依法成立；（2）有沒有必要的財產或經費；（3）是否有自己的名稱、組織結構和場所；（4）是否能獨立承擔民事責任。判斷一個經濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照。（舉例：一般情況下，分公司、營業部、辦事處、項目部、各科室等都不具有獨立承擔民事責任的能力。） 對非法人單位的資格審查 非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業執照，法律允許其從事生產經營活動的組織。對這類組織，應審查其是否按規定登記並取得營業執照。有些法人單位設立的分支機構或經營部門，可以在授權范圍內，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產生的權利義務由該法人單位承受。對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權。 對自然人個人的資格審查 對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定代理人的追認。 對保證人的資格審查 合同的簽訂要求有保證人擔保時，還應審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力；其次，保證人必須具有代為清償主債務的能力；最後，保證人還必須符合以下規定：一、國家機關不得作為保證人，但是經國務院批准為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；二、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作為保證人；三、企業法人的分支機構（除有書面授權）、職能部門不得作為保證人。 對代訂立合同的代理人的資格審查 所謂代訂立合同是指代理人在授權范圍內以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律後果由被代理人承擔。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格，即：是否有被代理人簽發的授權委託書，其代理行為是否超越了授權范圍。 對於特殊行業的當事人的資格審查從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營，法律或行政法規要求取得生產許可證、經營許可證或相應的資質方可進行。在這種情況下，在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的許可證明或資質證明。 3，合同的主要條款合同中當事人的權利和義務是由合同的條款來約定的。我國《合同法》第12條規定：「合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或報酬；（六）履行的期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。」該條規定了合同應具備的主要條款，當然合同條款包括但不限於這些條款。合同主要條款也不能等同於合同基本條款，基本題條款是否判斷構成實質意義上的合同即合同成立的條款。每一個成立的合同都必須具備合同的基本條款，合同的基本條款應當包括下列事項：誰與誰（合同主體）、干什麼(合同事項)、怎麼干（雙方權利義務）、多少錢（合同費用）。回答這些問題是合同必不可少的條款，即構成合同的基本條款。（1），誰與誰（合同主體）合同主體是法人或組織機構的應當寫明名稱、法定代表人姓名和職務、住所、聯系電話；是自然人的應當寫明自然人姓名、性別、民族、出生時間、職業、住所（戶籍所在地或經常居住地地址）、聯系電話。寫明上述項目便於雙方確認身份、便於聯系，若發生糾紛時也有利於的進行訴訟或仲裁。在合同條文中一般對合同當事人進行簡稱，通常使用的簡稱是甲方、乙方等。同時，為了便於區分雙方的權利義務，也通常依據不同的法律關系對合同當事人標注法律概念（法定術語），比如：委託人－受託人、買方－賣方、出租方－承租方、貸款方－借款方、發包方－承包方等。（舉例：簡稱的規范使用問題，貴公司提供審查的一個合同是中鐵冷藏公司將注銷，其欲將其與物業管理公司的合同關系轉讓給中鐵大建公司，這樣就存在中鐵冷藏公司、物業管理公司、中鐵大建公司就原來中鐵冷藏公司與物業管理公司簽訂的合同如何處理問題而需要達成三方協議，提供審查的合同使用了「原甲方」、「現甲方」、「乙方」的簡稱，不但沒有使各方的稱呼變得清晰，反而使合同關系更容易產生混亂。其實，該三方簡稱為甲、乙、丙方即可。）（2），干什麼(合同事項) 合同事項是判斷合同雙方存在何種法律關系的基本依據，也是在雙方權利義務約定不明時判斷雙方權利義務的基本依據，合同事項是合同內容中最為核心的部分，因此，合同事項應當明確。（舉例：審查貴公司的合同中曾遇到過的《商品車卸載及配送合同》在合同條文全部讀完後也沒有弄明白合同雙方是誰委託誰干什事，只能從合同的權利義務條款中去推測、去猜測合同事項。）（3）怎麼干（雙方權利義務）怎麼干要回答合同當事人以何種方式完成合同、雙方的權利義務是什麼等問題，其是對合同當事人進行約束的基本條款，也成為一方要求對方履行合同義務的直接依據。（4）多少錢（合同費用）合同性質決定了是否產生合同費，其當然構成合同的基本條款（贈與或免除一方承擔費用的除外）。有時由於實際原因的限制，往往有些合同只約定了合同費用的計算方法或結算方法。 