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合同法關鍵點

發布時間: 2020-12-31 04:48:02

A. 建設工程合同簽訂中應注意把握的關鍵點有哪些

訂立工程合同前,要細心研究合同條款,要結合項目特點和當事人自身情況,設想在改造中可能出現的問題,事先提出解決的措施。合同條款用詞要准確,發包人和承包人的義務、責任、權利要寫清楚,切不要因准備不足或疏忽而使合同條款留下漏洞,給合同履行帶來困難,使施工單位合法權益蒙受損失。

簽訂施工合同時應該注意的問題:

1、仔細閱讀使用的合同文本,掌握有關建設工程施工合同的法律、法規規定

目前簽訂建設工程施工合同,普遍採用建設部與國家工商局共同制定的GF-1999-0201《建設工程施工合同》示範文本。該文本由協議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和准確理解「通用條款」十分重要。因為這一部分內容不僅註明合同用語的確切含義,引導合同雙方如何簽訂
「專用條款」,更重要的是當「專用條款」中某一條款未作特別約定時,「通用條款」中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。

有關建設工程施工合同的法律、法規規定主要有:《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》、《建設工程質量管理條例》、《建築業資質管理規定》、《建築業資質等級標准》(試行)、《建築安裝工程總分包實施辦法》、《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》等。

2、嚴格審查發包人資質等級及履約信用

施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時,對發包人主體資格的審查是簽約的一項重要的准備工作,它將不合格的主體排斥在合同的大門之外,將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外,為將來合同能夠得到及時、正確地改造奠定一個良好的基礎。

根據我國法律規定,從事房產開發的企業必須取得相應的資質等級,承包人承包的項目應當經依法批準的合法項目。違反這些規定,將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此,在訂立合同時,應先審查建設單位是否依法領取企業法人營業執照,取得相應的經營資格和等級證書,審查建設單位簽約代表人的資格,審查工程項目的合法性。其次還應對發包方的履約信用進行審查。

3、關於工期、質量、造價的約定,是施工合同最重要的內容

「工期、質量、造價」是建設工程施工永恆的主題,有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容。

(1)實踐中關於工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有「破土之日」、「驗線之日」之說:竣工日期有「驗收合格之日」、「交付使用之日」、「申請驗收之日」之說。無論採用體積廉潔,均應在合同中予以,並約定開工、竣工應辦理在那些手續、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。

(2)根據國務院《建設工程質量管理條例》的規定,工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體,竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。因此,合同中應明確約定參加驗收的單位、人員,採用的質量標准,驗收程序,須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

3)建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由於任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現場工程量和材料差價的發生,所以均難以「一次性包死,不作調整」。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場身份證、材料價格的簽發、確認作出明確規定。

4、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規定

一般情況下,工程進度款按月付款或按工程進度撥付,但如何申請撥款,需報何種文件,如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理,往往缺少詳細的合同規定,引起爭議,影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規定也較粗,不利操作。因此,合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。

5、總包合同中應具體規定發包方、總包方和分包方各自的責任和相互關系

盡管發包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同,法律對發包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規定,但實踐中仍常常發生分包方不接受發包方監督和發包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現象,因此,在總包合同中應當將各方責任和關系具體化,便於操作,避免糾紛。

6、明確規定監理工程師及雙方管理人員的職責和許可權

民法通則》明確規定,企業法人對它的法定歈及其它工作人員的經營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中,發包方、承包方、監理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多,但往往職責和許可權不明確或不為對方所知,由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單,明確其各自的職責和許可權,特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規定清楚,防止其他人員隨意簽字,給各方造成損失。

7、不可抗力要量化

施工合同《通用條款》對不可抗力發生後當事人責任、義務、費用等如何劃分均作為詳細規定,發包人和承包人都認為不可抗力的內容就是這些了。於是,在《專用條款》上打「√」或填上「無約定」比比皆是。

國內工程在施工周期中發生戰爭、運籌、空中飛行物體墜落等現象的可能性很少,較常見的是風,雨、雪、洪、震等自然災害。達到什麼程度的自然災害才能被認定為不可抗力,《通用條款》未明確,實踐中雙方難以形成共識,雙方當事人在合同中對可能發生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程序應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續多少天達到多少毫米的降水等等,才可能認定為不可抗力,以免引起不必要的糾紛。

8、運用擔保條件,降低風險系數

在簽訂《建設工程施工合同》時,可以運用法律資源中的擔保制度,來防範或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業向業主提供履約擔保的同時,業主也應該向施工企業提供工程款支付擔保。

