歐洲合同法原則
『壹』 根本違約是什麼意思需要支付多少違約金
根本違約,是指合同一方當事人違反合同的行為,致使該合同的目的不能實現;根本違約的構成要件是一般違約的構成要件,加上因違約行為導致的合同目的不能實現,其法律效果是當一方根本違約時,另一方當事人可以解除合同並要求對方承擔違約責任。根本違約是從英國普通法上發展出來的一種制度,其影響力之大在聯合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則中均有體現。其構成要件總體上存有條款主義與結果主義,我國立法上應採取結果主義的判斷標准,同時在具體的判斷上可參照所違反義務的類型標准。在遲延履行、履行不能、不完全履行、先期違約類型場合,根本違約都有特定構成標准。根本違約一旦構成,產生的法律效果有二:一是債權人可以解除債權;二是對合同解除權的限制。我國新頒布的合同法採納了根本違約制度,一方面作為一種法定解除權發生的事由,另一方面實際上又對解除權的行使予以必要的限制。 簡單的說 就是違反了合同義務導致合同目的不能實現。這種義務一般都是主要合同義務,比如買賣合同的付款義務 或者交付標的並轉移所有權的義務。沒有履行這種義務就是根本違約。質量瑕疵是否構成根本違約 要視具體情況而定。數量一般不會構成根本違約。交付時間 地點等情況也不是根本違約。根本違約的顯著特徵就是可以根據相關規定解除合同。違約金按照合同約定執行。但是不能違法。
『貳』 誰能幫我解釋一下責任歸責原則!
違約責任,又稱為違反合同的民事責任,是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的採取補救措施、賠償損失、支付違約金等民事責任。違約責任制度在合同法中居於十分重要的地位。合同當事人的意志之所以能夠產生法律拘束力是以違約責任制度的存在為前提的。正是因為有違約責任的強制性作為保障,當事人的合意才能夠象一把「法鎖」一樣拘束他們自己。①本文擬就我國《合同法》中違約責任的歸責原則等問題作簡要的分析和論述。
一、違約責任的歸責原則概述
違約責任中的歸責是指合同當事人因不履行或不適當履行合同債務的行為發生以後,應依何種根據使其承擔責任。此種根據具體體現了法律的價值判斷。例如,針對已經發生的行為,法律是以當事人的過錯,還是以已經發生的違約後果作為判斷標准,明確認定違約當事人應當承擔的責任。該種明確責任的過程,即責任的判斷過程,就是違約責任的歸責過程。在歸責過程中必須遵循的、正確認定責任的一定的法律原則,即是違約責任的歸責原則。因此,所謂歸責原則,乃是確定違約當事人的民事責任的法律原則。②各國立法對合同違約責任的歸責原則主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
合同法中的過錯責任原則,是指合同當事人違反合同約定的義務,不履行或不適當履行合同時,以當事人主觀上有無過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的依據。過錯責任原則最初產生於羅馬法。公元前287年,羅馬平民會議通過了保民官阿奎利烏斯提交的一項法案,即《阿奎利亞法》。這部法典中,明確規定了過錯責任的內容,確定了「對偶然事件誰也不負責任」和「無過錯則不受處罰」等原則。此後,在《阿奎利亞法》規定的基礎上,通過法學家的學術解釋和裁判官的判例,羅馬法形成了較為系統和完備的主觀歸責體系。③大陸法系國家較多採用過錯責任原則作為違約責任的歸責原則。如1900年的《德國民法典》規定「債務人如無其他規定,應就其故意或過失的行為負責任」。
合同法中的嚴格責任原則,是指違約發生後,確定違約當事人的責任,不考慮當事人有無過錯,即不考慮當事人主觀上有無過錯或過失,而是只考慮違約後果是否因當事人的行為造成的一種歸責原則,其特點在於不考慮違約當事人的主觀狀態,只要當事人的違約行為與違約後果之間存在因果關系,違約責任即告成立。嚴格責任原則多為英美法系國家採用。如美國《合同法重述》第2版第260(2)規定,「如果合同的履行義務已經到期,任何不履行都構成違約」。
實踐中,不同的歸責原則的確定,對違約責任制度的內容起著決定性的作用,具體表現在以下幾方面:
第一,違約責任的歸責原則直接決定著違約責任的構成要件。根據過錯責任原則,當事人主觀上的過錯是違約責任的一般構成要件;嚴格責任原則則一般不以當事人的主觀有過錯為責任構成要件,盡管在某些情形下過錯並不是在違約責任的歸責中絕對不能考慮的因素。
第二,違約責任的歸責原則決定著舉證責任的負擔和內容。通常情況下,採用過錯責任原則的國家和地區的合同中,以違約當事人有過錯為責任要件,即所謂有過錯即有責任,無過錯即無責任。但在訴訟中,為保護非違約方的利益,減輕其過錯舉證負擔,一般都採用過錯推定的方式,即不要求非違約方舉證證明違約方有過錯,而是在查明違約事實時,即推定違約方有過錯,使其承擔違約責任。同時,允許違約方就自己無過錯舉證,如果違約方能夠證明自己對於違約沒有過錯,即可獲得免責。採用嚴格責任原則的國家和地區的合同法中,由於不以過錯為責任構成要件,違約方則無必要證明自己沒有過錯。
如上所述,一般認為大陸法系國家和英美法系國家分別採用過錯責任原則和嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則,但是,實踐中,該兩類原則在各個國家和地區並非是相互排斥的。隨著世界各國和地區經濟交往的日益密切,交易關系的日益多樣,造成違約發生的原因及違約所致的後果日益復雜,違約責任歸責原則已呈現從單一化向多元化發展的趨勢,以能夠更好地體現法律公平、正義的價值目標,保護合同當事人的合法權益,維護社會的經濟秩序。
二、我國《合同法》中違約責任歸責原則的有關規定
根據《合同法》第107條規定,即「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務符合約定的,應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」,我國對違約責任的歸責原則適用嚴格責任原則,這一原則的確立有著一定的發展過程。
眾所周知,最早制定的《經濟合同法》關於違約責任的歸責原則採用的是過錯責任原則,即「由於當事人一方的過錯,造成經濟合同不能履行或者不能完全履行,由有過錯的一方承擔違約責任」。後來制定的《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》對此有所發展,違約責任的歸責原則採用了嚴格責任原則,如《民法通則》第111條規定:「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者採取補救措施,並有權要求賠償損失」,《涉外經濟合同法》、《技術合同法》也都是這樣規定的。鑒於此,新《合同法》為統一立法和實踐的不同理解和做法明確規定違約責任的歸責採用嚴格責任原則,理由如下:
第一,適用嚴格責任原則,違約責任的構成僅以當事人不履行或不適當履行合同約定的義務為要件,違約方免責的可能性在於證明有免責事由的存在。因此,在訴訟中,非違約方只須證明違約方未履行合同義務的事實,違約方如無證據證明有免責事由,則應依法承擔違約責任,由於不履行和免責事由均屬於客觀存在的事實,其存在與否的證明與判斷相對來說比較容易,因此可以方便裁判,有利於訴訟。
第二,嚴格責任原則之下,有違約行為就有違約責任,有利於促使當事人嚴肅對待合同,維護合同的嚴肅性,並防止在過錯責任原則下違約方尋求無過錯以逃脫責任的現象,增強當事人的責任心。
第三,嚴格責任原則更符合違約責任的本質。侵權行為和違約行為的發生有著顯著的區別。侵權責任一般發生在不存在直接聯系的當事人之間,法律上要求侵權行為人承擔責任就不應僅以損害發生為前提,在損害事實之外還應該另有理由,即可歸責性。過錯就是侵權責任的可歸責性,只有對造成的損害按照過錯責任原則追究責任,才不至於不適當限制人們的行為,從而有利於社會的發展。與侵權責任不同的是,違約責任是由合同義務轉化而來的,本質上是出於當事人雙方約定,這本身就使違約責任具有了充分的合理性和說服力。因此,合同責任理應嚴格。④