五、起草、簽訂合同應注意的問題 （一）起草合同時應注意的問題1，合同結構的合理性 合同結構是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、內容、結尾。首部一般包括合同名稱、合同編號、雙方當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內容一般包括簽訂合同的依據和目的（如鑒於條款、引言）、權利義務、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、未盡事宜、合同正副本份數及附件等；合同結尾一般包括簽約當事人簽章及其授權代表簽字、簽約時間、簽約地點等。實踐中，根據合同類型有所側重、增減，並非嚴格按上述順序、條款排列。（對於合同結構應當做到的標准，讓我想起了「利郎」商務男裝的廣告詞，「簡約而不簡單」！） 2，合同體例的適用性 合同體例通常是指合同簡繁及合同各條內容排列形式。規范的作法可以參照《立法法》的規定，分編、章、節、條、款、項、目。編、章、節、條的序號用中文數字依次表述，款不編序號，項的序號用中文數字加括弧依次表述，目的序號用阿拉伯數字依次表述。當然合同體例要視具體情況而定，要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因事而異，不能強求千篇一律。3，合同的文字的規范性起草合同時，應對合同草稿的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標點符號都仔細推敲、反復斟酌。確定合同中是否存在前後意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，並及時糾正容易引起誤解、產生歧義的語詞，確保合同的文字表述准確無誤。有時為了強調某件事，用詞激烈，如：「必須、絕對」等等，其實大可不必。上述用詞只能引起相對方的反感，並無特別的法律效果，使用「應當」一詞已經可以表明意思。合同用詞不能使用形容詞，如「巨大的」、「重要的」、「優良的」、「好的」、「大的」、「合理的」等等；避免使用模稜兩可的詞語如「大約」、「相當」，亦不要泛指如「一切」、「全部」（若必須用該字眼，就應寫下「包括但不限於…」）；簡稱必須有解釋或標注；容易產生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統一；標點符號亦不可輕視。俗話說：一字值千金，在合同上表現尤為突出，可謂一字之差，謬之千里。合同用語不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還會導致糾紛的產生，因此斟詞酌句在擬訂合同時顯得尤為重要，不可小覷。（二）簽訂合同時應注意的問題 1，合同的效力的審查合同的效力包括合同的生效、合同的無效、合同的可變更和可撤銷幾方面。審查合同確認合同的效力，也就是從以上幾方面來判斷合同是有效合同，還是無效合同，是可變更，可撤銷的合同還是效力待定的合同。合同的生效是指業已成立的合同具有法律的約束力。合同是否成立取決於當事人是否就合同的必要條款達成合意，而其是否生效取決於是否符合法律規定的有效條件。《合同法》針對合同生效做出了具體規定。《合同法》第44條規定了合同生效的條件；《合同法》第44條第二款規定了須經審批程序生效的條件；《合同法》第49條規定了附條件的合同的效力；《合同法》第46條規定了附期限的合同的效力；《合同法》第47條規定了行為能力欠缺的人所簽合同效力；《合同法》第48條規定了無權代理合同的效力，《合同法》第49條規定了表見代理合同的效力；《合同法》第50條規定了代表人越權行為的合同效力；《合同法》第51條規定了無處分權行為的合同的效力。上述規定在具體審查合同時，要具體情況具體分析，以甄別確定合同的效力。無效合同,由於合同存在無效事由,合同雖已成立但自始不具有法律的約束力。《合同法》第52條對合同無效做出了規定。分析合同時除了要注重它的法定條件外，還要多從當事人違法行為的因果關系的原因力上來分析導致合同無效、可變更、可撤銷的原因。因當事人意思表示有瑕疵而經撤銷權人請求，由法院或者仲裁機構變更其內容或者使其效力自始消滅的合同，是一種效力待定的合同。《合同法》第54條第1、2款對可變更和可撤銷合同做出了規定。審查此類合同時所關注的焦點是採取何種請求權對己方最有利，這就要求需要根據己方的利益取向做出選擇。 2，合同責任的審查違約責任是違反合同應當承擔的法律後果。除了民事責任外，合同的當事人還有可能承擔行政或者刑事責任。審查合同是應注意根據所涉及的合同的不同責任，以便提出不同的主張。如果合同一方當事人違約，應承擔違約責任，根據不同的案情可以提出要求對方繼續履行合同，採取補救措施，賠償損失等要求。在選擇違約請求時應站在己方的立場上，充分考己方的利益取向。 如果合同存在違約和侵權競合的情況，就要考慮到解決糾紛的途徑、方式、方法及要求。比如是通過訴訟解決還是仲裁解決，是選己方所在地還是他方所在地進行訴訟（當然指那些可以選擇受訴訟地的合同）。總之，多方位的考慮最終為己方謀取利益的最大化。 總之，加強合同起草與簽訂的把關，對預防和減少合同糾紛的發生具有重要的意義；同時，合同的起草、簽訂暨應注意的問題也是一項實務性很強的工作。今天，面對各位來自合同實務操作第一線的能人志士，本律師在此發表不成熟的觀點，實有班門弄斧之嫌，但旨在拋磚引玉，誠邀大家一起商榷。

⑸ 我想學習下公司法與合同法!但是我以前從未學習過法律,說買書看去看見全是的都不知道該買什麼請推薦下!