B. 《合同法》第402條的理解

如果你是法學專業的話,建議你回去讀讀紅色本民法教材關於代回理一章的講述;你有這個疑答問說明你沒有問題,因為這是我們國家採用立法原則的問題;對於代理制度,我們國家採用的是狹義說而不是廣義說,也就是採用的是顯性代理、直接代理而沒有採用廣義的隱形代理與間接代理。但是,合同法第402與403條的規定又實際上運用了廣義的學說立法,因此造成這樣的理解矛盾!這是實際中理論界與實務界協商的結果!當然,這些制度上的小小瑕疵是普遍存在的,例如,我們國家關於民事法律行為的規定,它的概念是民事法律行為是指公民或法人以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的的具有法律約束力的合法民事行為。注意是「合法民事行為」,也就是說「非合法民事行為」不是民事法律行為!這是很怪的,這也就是中國特色的東西!如果你在准備司考,建議不要過於糾結一些東西,好好理解基礎的,那麼就一定沒有問題的!

C. 合同審核需要注意的關鍵問題

合同審核的八個要點(八審八看):

1、審主體,既看別人又看自己;

2、 審內容,這主要包括權利、義務和責任;

3、審意思表示,主要是看意思表示是否真實;

4、審查文字是否規范,需使用確切的詞語;

5、審合同簽訂手續是否合法,授權人簽名、授權書;

6、審合同條款是否完備,按《合同法》程序操作;

7、審合同條款中的風險防範措施,按《合同法》第十二條一共八個組成;

8、 審合同糾紛的解決方法,關於仲裁的問題。

(3)合同法關鍵點擴展閱讀

審查事項

1、合同主體的審查

(1)審查合同主體時,應重點審查是否具備簽訂及履行合同的資格。對於企業法人,審查重點是是否擁有合法、有效的《企業法人營業執照》,經營范圍、經營方式是否與合同相適應,對於某些限制經營、特許經營等特別行業,是否有相應的經營許可。

(2)代訂合同的,還應當審查代理人是否具備委託人的授權委託證明,是否在授權范圍、授權期限內簽訂合同。有擔保人的合同,應當審查擔保人是否具有擔保能力和擔保資格。

2、審查合同條款是否完備

應按照合同的性質,依據相應的法律法規的規定對合同條款進行認真審查,確定合同條款有無遺漏,各條款內容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過於簡單、抽象、原則,給履行帶來困難,為以後發生糾紛埋下種子。

3、合同雙方真實意思表示

我國《民法通則》第五十九條、《合同法》第五十四條的規定,重大誤解,顯失公平的,以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

4、合同內容的合法性審查

(1)保證合同的有效性,乃義不容辭的責任。審查合同內容的合法性時,要特別注意我國《民法通則》第五十八條的規定、我國《合同法》第五十二條的規定和一些特別法的相應規定。應當重點審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形;是否損害社會公共利益;是否違反法律、行政法規的強制性規定。

(2)合同個別條款無效並不導致整個合同無效,整個合同無效並不導致合同約定的仲裁條款無效。當合同個別條款無效時,只需修改該個別條款;當整個合同無效時,就要放棄當事人提供的合同草稿,重新起草一份新的合同。

D. 談談你對《合同法》的認識與學習《合同法》後的體會

《合同法》中不安抗辯權制度的優點和不足
〈摘要〉 我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合,形成了有中國特色的不安抗辯權制度,體現了大陸法系和英美法系融合的時代潮流,代表著世界民商法發展的趨勢。本文對《合同法》中有關不安抗辯權的規定進行了分析,探討了其優點和不足。
〈關鍵詞〉《合同法》 不安抗辯權 優點 不足

不安抗辯權是指雙務合同成立後,應當先履行一方有確切證據證明對方將不能履行或者有不能履行合同義務的可能時,在對方沒有履行或者提供擔保之前,所擁有的拒絕先履行合同義務的權利。
不安抗辯權源於德國法,又稱拒絕權,不安抗辯權制度是大陸法系的一項傳統制度,它與英美法系的預期違約制度一起,對雙務合同中的先履行一方提供了法律保護。我國新修訂的《合同法》在承繼大陸法系不安抗辯權制度的同時,吸收和借鑒了英美法系的預期違約制度,並結合我國國情,對傳統不安抗辯權制度的不足加以改進,在適用范圍、適用條件、救濟方法、對行使權利的限制和對濫用不安抗辯權的補救措施等方面都做出了明確規定,形成了一套比較完善的不安抗辯權制度體系。它體現了在市場經濟條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實現有序競爭的立法意圖,也體現了我國合同制度與西方發達國家合同制度及國際商務合同貿易規則的接軌。

