2013合同法司考真題

❶ 合同總價款100萬元，向預製件廠支付定金50萬元，預製件廠不履行合同，則應當共計返還（ ）萬元。

哈哈，我考司考的時候遇到過
中華人民共和國擔保法 第九十一條【定金的數額】定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。
中華人民共和國合同法第一百一十五條【定金】當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
就是出自這兩條雙倍返還定金中的定金不能高於100*20%=20萬，所以多出30萬不能作為定金進行雙倍返還，所以2*20+30=70

❷ 司考題，求解，關於定金、違約金、損害賠償的

3萬
D
雙倍返還，5000*2=10000
，加上損失2萬
。
依據合同法，定金和違反金，合同法116條，兩者只能選一，而且是最有利的，顯然選擇定金要多。
選擇定金之後，並不能免除損害賠償責任，因此，實際損失也應該算進去。合同法114條

❸ 求司法考試02到10 司考合同法試題 WORD版 謝謝

您好！
我們網站有WORD版的分科目的司法考試真題。
2002-2009年司法考試真題（分科目版本）
http://hi..com/%B7%A8%C2%C9%94%9C%D3%FD%CD%F8/blog/item/5e7cd8142ee9a80e4a90a79b.html

❹ 甲乙雙方達成協議，約定甲將房屋無償提供給乙居住，乙則無償教甲的女兒彈鋼琴。這種屬於什麼類型的合同

ACD.這是典型的無名合同。根據《合同法》第124條的規定，無名合同適用《合同法》總則的規定，借用合同可參照租賃合同的規定。實踐合同以交付為成立要件。所以應該選擇ACD

❺ 司法考試中的一題

呵呵，我的這個原本是在「眼O黑了」的樓下的，他後來修改了答案，我再看時，他成了我樓下。為了能夠有的放矢，我也修改一次，並對他的回答略做評價。還是坐他樓下。

我認為樓主所稱「乙公司的抵銷權是在其債權到期後取得」，並非其理解上有偏差。雖然我國合同法條文上規定，抵銷權的行使的前提是當事人互負到期債務，但是我國合同法理論通說認為，此條規定過於嚴格，認為只要主動債權已經到期，盡管受動債權未到期，債權人亦得行使撤銷權。這就是說，在這種情形下，債務人對於債權人的抵銷並無損害，反而是主動債權人放棄了期限利益，法律當然應該允許這種情況。只是說，在主動債權並未到期時，不得要求抵銷，因為這是強行要求債務人放棄時效利益。因此說，樓主的考慮不是沒有依據，在理論上是完全站得住腳的。

我不同意樓上同志對於拋棄期限利益的論述，他認為「拋棄期限利益，必須是在沒有相反規定或約定的前提下方可允許。」這個我倒不曾聽說，教材中也沒有這樣的理論（可能是我與他的教材不同，理論不一）。關於拋棄期限利益，要區分兩種情況。一種是主動債權的債權人所為。在主動債權已經到期的情況，債務人本無所謂期限利益可言，因為其債務已屆期滿，必須履行，而此時債權人主張抵銷，對於債務人而言本無損害，又何以要求「必須是在沒有相反規定或約定」此一前提？也就是說，我的債權已經到期了，那麼你就必須要清償，現在我讓你不要來清償，我們來抵銷，對於你來說沒有任何區別，因此無須等到你對我的債權究竟有沒有期滿，因為清償沒有到期的債權是我的事情，我放棄我的期限利益也是我自己的事情。
第二種情況，也就是樓上補充的情況。只有在這種情形下，主動債權的債務人才有期限利益，為保護其期限利益，要求主動債權人不得主張抵銷，除非債務人明確表示放棄期限利益。也就是說，不能拿一個還沒有到期的債權去抵銷對方已經到期或未到期的債權。換句話說，你的債權還沒到期，憑什麼要求別人清償？不能要求我清償，當然也就不能要求我抵銷。因為我可以不履行尚未到期的債權，我的這個期限利益你不能強行要求我放棄。
然而，甲公司須在2000年9月20日清償對乙公司的20萬元貨款，即乙公司如果主張抵銷，那麼乙就是主動債權人，其債權顯然在9月20日已經到期，那麼不管甲對乙的債權什麼時候期滿，乙都可以主張抵銷。這個運用的是前述第一種情形，第二種情形與本案條件不符。因此，樓上補充的回答是就第二種情形而言的，並不能用來解釋本題。