從未學過法律的話，還是需要老師輔導。建議你買李建偉老師的《民法版六十講》，權好像是人民法院出版社的。另外配合學法網上關於司法考試民法和商經方面的音頻或視頻學習。合同法包含在民法裡面，公司法包含在商法裡面。

⑹ 中國合同法

第402條規定的情況
第402條規定的是第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關系的情況，這時，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。該條實際上是《日本民法典》第100條但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項規定的翻版。《日本民法典》第99條規定，「代理人於其許可權內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力。前款規定，准用於第三人對代理人所進行的意思表示。」第100條規定了未明示為本人的行為，「代理人未明示為本人而進行的意思表示，視為為自己所為。但是，相對人已知其為本人所為或可得知其為本人時，准用前條第一款的規定」。〔31〕《德國民法典》第164條第1款第1項規定：某人在其享有的代理許可權范圍內以被代理人的名義進行意思表示的，其意思表示直接為被代理人和對被代理人發生效力。第2項規定：表示是否明示以被代理人名義進行，或依情形表示是否應以被代理人名義進行，並無區別。〔32〕
綜合考慮我國合同法的規定，並借鑒《日本民法典》、《德國民法典》的上述規定，我們可以分析得出第402條的構成。
首先，受託人是以自己的名義與第三人訂立合同。如果受託人以本人名義訂立合同則直接適用代理的規定，發生代理的效果。
其次，第三人知道委託人與受託人之間的代理關系。我國有學者認為，第402條的適用前提為英美法中的隱名代理，即受託人雖表明自己為他人代理的身份，但不指出委託人究竟是誰。〔33〕還有學者認為，知道委託人與受託人之間的代理關系是明確知道，而不包括應當知道，也不包括知道得不確切的情況。知道的內容包括具體的被代理人和委託授權的內容及期限。〔34〕筆者認為，該條適用的前提應該是第三人知道或者應該知道代理的事實以及被代理人是誰，而委託授權的內容以及期限則不必知道。因為如果是出於保護第三人的目的而做這種解釋，就有些杞人憂天了，畢竟還有表見代理制度來保護信賴代理外觀的相對人利益。筆者這樣定義知道的內容主要是基於以下理由。
首先，如果對照《日本民法典》第99條和第100條的規定、《德國民法典》第164條第1款第2項規定，我們只能得出這樣的結論——第三人必須知道本人是誰，否則他也無法將法律行為的後果直接歸屬於本人。日本學者在解釋第100條但書適用的情形時，進行了舉例說明：雖然本人的姓名沒有明確指示出來，但是，從具體情境能夠推斷出本人是誰，例如在某經營場所內雇員進行的行為，一般來說就是為經營者的僱主（本人）所為的。〔35〕其次，如果從體繫上考慮，合同法在委託合同中規定的代理情形是區別於行紀的，如果第三人不知道、也無從知道具體的被代理人，則應該適用行紀的規定。需要特別指出的是，本條規定的情況並非針對的是英美法中的隱名代理。隱名本人的代理並非是表明代理關系存在，而不披露本人，前文已述，這是部分顯名本人，也稱作不公開本人姓名的代理。而「隱名代理」是不公開本人身份的代理，是指第三人在訂立合同時不知道或不可能知道與他訂立合同的人是在為另外一個人而訂約，而是以為他是在與同他訂約的人進行交易。〔36〕如果合同的第三人不知道和自己正在進行交易的對方事實上只是代理人，就第三人而言，他認為自己完全是在和代理人進行合同交易，則這時的本人(principal）就是隱名的（undisclosed）。〔37〕權威的法律詞典對隱名代理所做的定義也採取這種理解，如「隱名本人指的是代理人隱匿了自己只是在授權范圍內代表另一個人締結合同的事實；由此，在事實披露後，代理人或者本人都可以訴合同的另一方當事人，也都可以被另一方所訴。」〔38〕「隱名代理（undisclosed
agency）於代理人不通知第三人代理之情形而進行交易時成立」。「在代理人進行交易之時，另一方當事人並不知曉代理人是為本人而行為的，此時的本人就是隱名本人（undisclosed