《合同法》對不安抗辯權制度的規定
我國的《合同法》對不安抗辯權制度做出了如下規定:
「第六十八條 應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)經營狀況嚴重惡化;
(二)轉移財產、抽逃資金,以逃避債務;
(三)喪失商業信譽;
(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任。
第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行後,對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。」

《合同法》中不安抗辯權制度的優點
與傳統大陸法系國家有關不安抗辯權的法律規定相比,我國的《合同法》有以下幾個優點。
一、對行使條件作了更充分詳細的規定。
按照傳統理論,不安抗辯權的應用應具備如下條件:(1)須因雙務合同互負給付義務;(2)須合同雙方特別約定一方應先履行義務;(3)須在雙務合同成立後對方發生財產狀況惡化;(4)須對方財產顯著減少,可能難以履行。然而財產的減少並不是相對人不能履行或不願履行的唯一原因和表現,商業信譽的喪失,技術機密的泄露以及其它諸多原因都可能造成相對人履約能力的喪失。因此傳統大陸法中對不安抗辯權的行使條件僅限於「財產顯著減少,有難以履行的可能」的規定就顯得過於僵化,無法適應社會發展的需要。我國的《合同法》突破了這個限制,把商業信譽的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標准之一,體現了誠實信用的立法原則。同時,《合同法》還通過第六十八條第四款的概括性的規定,把一切有害於合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標准當中,大大拓寬了不安抗辯權的使用范圍,給合同的先履行方提供了充分的法律保護。
二、既反映了先履行方的履行權益,又充分照顧到後履行一方當事人的期限利益。
從《合同法》第六十九條的規定中可以看出,合同先履行方並沒有獲得要求對方提供擔保或者要求對方提前履約的權利,在中止履約並盡了通知義務後,先履行方只能處於等待的狀態之中,而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規定充分考慮了後履行方的期限利益。因為後履行方在履行期限屆滿前,其履約能力降低、難以履行的狀態可能只是暫時的,在履行期限屆滿之前還可能恢復履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求後履行方提供擔保或提前履行,會對後履行方造成額外的負擔,進一步降低其履約能力,這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的後果而造成另一種不公平,因此不給予先履行方要求後履行方提供擔保和提前履約的權利體現了對後履行方的保護。同時,《合同法》對後履行方提供擔保的行為並未作任何的限制,後履行方為了避免對方中止履行後可能造成的損失,也可以自願提供擔保。這一規定充分體現了《合同法》的先進性。
三、進一步完善了先履行方在行使不安抗辯權之後的救濟方式。
不安抗辯權規定先履行方在有充分證據證明後履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的履行,一旦對方提供了充分的擔保,則應繼續履行義務。但如果後履行方不提供擔保,那麼先履行方在行使不安抗辯權之後,是否可以接著解除合同呢?許多國家的法律對此的規定十分模糊。這種救濟方式的不明確導致了先履約方當事人的利益得不到充分的保護。我國的《合同法》明確規定:後履約方「在合理期限內未能恢復履行能力並且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同」並進而要求對方承擔違約責任,對先履行方提供了明確的救濟。

