論合同法的發展

A. 合同法的成立過程

合同成立過程具體包括要約與承諾兩步，對方發出要約另一方承諾，版原則上合同就成立了。權
合同成立的要素包括具備合同的主體，標的和雙方意思表示。
而合同成立後要想生效除了具備三要素，還要求三要素具體的內容符合，就是說主體必須具備相應的民事行為能力，雙方意思表示真實，標的合法確定。因為合同成立與生效是不同的概念
希望能幫到你

B. 合同法的起源是什麼

大約在12世紀西歐出現了羅馬法的復興，這一過程一直延續到約18-19世紀。

在此基礎上，1804年法國制訂了資產階級的第一部民法典，對於調整商品關系的合同法律制度作了詳細規定，標志著大陸法國家的近代合同法的正式形成。

1900年德國制訂了《德國民法典》，這部民法典在合同法律制度方面相對於法國民法典作了某些調整，成為大陸法國家近代合同法的另一個標志。從法國民法典和德國民法典關於合同的內容及歷史發展來看，近代合同法主要有以下的基本原則：合同自由原則;誠實信用原則;公平交易原則。

第一，合同自由原則，近代合同自由有三層含義：當事人地位平等;當事人意思自願;當事人行為自由。《人權宣言》發布後，人人平等已成為資產階級的憲法性原則，當事人地位平等也就不言自明。因而合同法上的合同自由主要是針對當事人意思自願和行為自由，法國民法典第1101條規定：「契約是一種合意，以此合意，一人或數人對於其他一人或數人承擔給付、作為和不作為的債務」，德國民法典定第154條規定：「必須全部事項取得合意，契約方始成立的，如果當事人雙方對契約中所有各點意思未全部趨於一致，在發生疑問時，應認為契約未成立」， 這些規定充分體現了當事人的意思自願和行為自由，從而奠定合同自由原則的基石[1][1]。

第二，誠實信用原則。作為法律術語的誠信原則源於古羅馬，近代民法中，誠信原則被保留下來，《法國民法典》第1134條規定：「依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力」「前項契約應以善意履行之」， 《德國民法典》第157條規定：「對合同的解釋、應遵守誠實信用原則，並考慮交易上的習慣」，其他大陸法國家也有類似規定。

第三、公平原則。在社會生活中由於當事人在信息佔有、資金等方面的不對等，討價還價能力不同，如果機械的要求平等自願，則交易難以完成或交易成本大增，因此在實際中對於平等自願則並不是絕對要求，同時作為補充，強調合同公平。格式合同便是一個典型例證，對格式合同一般以公平原則進行嚴格審查與解釋，如德國規定，凡共同條件不能按照誠意原則妥善安排雙方當事人的利益的。

差不多在大陸法國家形成近代合同法的同一時期，英美法國家通過法院的判例和制定法也奠定了近代合同法的基礎，其基本原則與大陸法國家相似。

一是合同自由原則。英美國家的近代合同法起源於19世紀的英國，而19世紀的英國是自由資本主義發展的黃金時期，經濟方面自由競爭理論占統治地位，在法律方面梅因的《古代法》揭示了從身份到契約的發展趨勢，在這一背景下合同自由主義得到空前強化，英國著名的法官喬治.傑塞爾伯爵在Printing and Numerical Registering CO. V. Sampson一案中稱：「如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的話，那就是成年人和神志清醒的人應擁有訂立合同的最充分的自由權利。如果他們所訂立的合同是自由的或自願的，那麼就應當認為這些合同是神聖的，並應由法院強制執行」[2][2]。在美國，獨立宣言和1787年憲法將公民自由作為法律保護的重要對象。

二是誠信原則。英美法認為誠信就是誠實、公平地對待合同當事人的方式。在英國，衡平法早期主要處理涉及欺詐的合同案件，在這些案件中就已經確立了誠實信用原則[3][3]。美國則在《統一商法典》中以制定法的方式明確確認了誠實信用原則，法典第1-203條規定，本法所涉及的任何合同和義務，在其履行和執行中均負有遵循誠信原則之義務。當然具體到個案中，誠信原則的理解還存在分歧，如在一假設案件，一地質學家檢查一片土地，發現有極具開發價值的地產，於是買下地產，但未告知真實情況，對於是否違背誠信原則有不同意見，科隆曼認為沒有，方斯.沃斯認為違反了[4][4]。

三是公平原則。衡平法中有獲利不公制度，如允許當事人擁有某種利益，顯然不公正，將允許對方取回該利益，決定是否構成獲利不公時，受損人自身是否存在合理的機會避免這種不公現象是一個需考慮的重要因素。在格式合同方面，美國法律授權法官拒絕執行他認為「不公正」的合同。

合同自由、誠信、公平是合同法的基本原則，這一點是無可爭辯的，但是卻存在三個問題：一是這三項原則定義十分抽象，要將其運用到具體案件中需要進一步澄清其內涵及其適用范圍;二是如何認識這三項原則的內部關系;三是它們為什麼會成為合同法的基本原則。運用法經濟學的研究方法可以對上述問題給予解答。

C. 我國合同法的基本原則是什麼

合同的基本原則主要是：一、平等原則：合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志內強容加給另一方。二、自願原則： 當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。三、公平原則： 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。四、誠實信用原則： 當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。五、權利濫用禁止和公序良俗原則： 當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，遵守社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。

D. 談談合同法對現實的指導意義

合同的意義，在於雙方在信任或者不信任的狀態下，因為簽訂了合同就有了法專律依靠，在履屬行合作期間，雙方的書面承諾，有法可依，有據可尋，使所有的商務合作者，都能規范的承諾和履行合作的過程，從而使合作的結果完美化，和合法化，對和諧社會和諧治安，起到了不可估量的作用，也社會發展，和法治社會的重要方式方法。

E. 學習合同法心得3000字論文

合同法是民事立法中的一部佳作

「編者按」今年九屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），至此，歷經六年修改的統一的《合同法》終於誕生了。《合同法》的頒布，無論在社會主義法制建設方面，還是在發展社會主義市場經濟方面都具有重大的現實意義和深遠的歷史意義。為了更好地學習和貫徹落實《合同法》，本刊邀請了我國著名的法學專家，就《合同法》的立法宗旨、基本原則、重大突破及得失等問題撰文，以饗讀者。

今年3月15 日頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），是調整市場經濟與人們社會生活的一部重要法律，是我國民事立法的又一個新的里程碑。《合同法》頒布以來，可以看出人們對《合同法》是充分肯定的，對其不足之處的評價則有分歧。正確理解與評價《合同法》，既需要以正確的理論為指導，又需要從我國實際情況出發。因為一項立法是否成功，不僅要看其科學性，還要看其可行性。