principal）。」〔39〕包括台灣學者在內的我國大多數學者將隱名代理定義為代理人姓名的隱去，而代理關系存在之事實當事人均知悉，這是對英美法中隱名代理制度的誤讀。
再次，從時間上看，知道的時間應該是受託人以自己的名義與第三人訂立合同的時候。因為，事後才知道代理人和本人的關系的話，則無法判斷出第三人要與委託人簽訂合同關系的意圖。第三人要與委託人訂立合同的意願是在合同締結之初存在的，不能在合同履行甚至違約時做出判斷。
又次，必須沒有證據表明合同只約束受託人和第三人。例如，合同雙方在簽訂契約之時特別約定，合同只拘束受託人和第三人。
最後，從法律效果上分析，該條規定的是直接代理，因為其法律後果直接約束委託人與第三人，而不是賦予委託人介入權或者第三人選擇權。
綜上所述，我們得出，我國合同法第402條規定的原型實際上是大陸法系《日本民法典》第100條的但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項的規定，而不是英美法的隱名代理制度。因此，在分析該條規定時，不能依據隱名代理制度設計其構成，在適用該條規定時，也不能參考隱名代理制度來理解。同時，該條的效果也是直接代理的效果，與第403條的規定聯系不大。
第403條規定的情況
如果受託人以自己的名義與第三人訂立合同，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，則適用第403條的規定。這是該條適用的前提條件，但如何解釋這個條件卻得大費周章。從字面解釋，不知道「受託人與委託人之間的代理關系」有兩種理解：第一、根本就不知道受託人是受人之託；第二、不知道受託人是受何人所託，但是知道受託人是受人之託。我國有學者將該條適用的前提定義為「未披露委託人的代理」，指代理人根本不表明自己為他人代理的身份，更不指明委託人。〔40〕筆者贊成此點解釋。但此點解釋存在著很大的障礙。首先如果是這樣，文面索性就規定「第三人不知道代理關系」了事，免得徒生歧義；其次，本條與第402條使用的語言完全一致——「受託人與委託人之間的代理關系」，那解釋上也應該一致——委託人應該是具體特指的那個人。第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，也就應該解釋為第三人不知道具體的委託人是誰。〔41〕最後，根本的原因還在於，前文已述，合同法的立法過程告訴我們，第402條和第403條的內容曾經是作為對外貿易行紀的內容放在行紀部分里，那麼，只能說明，立法本意中這兩條所規定的就是一種需要特殊處理的行紀關系。因為行紀人是專門做行紀業務的，行紀合同中的第三人知道委託關系存在。既然合同法做出這樣的規定主要是為了解決外貿代理的問題，那麼，似乎這樣一種解釋——第三人不知道受託人是受誰人之託，但是知道受託人是受人之託——就是必然了。但如果說該條是借鑒英美法的代理制度做出的規定，那麼如此解釋就會使我們的《合同法》犯一個原則性錯誤。因為做出這樣的解釋後，該條規定的情形符合英美法上不公開本人姓名的半顯名代理的情況，而在半顯名代理的情況下，第三人的選擇權是不適用的。半顯名代理中的第三人對本人和代理人享有的權利不是或此或彼的，而是累積的（cumulative），直至其權利全部實現。有兩個邏輯支持這一處理原則：首先代理人必須是合同的當事人，因為通常人們不會希望完全和一個未知的人做交易；其次，半顯名的本人也是合同的當事人，因為通常情況下，與代理人交易的相對人希望合同為之計算的那個人來承擔責任。〔42〕如此分析後，我們自己也嚇了一跳：該條的規定實際上違背了立法者的本意，反而使立法意圖專門解決的外貿代理問題被架空了。無奈之下，我們的分析也只能參考英美法代理制度中隱名代理條件下的委託人的介入權和第三人的選擇權，不得不忽略適用前提問題。但讓我們欣慰的是，英美法代理制度的發展使得隱名代理與半顯名代理的區別越來越小，如下文詳述的隱名代理中，法院已經開始放棄或者修正第三人的選擇權規則，第三人的地位已經趨近於半顯名代理中第三人。這也許可以作為我們忽略規則適用的制度背景的一個借口。
1、委託人的介入權。
受託人因第三人的原因對委託人不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以介入受託人與第三人之間的合同關系，直接行使受託人對第三人的權利。這里，委託人行使介入權的條件如下：