第四,符合國際上合同法發展的趨勢。英美法系國家一向以嚴格責任作為違約責任的歸責原則,大陸法系的一些國家,如德國也從過錯責任向嚴格責任原則發展。《聯合國國際貨物銷售公約》對違約責任同樣採用嚴格責任原則,作為參加國,該公約已對我國生效。最近幾年公布的由英美法系國家和大陸法系國家法學家共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都採用了嚴格責任原則。因此,我國《合同法》採用嚴格責任原則,既與我國參加的國際公約接軌,也符合國際合同立法的要求。
應當注意的是,《合同法》對違約責任的歸責原則原則上適用嚴格責任,但在《合同法》的分則中對某些特殊的情況則規定適用過錯責任原則,如《合同法》第189條、第191條、第222條、第265條、第303條、第320條、第374條、第394條、第406條關於贈與合同、租賃合同、承攬合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、委託合同等的規定。上述例外並未改變嚴格責任原則在我國《合同法》中的主導地位。
綜上所述,我國《合同法》關於違約責任的歸責原則已經形成了以嚴格責任原則為主,過錯責任原則為輔的多元化的科學歸責體系,既符合國際合立法的發展趨勢,也更好地適應了保護合同當事人合法權益,維護社會經濟秩序的立法目的。
『叄』 合同法問題
新合同法中的合同自由原則
關鍵詞: 合同自由原則/確立/限制/重塑
內容提要: 合同自由原則是合同法的精神內核和實踐綱領。雖然伴隨著資本主義市場經濟的高度發展,合同自由原則不斷受到限制,但並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位;我國新合同法盡管對合同自由原則未加以明文規定,但從合同法的立法指導思想和整體內容來看卻始終貫徹了合同自由的精神和理念,而且,我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的現代合同自由原則。
一、合同自由原則的產生及其在兩大法系的確立
合同自由原則的產生是和私有制社會商品經濟的出現有其內在的必然聯系的,而這一原則在兩大法系主要國家的確立則是私有制社會發展到一定階段的商品經濟的客觀要求在民法上的反映。作為商品生產者社會的第一個世界性法律———羅馬法,已孕育了契約自由的萌芽。在優士丁尼《民法大全》有關諾成契約(Contractus Consensu) 的規定中已基本上包含了現代契約自由的思想。[1]在諾成契約中,當時並不注重契約的形式,而只注重當事人之間的合意,因為它決定著契約的成立和生效。事實上,這一觀念「孕育著一個嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決於當事人的意志,契約之債的效力來源於當事人的合意。這一原理被後世概括為契約法的一項基本原則———契約自由。」[2]盡管如此,由於歷史條件的限制,羅馬法並沒有真正形成完備的契約自由原則。
通說認為,合同自由原則在法律上的完備形式定位於18 —19 世紀,因為此時合同自由原則開始具備了其所需要的理論基礎。[3]一方面,從理性哲學的層面來分析,合同自由首先建立在美國《獨立宣言》和法國《人權宣言》所推崇的人權觀念之上。一切人生而平等,人們對財產、自由和生存有著不可否認的自然權利,社會應最大限度地承認個人的權利,應當承認人所具有的自由是與生俱來的。因此合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現。為強調個人天賦權利與公共權力的抗衡,資產階級法學家特別強調公法與私法的區別,私法主體平等,權利義務設定自由而不受公法的干涉等。正是在這一資本主義制度下,合同自由才能實現,也才能作為一項基本的原則上升到法律的高度。而在封建專制制度下,身份性的法律本身就與契約平等的觀念水火不融,所以在古代羅馬時代,契約自由在很大程度上是作為羅馬法的一種理想而存在,因為要在皇帝和臣民、貴族與平民的等級社會中,真正實現合同自由,羅馬帝國就不會有斯巴達克斯的起義,羅馬法也就不會出現歷史的斷層,故封建專制制度不可能將合同自由作為普遍的法律原則。另一方面,從其經濟基礎的角度來探究,合同自由直接反映了自由經濟的要求。如果說,理性哲學的理論為合同自由原則的形成提供了精神指導的話,那麼自由經濟的理論則為合同自由原則的產生提供了最合適的土壤、最充分的條件。自由經濟的基本理念,即允許人們依照自己的意願交換相互的財產或服務。從法律的角度來看,即允許人們依照自己的意願訂立合同。在他們看來,以這種理念建立__起來的人們之間的相互關系,最為公平,於社會亦最為有利。同時,根據自由經濟理論,每個人在平等基礎上進行的競爭,既可以使個人利益得到滿足,又可以促進社會的繁榮。即是說,在依照自己的意願自由地追求個人利益的同時,客觀上也在不自覺地為社會服務。因此,自由經濟理論為合同自由原則提供了經濟理論的根據。
公允地說,上述理論對合同自由原則的形成的確起到了一定的作用。但合同自由原則在近代合同法中成為一項基本原則,則是資本主義市場經濟不斷發展的產物。自原始積累以來,資本主義市場經濟得到了充分的發展,勞動力成為自由交換的商品,各種產品無限制地進入市場進行流通,財富的證券化擴大了交易的范圍,國際貿易的發展和世界市場的建立也拓寬了契約自由的范圍。凡此種種,都為契約自由觀念提供了生長的土壤。[4]為此,大陸法系和英美法系各主要國家都相繼確立了合同自由原則。通說認為,合同自由最早作為一項基本原則確立於19 世紀初的法國民法典。但法國合同法問題研究專家尹田先生認為,在法國,合同自由原則的闡釋從來都是僅僅存在於法學理論之中,法國民法典對之並未予以明文規定,只是暗示性地規定了這一原則。如該民法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」即是說,在不涉及公共秩序和善良風俗的前提下,當事人有權自願簽訂合同。該法典第1134 條規定:「依法成立的合同,對於締約當事人雙方具有相當於法律的效力。」將當事人的特別約定置於與來源於公共權力的法律同等的地位,賦予當事人的意志以強制力,顯而易見,該法典已確認了合同自由原則。事實也正是如此,在當時的法國,合同自由原則確是民法規范具體適用於法國商品經濟社會的准確表現,作為對合同關系有關法律准則的一種高度概括,合同自由原則包含了一種最為普遍適用的理論,是對各種具體的合同法律現象和問題所作的最科學的解釋,對於法國的司法實踐產生過極為重要的指導作用。在德國,1900 年德國民法典的實施標志著以意思自治和合同自由為中心的抽象的合同理論的最終完成。這一理論以意志自由為基礎,通過人類理性達到法的歷史與現實的融合,從而使私法自治的邏輯成為契約法的基本邏輯。德國民法典雖沒有像法國民法典那樣「暗示性」地規定合同自由原則,但卻處處體現出合同自由的底蘊。其總則編和債權編中的規定,大多數都是任意性的,而不是強制性的,這一事實又促使這種自由得到了強化。德國大多數學者都比較一致地認為,合同法一個最主要、最基本的原則就是合同自由原則。「契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。」[5]魏瑪憲法第152條第1 款也特別規定:「在經濟關系方面,依法實行契約自由原則。」在沒有法典化傳統的英美法系,雖然沒有像大陸法系國家一樣以法典明示、暗示契約自由,但自由權利為天賦人權,這不僅是政治權利,而且也表現為私法上的權利。尤其是19 世紀當亞當·斯密的自由放任經濟學和亨利·梅因的「從身份到契約」的法史觀奇妙地結合起來,加之受大陸法系概念法學的影響,從而營造出了英美法繫上的自由主義契約論。在這個契約論中,「任何人都有權和任何人締結他們所想要的契約,他們也有權選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。」[6]到了19 世紀晚期,法學家認為,契約自由是一種基本的自然權利,契約自由也是推動社會發展的一種主要工具,是永恆和絕對的,甚至於契約自由已被明確地包括在憲法保護的自由之中。美國最高法院在奧爾蓋耶訴路易斯安那州案中,首次宣布:契約自由是一種基本的憲法權利,憲法第14 條修正案所提到的「自由」包括了公民締結所有能夠成為適當的、必需的和必不可少的契約的權利。為此表達的契約自由原則支配了全部法律。因此,契約自由作為法律制度的出發點和歸宿,是19 世紀美國法的主要特徵。[7]合同自由原則在兩大法系各主要國家的相繼確立,標志著合同自由原則已成為近代西方合同法的核心和精髓。