樓上的補充還有這一點，也就是拿出了合同法第71條的限制與第61條的制約，我覺得這個沒有道理，近乎詭辯。因為照他的邏輯，如果還要考慮「合同法第71條的限制與第61條的制約」的話，本題的答案C也應該否定，也不能當然就得出乙公司於9月24日取得20萬元的抵銷權。這是他自身邏輯的一個缺陷。其實，針對這個問題繼續展開討論發現，即便是合同法61、71的因素存在，也只能是對抵銷權的行使的一種限制，而絕非否定其存在。因此，不論從哪個角度來看，樓上那位同志的分析是有缺陷的。

在我看來，此題主要是未考慮到合同法理論的發展與研究現狀，而是過分拘泥於法條的規定，才造成了樓主的迷惑。司法考試十分注重對於法條、司法解釋明文規定的記憶與理解，法律沒有規定的，不能隨意用理論去填充。因為合同法的法條的規定就是這樣的——誠如樓上那位同志所言——當事人主張抵銷權或者說獲得抵銷權的第一前提是「互負到期債務」，而從題干中不能明確甲的債權何時到期，因此不能在9月20日明確乙有抵銷權。而此題考察的就是合同法第八十三條。根據合同法第八十三條：「債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，並且債務人的債權先於轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。」從題中可以推知，乙公司的20萬債權先於轉讓的30萬債權到期，故應當適用本條規定。

以上編輯於7-25
以下編輯於7-26
今日見「眼O黑了老哥」又對此題做出評述，且無情地批判了我的觀點，我感到心情十分爽朗，十分快活。首先對於眼O黑了老哥提出的批評表示真誠的接受，因為你的一席話確實讓我茅塞頓開，打破了我堅持「主動債權到期後，抵銷未到期的受動債權，對受動債權的債權人沒有損害」這一觀點。他的分析很對，但是我認為他舉出的例子尚不足以完全否定這一命題。因為在銀行借貸、自然人之間有息借貸都是特殊情形的債，這種情形下，受動債權人的利益仍然不是期限利益，而是已經明確可以得到的預期利益。這兩者是有區別的，下面我來談一談：
一、期限利益的客體是期間，而預期利益的客體是財產。具體的說，債務人的期限利益表現於，在一定期間內他可以不履行其義務，而此種不履行義務並非體現在財產上。因為在此期間內將發生的情事為債權人與債務人所不能知曉，兩者關系處於不穩定狀態；而債權人的預期利益則不同，在債權到期之前，債權人完全可以明確當債權到期以後其將取得什麼樣的利益，而此種利益當然包括利息在內，因此其客體是財產。
二、期限利益的主體是債務人，而預期利益的主體是債權人。當然不能說的這么絕對，但一般情況下是如此。因為債務人適當履行債務，是債務人的主要義務。適當履行就包括了在約定的時間內履行，而合同期間的約定則是體現了債權人與債務人的協商，在此協商之下，為保證債務人有充足的時間、精力與能力來履行債務，才為債務人設定一定的履行期間，目的是為了保護債務人的利益，此等利益才是所謂「期限利益」。證明：1、債務人在履行期間屆滿以前清償的，債權人不得無故拒絕受領；2、合同未約定履行期的，債權人可以隨時要求履行，但是必須給債務人必要的時間，這也是保護債務人的期限利益。而債權人本身並無所謂期限利益可言，因為債權人對於債務人在同一個債中並不付給付義務，當然無必須為其保留充分必要時間的說法。而在有息借貸中，債權人對於利息而享有的利益，表面上看是基於一定期限而產生的，容易被看成是期限利益，但仔細分析便可發現，這種利益本是債權人債權的孳息，其客體是財產，而且是穩定的、可以明確知道的財產利益，其與債務人享有的期限利益完全不同。
我們可以得出結論，有息借貸中的債權人享有預期利益，但不享有期限利益。而我的觀點「債務人對於已到期債權的債權人的抵銷並無損害，反而是主動債權人放棄了期限利益，法律當然應該允許這種情況。」正是建立在只考慮「期限利益」這一角度的，是就「期限利益的拋棄」這一話題來論述的，也是對眼O黑了老哥對於期限利益拋棄這一問題理解的不贊同而討論的。眼O黑了老哥拿出債權人的預期利益這一問題來批判我的觀點，似乎有點偷換概念的嫌疑。