其一，因為第三人的原因致使受託人不能向委託人履行義務；如果是受託人的原因，則委託人可以直接向受託人主張權利，而不必涉及第三人。
其二，受託人向委託人披露第三人。這里的披露內容是指受託人向委託人指出具體的第三人。
在委託人不履行義務導致受託人無法向第三人履行義務，以及第三人的原因致使受託人無法向委託人履行義務的情況下，會發生受託人披露第三人或者委託人的問題。這是受託人的義務，但是，如果受託人不願意披露第三人或委託人，則只能由受託人自己來承擔法律後果。這時，就需要按照純粹的三方當事人，兩個獨立的合同來處理。
其三，委託人行使介入權要受限制。
我國《合同法》規定的限制條件有兩個：第三人與受託人訂立合同時，如果知道委託人就不會訂立合同，則委託人不得行使介入權；第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。根據學者的解釋，第三人如果知道委託人就不會訂立合同的情況主要有：第三人和受託人在合同中明確規定，禁止他人的介入；第三人純粹是因為信賴受託人個人而與之締結契約，如非常注重受託人的信用、技能、履約能力等；一些必須要由受託人親自履行的合同，委託人也不宜介入；第三人曾經與委託人協商訂約，因懷疑委託人的信用、履約能力等情況而拒絕與其締結合同。〔43〕
美國判例法確定，在下列情況下委託人行使介入權要受到一些限制。
第一、與向代理人履行相比，對本人履行將給第三人帶來更大的負擔，如第三人向本人履行，地理距離上多出一倍。這時，第三人有權要求額外的費用，或者免除其向本人履行的義務。
第二、代理人或者本人惡意隱瞞了代理的事實。
第三、合同要求代理人親自履行，如代理人是著名的風景畫畫家，同時也是藝術家們的經紀人，同意為第三人的農場做畫，但內心裡卻想讓另一位畫家來完成。這種情況下，如果代理人沒有事先向第三人言明是要另一位畫家來完成，則必須由其親自完成。
第四、第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。例如，代理人因另一筆交易而欠第三人100元，則第三人就可以向本人主張從履行中抵銷掉這100元。〔44〕在美國代理制度中，第三人在履行完自己對代理人的義務後，對被代理人可以不再承擔責任，其前提是抗辯在第三人知悉本人存在之事實前成立。因為根據美國代理法重述（第2次）第307（1）（a），在相對人知悉本人存在前，隱名代理人都是合同的當事人。〔45〕我國合同法第403條第3款規定，委託人行使受託人對第三人的權利的，第三人可以向委託人主張其對受託人的抗辯，但沒有就該款的適用做出限定。考慮到第三人有可能和受託人同謀惡意侵害委託人的利益，在委託人行使介入權的情況下，第三人對於委託人提出的抗辯，應該以知道或者能夠知道未顯名的委託人之前存在的抗辯理由為限。
2、第三人的選擇權。
受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。這里的關鍵問題是，在第三人選定相對人以後就不得再變更。也就是說，如果第三人向委託人主張權利後未獲實現，則第三人就無法再向受託人主張合同義務。這是英美法上的一項原則性規定，認為第三人對於代理人的權利和第三人對於本人的權利是沖突的，一旦選擇其一就不能改變主意向另一方起訴。〔46〕不得變更相對人的規定有其制度背景，如果本人已經向代理人支付了價金，但代理人沒有將其付給第三人，本人是否需要向第三人再付款？在英國法中，答案是「他必須這樣做」！〔47〕我國合同法在規定第三人選擇權的同時，又規定了委託人可以對第三人主張自己對受託人的抗辯以及受託人對第三人的抗辯。這樣，如果委託人已經與受託人了結了債務，則委託人就不會再做出第二次給付。我國學者據此認為，我國合同法的規定實際上與所謂純正的英美法不公開本人身份的代理理論背道而馳。〔48〕但是，如何看待本人對於第三人所擔負的責任，這在美國代理制度的發展歷史上是有過反復的。代理法最初並非是一個顯在的法律分支領域，只是後來因為組織性社團的出現，才使得對其研究和討論蓬勃發展起來。19世紀美國關於代理制度的討論並不區分本人的責任和僱主責任，本人所承擔的責任就是僱主-雇員之間關系適用的嚴格責任。正如約瑟夫·斯托里（Joseph
Story）論述的那樣，在一般授權（general