（一）從執行國家計劃的經濟形式到市場交易的法律形式

合同本是商品交換的法律形式，但在計劃經濟體制下，國有企業根據國家指令性計劃簽訂合同，合同主要是落實產品供應、工程建設及貨物運送等的時間、地點，標的物與價款的交付方式等具體細節，而標的物的數量、工程項目、價格等主要內容，是計劃或行政法規規定，而不是由當事人協商決定的。合同的變更必須依據計劃的變更。一方不履行合同造成他方損失，由主管機關通過行政手段協調解決，不講違約責任。在舊的經濟體制下，計劃就是法律，合同實際上是貫徹執行國家計劃的經濟形式。

1981年12月13日頒布的《中華人民共和國經濟合同法》（以下簡稱《經濟合同法》），是改革開放初期，在國家實行開展和保護社會主義競爭，擴大企業自主權的政策情況下制定的。當時仍然實行計劃經濟，《經濟合同法》第1 條規定製定本法的目的之一是「保證國家計劃的執行」。該法還專章規定了經濟合同的管理。「經濟合同」這個概念是採用前蘇聯計劃經濟體制下特有的概念。該法的規定說明，合同仍被視為執行國家計劃的形式。與過去不同的是由不講違約責任的經濟形式，轉為強調違約責任的法律形式。這是重要的轉變。

1993年9月2日公布的修改後的《經濟合同法》，主要是刪去了不符合市場經濟要求的國家計劃的規定，明確了《經濟合同法》屬於民法的范圍。修改是小修，但它反映了黨的方針政策和法學觀念上的重大變革與進步。

《合同法》在我國立法上的進步，突出體現在立法指導思想上，由將合同視為貫徹執行國家計劃的經濟形式，轉變為把合同作為市場交易的法律形式。黨的十四大作出了我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制的重要決策以來，市場經濟有了長足的發展。市場經濟是競爭經濟，市場主體在平等的基礎上競爭，在自願的基礎上交易。他們之間的關系不是用計劃形式相互聯系，相互約束，而是用合同形式相互聯系，相互約束。合同是一種法律形式，而不是經濟形式。正如馬克思所說：「通過交換中才產生的實際關系，而後才獲得了契約這樣的法的形式」（《馬克思恩格斯全集》第19卷第422～423頁。）有效的合同在當事人之間具有相當於法律的效力，法律保護合同當事人的權利，違約應當承擔違約責任。

市場交易需要有交易規則，合同是當事人之間相互約束的具體規則，合同法則是市場交易的基本規則。新頒布的《合同法》在指導思想上把合同作為市場交易的法律形式，而不再視合同為執行國家計劃的經濟形式，主要體現在《合同法》貫徹了自願原則，而不是計劃原則。《合同法》第4條規定：「當事人依法享有自願訂立合同的權利， 任何單位和個人不得非法干預。」自願原則（通說為合同自由原則）是合同本質的體現。

合同關系是平等的民事主體在自願基礎上發生的法律關系，當事人一方要約，另一方承諾，即雙方達成協議，合同方為成立。無自願則合同不能有效成立，因此合同自由是合同法的基本原則。

新頒布的《合同法》，對當事人是否訂立合同，與誰訂立合同，合同內容的確定，合同的變更與轉讓，合同方式的選擇，違約責任形式的選擇，都給予充分的自由。《合同法》的許多條款具有任意性，當事人有約定的從其約定。

在起草《合同法》過程中，有一種意見主張合同法應當對行政合同和國家訂貨合同作具體的規定，立法機關沒有採納。因為《合同法》所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間的民事權利義務關系的協議，應貫徹自願原則，不應與行政關系相混淆。

《合同法》對合同自由作了適當的限制。例如：當事人有自願訂立合同的權利，但應當依法訂立，違反法律、行政法規的強行性規定的無效（第4條、第52條）。造成對方人身傷害、 因故意或者重大過失造成對方財產損失的，其免責條款無效（第53條）等。對合同自由的適當限制，符合現代市場經濟的需要，是現代合同關系的共同規則。

（二）從宜粗不宜細到原則與具體相結合

改革開放以來，在我國立法指導思想上有一種觀點是：宜粗不宜細。持這種觀點的主要理由是經驗不足，條件不成熟。修改後的《經濟合同法》僅47條，加上《技術合同法》和《涉外經濟合同法》，三個合同法只有145條。為解決實際問題不得不制定了一系列合同條例、 實施細則。新頒布的《合同法》共428條， 是原有三個合同法條文總數的三倍，可操作性強。

《合同法》的一個重要特點是原則與具體相結合。 總則有八章，129條。第一章為一般規定，明確規定了合同關系的基本原則。 分則有15章，298條。分則規定的合同有15種，技術合同包括技術開發合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同，實際上有18種有名合同。關系知識產權、保險、保證等方面的合同，有關法律中已有規定，在《合同法》分則中未再作規定；上述有關法律未作規定的，可適用《合同法》的總則的規定。由此可見，《合同法》既是作為民事基本法的民法通則的特別法，又是民事合同關系的基本法。《合同法》既有總則與分則之分，又有基本原則與具體規定之別。總則的規定基本涵蓋了傳統民法典債編通則的內容，體系嚴謹，頗有特色。

值得重視的是《合同法》第124 條：「本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。」從學理上看，這是關於無名合同適用法律的規定。合同根據法律上有無明文規定，區分為有名合同與無名合同兩類。關於無名合同的法律適用問題，學者早有論述；但是外國民法典或合同法，對無名合同的法律適用均無反映。我國《合同法》對此作了明文規定，具有開創性。民事合同關系涉及面廣泛，內容紛繁，隨著經濟文化和科學技術的發展，新型的合同逐漸增多，法律上沒有必要也不可能把所有合同關系規定無遺，合同分則只能規定典型性的合同的基本法律問題。同時，根據合同自由原則，當事人對合同的名稱及相互的權利義務可以協商決定，即使與法律規定不一致，只要不違反法律、行政法規的強行性規定，就應認定有效。當事人訂立的不屬於法律上規定的合同，即無名合同。對於有效的無名合同的糾紛的處理，應當依據合同的規定。合同規定不明確的，則應當類推適用有名合同的規定，即《合同法》第124條所規定的「參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。 」無名合同的內容多種多樣，有的與某種有名合同最類似，則應類推適用該合同的規定。有的一部分與某種有名合同最相類似，另一部分與另一種有名合同最相類似，則應分別類推適用相關合同的規定。還有的完全找不到類似規定，則應適用《合同法》總則的規定，或直接適用《合同法》的基本原則。