但是，既然債務人拋棄期限利益有可能會損害債權人的預期利益這一問題已經出現，因此問題則在於解決這兩種利益之間的矛盾。可以說，眼O黑了老哥提出的觀點，正是讓我們直面「債務人的期限利益與債權人的預期利益的協調」這一課題，並提出了初步解決方略。但他提出的解決方法就是否認此時主動債權人享有抵銷權，我認為不妥。前面已經論述，債權人在主動債權到期而受動債權未到期時享有抵銷權是無論如何不能否認的，問題只是這種抵銷權的行使不能別除法律保護的債權人的預期利益。而如果債權人執意行使其抵銷權，那麼必須補償受動債權人的預期利益。眼O黑了大哥，你覺得這樣解決是不是更好呢？！不僅從理論上完善了抵銷權何時產生的問題，也能保護債權人的預期利益。

此外，眼O黑了大哥在修訂後的答案中屢次提出我以學術理論為指導解決司法考試的問題，這是對我的極大的謬解。如果仔細查看我的答案分析（自認為比較有條理，也沒有什麼錯別字，排版也不錯）就不難發現，我是因為看了眼O黑了大哥的這樣一句話：「樓主所稱「乙公司的抵銷權是在其債權到期後取得」的理解有所偏差」然後為樓主的這種觀點尋找理論依據而辯護，並非以理論解決問題。並且，我在回答中明確指出：「在我看來，此題主要是未考慮到合同法理論的發展與研究現狀，而是過分拘泥於法條的規定，才造成了樓主的迷惑。......法律沒有規定的，不能隨意用理論去填充。......而此題考察的就是合同法第八十三條。」這些話難道眼O黑了大哥沒有看見？所以，你的這個批評可是給我捏造了罪名哦！

不知大哥為何方神聖，小弟今年開學大三，某雖不才，願與大哥交個朋友，以後有再有問題，我可就不必終日冥思苦想了。

❻ 合同法的司考題

首先行使不安抗辯權的是乙
不安抗辯權，又稱先履行抗辯權，指雙務合同成立後，應當先版履行的當事人權有證據證明對方不能履行義務，或者有不能履行合同義務的可能時，在對方沒有履行或者提供擔保之前，有權中止履行合同義務。在雙務合同中，應當先履行的當事人沒有後履行抗辯權，故法律設立不安抗辯權，使其在對方無力履行的情況下享有拒絕履行合同義務的權利。
因為乙有理由相信甲有可能在合同期內不能履行合同義務。而甲行使的後履行不安抗辯權是不合理的。

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❽ 歷年合同法司法考試題目

合同法歷年試題精解

一、選擇題

（一）合同法的概述
★★1（02.卷三。單。14）某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創稅利，縣長與酒廠廠長簽訂合同約定，酒廠如果完成年度稅收100萬元的指標，第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。該合同屬於什麼性質的行為？（ ）
A.雙方民事法律行為 B.無效民事行為
C.附條件民事法律行為 D.不屬於民事法律行為
「參考答案」D
「考查知識點」民事合同的概念。
「解題思路和依據」合同法所規范的合同是債權合同，債權合同是民事合同的一種。民事合同是平等主體之間的交易關系、財產流轉關系。因此，可以排除選項A、B、C.
「應注意的問題」合同的主體的一方是縣政府。如果縣政府與酒廠是交易關系（比如買酒），則是平等主體之間的民事合同、債權合同。

★★2.（00.卷三。單。17）下列協議中哪項協議適用合同法？（ ）
A.甲與乙簽訂的遺贈扶養協議
B.乙與丙簽訂的監護責任協議
C.丙與本集體經濟組織簽訂的聯產承包協議
D.丁與戊企業簽訂的企業承包協議
「參考答案」此題為單選，但答案應當為選項A、C、D
「考查知識點」合同法的適用。
「解題思路和依據」《合同法》第2條規定：「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。」該條排除了身份合同，因此，B選項所說的監護協議，不能適用合同法的規定。遺贈扶養協議是債權合同，不必然涉及人的身份關系，雙方都有給付，是有償合同，當然可以適用合同法。聯產承包協議和企業承包協議都有債權性質，其適用也沒有被合同法排除。
「應注意的問題」有的學者把遺贈扶養協議排除於債權合同之外，對考生影響極大。