二、合同自由原則的限制及其在現代合同法上的地位
按照傳統合同法學理論,合同自由原則一方面意味著當事人享有絕對的意思自由,另一方面還意味著當事人的意思自治具有不受其他法律法規限制的效力,合同自由原則主張完全的、絕對的自由。其實,強調合同自由原則. 並非法律的一切規則都可以被當事人所排斥。合同自由原則在法律上也從未被絕對化,即使在1804 年,當對意思表示的哲理上的論證被適用於法國民法典時,也不能不受到諸多限制。如前已述,該法典第6 條規定:「禁止以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。」自由不可能毫無限制。任何人在獲得某種利益的同時,都有可能被強制接受某種義務。法律的目的不僅在於保障個人的自由,而且更重要的是保障個人利益和個人利益的協調、個人利益與社會利益的和諧。此外,合同自由原則還必然意味著確認符合法定條件的合意勢必產生法律上的拘束力。這就是合同自由的本質之所在。
著名法學家梁慧星先生將近代民法向現代民法轉變的理念歸結為形式正義向實質正義的轉變、個人本位向社會本位的轉變。這種轉變在合同法上反映得尤為典型。進入20 世紀以來,已發生了深刻變化的社會經濟生活條件,迫使20 世紀的立法者、學者、教授、法官等正視當事人之間經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義觀念而__追求實質正義、兼顧個人本位實現社會本位。而對實質正義、社會本位的追求,必然要求對合同自由從立法和司法上進行必要的規制。在法國,「強制性」合同的大量出現,形式主義的悄然「復興」,附合合同理論的深刻影響,以及保護消費者利益立法運動的蓬勃發展,表明在法國現代社會中,合同自由已不再被刻板遵守,合同自由原則受到了嚴格限制。[8]在德國,合同自由原則從民法典頒布時起就受到了適當的限制:不得違背法律、不得違反善良風俗及不得違反誠信原則等。[9]在英國,該原則同樣也受到默示條款(如1979 年的貨物買賣法、1982 年和1994 年的貨物及服務提供法均規定一些合同必須包含某些默示條款,以便維護社會公正,保護消費者的權益) 、不公正條件(如1977 年的不公正合同條款法和1994 年的消費者合同不公正條款規則規定如果協議中存在不公正條款或免責條款,法律可以限制這些條款的效力) ,以及合同形式要求等限制。[10]在美國,眾所周知,合同法重述和美國統一商法典都是合同自由的產物,但二者都對合同自由進行了某種程度的限制。如第二次合同法重述第90 條規定:在一方當事人依賴對方當事人允諾的情況下,即使不存在合同,合同責任仍可以產生。美國統一商法典第2 —302 條規定,可以拒絕不合理或不公平的合同。[11]
英國法學教授、牛津大學聖約翰協會會員P·S·阿蒂亞在其《合同法概論》一書中指出:「自由放任主義學說作為一種政治力量已經黯然失色了,這標志著人們已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被認為是一種消極的,其主要作用僅是執行當事人經選擇而達成的協議的一種工具。現在的趨勢是把合同看作達到公平的一種積極的工具。」[12]接著,他又深邃地分析道:「今天,人們一般認為:對契約自由的干預常常是無可非議的,即使從純粹的經濟理由上看,也是如此」,「對契約自由的合法干預並非是要破壞這種自由市場,而是要支持這種自由市場。當然,對契約自由的合法干涉,並不總是用來調整強者與弱者之間的平衡。例如,為各種經濟目的,如控制通貨膨脹而制定的立法現在並不罕見,這些立法對限制契約自由也起了很好的作用。」[13]有學者驚呼,對合同自由限制意味著合同自由的衰落。其實,對合同自由必要的限制並不是合同自由原則的衰落,而是對合同自由原則真實內涵的恢復和匡正。我們應清醒地認識到,在現代社會中,對合同自由的絕對放任,就會使合同自由背離其內核———實質正義,甚至對實質正義造成侵害;而對合同自由的過度干預,就有可能縮小私法自治的空間,侵害私人權利。因此,科學的態度是,一方面我們應承認私法自治和合同自由,另一方面又要防止權利濫用造成事實上的不公正。因此,對合同自由進行限制從根本上說只是為了彌補合同自由的不足,發揮合同自由之法律真義,當事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件,是合同最根本、最富有活力的因素。進一步說來,意思自治不再像當初一樣,表現為當事人所當然享有的一種自願、獨立地創設權利和權力,而只是表現為一種由法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提之下,確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規定的范圍內,以「自治的方式,掌握和運用自己的各種權利。」[14]更何況,20 世紀70 年代以來,西方發達國家出現的嚴重的經濟不景氣,使凱恩斯的國家干預主義重又陷入危機,新的經濟自由主義開始復興,合同自由原則再次得到了重視。正如經濟領域內各國逐漸奉行以市場經濟體制為主以國家干預為輔的政策一樣,各國又逐漸採用以合同自由為原則以法律限制為輔助的主張。眾所周知,由世界主要的法律及社會經濟制度之代表者組成的專家小組起草制定的《國際商事合同通則》第1. 1 條就明確規定:「當事人有權自由訂立合同並確定合同的內容」,該通則第3. 2 條又規定:「合同僅由雙方的協議訂立、修改或終止,除此之外別無其他要求。」代表大陸法系和英美法系權威學者經過充分的斟酌權衡之後所達成的共識的《歐洲合同法原則》第1 :102 條關於合同自由中也規定:(一) 當事人可以自由締結合同並決定其內容,但要符合誠實信用和公平交易,以及由本原則確立的強制性規則。(二) 當事人可以排除本原則的適用或者背離或變更其效力,除非本原則另有規定。合同法的立法實踐表明合同自由原則仍然具有強大的生命力。因此,對合同自由原則作出必要的適當的限制,並沒有動搖合同自由在現代合同法中的基本原則的地位。
三、我國新合同法關於合同自由原則規制的新思考
我國合同立法是否明確確立了合同自由原則,法學界歷來存在爭議。我國建立社會主義制度後,出於對經濟實行過多的干預和指令性計劃管理,從而在合同法律制度中,很長一段時間強調以計劃為基本原則,合同自由原則甚至被看作資產階級民法理論而橫加批判。改革開放後出台的經濟合同法第5 條規定:「訂立經濟合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。任何單位和個人不得非法干預。」客觀地說,這一規定某種程度上體現了合同當事人的「意思自治」、「自願」,這是歷史性的進步,但由於社會經濟條件的限制,該法不僅沒有明文規定合同自由原則,即使對自願原則也沒有明文表述,甚至還將遵守國家政策和計劃的要求作為經濟合同的一項基本原則,特別強調合同的__訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃和國家政策,並鄭重確認凡違反國家計劃的合同為無效合同。1993 年修改經濟合同法時,盡管摒棄了一些計劃經濟的成份,但對該條文規定保留不動未加修改。倒是1986 年頒布的《民法通則》把自願原則明確規定為民法的一項基本原則。該法第4 條規定:「民法活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。」訂立合同是典型的民事活動,自然也應遵循這一原則。