《合同法》的總則與分則相結合，又有關於無名合同的法律適用的規定，既克服了原有三個合同法條文過於簡略的缺陷，又沒有把合同種類規定得過多。《合同法》不僅能適應現實需要，而且在今後一個相當長的時期內，都能與合同關系的新發展相適應。至於有名合同規定得多一些還是少一些為好，《合同法》規定的有名合同種類是否十分恰當，不無商榷餘地，但這是細節問題，可在今後實踐中總結與改進。

（三）從總結自己經驗到與世界接軌

建國之初，我國的立法基本上是借鑒前蘇聯的立法，60年代開始強調總結自己的經驗。任何國家的立法，都應從自己的國情出發，總結自己的經驗。同時，借鑒外國的立法也很重要。哪些法律應以總結自己的經驗為主，哪些法律應以借鑒外國立法為主，應視不同情況而定。民事立法領域里，在婚姻家庭關系與繼承關系方面，由於民族傳統習慣的原因，自應以總結自己的經驗為主。在合同關系方面，由於我國自古商品經濟不發達，立法滯後，則應借鑒商品經濟發達國家的立法為主，並應注意世界立法的趨勢。在這方面我們走過彎路，例如1964年的《中華人民共和國民法（試擬稿）》不用「法人」的概念，而用「單位」；不用「合同」的概念，而用「關系」等等。

《合同法》既從我國國情出發，總結自己的經驗，又注重借鑒外國立法，特別是考慮國際上合同法融合統一的趨勢，盡可能與國際法接軌。

1.運用債權的原理豐富了合同法的內容。合同是債的主要發生根據，在我國民法典尚未頒布的情況下，為適應現實需要，《合同法》的總則吸收了傳統民法典債編的很多內容。例如，針對我國企業之間久拖不決的「三角債」問題，為保護債權人利益，在第四章合同的履行中增設了債權人的代位權（第73第）和撤銷權（第74條）。在第五章合同的變更與轉讓中，對債權轉讓與債務轉移作了明確的規定。在第六章合同的權利義務終止中，借鑒了債的消滅的規定，較為周全。

2.運用民事法律行為原理，增強了合同效力的規定。在第三章合同的效力一章，對附條件的合同（第45條）、附期限的合同（第46條）、合同效力的補正（第47～48條）、表見代理（第49條）等，都作了規定，比民法通則的有關規定前進了一步。

3.借鑒國際上的經驗，完善了合同法。《合同法》制定中，除主要借鑒民法法系國家的立法外，注意吸收普通法系的某些規定，重視國際合同法統一化。《合同法》關於締約過失責任（第42～43條）、附隨義務（第60條第2款）、後合同義務（第92條）、 同時履行抗辯（第66條）、不安抗辯（第 68～69條）、合同的解釋（第125條）以及法定代表人越權行為後果（第50條）等規定，完善了《合同法》的內容。關於要約與承諾、締約過失、不安抗辯等規定，參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》的規定，體現了民法法系和普通法系合同法的融合。合同的訂立一章關於數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據和電子郵件）到達期限的規定（第16條、第24條、第26條），關於出賣具有知識產權的計算機軟體等標的物的權利歸屬的規定（第137條）、技術合同的規定（第18章），頗具時代氣息。

總之，《合同法》是我國民事立法中的一部佳作。不足之處，有實際工作操作上的原因而存在，也有因學理上的分歧而產生，需要在實踐中檢驗、總結。

F. 中國合同法經歷了怎樣的發展

1999年3月九屆人大二次會議通過並公布了《中華人民共和國合同法》，廢除了「三法」鼎立的局面。合同法統一的原因：隨著改革的不斷深化，開放的不斷擴大和現代經建設的不斷發展，這三部有關合同的法律在實施中暴露出一些問題：第一，國內經濟合同，涉外經濟合同，技術合同分別適用不同的合同法律，有些共性問題不統一，某些規定較為原則，有的規定不盡一致，根據社會主義市場經濟的實際發展的要求，有必要制定一部統一的合同法。第二，近年來，在市場交易中利用合同形式搞欺詐，損害國家，社會和他人利益的情況較為突出。在防範合同欺詐，維護社會主義市場經濟秩序方面，需作出補充的規定。第三，調整的范圍已不能完全適應，同時近年來，也出現了融資租賃等新的合同種類，委託、行紀合同也日益增多，客觀也需要作也相應規定。縱觀新中國合同法的歷史發展，可以得出這樣一個結論：凡是在我國承認並發展商品經濟的時期，合同立法就發達，反之，合同立法就停滯，甚至被取消。當前，社會主義市場經濟體制的確立迎來了合同法的春天，與此同時，合同法為市場經濟和微觀管理提供了基本遵循，必將更加有力地促進社會主義市場經濟的健康發展。

G. 合同的發展演變

合同，亦稱契約，是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。合同形式，是指體現合同內容，明確雙方權利義務的方式，是雙方意思表示一致的外在表現。人類社會最早的合同法的來源是習慣。古代合同法的重要特徵之一，就是它的形式主義。沒有具備法定的形式，合同就不能成立，法律保護也無從談起。進入資本主義時期以來，商品經濟迅速發展，交換規模和范圍逐漸擴大，但合同形式與法律效力之間仍然保持著密切的聯系。

古代合同形式各異。公元前十八世紀兩河流域古巴比倫王國的《漢謨拉比法典》第七條規定：「自由民從自由民之子或自由民之奴隸買得或為之保管銀或金、或奴隸、或女奴、或牛、或羊、或驢、或不論何物，而無證人及契約者，是為竊賊，應處死。」強調訂立合同必須有證人在場合同才有效，嚴格保護合同的形式。法蘭克王國時期（公元五—九世紀），交付標的物，要用一定的語言，象徵性的動作配合，違反法定的程序則合同無效。訂立土地轉讓合同，在證人面前，雙方當事人要用語言公開表示轉讓的意思。由於土地不可直接交付，出賣人把象徵土地的草皮、護手甲、長矛等代替標的物，交付給買受人，合同方告成立。有的民族用身體某部位接觸或用舌頭舔標的物，用以表示交換順利完成。