★★3.（02.卷三。多。35）下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？（ ）
A.保管合同 B.委託合同 C.借款合同 D.互易合同
「參考答案」ABC
「考查知識點」合同的分類。
「解題思路和依據」依據《合同法》第366條、第406條和第211條的規定，保管合同、委託合同和借款合同既可以是有償合同，也可以是無償合同。互易的本質，是兩個買賣的結合，因此，它必然是有償合同。
「應注意的問題」有償、無償依照當事人的約定，這是合同自由的反映，但互易由於它的本質，無法約定為無償的合同。

★★4.（98.卷三。多。47）下列哪些合同既屬於雙務合同，又屬於有償合同？（ ）
A.買賣合同 B.借貸合同
C.租賃合同 D.付有保管費的保管合同
「參考答案」ACD
「考查知識點」合同的分類。
「解題思路和依據」（1）買賣合同是有償合同，有償合同是有對價的合同，因此，所有有償合同都是雙務合同。典型的雙務合同，就是有對價的合同。因此，選擇A.（2）借貸合同有有償（有息）和無償（無息）兩種，因此，可以排除B.（3）租賃合同都是有對價的，因此，都是有償的。因此，選擇C項。（4）保管費包括保管成本和利潤，因此，選擇D項。
「應注意的問題」有保管費的合同依據《合同法》第366條為有償合同。

（二）合同的相對性
★★（02.卷三。單。1）甲公司要運送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司的法定代表人丙電話聯系並委託某汽車運輸公司運輸。汽車運輸公司安排本公司司機劉某駕駛。在運輸過程中，因劉某的過失發生交通事故，致貨物受損。乙公司因未能及時收到貨物而發生損失。問：乙公司應向誰要求承擔損失？（ ）
A.甲公司 B.丙 C.劉某 D.汽車運輸公司
「參考答案」A
「考查知識點」合同的相對性及違約責任。
「解題思路和依據」（1）甲公司與乙公司有合同關系（是何合同題意不明），汽車運輸公司受託運輸，運輸未完成的後果應當由甲公司對乙公司承擔，而不應由汽車運輸公司向乙公司承擔，這是由合同的相對性決定的。因此，可以排除D項。（2）丙是職務行為，丙個人並不向乙公司承擔責任。因此，可以排除B項。（3）司機劉某在執行職務過程中發生過失，其並不直接向乙公司承擔責任。因此，排除C項。
「應注意的問題」（1）題干中指出：「乙公司未能及時收到貨物而發生損失。問：乙公司應向誰要求承擔損失？」由此可見，此題不是直接考貨物毀損風險的負擔。（2）要重點考查甲、乙之間的關系。

（三）合同的訂立
★★★1.（00.卷三。單。16）甲商場向乙企業發出采購100台電冰箱的要約，乙於5月1日寄出承諾信件。5月8日，信件寄至甲商場，時逢其總經理外出，5月9日，總經理知悉了該信內容，遂於5月10日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時生效？（ ）
A.5月1日 B.5月8日 C.5月9日 D.5月10日
「參考答案」B
「考查知識點」承諾生效的一般規則。
「解題思路和依據」《合同法》第26條第1款規定：「承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。」以信件的方式承諾，該信件到達時為成立的時間。因此，B項正確。
「應注意的問題」送達是指受送達人處於可接收的狀態，不等於受送達人已經看到了承諾通知。送達到相對人及其受託人的營業所、住所或者其信箱，都是送達的完成，或者是送達的終點。

★★5.（00.卷三。多。61）甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發出的要約已經撤銷。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的根據？（ ）
A.乙公司在要約中確定了承諾期限
B.盡管乙公司在要約中未定承諾期限，但甲公司接到要約後即為履行合同作了准備工作
C.乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復
D.甲公司發出承諾以後才收到乙公司撤銷要約的通知
「參考答案」ABCD
「考查知識點」要約的撤銷。
「解題思路和依據」《合同法》第19條規定：「有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同作了准備工作。」《合同法》第18條規定：「要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。」根據以上兩條的規定，A、B、C、D項都是正確答案。但很多人對B、C項產生疑問。疑問之一：在沒有確定承諾期限的情況下，不可撤銷的要約要同時具備主客觀兩個要件，而B項只有「已為履行合同作了准備工作」一個客觀要件（原題是排除B項的）。這是立法技術出了問題，有了客觀要件，受要約人就可以說自己是「有理由認為要約是不可撤銷的」、「自己是依信賴行事」。所以，關鍵是客觀要件。疑問之二：對「乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復」是不是明示要約不可撤銷？從合同法維護交易安全的指導思想出發，應當解釋為明示要約不可撤銷（125條真意解釋）。
「應注意的問題」此題的爭議點在B項。很多人對B項產生錯誤認識，認為條件不夠，欠缺主觀要件。筆者認為，如果甲公司認為要約是可以撤銷的，就不會為履行合同作準備工作。履行准備工作，就是基於信賴行事的。產生爭議的原因，是立法技術出了問題。