在一定意義上,合同自由原則是合同法的靈魂,離開了合同自由,合同法也就難以成其為「合同法」。然而長期以來,由於經濟體制和意識形態等因素的影響,合同自由原則在我國一直沒有得到正確的認識和對待。在新合同法的起草過程中,法學界對合同法明確合同自由原則普遍持贊同態度,但未獲有關方面認可,以至於1999 年頒布的《合同法》很明顯是以《民法通則》的規定為基礎,直接從原《經濟合同法》第5 條規定的內容中引申出了合同自願原則。新《合同法》第4 條規定:「當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。」由此,有學者認為:新合同法規定了契約自由的原則,並使其貫徹於整個法律,規定了較多的任意性規范。[15] 「自願原則(通說為合同自由原則) 是合同本質的體現」。[16] 「統一合同法拋棄了反映計劃經濟體制本質特徵的經濟合同概念,明文規定以保護當事人合法權益為立法目的,規定反映市場經濟本質特徵的合同自由原則、公平原則和誠實信用原則。不規定合同管理、合同管理機關和合同管理機關對合同的監督,不規定行政制裁措施,符合了市場經濟的本質特徵。」[17]也有的學者持相反觀點,認為,新合同法未能規定自由原則,而是照搬《民法通則》,將合同自由表述為「自願」,而且還將其適用范圍限定於合同訂立。似乎除合同訂立需要「自願」或「自由」外,合同的變更或解除就不需要「自願」或「自由」。[18]
認真研讀新合同法,我們以為,應系統地而不是零碎地,深入地而不是表面地,開放地而不是封閉地對新合同法合同自由原則進行思考。
(一) 合同自由與合同自願。一般說來,認為新合同法已明確規定了合同自由原則的,是將合同自願與合同自由劃等號的。從他們對合同自願的內涵的界定及本質的闡述上已清楚地說明了這一點。[19]誠然,合同自願原則源於合同自由原則,在其內涵上有交叉的情形。但二者還是有明顯地區別的。一方面,二者在內容上不可相互混淆。通說,合同自由可以歸納為締約自由、相對人自由、內容自由、方式自由及變更、解除或終止自由等五個方面;而從新合同法關於合同自願原則的規定來看,主要是指當事人訂立合同的自願,大體相當於當事人締約自由這一含義或再稍寬一些。另一方面,二者所體現的精神不可同日而語,合同自願原則是有計劃商品經濟條件下的產物,或殘留著計劃體制的思想影響和烙印,其目的和結果都是在承認市場機制必要性的同時,又對市場機制的適用范圍給予限制;而合同自由原則是市場經濟的必然要求和直接的法律反映,合同自由的原則和制度是保證市場運行的最基本條件。合同自由原則是市場經濟的法律原則,合同自願原則是計劃經濟向市場經濟過渡階段的法律原則,是折衷的、不徹底的合同自由,是合同自由原則在特定時期特定條件下的變態形式。[20]如前已述,我國建國以來特別是社會主義改造完成之後,長期實行計劃經濟,確立社會主義市場經濟體制改革的目標也只不過一、二十年時間。在整個社會中,私法自治、合同自由的觀念尚未完全確立。合同自由在社會經濟生活中不是過度,而是猶顯不足。現實迫切需要用立法的手段來鞏固改革成果,來強化合同自由的市場經濟法律觀念。我們的現狀既不象1804 年制定法國民法典時的法國,個人主義、私法自治的思想風靡一時;也不像1896 年德國民法典頒布時市場經濟和合同自由的觀念已深入人心。如果說在他們的法律中不明確規定「合同自由」,同樣意味著法律堅持了合同自由原則,那麼我們今天的情形卻完全不同,在我國逐步建立和發展社會主義市場經濟體制的過程中,迫切需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。然而令人十分遺憾的是,新合同法未能將法學界這一共識加以採納,而代之以合同自願原則,這不能不說是一個非常嚴重的局限。如此說來,新合同法是否完全拋棄了合同自由原則呢?
(二) 合同自由原則仍然是新合同法的精神。從合同法的指導思想、起草過程和新合同法整體內容來看,始終貫徹了合同自由這一合同法的基本原則。其一、更新合同觀念,最大限度地擺脫了計劃原則的影響。新合同法結束了合同立法三足鼎立的局面,統一為民事合同,強調「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議」,從而為合同自由原則在合同法中的貫徹確立了前提條件。新合同法還重申,合同當事人一方不得將自己意志強加於另一方,任何單位和個人不得非法干預當事人訂立合同。這也就充分體現了合同自由原則。其二、健全了關於合同自由的一系列合同法律制度。第一、新合同法第一次在新中國合同立法中較為系統地規范了要約和承諾制度。當事人訂立合同必須採取要約和承諾方式,要約是希望和他人訂立合同的意思表示,承諾是受要約人同意要約的意思表示。一方面,這一締約制度中的「意思表示」本身已包含了當事人的自由意志,充分體現了私法自治、合__同自由原則;另一方面,要約和承諾所具有的嚴格的程序性,亦為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。第二、確立了合同當事人締約方式的自由。合同法第10 條的規定表明當事人訂立合同,可以是書面形式,也可以是口頭形式和其他形式。第三、明確了當事人確定合同內容的自由。合同法第12 條拋棄了經濟合同法中關於合同內容的具有強制性的「主要條款」制度,合同的內容由當事人約定,法律列舉的條款是合同一般包括的條款,欠缺某一條款並不一定導致合同的當然無效。第四、規定了履行中的合同自由。新合同法第60 條規定:「當事人應當按照約定全面履行自己的義務。」而並非按照法律的強制規定或計劃指令來履行。更為重要的是,新合同法在充分借鑒發達國家和地區成功的立法經驗和有益的判例學說之基礎上,於第64、65 條分別指出當事人還可以約定由債務人向第三人履行債務或約定由第三人向債權人履行債務。第五、肯定了當事人變更、轉讓、終止合同的自由。合同法第77 條明文規定:「當事人協商一致,可以變更合同。」合同法第80 —90 條還規定當事人可以依法自由轉讓合同。當事人雙方的合意不僅可以產生合同效力,也可以變更、轉讓合同效力,還可以協商一致解除合同效力。該法第93 條規定:「當事人協商一致可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。」第六、擴張了合同責任制度中的合同自由。如當事人一方違約後,另一方可以自由選擇違約責任承擔的方式;在解決合同爭議時也可以任意選擇協商、調解、仲裁或訴訟中的任何一種解決方式。尤其重要是,當事人還可以自由放棄自己的救濟權。此外,新合同法中的合同自由原則還大量的體現在任意性規范的法律屬性中。新合同法從合同的成立、內容、效力到合同的履行、變更、轉讓、終止及合同責任等各個領域以及分則中買賣等各類合同,都廣泛規定了大量的「當事人另有約定除外」的條款和當事人有約定的「, 按照其約定」的條款,充分體現了當事人意思自治優先的原則。