合同在我國產生很早，其形式因朝代、種類不同而有差異。西周時期，借貸合同稱傅別，寫於木片或竹片上，一劈為二，雙方各執一半為據，合則見清其全文。買賣合同稱質劑，在木牘（狹長的木板）或竹間正反面各書寫一遍，一劈為二，各執一半，每半皆見合同全文。質劑有長短之分，最長二尺四寸，最短六寸。牛馬、奴隸買賣用長券，兵器、珍寶買賣用短券。贈予和收受合同稱書契，書寫於兩片木牘或竹簡上，邊緣刻上一定數目的齒形標記，防止驗證困難。雙方各執一片。三國曹魏以後出現「合同契」的合同形式，在每張合同上各帶「合同」兩個半形字，表明締約雙方意思一致。隋唐以後不限於「合同」二字，使驗證標記更加嚴密。兩漢時期，合同里出現畫指。當事人用中指或食指（男左女右）的二到三節簽約。因為指紋可顯示人的年齡和身高。唐代以後，押字用於合同。有文化者書其名，不識字者畫「0」、「十」、「七」等字樣。

合同形式的完備當數羅馬法。羅馬法要求合同的成立，必須以形式為要件。例如：訂立買賣合同時，一人拿天平，在五個證人面前，買方念規定的套語，拿塊金屬片敲一下天平，然後把金屬片交付賣方，合同於是成立。羅馬共和國早期，合同種類較少。帝國後期，合同形式日益增多，共分為四種。（1）要物合同：由一方把合同規定的標的物轉移給另一方，合同成立。（2）口頭合同：當事人以一定的語言約定交付標的物。不按規定次序問答，答非所問，不連貫或遲延答復，合同都不能成立。（3）文書合同：以文字擬成書據。（4）合意合同：雙方當事人意思表示一致，合同即告成立。羅馬法中還有一種准合同，雖然合同沒有訂立，但其行為與合同具有同等效力，也發生債的關系，包括無因管理，不當得利等。

古代對違反合同形式要求的法律制裁極為嚴厲，並且往往採用刑罰手段。之所以如此，一則是經濟發展要求法律明確規范合同行為；二則，在古代商品交易中，當事人注重的是安全和可靠。為此，寧願履行繁瑣和嚴格的程序。

隨著社會的發展，商品經濟的規律性日益顯現出來。因此，要求訂立合同的法律行為趨於簡便。資本主義制度建立之後，合同自由原則便成為近代民法中的三大原則之一（另兩個為所有權原則和過失責任原則），古代合同法中形式主義的束縛隨之被沖破。當事人「合意」成為合同成立的前提，合同的內容和形式當事人都可以自由選擇。合同自由給資產階級廣泛的、隨心所欲的權利，他們憑藉手中佔有的生產資料剝削勞動人民，但同時也應該承認，合同自由在客觀上促進了資本主義商品經濟的高速發展和繁榮。

十九世紀晚期以來，社會化大生產中行業分工的精密化和專業化，國家職能的加強和社會生活的復雜化，合同自由原則難以繼續適應壟斷資本主義時期的需要，從而導致合同形式由任意性走向標准化，法律從保障合同自由逐漸轉變到限制這種自由。規定某些合同必須採用特定的形式。這些合同的訂立，不再是雙方「合意」，而是由經濟上強有力的一方提出，他方只能接受。這類合同叫標准合同。如：鐵路、電力、煤氣等部門同其他當事人訂立的運輸、供電、供氣合同。合同中的價格、使用程序、違約責任等都是事先規定的。堅持履行本是合同自由的重要內容，但現在規定：如果情況發生變化，可不堅持履行合同。這種情況大陸法系叫「情勢變遷」，英美法系叫：「合同落空」。

試舉兩例作佐證。其一，法國行政法院最高機關一一參政院，1916年審判波爾多煤氣公司一案確認：原料、勞動力價格上漲，煤氣使用費可以提高。其二，1901年，英王愛德華七世繼位前夕，某乙為了觀看登基典禮，在遊行的必經之路租某甲屋一天，但登基典禮因故取消，某乙便拒付房屋租金。某甲起訴，法院認為合同目的已落空，某乙已無支付房租的義務。此外，不管是大陸法系，還是英美法系都規定：一旦發生來自社會或自然的不可抗力的意外事件，雙方都可以遲延履行或解除合同義務，任何一方不得請求損害賠償。

國家用行政手段對締結合同的干預也日漸增長。法國1940年法律規定：土地被拋棄或荒蕪兩年以上，按強製程序訂立租賃合同租給他人，以轉移土地所有者的使用權。英國1947年《農業法》宣布，農業用地的租借期限由法律規定，雙方不得協議。有的合同由國家規定主要條款，細節部分雙方當事人才能自由協商。

在法律形式上，合同可分為要式合同和非要式合同。要式合同是指必須按照法定的形式或手續訂立的合同。非要式合同是指在法律上不要求特定的形式訂立的合同。在現代商品經濟條件下，為了簡化手續，在合同形式問題上，大多採取非要式原則，只是某些標准合同除外。這是因為這些特定的標准合同，有的是作為合同生效的條件，有的是作為合同存在的證據。《聯合國國際貨物買賣合同公約》對合同形式並無特定限制。值得注意的是，我國加入該《公約》時，對此提出了保留，堅持在訂立國際貨物買賣合同時，必須採取書面形式，並由當事人簽字。理由是涉外經濟合同往往金額較大，具有涉外因素，規定書面形式以示慎重。再者，一旦糾紛產生，書面合同可作為解決分歧的依據。我國《合同法》第十條規定：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式」。在合同形式上持靈活的態度，符合現代商業社會的特點。

縱觀合同形式的歷史發展過程可見：合同由繁瑣、復雜走向任意性，形成合同自由原則，爾後又出現某些合同的標准化，對合同自由加以限制，但又不消滅合同自由，而且現代資本主義合同法體系還有不斷詳細、精緻、完備和復雜的趨勢。我們應該看到，合同法的發展同時也有統一化、國際化的趨勢，這正是社會矛盾運動規律的外在表現。無容置疑，從簡單到高度發達的商品生產是合同形式演變的動力。