（四）合同的效力
★★★1.（02.卷三。單。13）張某是某企業的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業公章的空白合同書，便於對外簽約。後張某因收取回扣被企業除名，但空白合同書未被該企業收回。張某以此合同書與他人簽訂購銷協議，該購銷協議的性質應定？（ ）
A.不成立 B.無效 C.可撤銷 D.成立並生效
「參考答案」D
「考查知識點」表見代理。
「解題思路和依據」使用加蓋公章的空白合同書與相對人簽訂合同，使相對人有理由認為對方有代理權。《合同法》第49條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」
「應注意的問題」使用加蓋公章的空白合同書與他人訂立合同的效力，曾被司法解釋所肯定，所以，考生應當了解司法解釋的規定。利用司法解釋的觀點出題，已經是一個規律。

★★★2.（00.卷三。單。14）甲是乙企業的銷售人員，隨身攜帶蓋有乙企業公章的空白合同書，便於隨時對外簽約。後甲因收取回扣被乙企業除名，但空白合同書未收回。甲以此合同書與丙簽訂購銷協議，該購銷協議的效力應如何認定？（ ）
A.不成立 B.無效 C.效力待定 D.有效
「參考答案」D
「考查知識點」表見代理。
「解題思路和依據」《合同法》第49條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」從已知的條件來看，已經構成表見代理。此題的缺陷在於沒有揭示相對人是否為善意的相對人。
「應注意的問題」狹義無權代理是可追認的合同（所謂效力未定）；表見代理並非有權代理，而是無權代理，如果無其他違法事由，則合同有效。作這樣的規定是為了保護相對人的利益，保護交易安全。

★★★3.（99.卷三。多。49）甲委託乙采購茶葉，並給乙一份無期限限制的授權委託書。10月，甲通知乙取消委託，並要求乙交回授權委託書，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名義與丙訂立了一份價值10萬元的茶葉訂購合同，在這一實例中，下列表述哪些是正確的？（ ）
A.如果丙能提供甲的授權委託書，乙的代理行為就有效，甲應履行與丙的合同
B.如果丙不能提供甲的授權委託書，則乙的代理行為屬於無權代理行為，若經甲追認可發生效力
C.如果丙不能提供甲的授權委託書，丙可以催告甲在1個月內予以追認，若甲在此期限內未作表示，視為拒絕追認
D.若丙明知乙的代理權已終止而仍與之訂立該合同，由此給甲造成損失，則只能由丙對甲承擔責任
「參考答案」ABC
「考查知識點」表見代理、無權代理。
「解題思路和依據」（1）A項構成表見代理，因此，命題是正確的。（2）如果丙不能提供甲的授權委託書，則不能構成表見代理，此種情況適用《合同法》第48條第1款的規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。」無權代理經追認可以產生效力，因此，應當選擇B項。（3）《合同法》第48條第2款規定：「相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。」據此，應當選擇C項。（4）D項中，乙有過錯，乙應當承擔責任。請注意D項中的「只能」二字。應當排除D項。
「應注意的問題」提供授權委託書，表明丙是善意的相對人。且授權委託書有證據意義。

★★★11.（02.卷三。單。2）甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙。依據我國合同法的規定，下列關於乙、丙之間買賣電腦的合同效力的表述哪個是正確的？（ ）
A.無效 B.有效 C.效力待定 D.得變更或撤銷
「參考答案」C
「考查知識點」無權處分合同的效力。
「解題思路和依據」《合同法》第51條規定：「無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。」
「應注意的問題」無處分權人訂立的合同是有權利瑕疵的合同，這種權利瑕疵，通過權利人的追認可以消除，因此，有權利瑕疵的合同是可以追認的合同。