(三) 我國新合同法關於合同自由原則是規范化了的合同自由原則。應當特別指出的是,我國正處在「從身份到契約」的發展階段,但我們所享有的契約自由卻與梅因得出這個論斷時的契約自由有極大差別,是受到規制的契約自由。[21] 合同自由原則的確立,賦予了商品生產者和經營者充分自主和意志自由,極大地激發了合同關系當事人的主動性、積極性和創造性,為民事主體個人能力之發揮拓展了廣闊的空間。但由於人性自身的脆弱和對私利的無限追求,特別是我國尚處在市場經濟體制建立和不斷完善的過程中,各種現代社會交易關系極其復雜,無論法律多麼周全、合同多麼嚴密,只要當事人心存惡意,總能找到規避的方法。嚴格意義上說,合同及其法律效力是當事人的合意與上升為法律的國家意志的有機統一,合同自由歷來就不是絕對的、無限制的自由。正因為如此,新合同法通過借鑒參酌,對合同自由原則加以必要的限制,以實現實質正義、社會公平。該法第5 —7 條規定,當事人應當遵循公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則,並使之與合同自由原則並行不悖,相輔相成,共同構建了我國合同立法、執法、司法和守法所遵循的基本原則,從根本上為推動我國社會主義市場經濟的全面健康發展提供了充分的法律保障。
『肆』 求一篇合同法和招投標方面的論文
《合同法》與招投標
問過好多招標代理機構的年輕人,整個招標投標程序操作至全過程結束的目的是什麼?大都一臉的茫然加疑惑,部分人能回答:省錢。這種答案不能不說是行業中的悲哀了,其實答案只有三個字:簽合同。
招標投標的整個過程是一個為簽訂合同做准備直至合同簽訂完成的過程。招標代理則是招標代理機構受招標人委託為招標人尋找一個完成招標項目的合同當事人,即選一個有能力又經濟的合作夥伴。
既然是簽訂合同的過程,就應按照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的有關規定行事。《合同法》中第十三條「當事人訂立合同,採取要約、承諾方式。「要約-承諾」是合同訂立的基本過程,是受法律保護的。一旦要約成立(即到達受約人處),發出的一方即應該承擔法律責任。同樣,承諾成立,發出承諾的一方也應該承擔法律責任。招標投標就是通過招標方式,完成「要約-承諾」的全過程,用於約束簽訂合同的雙方當事人。
看似簡單,其實具體落實到招標投標活動中的各個階段,對比起來就比較復雜了。現在將《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)中規定的「招標投標」與《合同法》中規定「要約-承諾」他們之間的關系分析一下。
一、招標公告和投標邀請書
在招標投標活動中「招標公告」和「投標邀請書」是 「要約邀請」,是希望他人向自己發出要約的意思表示,是引誘他人向自己發出要約的一種特殊方式。它不是要約的意思表示,只是要約邀請,屬於事實行為,不是法律行為。
在招標投標活動中「要約邀請」引誘的不只是一個要約人,而是不少於三個,所以應當廣而告之。要約邀請不承擔法律責任,如果你不想向我發出要約,可以不參加招標投標活動,如果你有興趣,可以按照我「要約邀請」中的提示,即通過「招標公告」或「投標邀請書」了解項目情況,了解向招標人發出要約的有關事項。
二、編制和發售招標文件
編制、發售招標文件,招標文件中對項目情況進行詳細闡述,並初步規定(這里是規定,不是協商)了雙方的責任和義務,使要約人了解更詳細的項目情況。
招標文件算「要約」、 「要約邀請」 還是「承諾」,現在還有些爭議。一般大家習慣把它算做「要約邀請」,即我編制招標文件邀請你來向我發出要約,你要是不想向我發出要約,可以不參加投標,即不遞交投標文件。它符合《合同法》的「要約邀請」條件。可招標文件中又有一些受要約人和要約人雙方應負的法律責任在裡面。例如合同部分,大家都知道,合同是附在招標文件里的,是承諾人的意思表示,是法律行為,而要約邀請不屬法律行為,招標文件的解釋順序一般又在投標文件前,也就是說此處的本應「承諾」的內容跑到「要約邀請」裡面去了,還有要約的內容也攙雜其中,所以單講招標文件是「要約邀請」還有些問題。大部分行內人士認為招標文件是要約邀請內容的具體化,是要約邀請的繼續,是要約邀請的一個組成部分。
我個人認為招標文件有別於合同法的「要約邀請」,它包含了部分「承諾」的成分和本應要約人發出的要約信息。它應該屬於合同一方當事人即招標人的提前承諾,雖然不受《合同法》的約束,但在《招標投標法》中有明確的法律規定,在開標前十五天受其約束,不得隨意改動。這是一般法與特殊法的關系問題,有些盤根錯節。
《招標投標法》有其特殊性,依據《招標投標法》的第十三條、第二十八條規定,在招標投標活動中發出要約的要約人是三個或三個以上的法人或其他組織,是准備通過競爭來獲取承諾的多個當事人,招標文件是向多個投標人發售的,它不是《合同法》中所指的合同雙方的哪一方,因為合同的另一方還沒有確定,即要約人還沒有確定。
招標文件自發售之日起至提交投標文件截止時間至少十五日至,這一段時間招標文件還可以認定為「要約邀請」,因為還可以做必要的澄清和修改。但開標前十五日後,招標文件對招標人產生了的約束力,此時只認定是事實行為而沒有法律行為,在招標投標活動中就有些太隨便了,不能因為招標人發出的招標文件,在法律上認定為「要約邀請」,沒有法律行為,就可以在承諾前迴避或逃避責任,對於做為參加投標的要約人和當事人的投標人來講,就談不上公平了。在實際項目操作中,有很多招標人對這個十五天的規定極端的不重視,經常隨意修改招標文件的內容,其實與只認定招標文件是「要約邀請」有很大關系關系。
招標文件有好多內容是招標人自己給自己規定的法律責任,所以不能單單將招標文件認定為「要約邀請」或「要約」。它是由合同的一方當事人即招標人做出的部分「要約邀請」加部分的「提前承諾」揉合在一起的具有一定法律約束力的文件,是合同的組成部分。
三、遞交投標文件
遞交投標文件截止、開標是要約到達的時間即要約生效時間。其實,對於投標人來講遞交投標文件截止時才是比較重要的時刻,因為要約人的所有法律責任在這一時間成立,遞交投標文件截止時(包括投標文件的修改和撤回均應在這一時刻之前),即要約成立。
《合同法》第十三條規定要約到達要約人時生效。招標過程中生效時間即為投標截止時間,即開標時。《合同法》規定了撤消通知應當在要約到達受要約人之前或同時,也就是說投標截止後就不可以撤回投標,當然也就不可以補充和修改投標文件,投標截止時(開標時)發出要約的投標人,已經接受了要約邀請,作出了要約的意思表示,法律行為成立。投標人受其約束,不可隨意改變法律條件,在招標投標活動中為投標人實質性響應招標文件要求,並不得隨意改變,如改變將按違約處理,承擔響應責任。
四、評標、推薦和確定中標人
評標、推薦和確定中標人的過程,是從眾多發出要約的人中選出最優秀的法律意思表示人,接受要約的過程。對各要約人的意思表示進行評比直至確定中標人,即要約—承諾。整個過程在《合同法》中沒有時限要求,只在《合同法》第二十三條規定了「承諾應當在要約確定的期限內到達要約人」,這里可理解為雙方的事先約定。《招標投標法》也沒有對其作出明確時間限制,只是規定了發出《中標通知書》後簽訂合同的時間,但《招標投標法》有其特殊性,它使要約人和承諾人在招標投標活動中受投標有效期的約束,所以各部委又在各種辦法和規定中相應制定了部分時間的限制,而且各部委之間的規定各有差異,不好掌握,是個有待統一解決的問題。
五、發出《中標通知書》
發出中標通知書,即招標人做出了承諾,它是受要約人同意要約的意思表示。《合同法》第二十三條規定承諾生效時合同成立。發出通知後是否可以理解為招標文件中的合同就成立了,其實不然,招標文件中的合同是一個不完善的合同,如果代理機構認真負責些,業主又比較明白,那麼合同會嚴謹和完整些,如果文件編制膚淺粗糙,那麼合同的簽訂便十分麻煩和困難。此時已經承諾確定了中標人,再談合同細節內容,互不相讓,這時候再回頭看招標文件的性質時,還能看做只是「要約邀請」嗎?對雙方來說,它還含有一部分「要約」和「承諾」在裡面。
還有一個經常被業主和代理機構以及監督機構忽視的問題,即《招標投標法》第四十五條規定由招標人向中標人發出中標通知書。此處的「招標人」有可能是業主,也有可能是招標代理機構,還有可能是他們雙方,看是如何委託的了。在招標活動實際操作中,招標代理機構往往習慣以自己的名義向中標人發出《中標通知書》,此項工作就由代理機構代勞了。那麼,代理機構有權向中標人發出中標通知書嗎?我個人認為,如果招標人全權委託代理機構,並對中標結果予以認可,還是可以的,但往往代理合同在雙方權利和義務中並沒有明確規定,我看招標代理機構不去自以為是的代理此事也罷。