H. 談談你對合同法的認識

對合同法的認識：

合同法的基本原則，是制定和執行合同法的總的指導思想，是合同法的靈魂。合同法的基本原則，是合同法區別其他法律的標志，集中體現了合同法的基本特徵。
（一）平等、自願原則
合同法的平等原則指的是當事人的民事法律地位平等，包括訂立合履行合同兩個方面，一方不得將自己的意志強加給另一方。平等原則是民事法律的基本原則，是區別行政法律、刑事法律的重要特徵，也是合同法其他原則賴以存在的基礎。合同法的自願原則，既表現在當事人之間，因一方欺詐、脅迫訂立的合同無效或者可以撤銷，也表現在合同當事人與其他人之間，任何單位和個人不得非法干預。自願原則是法律賦予的，同時也受到其他法律規定的限制，是在法律規定范圍內的「自願」。法律的限制主要有二方面。一是實體法的規定，有的法律規定某些物品不得買賣，比如毒品；合同法明確規定損害社會公共利益的合同無效，對此當事人不能「自願」認為有效；國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同，不能「自願」不訂立。這里講的實體法，都是法律的強制性規定，涉及社會公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的規定。有的法律規定當事人訂立某類合同，需經批准；轉移某類財產，主要是不動產，應當辦理登記手續。那麼，當事人依照有關法律規定，應當辦理批准、登記等手續，不能「自願」地不去辦理。
在合同法中，不僅對平等、自願作了原則規定，而且在具體制度、具體規定方面體現平等、自願原則。比較於三部合同法，許多是新規定。主要有：第一，在合同法第一章中規定，合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。第二，關於合同內容。合同法第12條規定，合同的內容由當事人約定。並在其他條款中規定，當事人就數量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確，可以協議補充；不能達成補充協議時，按照合同有關條款或者交易習慣確定；仍不能確定的，才適用法律的有關規定。第三，關於合同形式。《合同法》第10條規定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。第36條規定，法律、行政法規規定或當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。第37條規定，採用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。第四，關於格式合同。一是明確了提供格式條款一方的提示義務，《合同法》第39條規定，採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。二是明確規定有些格式條款無效。《合同法》第40條規定，格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。三是對格式條款的解釋作出特別規定。《合同法》第41條規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。
（二）公平、誠實信用原則
《合同法》第5條規定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。這里講的公平，既表現在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現在發生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任；還表現在極個別的情況下，因客觀情勢發生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表裡如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起，就處於特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業道德，履行相互協助、通知、保密等義務。
在起草合同法過程中，有的同志提出規定等價有償原則。等價有償是商品交換的規則，作為規范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規律，並不表現在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現出等價有償的規律。公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面，更表現在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現公平原則的精神。由於合同種類廣泛性，有的合同屬於無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態的各類合同的需要。
隨著社會的發展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認為，按照恪守商業道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規定誠實信用還適用於訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止後的特定情況，即後契約階段。《合同法》第42條規定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：
1、假借訂立合同，惡意進行磋商；
2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；
3、有其他違背誠實信用原則的行為。
第43第規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。該二條規定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規定，合同的權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是後契約義務，履行後契約義務的基本依據也是誠實信用原則。
（三）遵守法律、不得損害社會公共利益原則
《合同法》第7條規定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規），二是不得損害社會公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規定。法律的任意性規定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規定，不是永遠不能適用。依照合同法的規定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發生合同糾紛後，當事人沒有約定或者達不成補充協議，又沒有交易習慣等可以解決時，最後的武器就是法律的任意性規定。合同法的規定，除有關合同效力的規定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規定外，絕大多數都是任意性規定。
（四）合同具有法律約束力的原則
《合同法》第8條規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。該條規定主要適用於合同履行，為什麼要寫到合同法第一章一般規定之中，給予高度重視呢？
中國在轉軌時期，由於缺乏搞市場經濟的經驗，管理水平不高，法律意識不強，經濟秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對這種情況，強調合同具有法律約束力，現實意義很大。合同具有法律約束力，首先是對當事人說的。當事人訂立合同後，應當履行自己的義務，如果違反約定，應當承擔違約責任。合同具有法律約束力，也是對行政機關說的。行政機關不得干涉當事人依法訂立的合同，不得違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那麼，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現代化建設。
所以說合同法的基本原則是合同法的綱領，它的作用不僅表現在某一章節、某一制度，而貫穿整部合同法。合同法的基本原則有二大作用，其一是指導作用。合同法的基本原則指導立法工作者如何制訂各項規定，對審判人員如何適用合同法也起著指導作用。基本原則是正確理解具體條文的關鍵。基本原則的第二個作用是補充作用。對合同法的某個問題，法律缺乏具體規定時，當事人可以根據基本原則來確定，審判機關可以根據基本原則解決糾紛。

I. 關於合同法的論文

目錄：
一、締約過失責任的特點及構成要件
（一）締約過失責任的特點
（二）締約過失責任的構成要件
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
（一）締約過失責任與違約責任的區別
（二）締約過失責任與侵權責任的區別
三、關於合同法締約過失責任之思考
（一）締約過失責任適用范圍
（二）、締約過失責任表現形式
對合同法締約過失責任的思考
主題詞：合同法 締約過失責任
內容摘要：
締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現由於締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸於無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。締約過失責任制度的產生，正是由於合同法和侵權法在各自調整范圍上出現的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。又因為締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手，准確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件；在適用時間上，准確確認當事人之間是否存在先合同義務；在適用空間上，准確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。
對合同法締約過失責任的思考
締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統一，一般認為是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務，並致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任 。一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出「從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。其因此而承擔的首要義務系於締約時善盡必要的注意。法律所保護的並非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦包括在內，否則，契約交易將暴露於外不受保護，契約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基於此信賴而產生的損害 。
在《合同法》頒布實施以前，應當認為我國並沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法（即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》）中也未作出明確的規定。1999年頒布的《合同法》才較系統地規定了締約過失責任，填補了法律上的空白。
一、締約過失責任的特點及構成要件
（一）締約過失責任的特點締約過失責任是產生於締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生於何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基於信賴對方而作出締約合同的必要的准備。另種觀點認為，由於締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。
本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信後才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。
締約過失責任產生於要約生效，終止於合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。
2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。正是由於締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同於違約責任和侵權責任的締約過失責任。
3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據「無損失、無責任」原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。對於信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現賠償過寬、過窄，也可能出現同一類案件有不同的裁決結果。本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用；履約准備費用。
4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在於締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發生時相同的狀態。
（二）締約過失責任的構成要件
締約過失責任採取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：
1、締約過失責任發生在締約過程中2。締約過失責任發生在締約過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經有效成立後，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基於信賴利益的范疇，不包括履行利益。
4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的後果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法後果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失並不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區別
（一）締約過失責任與違約責任的區別
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用於合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標准就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。
2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源於法律的直接規定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規定而歸於無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償的是對方當事人的信賴利益損失。
3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害並造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規定，將該原則予以確認。同時，對於有名合同規定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。
（二）公平、誠實信用原則

《合同法》第5條規定， 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。這里講的公平，既表現在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現在發生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任；還表現在極個別的情況下，因客觀情勢發生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表裡如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起，就處於特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業道德，履行相互協助、通知、保密等義務。