★★★13.（02.卷三。多。55）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委託好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，後來乙因做生意破產急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給丙。甲回國後，發現自己的字畫在丙家中，詢問情況後，向法院起訴。下列有關該糾紛的表述中哪些是正確的？（ ）
A.乙與丙之間的買賣合同屬於無效合同
B.乙與丙之間的買賣合同屬於效力未定的合同
C.甲對該幅字畫享有所有權
D.丙對該幅字畫享有所有權
「參考答案」BD
「考查知識點」效力未定和善意取得。
「解題思路和依據」（1）不具有《合同法》第52條規定的無效事由，因此，A項應當排除。（2）該合同有權利瑕疵（出賣人無所有權、處分權），有權利瑕疵的合同經追認可以生效，可追認的合同就是效力未定的合同。因此，選項B是正確的。法律根據是《合同法》第51條規定：「無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。」（3）丙善意取得所有權，因此，排除C項，選D項。
「應注意的問題」（1）有權利瑕疵的合同不一定都是無效合同。（2）當前通行的理論認為，合同效力未定與買受人善意取得可以並存。這種理論具有先天的、邏輯上的缺陷，但是考生目前不得不依照該理論應試。

★★★14.（00.卷三。多。54）甲因出國留學，將自家一幅名人字畫委託好友乙保管。在此期間，乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的，後來乙因做生意急需錢，便將該幅字畫以3萬元價格賣給不知情的丙。甲回國後，發現自己的字畫在丙家中。下列有關該事件的判斷中哪些是正確的？（ ）
A.乙與丙之間的買賣合同屬於無效合同
B.乙與丙之間的買賣合同屬於無效合同
C.應保護甲對該幅字畫享有的所有權
D.應保護丙對該幅字畫享有的所有權
「參考答案」本題與2002年試卷三的多選第55題相同。

（五） 合同的履行
★★1.（00.卷三。單。19）甲企業因基建需要竹簽，與乙廠簽訂了一供貨合同，合同約定，乙供應甲竹簽100捆，每根竹簽單價1元，未約定總價。乙如約按慣例供應竹簽100捆，每捆100根，甲企業以自己認為每捆竹簽為10根，現每捆竹簽為100根為由，主張變更合同，遭乙企業反對，雙方發生糾紛。對此糾紛應如何處理？（ ）
A.按重大誤解處理
B.按合同解釋處理
C.或按無效合同處理，或按合同解釋處理
D.按無效合同處理
「參考答案」B
「考查知識點」合同的補充性解釋規則。
「解題思路和依據」（1）當事人發生糾紛是因為數量約定不明確。《合同法》第61條規定：「合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。」題干中已經揭示出有交易慣例的存在，因此，依據《合同法》第61條，應當依照慣例解釋。（2）重大誤解的規則與合同解釋規則相沖突時，優先適用解釋規則，因此，A項可以排除。（3）按無效處理與解釋，依照法理是可以並存的，即可以將合同解釋為無效，如果有無效事由的話（本題沒有無效事由）。但有一點要注意，按無效處理與按合同解釋處理不是選擇關系。因為可以將C項排除。因沒有《合同法》第52條規定的無效事由，D項應當排除。
「應注意的問題」合同無效與合同解釋並不屬「或」的關系。當合同可以有有效與無效兩種解釋時，應當將合同解釋為有效。這體現了盡量保護交易關系的合同法思想。

★★4.（99.卷三。單。8）甲、乙雙方互負債務，沒有先後履行順序，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求，另一方在對方履行債務不符合約定時有權拒絕其相應的履行要求。這在我國合同法理論上稱作什麼權利？（ ）
A.先履行抗辯權 B.先訴抗辯權
C.同時履行抗辯權 D.不安抗辯權
「參考答案」C
「考查知識點」同時履行抗辯權。
「解題思路和依據」題干就是《合同法》第66條的規定。
「應注意的問題」對於履行抗辯權的認定，一定要注意履行的順序。