誰來做出「承諾」是《合同法》中規定的法律地位主體能否成立的重要條件,所以以招標代理機構名義發出中標通知書,總歸不符合法律規定,有些篡權的味道。中標通知書是承諾人的第一承諾,是確定合同主體的第一個正式文件,可不能兒戲。如果中標人收到的中標通知書是以招標代理機構名義發出的,那麼一旦發生問題,招標人可以否認其合法性,到時約定俗成的東西,就沒有法律依據了,官司難打。雖然此類事情極少發生,但合同主體還是清楚點比較好,這也是招標人的權利。換位思考一下,如果我是一個投標人,中標通知書所加蓋的紅章是招標代理機構的,我會放心嗎?我又不是與你們招標代理機構簽訂合同,你哪有權利向我的要約做出承諾,承諾人是項目業主,講的通俗些,是支付給我工錢的人,我哪裡會承認你。
現在是買方市場,投標企業競爭太激烈,大家都不去計較這些,趕快簽了合同,我投標人再也不用與代理機構打交道了。簽訂合同後,承諾的主體確定下來,大家即可按照合同履行責任和義務,下步工作也就按部就班了。
了解了以上內容後發現,以《合同法》解釋招標投標的過程,其中有一個問題不好確定,就是招標文件的定位,是否理解為「要約邀請」,還是「承諾」?我想不好加以定義。那麼如果算做「要約邀請」,只是招標人一方的意願,是否能理解為雙方的前期溝通,那麼是否需雙方協商法律責任?而不是招標人自己說了算。倒是理解為「提前承諾」或含部分「要約」比較合適,招標人已經將自己簽訂合同後的法律責任和部分承諾事先寫在里頭了,例如:工期、付款方式、計價方法等,並且規定了一段時限的法律約定,就不能只認作是「要約邀請」了。看來,兩部法的融會貫通還是個復雜的問題,或許法已經到了該重新修訂的時候了。
二○○六年十月
『伍』 根本違約的詳細解釋
根本違約是區分違約嚴重程度之做法的近現代樣板,通過區分違約不同的嚴重程度,相應地賦予不同的法律效果,這是違約責任法領域中的一個行之有效的做法,有必要作深入的考察和分析。
根本違約是發端於英國普通法的一個分析范疇,根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀的英國,法院開始將合同條款依其重要程度之輕重區分為「條件」(condition )和「擔保」(warranty),相應地有不同的法律效果。「條件可定義為一種對事實的陳述, 或者一個允諾, 它構成了合同的基本條款(an essential term of the contract);如果此一對事實的陳述被證明為不真實,或者該允諾未經履行,則無辜方可將此種違反作為毀約,並使他從合同的繼續履行中解脫出來。」〔1〕(P115—116)換言之,違反條件被作為根本違約,非違約方可以因此而解除合同。而擔保作為合同中次要的和附屬性的條款,當它被違反時,並不能夠使無辜方以毀約待之,不能夠解除合同而只能夠請求損害賠償。
不過,對於上述產生於19世紀的英國普通法上的合同條款分類方法,在近些年有了新的發展,英國的法官們通過發展出一類稱為中間條款(intermediate terms, or innominate terms)的合同條款新類型, 對非違約方的合同解除權加以了限制。從此,打破了19世紀的過分強調條款之性質的「條件」和「擔保」之分類,開辟出了一個更富於彈性的基於違約及其後果的嚴重程度的檢驗方式。如果合同不履行並非違反條件,而是違反中間條款,非違反方當事人將自己從繼續履行中解脫出來的權利將取決於違約及其後果的嚴重程度〔2〕(P123)。 英國法院近年來不斷擴大中間條款的范圍,除了法律或合同明文規定了為條件或擔保的條款,幾乎所有條款都可以被視為中間條款。總的說來,英國普通法上在判斷是否構成根本違約問題上,經歷了一個從以所違反的合同條款的性質為依據到以違約及其後果的嚴重程度為依據的過程,目前英國法已主要是根據違約及其後果的嚴重程度判斷根本違約是否構成了。
英國普通法上對合同條款所作的「條件」與「擔保」之分類,對美國合同法也產生了較大的影響,美國法沒有使用「根本違約」之概念,通常使用的是「重大違約」(marterial breach)或「實質不履行」(substantial non—performance)。當一方當事人構成重大違約時,另一方有權解除合同。盡管「重大違約」與「違反條件」在法律後果上相似,但實際上卻代表著兩種完全不同的思維方法。「條件」是對合同條款性質的表述,判斷某一條款是否屬於「條件」,必須考察雙方當事人在訂立合同時是否把它當作合同的要素(essence), 因而是主觀性的;「重大」違約則是對違約後果的描述,判斷違約是否重大,必須考察違約給對方所造成的實際損害的大小,因而是客觀的〔3〕(P172)。
就大陸法系的情況而言,在法國,法院在判斷是否允許非違約方解除合同時,違約的嚴重程度是一個重要的參考因素,惟法國法就違約嚴重程度之判斷並未形成任何統一的明確的標准和概念。德國對於違約的嚴重程度雖然沒有給出一個統一的標准,但值得注意的是,當因一方的原因致部分給付不能、給付遲延或不完全給付時,如果「合同的履行對於對方無利益」,對方得解除合同。此處所謂「無利益」,是指受害方已無法獲得訂立合同所期待獲得的利益〔4〕(P355)。 學說上認為德國法此一概念與英美法中的「根本違約」或「重大違約」頗為相似,惟其內容及適用要窄一些。
聯合國國際貨物銷售合同公約(1980)第25條規定:「一方當事人違反合同的結果,如使另一方當事人蒙受損害,以至於實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西,即為根本違反合同,除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。」從公約的這一界定中可以看出來,它已經轉向了違約所致損害的程度:它是否實際上剝奪了非違約方根據合同規定有權期待得到的東西了呢?通過公約第25條的規定,便能夠對雖為對合同的稍微的偏離卻致生嚴重結果的情形加以規制了。公約對根本違約的構成要求了兩個要件:違約後果的嚴重程度與違約後果的可預見性。一旦構成根本違約,非違約方便可以根據第49條、72條或73條等的規定宣告合同無效(實即解除合同)。
國際統一私法協會1994年《國際商事合同通則》也有關於根本違約的規定,只不過其所使用的概念是「根本不履行」,此即第7·3·1 條(終止合同的權利):「1.合同一方當事人可終止合同, 如另一方當事人未履行其合同義務構成對合同的根本不履行。2.在確定不履行義務是否構成根本不履行時,應特別考慮到以下情況:(A )不履行是否實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益;(B )對未履行義務的嚴格遵守是否為合同項下的實質內容;(C )不履行是否有意所致還是疏忽所致;(D)若合同終止, 不履行方當事人是否將因已准備或已履行而蒙受不相稱的損失。3.在延遲履行的情況下,只要另一方當事人未在第7·1·5條允許的額外期限屆滿前履行合同,受損害方當事人亦可終止合同。」
歐洲合同法委員會1998年《歐洲合同法原則》第8:103條規定了「根本性不履行」,即「如有下列情形,不履行即為根本性的:1.嚴格符合債務要求是合同的核心;或2.不履行實質上剝奪了受害方依合同有權期待的東西,除非另一方當事人沒有預見到而且也不能夠合理地預見到該結果;或3.不履行是故意的,並且使受害方有理由認為它不能再信賴對方當事人未來的履行。」另外,根據第9:301條第一款的規定:「如果對方當事人的不履行是根本性的,當事人可以解除合同。」
在我國統一合同法之前,《涉外經濟合同法》雖然沒有使用根本違約的概念,但第29條卻採納了它的實質內容。在新《合同法》中,根本違約系作為非違約方當事人解除合同的理由之一加以規定的,第94條第(3) 項規定:「當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益的,對方可以不經催告解除合同。」