在起草合同法過程中，有的同志提出規定等價有償原則。等價有償是商品交換的規則，作為規范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規律，並不表現在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現出等價有償的規律。公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面，更表現在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現公平原則的精神。由於合同種類廣泛性，有的合同屬於無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態的各類合同的需要。

隨著社會的發展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認為，按照恪守商業道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規定誠實信用還適用於訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止後的特定情況，即後契約階段。《合同法》第42條規定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。該二條規定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規定，合同的權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是後契約義務，履行後契約義務的基本依據也是誠實信用原則。

（三）遵守法律、不得損害社會公共利益原則

《合同法》第7條規定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規），二是不得損害社會公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規定。法律的任意性規定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規定，不是永遠不能適用。依照合同法的規定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發生合同糾紛後，當事人沒有約定或者達不成補充協議，又沒有交易習慣等可以解決時，最後的武器就是法律的任意性規定。合同法的規定，除有關合同效力的規定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規定外，絕大多數都是任意性規定。
不得損害社會公共利益，相當於國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬於不得損害社會公共利益的內容，現在已經有法律規定，成為遵守法律的內容。但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規定。遇到在法律上沒有規定，又涉及損害社會公共利益的事情怎麼辦，最後的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據這一原則，才可以做到法網恢恢，疏而不漏。

（四）合同具有法律約束力的原則

《合同法》第8條規定，依法成立的合同， 對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。該條規定主要適用於合同履行，為什麼要寫到合同法第一章一般規定之中，給予高度重視呢？

中國在轉軌時期，由於缺乏搞市場經濟的經驗，管理水平不高，法律意識不強，經濟秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對這種情況，強調合同具有法律約束力，現實意義很大。合同具有法律約束力，首先是對當事人說的。當事人訂立合同後，應當履行自己的義務，如果違反約定，應當承擔違約責任。合同具有法律約束力，也是對行政機關說的。行政機關不得干涉當事人依法訂立的合同，不得違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那麼，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現代化建設。

新的合同法，不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則， 也在合同訂立、變更或者解除等方面維護這一原則。在合同訂立方面，詳細規定了要約、承諾制度，共22條之多，使合同的訂立較之於過去規定清晰可辨，具有操作性。在合同變更方面，《合同法》第77條規定，當事人協商一致，可以變更合同；第78條規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規定了約定解除；第93條規定，當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。《合同法》也在第94條明確規定了當事人一方解除合同的特定情形。

最後談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規定了合同法的基本原則。有人認為，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那麼，合同法的基本原則怎麼寫呢？一是類似於民法通則的辦法，如民法通則第4條規定， 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。二是有針對性地作出最難體現該項基本原則特徵的規定。合同法有關基本原則的表述，採取的是後一辦法。

J. 關於合同法的小論文

一、合同法的立法指導思想

從立法指導思想入手，然後分析這部法律，對我們每一個法官、律師、學校教員來說，掌握這部法律可能更深入。立法指導思想是在立法方案中明文規定的。這部合同法的制定與別的法律制定不一樣。新中國歷史上每一部法律的制定基本上都是這樣的：由一個行政部門牽頭，組織一個班子，大家一來就列提綱、設計章節、擬條文，反反覆覆地修改。而這部合同法的制定卻是首先設計立法方案，而立法方案的設計委託給八位專家來完成。八位專家中有兩位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭長和北京高院的何新，當時是研究室主任，現在是告申庭的庭長，兩位庭長都是四十歲剛出頭。其他六位同志，年齡最大的是江平教授，他當時六十多歲。其次就是我，當時五十歲剛出頭。接下來就是三、四十歲的，如人民大學的王利明教授〔最年輕的，大概三十多歲〕；吉林大學的崔建遠教授；煙台大學的郭明瑞教授；社科院法學研究所的《法學研究》副主編張廣新研究員。我們不是一開始設計合同法的章節，而是大家先來漫談合同法發展的情況，即務虛。大家討論本世紀以來合同法有哪些發展趨勢，其精神實質發生了哪些變化，有些什麼新的制度。在大陸法國家的德國、法國、日本，英美法國家的英國、美國等的合同法中以及在國際公約中比如聯合國的國際貨物銷售公約中有些什麼新的制度、新的創新、新的原則。討論後先擬定製定本法的指導思想。共五個指導思想。

1.制定本法要從中國實際出發。

什麼是中國的實際，經大家討論斟酌，最後定下來四個要點。第一個要點是改革開放；第二個要點是發展社會主義市場經濟；第三個要點是建立全國統一的大市場；第四個要點是與國際市場接軌。只有這四點是中國的實際，其他任何的特徵都不是中國的實際。

確定了中國實際以後，緊接著是要總結我們的合同立法和合同司法的經驗。這就是要總結我們改革開放以來制定的《民法通則》、三個合同法以及各個合同條例和一系列實施條例中的經驗和不足。還有更重要的就是法院的經驗，尤其表現在最高法院關於《民法通則》的意見、關於經濟合同法、技術合同法、涉外合同法的意見，最高法院平時的解答、批復。還有一個最重要的就是最高法院公報，公報自1985年創刊以來，陸續刊登了一些判決，這些判決當中有一些是有非常典型的意義，創設了一些新的規則。這些都要進行斟酌、分析，凡是成功的、符合中國實際的、符合法理的，我們都要採納。

然後還要廣泛地參考借鑒發達國家和地區的成功的立法經驗和判例、學說，這些發達國家和地區在戰後以來在立法上通過修改法律、修訂法律、制定法律創立了很多新的東西以及很多新的經驗，一些重要的民法典如《法國民法典》、《德國民法典》在戰後都有一些修訂，還有一些單行立法和他們的法院、法官創設的規則，都需要斟酌借鑒。戰後以來發達國家法院同樣面臨著社會關系極度動盪、極度復雜，社會環境極度變化，在這種情況下很多新的案件、奇怪的案件在戰前沒有，在法律上沒有相應的規定。而這些發達國家和地區的法官面對法律沒有明確規定的案件創設了一些新的規則，新的制度，我們都要盡可能地採納、吸收。

除了國外先進的立法和司法經驗外，不能忽略我國的台灣。台灣的法律是我們國家在1929—1931年制定的，他們的民法典是我們中國當時的民法典，雖然現在叫台灣民法典，但它是我們自己的東西。並且台灣後來的經濟生活有極大的發展，當我們在經歷大躍進、文化大革命的動盪、動亂時，台灣抓住這個機會發展其經濟。經濟一發展，就產生很多新的問題，因此它的法院和法官也創設了很多新的規則，這些我們當然都要參考借鑒。