★★5.（02.卷三。多。36）李女與林男離婚後，雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李，林一氣之下停止支付原定每半年給的3000元撫養費。李代理孩子訴請法院打贏官司時才發現林男早有準備，已將名下的房屋過戶送給了他弟弟，現既無職業又無收入，無財產可供執行。問：林將房屋贈與其弟的行為是否有效？（ ）
A.是有效的民事法律行為
B.是無效的民事行為
C.是可撤銷的民事行為
D.經李代理孩子行使撤銷權後，林的贈與行為才無效
「參考答案」ACD
「考查知識點」行使保全撤銷權時，被撤銷法律關系的效力。
「解題思路和依據」（1）不屬無效事由，因此，排除B項。肯定A項。（2）此贈與有害於債權人的債權。因此，依據《合同法》第74條的規定，債權人可以行使保全撤銷權，撤銷贈與合同。因此，選擇C項。（3）經行使撤銷權，贈與合同由有效轉化為自始無效，撤銷權的行使，是贈與合同無效的前提條件。在撤銷權行使之前，贈與合同是有效的。在邏輯上不能排除D項。
「應注意的問題」（1）要注意區分保全撤銷權和合同撤銷權。行使保全撤銷權時債的效力擴張至第三人。（2）請注意，C項所說的「是可撤銷的民事行為」，是指林與其弟之間的贈與合同。債權人可以通過行使保全撤銷權予以撤銷，因此，贈與合同是可撤銷的民事行為。對於可撤銷的合同行使權利，有兩種情況，一種是合同撤銷權，由合同當事人行使（《合同法》第54條）；另一種是保全撤銷權，由合同之外的人行使（《合同法》第74條、第75條）。

★★6.（00.卷三。多。56）甲公司欠乙公司30萬元，一直無力償付，現丙公司欠甲司20萬元，已到期，但甲公司明示放棄對丙的債權。對甲公司的這一行為，乙公司可以採取以下哪些措施？（ ）
A.行使代位權，要求丙償還20萬元
B.請求人民法院撤銷甲放棄債權的行為
C.乙行使權利的必要費用可向甲方主張
D.乙應在知道或應當知道甲放棄債權2年內行使權利
「參考答案」BC
「考查知識點」撤銷權的成立和行使。
「解題思路和依據」（1）甲公司減少了自己的責任財產（債權也是甲責任財產的一部分），有害於乙公司的債權。因此，乙公司根據《合同法》第74條的規定可以行使撤銷權。《合同法》第74條第1款規定：「因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。」撤銷權與代位權一樣，只能通過人民法院來行使，不能通過仲裁機關來行使。（2）第2款規定：「撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。」故C項正確。（3）《合同法》第75條規定：「撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。」因此，D項是錯誤的。
「應注意的問題」（1）就本題來看，乙方可以在行使撤銷權之後，再行使代位權，要求丙公司直接向自己清償。但行使代位權的前提，必須先撤銷甲方放棄債權的行為。因此，排除了A項。（2）應注意題干中的「一直無力清償」。如果沒有這個條件，不能成立撤銷權。

★★8.（99.卷三。多。45）債權人以對自己造成損害為由，請求人民法院予以撤銷債務人的下列哪些行為的，人民法院應予支持？（ ）
A.債務人怠於行使其到期債權
B.債務人放棄其到期債權
C.債務人無償將財產贈與他人
D.債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，但受讓人不知道該情形
「參考答案」BC
「考查知識點」保全撤銷權。
「解題思路和依據」（1）《合同法》第74條第1款規定：「因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。」根據以上規定，應當選B、C項。（2）A項有可能成立代位權，與撤銷權無關，應當排除。（3）在不合理的買賣中，撤銷權的行使要求買受人有過錯。D項中的買受人「不知該情形」，因此應當排除。
「應注意的問題」不合理低價的買賣也是交易，因此，要強調買受人的過錯。

（六）合同的變更和轉讓
★★3.（00.卷三。單。18）某區政府工業主管部門作出決定，把所屬的A公司的兩個業務部分立出再設B公司和C公司，並在決定中明確該公司以前所負的債務由新設的B公司承擔。A公司原欠李某貨款5萬元，現李某要求償還，你認為該債務應當如何處理？（ ）
A.由B公司承擔債務
B.由A、B、C三個公司分別承擔債務
C.由A公司承擔債務
D.由A、B、C三個公司連帶承擔債務
「參考答案」D
「考查知識點」債務的法定承受。
「解題思路和依據」《合同法》第90條規定：「當事人訂立合同後合並的，由合並後的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同後分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。」據此，D項正確。
「應注意的問題」（1）債務人分立後對清償債務的約定，不能對抗債權人；（2）分立，不一定是法人的分立，還可以是非法人組織的分立。