『陸』 論合同責任的歸責原則
違約責任,又稱為違反合同的民事責任,是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的採取補救措施、賠償損失、支付違約金等民事責任。違約責任制度在合同法中居於十分重要的地位。合同當事人的意志之所以能夠產生法律拘束力是以違約責任制度的存在為前提的。正是因為有違約責任的強制性作為保障,當事人的合意才能夠象一把「法鎖」一樣拘束他們自己。①本文擬就我國《合同法》中違約責任的歸責原則等問題作簡要的分析和論述。
一、違約責任的歸責原則概述
違約責任中的歸責是指合同當事人因不履行或不適當履行合同債務的行為發生以後,應依何種根據使其承擔責任。此種根據具體體現了法律的價值判斷。例如,針對已經發生的行為,法律是以當事人的過錯,還是以已經發生的違約後果作為判斷標准,明確認定違約當事人應當承擔的責任。該種明確責任的過程,即責任的判斷過程,就是違約責任的歸責過程。在歸責過程中必須遵循的、正確認定責任的一定的法律原則,即是違約責任的歸責原則。因此,所謂歸責原則,乃是確定違約當事人的民事責任的法律原則。②各國立法對合同違約責任的歸責原則主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
合同法中的過錯責任原則,是指合同當事人違反合同約定的義務,不履行或不適當履行合同時,以當事人主觀上有無過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的依據。過錯責任原則最初產生於羅馬法。公元前287年,羅馬平民會議通過了保民官阿奎利烏斯提交的一項法案,即《阿奎利亞法》。這部法典中,明確規定了過錯責任的內容,確定了「對偶然事件誰也不負責任」和「無過錯則不受處罰」等原則。此後,在《阿奎利亞法》規定的基礎上,通過法學家的學術解釋和裁判官的判例,羅馬法形成了較為系統和完備的主觀歸責體系。③大陸法系國家較多採用過錯責任原則作為違約責任的歸責原則。如1900年的《德國民法典》規定「債務人如無其他規定,應就其故意或過失的行為負責任」。
合同法中的嚴格責任原則,是指違約發生後,確定違約當事人的責任,不考慮當事人有無過錯,即不考慮當事人主觀上有無過錯或過失,而是只考慮違約後果是否因當事人的行為造成的一種歸責原則,其特點在於不考慮違約當事人的主觀狀態,只要當事人的違約行為與違約後果之間存在因果關系,違約責任即告成立。嚴格責任原則多為英美法系國家採用。如美國《合同法重述》第2版第260(2)規定,「如果合同的履行義務已經到期,任何不履行都構成違約」。
實踐中,不同的歸責原則的確定,對違約責任制度的內容起著決定性的作用,具體表現在以下幾方面:
第一,違約責任的歸責原則直接決定著違約責任的構成要件。根據過錯責任原則,當事人主觀上的過錯是違約責任的一般構成要件;嚴格責任原則則一般不以當事人的主觀有過錯為責任構成要件,盡管在某些情形下過錯並不是在違約責任的歸責中絕對不能考慮的因素。
第二,違約責任的歸責原則決定著舉證責任的負擔和內容。通常情況下,採用過錯責任原則的國家和地區的合同中,以違約當事人有過錯為責任要件,即所謂有過錯即有責任,無過錯即無責任。但在訴訟中,為保護非違約方的利益,減輕其過錯舉證負擔,一般都採用過錯推定的方式,即不要求非違約方舉證證明違約方有過錯,而是在查明違約事實時,即推定違約方有過錯,使其承擔違約責任。同時,允許違約方就自己無過錯舉證,如果違約方能夠證明自己對於違約沒有過錯,即可獲得免責。採用嚴格責任原則的國家和地區的合同法中,由於不以過錯為責任構成要件,違約方則無必要證明自己沒有過錯。
如上所述,一般認為大陸法系國家和英美法系國家分別採用過錯責任原則和嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則,但是,實踐中,該兩類原則在各個國家和地區並非是相互排斥的。隨著世界各國和地區經濟交往的日益密切,交易關系的日益多樣,造成違約發生的原因及違約所致的後果日益復雜,違約責任歸責原則已呈現從單一化向多元化發展的趨勢,以能夠更好地體現法律公平、正義的價值目標,保護合同當事人的合法權益,維護社會的經濟秩序。
二、我國《合同法》中違約責任歸責原則的有關規定
根據《合同法》第107條規定,即「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務符合約定的,應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」,我國對違約責任的歸責原則適用嚴格責任原則,這一原則的確立有著一定的發展過程。
眾所周知,最早制定的《經濟合同法》關於違約責任的歸責原則採用的是過錯責任原則,即「由於當事人一方的過錯,造成經濟合同不能履行或者不能完全履行,由有過錯的一方承擔違約責任」。後來制定的《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》對此有所發展,違約責任的歸責原則採用了嚴格責任原則,如《民法通則》第111條規定:「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者採取補救措施,並有權要求賠償損失」,《涉外經濟合同法》、《技術合同法》也都是這樣規定的。鑒於此,新《合同法》為統一立法和實踐的不同理解和做法明確規定違約責任的歸責採用嚴格責任原則,理由如下:
第一,適用嚴格責任原則,違約責任的構成僅以當事人不履行或不適當履行合同約定的義務為要件,違約方免責的可能性在於證明有免責事由的存在。因此,在訴訟中,非違約方只須證明違約方未履行合同義務的事實,違約方如無證據證明有免責事由,則應依法承擔違約責任,由於不履行和免責事由均屬於客觀存在的事實,其存在與否的證明與判斷相對來說比較容易,因此可以方便裁判,有利於訴訟。
第二,嚴格責任原則之下,有違約行為就有違約責任,有利於促使當事人嚴肅對待合同,維護合同的嚴肅性,並防止在過錯責任原則下違約方尋求無過錯以逃脫責任的現象,增強當事人的責任心。
第三,嚴格責任原則更符合違約責任的本質。侵權行為和違約行為的發生有著顯著的區別。侵權責任一般發生在不存在直接聯系的當事人之間,法律上要求侵權行為人承擔責任就不應僅以損害發生為前提,在損害事實之外還應該另有理由,即可歸責性。過錯就是侵權責任的可歸責性,只有對造成的損害按照過錯責任原則追究責任,才不至於不適當限制人們的行為,從而有利於社會的發展。與侵權責任不同的是,違約責任是由合同義務轉化而來的,本質上是出於當事人雙方約定,這本身就使違約責任具有了充分的合理性和說服力。因此,合同責任理應嚴格。④
第四,符合國際上合同法發展的趨勢。英美法系國家一向以嚴格責任作為違約責任的歸責原則,大陸法系的一些國家,如德國也從過錯責任向嚴格責任原則發展。《聯合國國際貨物銷售公約》對違約責任同樣採用嚴格責任原則,作為參加國,該公約已對我國生效。最近幾年公布的由英美法系國家和大陸法系國家法學家共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都採用了嚴格責任原則。因此,我國《合同法》採用嚴格責任原則,既與我國參加的國際公約接軌,也符合國際合同立法的要求。
應當注意的是,《合同法》對違約責任的歸責原則原則上適用嚴格責任,但在《合同法》的分則中對某些特殊的情況則規定適用過錯責任原則,如《合同法》第189條、第191條、第222條、第265條、第303條、第320條、第374條、第394條、第406條關於贈與合同、租賃合同、承攬合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、委託合同等的規定。上述例外並未改變嚴格責任原則在我國《合同法》中的主導地位。