借鑒發達國家和地區先進的合同立法和司法經驗，要達到的目的，就是使我們的合同法成為反映現代市場經濟客觀規律的共同規則。這是在第一個指導思想當中就提出來的目的。我們的法律不能夠關起門來，不能只是由我們的學者、立法者、法官看得懂，外國人看不懂。我們的市場需要和國際溝通，我們的法律不僅要我們自己能夠理解、能夠掌握，也要使國外的企業、企業家、法官、律師能夠掌握。如何才能做到這一點，只有我們採納共同規則才能做到。我們平常說的和國際接軌，它的前提是要法律規則接軌，法律規則不接軌，經濟無法接軌。所以在第一個指導思想上我覺得很重要的是要盡量採納反映現代市場經濟客觀規律的共同規則，並與國際公約和國際慣例協調一致。這里沒有說和國際公約、國際慣例完全一致，說的是協調一致。就是說我們並不是照搬國際公約、國際慣例，因為我們國家對一些國際公約有保留條款，還有些慣例不見得和我們合適。所以我們提的是協調一致。這是第一個立法指導思想，是非常重要的。

2.充分體現當事人的意思自治。

在不違反法律的前提下保障當事人享有充分的合同自由。合同法不過就是兩個獨立、平等、自由的當事人在一起共同協商決定他們之間的權利義務關系。兩個當事人應該是獨立的、自由的、平等的，如果他們不平等，一個人隸屬於另一個人，合同內容無法決定，如果他們沒有自由，不能支配自己的行動，不能支配自己的思想，也不可能簽訂合同。所以說合同自由是現代市場經濟最基本的要求，沒有合同自由就沒有市場經濟，這一點非常重要。試想一下，在計劃經濟條件下，我們的企業是不是平等的、獨立的、自由的？不是，我們的企業是處在一個對層次的上下隸屬關系當中，從中央經濟主管部門，比如一機部、二機部、三機部、四機部，一直到七機部、八機部，然後到省一級經濟管理部門，比如機械廳，再到地區一級的經濟管理部門，比如機械局，還有縣、市區的工業局、機械局，等等，都是行政主管機關，最下面一級才是企業。這樣企業處在由上到下的行政隸屬關系的最下一個環節，它上面全是一級一級的行政主管機關，我們叫做多層次的行政管理環節、行政層次或行政機關，企業成為這樣一個行政關系中的最低層。這時，它已經不成其為企業了。八十年代初期我們曾經用一些教材、著作介紹蘇聯的法學，蘇聯的經濟法把企業叫做經濟機關，正是針對這種層層行政管理體系而言的，有一定的道理。在計劃經濟條件下，企業不再是獨立的生產者，而是一個垂直關系中的一個環節，它的全部活動是嚴格按照從上到下的指令性計劃，還包括上級機關的字條、電話、批示等等，來安排它的生產、交換。

一個消費者在計劃經濟條件下是不是自由呢？不是。我們每一個消費者吃的糧食、穿的布匹、用的東西甚至生活用品，都是按照指令性計劃安排的。我們有購糧本、糧票、布票、糖票、雞蛋票、肉票等等票證，消費生活也完全是按照指令性計劃安排的。

我們廣大農村的農民是不是自由的呢？也不是。農村的生產我們叫做三級所有隊為基礎，公社、大隊、生產隊這樣三級上下隸屬關系。三級所有隊為基礎的人民公社體制是合一的，生產和行政管理是結合在一起的。在這種情況下，農民不見了，那誰是生產單位呢？生產隊作為一個生產的組織、基層單位，就象我們的企業一樣，按照行政指令性計劃來進行的生產。農民去勞動的時候，就象工廠的工人一樣，是按照生產隊的安排去的，上工聽鍾聲、下工聽哨聲，每天做什麼工，全聽生產隊長指示。

在這種行政隸屬關系條件下，就沒有獨立平等的自由的個人，從工業到農業的經濟生活全部按照指令性計劃進行，按照指令來運轉，有沒有合同的地位呢？沒有。計劃經濟體制和市場經濟體制是截然相反的經濟形態，在市場經濟條件下，要盡量砍斷這樣的隸屬關系，要造就獨立自由平等的生產者、市場參加者。我們的擴權讓利，我們企業體制的改革不就是最終使企業從行政隸屬關系脫離出來成為獨立的個人嗎？成為獨立的主體參加市場進行生產、交易嗎？我們的農村改革中實行的家庭聯產承包責任制，歸根到底就是讓農民擺脫三級所有隊為基礎的公社體制，成為獨立的生產者，能夠自己獨立決定自己的勞動。這樣看來，我們的改革一開始就是面向市場，全面推行社會主義市場經濟的前提是有了這些獨立的、平等的、自由的市場主體。

這些獨立、平等、自由的市場主體怎麼進行活動呢？在市場經濟下，已經沒有嚴格的國家計劃、行政指令把全國的生產、某個行業的生產能夠嚴格來安排，事實上已經做不到了。馬克思主義經濟學說告訴我們，市場經濟是沒有計劃的，是靠市場規律在起作用，物價上升大家就生產這個東西，物價下跌大家就生產別的，靠市場機制來指揮運轉。在這種情況下，企業不能靠猜測這個市場，要靠簽訂合同來組織自己的生產、交換，只有簽訂了合同以後，才能放心地投產，生產出來的產品才能銷售出去。可見在市場經濟條件下，合同關系是最基本的關系，可以說市場經濟條件下的經濟關系都要表現為合同關系，唯有合同關系才是市場經濟特徵的反映。

獨立、平等、自由的當事人們自己協商安排其權利義務關系，這樣的關系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原則就是自由，合同自由是市場經濟本質特徵的最基本的表現。改革開放以來，企業的自由、農民的自由越來越大，但現存的三個合同法上合同自由不夠，限制特別多。舉例來說，1981年頒布的經濟合同法上，專門規定了合同管理機關，而合同管理機關管理合同有各種手段，特別利害的一招是，合同管理機關可以主動確認合同無效。這些制度嚴格說是計劃經濟的反映，限制當事人的合同自由是和市場經濟直接抵觸的。1993年修改經濟合同法已經把它刪掉了。

我們現在制定新的合同法，最重要的一點是我們的法律能夠體現合同自由這個原則，如果作不到這一點，我們的法律就不可能適應市場經濟的要求。因此第二個指導思想就是要充分體現當事人的合同自由，只要在不違反法律的前提下，要保障當事人享有充分的合同自由，不受行政機關和其它組織的干涉。