★★4.（99.卷三。單。2）H公司欠銀行貸款200萬元。現該公司將一部分資產分離出去，另成立J公司，對於公司分立後這筆債務的清償責任問題，存在以下意見，其中哪一個是正確的？（ ）
A.應當由H公司承擔清償責任
B.應當由J公司承擔清償責任
C.應當由H公司和J公司承擔連帶清償責任
D.應當由H公司和J公司按約定比例承擔清償責任
「參考答案」C
「考查知識點」債務的法定承受。
「解題思路和依據」（1）A、B項都侵犯了債權人的利益。因此應當排除。（2）H、J公司的約定不能對抗債權人，因此，應當排除D項。（3）根據《合同法》第90條的規定，當事人訂立合同後分立的，由分立的債務人承擔連帶清償責任。因此選擇C項。
「應注意的問題」債務法定承受的規則，充分考慮了對債權人利益的維護。

★★5.（97.卷三。單。3）甲公司對外負債200萬元，另有50萬元的貨款未予追回（欠款人為丁公司）。1997年3月，甲公司經全體股東同意分立為乙、丙兩個公司，由乙承受甲公司的全部債權債務，並辦理變更登記與公告。同年4月，乙、丙簽訂一項協議，約定原由甲公司對丁公司的50萬元債權由丙享有。同年5月，丙向法院起訴丁要求歸還50萬元貨款。有關該案的正確表述是：（ ）
A.乙、丙之間的協議有效，丁應向丙償還50萬元貨款
B.乙、丙之間的協議無效，丙無權向丁追索貨款
C.乙、丙之間的協議有效，但不得對抗善意第三人，故丙無權向丁追索貨款
D.乙、丙之間的協議有效，但丁有權選擇向乙或丙履行義務
「參考答案」A
「考查知識點」債權債務的法定承受。
「解題思路和依據」（1）《公司法》的185條第3款規定：「公司分立前的債務按所達成的協議由分立後的公司承擔。」這里的協議是指債務人與債權人之間的協議。全體股東由乙公司承受全部債務的決議對債權人無效，但由乙承受全部債權的決議和公告有效，因為它不損害債權人的利益。乙與丙原有連帶債權，雙方約定由丙向丁主張債權，不違反法律，自當有效。（2）丙對丁享有的債權，雙方約定由丙享有，屬於債權的轉讓。按照當時的法律，債權的轉讓須經債務人的同意（《民法通則》第91條）。因此，排除A、C項，肯定B項。（3）D項自相矛盾，因此排除。（4）按排除法，只剩下B項。
「應注意的問題」此題按照合同法的規定，結果有所不同。（1）由乙公司承擔全部債務的決議無效。（2）由乙公司承受債權的決議及公告有效。（3）乙與丙之間的協議屬於債權的轉讓，是有效的，因此可以選擇A項。金錢債權的轉讓不須債務人的同意，通知債務人即可，丙公司的起訴就起到了通知的作用。

❾ 司法考試題

甲、丙自由訂立，第三人怎麼能給撤銷，即使有過錯 也是由法院來撤銷。

❿ 根據合同法的規定

bc。此題是司法考試真題。參考答案為bc，參考答案公布後，不少人對有異議。個人認為，按照人身損害賠償的司法解釋，從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。本題中未聲明承運人是否有過錯，難以判斷是否應該選。
隋彭生老師對此題的異議：
該題主要考察對《合同法》第302條的理解。302條規定：「承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者證明是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用於按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。」對該條，有人稱為無過錯責任，有人稱為嚴格責任。稱為無過錯責任更符合大陸法的理論體系。承運人的無過錯責任，是指承運人對自己的承運行為造成傷亡以及運載工具高速行駛有關的傷亡承擔無過錯責任。而對於第三人的侵權行為，承運人是過錯責任。「一旅客因制止扒竊行為被歹徒刺傷」——歹徒刺傷旅客，是第三人的侵權行為，承運人有過錯（如未盡安全保障義務）對乘客的傷亡才承擔賠償責任，沒有過錯不承擔責任。
上述觀點，有《人身傷害賠償解釋》第6 條的規定依為支持：「從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任後，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。」結論：正確答案為ABC。
建議：參考答案的確定，有深刻的實踐背景。很多法院把第三人侵權造成的傷亡，令無過錯的承運人承擔。這是法制史上的悲劇。也對司法考試提出了嚴峻挑戰。如果不把A作為正確的選項之一，很多通過考試又當了法官的考生，會循此思路沿著錯誤的道路走下去。司法考試不但考察考生的水平，實際也對考生起指導作用。我鄭重建議，對該題的答案進行重點論證。