綜上所述,我國《合同法》關於違約責任的歸責原則已經形成了以嚴格責任原則為主,過錯責任原則為輔的多元化的科學歸責體系,既符合國際合立法的發展趨勢,也更好地適應了保護合同當事人合法權益,維護社會經濟秩序的立法目的。
三、違約責任的免責事由
所謂免責事由,是指免除違反合同的債務人承擔違約責任的原則和理由。免責事由總是與一定的歸責原則和責任構成要件聯系在一起,它以既定的歸責原則和責任構成要件為前提。由於免責事由的成立足以推翻根據責任構成要件所作出的責任成立的判斷,所以,它實際上是對歸責事由和責任構成要件適用的否定。⑤因此,對免責事由的限定是違約責任歸責過程中一個主要的問題。
一般來說,免責事由可分為法定的免責事由和約定的免責事由。法定的免責事由是由法律直接規定,不需要當事人約定即可援用的免責情形,包括一般的法定免責事由和特別的法定免責事由。前者是指具有普遍適用性的不可抗力,即不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況;後者是指法律特別規定的其他免責事由。關於特別的法定免責事由,我國《合同法》的主要規定有:第311條規定,「承運人對運輸過程中貨物有毀損、滅失承擔損害賠償責任,但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的,不承擔損害賠償責任」;第394條第2款規定,「因倉儲物的性質,包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質、損壞的,保管人不承擔損害賠償責任」;第119條規定,「當事人一方違約後,對方應當採取適當措施防止損失的擴大;沒有採取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償」。約定的免責事由是指當事人在合同中約定的免除責任的情形,這種約定稱為免責條款。原則上說,雙方當事人的約定不存在無效事由時,應承認其效力。但是,免責條款不得違反法律的強制性規定和社會公共利益,否則無效。我國《合同法》第53條規定,合同中造成對方人身傷害和因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。第40條規定,提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方權利的免責條款無效。
應該說,我國《合同法》對免責事由的規定已形成體系,但並不能說完善,典型的如沒有規定合同目的落空的免責事由⑥,這些都有待於在今後的立法和司法實踐中加以探索和研究。
『柒』 根本違約的效果論
一旦構成根本違約,那麼在法律上又會有什麼樣的效果呢?筆者以為根本違約的效果主要表現在兩個方面,一是債權人可以解除合同,二是如果存有免責條款則在解釋上通常阻卻債務人援引該免責條款。下面分別討論。 解除權的發生與限制問題在根本違約場合,可因此發生債權人的單方解除權,不過根本違約對於解除權的意義是雙重的,正如有的學者指出的,「一方面它是解除合同的主要理由,另一方面又是對當事人解除合同權利的重要限制。」〔6〕
1.根本違約場合解除權的發生 在統一合同法頒布之前合同法尚處於三足鼎立狀態時,三部合同法對於違約場合的合同解除條件均有規定。修改前的經濟合同法第27條第一款第五項規定,由於一方違約,使經濟合同履行成為不必要;修改後的經濟合同法第26條的規定似乎有所退步,第一款第三項僅規定由於另一方在合同約定的期限內沒有履行合同,允許變更或解除合同。涉外經濟合同法第29條規定,當事人因另一方違反合同,以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益的,有權通知另一方解除合同。技術合同法第24條規定,(1 )另一方違反合同致使履行成為不必要或者不可能;(2 )作為技術開發合同標的技術已經由他人公開使履行成為不必要。對此類法定解除條件,學理解釋上認為實際上包括兩種解除的條件,一種是當事人一方違約使合同履行成為不必要,另一種是當事人一方違約使合同不能履行。「履行成為不必要,是指合同的履行不能達到非違約方所期望的目的,也就是不能達到合同的目的。」〔7〕(P369)實際上即是根本違約。
新《合同法》第94條規定了當事人可以解除合同的具體情形,其中第2~4項是針對違約情形所設的規定,包括:在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;當事人一方遲延履行主要債務,經催告後在合理期限內仍未履行;當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的。這些允許解除合同的情形均可以歸納為違約所造成的結果嚴重,使合同目的落空或不可期待,實即根本違約。
2.根本違約對合同解除權的限制 當然,正如有的學者指出的,根本違約制度的重要意義,主要不在於使債權人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機會,而在於嚴格限定解除權的行使,限制一方當事人在對方違約以後濫用解除合同的權利。〔5〕(P543 )這一限制是非常有必要的,特別是經濟合同法1993年修改後,其第26條修改了原來的第27條的規定,規定「由於另一方在合同約定的期限內沒有履行合同」,非違約方有權通知另一方解除合同。此處並未言及不履行之結果的嚴重程度問題,對解除權的行使並未作出限制,以致在實踐中帶來了一些濫用解除權的事情,這種教訓是應該吸取的,所以在統一合同法立法中,一再地以違約及其結果的嚴重程度來限制合同解除權的行使。 對於免除根本違約或重大違約責任的合同條款應予以限制,這一法政策為多數國家所奉行,在我國也應如此。不過,在立法技術上卻有不同的選擇,一種是以德國《一般合同條款法》第9條的規定為代表, 認為對依合同之本旨應發生的重要權利義務予以限制以致合同目的有不能達成之虞者,應以該條款違反誠實信用原則而無效。如此,免除「根本違約」責任的條款在德國定式於消費者合同中,即因違反誠實信用原則而無效,不妨稱此種做法為無效論。另一種選擇則是採取靈活的解釋方法,以根本違約為由阻卻免責條款效力的發揮,此種做法不妨稱為效力阻卻論。筆者認為無效論過於武斷而不具合理性,而效力阻卻論較具靈活性和合理性,並曾專門論述過相關理由〔8〕(P516)。
以根本違約作為免責條款功能的阻卻事由,即謂在發生根本違約時,原則上違約方當事人不得援引該條款尋求免責,因為根本違約破壞了合同的根基,如果允許這種免責條款發揮效力,即等於允許一方當事人說:我締結合同要做如此如此之事,但如果我沒有做如此之事,我不負責任。依通常觀念,甚不合於公平理念。當然,免責條款作為當事人分配合同風險的工具,也不能完全限制其功能的發揮。如果當事人使用了明白無誤的語言,且系真實的意思表示之結果,欲免除一方根本違約的責任,那麼也並非絕對不可以,這種情況在風險承擔社會化背景下是可能發生的,這時就應當尊重當事人的意思,讓免責條款發揮免責功能。
根本違約是從英國普通法上發展出來的一種制度,這一制度有著比較重大的影響力,在聯合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則等中均有所體現。我國涉外經濟合同法吸收規定了這一制度,在新《合同法》中也採納了這一制度,一方面作為一種法定的合同解除權的發生事由,另一方面實際上又對解除權的行使予以了非常有必要的限制,對於促進交易、限制解除權的濫用必將發揮重要作用。
『捌』 根本違約是不是必須給對方兩個寬限期
第一,都根本違約了還要給寬限期做什麼?顯然不用了,因為這是合同本身內根本就無法履行了容;
第二,對補充問題的回答:93條第2款是說合同可以附解除條件;我不知道樓主為什麼判斷說就沒有意義了?93條第2款是約定的解除權,而根本違約是法定的解除權,兩者完全不是一回事。