authority）的情況下，本人要對代理人的行為承擔責任，即使代理人違反了本人所發出的指示。盡管在特別授權（special
authority）時情況不同。這種論點被歸結為地位（status-based
framework）說。19世紀中葉，斯托里關於一般代理和特別代理的分類受到了批判。當時社會分工進一步發展，企業結構發生了巨大的變化。在斯托里時代，代理人與本人之間通常存在著個人關系，而19世紀的公司大爆炸使得雇員的數量越來越多，他們分散在全國各地，使他們有機會和條件超越代理許可權范圍。於是，西奧菲勒斯·帕森（Theophilus
Parsons）對斯托里的分類進行批判，提出任何人只能受其個人意志形成的代理的拘束。1876年，弗朗西斯·沃頓（Francis
Wharton）在其《代理與代理人法釋（Commentary on the Law of Agency and
Agents）》一書中，將代理與僱傭（service）進行了區分，認為前者事關業務經營，雇員有自由裁量的權利；而後者是事務性的操作，雇員必須執行具體明確的指令。這樣，19世紀上葉作為獨立自足的代理法分支，在19世紀下半葉便開始消跡於侵權或者合同法領域之中。沃頓還試圖把本人從僱傭關系的嚴格責任中解脫出來，而採用過失標准。也是在這個時代，代理法被司法實踐看作是合同法的分支。但根據嚴格的合同意思理論（the
will
theory），要求本人對第三人負責、第三人向本人承擔責任存在解釋上的困難，因為和並不知曉其存在的人進行交易，不能說是意思達成了合致。但法院認為，如果讓本人不承受任何負擔就享有利益是不公正的，因此，隱名本人要對代理人和第三人之間的交易負責。〔49〕20世紀初，美國著名學者亞瑟·科賓（Arthur
Corbin）關於合同的論述，影響了對隱名本人向第三人承擔責任的基礎的研究。他認為「違約責任不是當事人協議的結果，而是法律的產物」。〔50〕緊在科賓之後，1920年，哈佛大學法學院的沃倫·西維（Warren
Seavey）教授提出，隱名本人對於代理人和第三人之間的合同所應該具有的當事人地位，是普通法上的衡平規則，本人所承擔的責任是法律根據具體情形之正義要求設定的義務，與當事人的意志無涉。〔51〕在今天，當受託人接受了委託人的履行後，卻不能向第三人履行時，該如何處理，美國法院的看法事實上仍然不一致。多數說認為，在本人尚未公開時，如果本人和代理人之間對於債權債務的處理出於誠信，本人認為代理人會向第三人履行，則本人可以免責。而少數說認為，隱名本人並不免除清償之責，除非第三人的行為讓本人有理由相信代理人已經進行了償付。多數說的根據在於，本人基於善意向代理人做出的履行並不損害第三人，因為第三人的預期中，代理人是唯一的交易對方，因此他也必須承擔和代理人之間的信用風險。而少數說的論據在於，得到了本人支持的代理人在第三人看來是完全不同的一個獨立的交易者，而且本人有無窮無盡的措施可以保護他自己。不能因為本人倚賴其代理人的誠實而不是他自己的調查就讓第三人受損。〔52〕和美國法院的多數觀點進行比較，我國合同法的規定與其差距並不大，唯一不同的是，我們沒有對有效抗辯做出限定，從主觀上看，本人向代理人履行的行為必須出於誠信和善意；從客觀上看，有效抗辯必須是在第三人選擇之前存在的。在第三人選擇以後，本人要為第三人的利益做出考慮。因此，《荷蘭民法典》做出了如下規定：如果一個代理人以自己的名義進行交易，違反了他對第三人所負的義務，或者如果他已經破產，第三人可以向本人提出書面通知，並且直接對其起訴，但范圍只限於本人在接到通知後應對代理人所承擔的責任。〔53〕
第三人的選擇權在美國很多州受到了攻擊，在這些州第三人獲得了大翻盤，他們爭取到了針對本人的額外的權利，而不是原來的選擇性權利。他們成功地說服了法院，第三人只享有選擇本人和代理人其中之一的權利是不公平的，因為在關鍵性的代理人破產的情況下，往往會僅僅因為第三人犯了相信代理人有足夠的資產償債的錯誤，便使本人從交易中獲取利益而不必履行自己的義務。〔54〕摒棄第三人選擇規則（the election rule or election of remedied
rule）已經成為一種趨勢，時下在美國的多數州，法院要求本人和代理人對第三人承擔連帶責任

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