當然，合同自由並不意味著對當事人一點限制都沒有，在合同自由的原則下，合同當事人應當受到兩方面的限制：一個是在法律許可的范圍內；二是在特殊的情況下，可以對當事人的合同自由作某種限制。後種限制中的特殊情況是說一定要有正當的理由，至於正當的理由是什麼，當時作過討論，大家一致認為正當理由包括：為了保護消費者，為了保護勞動者，為了維護社會公共利益和國家利益。只有出於正當的理由，才能在立法條文上限制合同當事人的自由，實質上也是在限制濫用合同自由。

3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

本法制定、實施的時代特點是：在二十世紀末制定，在1999年通過，主要在二十一世紀生效、實施。我們的法律就應該做到有必要的超前性，我們是要面向二十一世紀不能夠只看見眼前的轉軌時期。也就是說，新合同法應當能夠適應我國建成市場經濟後對法律調整的要求，估計到2025年、2030年中國的轉軌時期已經結束，社會主義市場經濟已經基本建成，那個時候我們的市場經濟和發達國家的市場經濟沒有什麼差別，到那個時候我們的合同法照樣能夠管用。但這不是說一點也不要修改，或者說不必要制定什麼新的單行法、某種合同專門制定規則，而是說合同法的基本精神、基本制度、基本規則到那個時候能夠管用，能夠符合社會生活的要求。這一點在合同法制定過程中也有爭論，有這樣一種傾向認為我們應該著重考慮目前轉軌時期的一些特點。在討論立法方案時，針對這個問題，大家進行了認真討論研究，最後認為，我們確實要面向二十一世紀，但同時也要兼顧轉軌時期的一些特殊問題。

轉軌時期有哪些特殊問題呢？由於我們的社會生活中行政干預還非常嚴重，侵害當事人利益的行為十分多，還有轉軌時期的經濟生活有很多混亂，什麼三角債、賴帳、建設工程合同中收回扣、送紅包，造成建設工程質量低劣，造成橋倒屋蹋，造成嚴重的人身、財產損害。對這些嚴重問題我們在制定合同法時不能夠置之不顧，一定要有充分的注意，要制定出相當的對策。

這是第三個指導思想，即面向二十一世紀和怎麼樣兼顧轉軌時期的一些特殊問題。還提出一點對轉軌時期的那些落後現象我們不能遷就，比如說紅包、回扣在轉軌時期非常普遍，但我們不能通過立法把它變成合法化的東西。

4.新合同法的價值取向應該是經濟效率和社會正義。

法律的價值取向就是法律追求的目標。我們的合同法應當既追求經濟效率，又追求社會正義。所謂經濟效率，拿我們習慣的話說就是有利於生產力的發展和提高，有利於企業的發展，有利於企業的賺錢；所謂社會公正，是在整個社會不同的階層、人群之間要大體上做到平衡，在一個合同關系當中當事人之間的利害關系要大體平衡。

法律是調整整個社會的，整個社會要有一個基本上的利益平衡。有些人群比如說消費者、勞動者，他們是分散的、弱小的，他們沒有辦法和企業家、大企業、大公司相抗衡。在這種情況下，我們如果只講形式上的公正，我們說合同自由吧，你們只要自由協商簽訂的合同就有效，就給以保護，這里的合同自由就僅僅是形式上的自由。實際上，消費者、勞動者他怎麼能夠對抗大企業？試想一個山區出來的男孩子、女孩子進到城裡來打工，當他身無分文，吃了上頓沒有下頓的時候。他看見了一個招工的廣告，他趕緊去求職，這時，他怎麼敢和企業主討價還價，怎麼敢去爭取自己的什麼權利、法律上規定的什麼衛生條件、安全條件、文明生產的勞動條件、最低工資條件等。也就是說，他們的實力在實際上是弱小的，無法和企業抗衡。這時，法律要起什麼作用呢？法律就要支持這些弱小的消費者、勞動者，法律這時不能僅滿足於形式上的自由、公正，還要追求實質上的公正。所謂實質上的公正，就是等合同的雙方當事人實質上處於不平等狀態時，比如當一方是企業而另一方是勞動者的時候，法律規則首先要考慮保護勞動者、消費者，不能夠採取不偏不倚的態度。

整個立法過程中對這一點是非常重視的，我們不是片面地追求經濟效率。如果是片面追求經濟效率，凡是有利於提高生產力、有利於經濟發展、有利於企業賺錢的，就合法、就保護、就鼓勵、就支持的話，那麼假冒偽劣也是可以發展生產的。眾所周知，有些地方的快速度發展最初就是靠假冒偽劣；有些人的暴發以致於後來成為大企業家，也是靠搞假冒偽劣商品或服務。難道我們的法律上也要承認假冒偽劣、坑蒙拐騙嗎？不行。我們不能丟掉社會的正義，社會的正義與公平是法律追求的一個非常重要的目標，沒有社會正義、公平，就不叫法律，就變成了純粹的技術規則。

任何國家的法律都牢牢抓住社會正義，我們這樣的國家更不用說。我們現在正在建設和發展的是社會主義的市場經濟，所謂社會主義體現在哪裡呢？就體現在我們的法律更加註重社會正義、更加保護勞動者、保護弱者，因此在這個指導思想上提出兼顧經濟效率和社會公正。如果當經濟效率和社會正義發生沖突，難以兼顧時，哪一個優先呢？當然是社會正義優先。貫徹這個指導思想就要求在擬定法律規則時既要注重有利於提高效率，促進生產力的發展，又要注重維護社會公共利益，保護消費者、勞動者、維護市場道德秩序，決不允許靠損害國家、社會公共利益、損害消費者、勞動者發財致富。

5.新的合同法要具有可操作性。

我們的教科書都說，法律就是行為規則。合同法首先是當事人簽訂合同、履行合同的行為規則。但更重要的一點是，法律是裁判規則，亦即法官裁判合同案件時的裁判規則。這就要求這個裁判規則要有可操作性，要求每一個規則、每一個條文要盡可能的有具體的構成要件、法律效果、適用范圍，這樣法官在裁判時才有所遵循，最終能夠保障不同的地區、不同的法院裁判同樣的案件能夠得到同樣的判決結果，維護裁判的統一性和公正性。

現行的三個合同法可操作性不是很強。有些條文看起來不錯，真的要用來裁判案件的時候就感到模稜兩可，沒有具體的可操作性，好些條文象口號一樣。我們現在要解決這個問題。這一點非常重要，且不說有什麼地方保護主義、行政干預的影響，就是一個完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也會造成很大的差距，不能保證裁判的統一性和公正性。