《合同法》中不安抗辯權制度的不足
一、由英美法系預期違約制度引入的有關規定與不安抗辯權制度間存在矛盾。
《合同法》第九十四條第二款規定:「在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務」,另一方「當事人可以解除合同」。這條規定是由英美法系的預期違約制度引入的,它給與了當事人解除合同的權利。法律並沒有限制這種權利適用於何種場合,因此可以認為這條規定對同時履行和先後履行兩種場合都是適用的。一方當事人明確表示不履行債務時,另一方當事人適用第九十四條規定,直接享有解除權,這與英美法系對明示預期違約的處理是相同的。但當一方當事人以自己的行為表明不履行主要債務時,既可以解釋為一方當事人以自己的行為表明其不履行主要債務,另一方當事人可以直接解除合同,這是英美法系對默示預期違約的處理方法;又可解釋為第六十八條第四款「喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形」,這時另一方當事人只享有不安抗辯權,可以中止合同的履行,等待相對人提供履約保證,但無權直接解除合同,這是大陸法系對默示預期違約的處理方法。兩種不同的處理方法出現在了同一部法律里,造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權利,則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權的局面,使得第六十八條所設置的一系列旨在保護後履行方合法權益的措施形同虛設,從而損害了後履行方的期限利益。這個問題是我國新《合同法》對英美法系和大陸法系的相關制度的融合還不夠徹底造成的,需要通過司法解釋加以解決。
二、舉證責任過重。
與英美法系的默示預期違約制度和大陸法系的不安抗辯權制度允許有較低限度的主觀判斷不同,我國合同法對舉證責任的要求相當嚴格。《合同法》第六十八條規定:「當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任」。行使不安抗辯權的一方應當負舉證責任,這是各國法律所認同的,但即使在市場規則比較完善的國家,要取得「確切證據」也決非易事,更何況目前我國的法制環境還不完善,要掌握「確切證據」相當地困難,需要付出大量的人力和物力。因此不允許當事人有較低限度的主觀判斷,雖然可以避免當事人不當行使或濫用不安抗辯權,但卻大大增加了當事人使用不安抗辯權的成本,有違設立不安抗辯權的初衷。因此可以在要求先履行方負舉證責任的同時,要求後履行方負一定的反證責任,以減少不安抗辯權的使用成本。
三、「適當擔保」含義不清。
《合同法》第六十九條規定,當後履行一方提供了「適當擔保」後,先履行一方應恢復合同的履行。但對於「適當擔保」的「適當」程度,法律並沒有做出明確的規定,這就給先履行一方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔保不適當為名拒絕履行其本不願履行的合同,從而造成後履行一方的損失。因此應當對「適當擔保」做出明確的司法解釋,使法律更清晰。

綜上所述可以看到,我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合,形成了有中國特色的不安抗辯權制度,體現了大陸法系和英美法系融合的時代潮流,代表著世界民商法發展的趨勢。但是由於經驗不足,《合同法》中的不安抗辯權制度仍然存在一些問題,需要通過司法解釋和庭審實踐共同加以解決。

E. 談談你對合同法的認識

對合同法的認識:

合同法的基本原則,是制定和執行合同法的總的指導思想,是合同法的靈魂。合同法的基本原則,是合同法區別其他法律的標志,集中體現了合同法的基本特徵。
(一)平等、自願原則
合同法的平等原則指的是當事人的民事法律地位平等,包括訂立合履行合同兩個方面,一方不得將自己的意志強加給另一方。平等原則是民事法律的基本原則,是區別行政法律、刑事法律的重要特徵,也是合同法其他原則賴以存在的基礎。合同法的自願原則,既表現在當事人之間,因一方欺詐、脅迫訂立的合同無效或者可以撤銷,也表現在合同當事人與其他人之間,任何單位和個人不得非法干預。自願原則是法律賦予的,同時也受到其他法律規定的限制,是在法律規定范圍內的「自願」。法律的限制主要有二方面。一是實體法的規定,有的法律規定某些物品不得買賣,比如毒品;合同法明確規定損害社會公共利益的合同無效,對此當事人不能「自願」認為有效;國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的,有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同,不能「自願」不訂立。這里講的實體法,都是法律的強制性規定,涉及社會公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的規定。有的法律規定當事人訂立某類合同,需經批准;轉移某類財產,主要是不動產,應當辦理登記手續。那麼,當事人依照有關法律規定,應當辦理批准、登記等手續,不能「自願」地不去辦理。
在合同法中,不僅對平等、自願作了原則規定,而且在具體制度、具體規定方面體現平等、自願原則。比較於三部合同法,許多是新規定。主要有:第一,在合同法第一章中規定,合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方。當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。第二,關於合同內容。合同法第12條規定,合同的內容由當事人約定。並在其他條款中規定,當事人就數量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確,可以協議補充;不能達成補充協議時,按照合同有關條款或者交易習慣確定;仍不能確定的,才適用法律的有關規定。第三,關於合同形式。《合同法》第10條規定,當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。第36條規定,法律、行政法規規定或當事人約定採用書面形式訂立合同,當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。第37條規定,採用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。第四,關於格式合同。一是明確了提供格式條款一方的提示義務,《合同法》第39條規定,採用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。二是明確規定有些格式條款無效。《合同法》第40條規定,格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。三是對格式條款的解釋作出特別規定。《合同法》第41條規定,對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應當採用非格式條款。
(二)公平、誠實信用原則
《合同法》第5條規定,當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。這里講的公平,既表現在訂立合同時的公平,顯失公平的合同可以撤銷;也表現在發生合同糾紛時公平處理,既要切實保護守約方的合法利益,也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任;還表現在極個別的情況下,因客觀情勢發生異常變化,履行合同使當事人之間的利益重大失衡,公平地調整當事人之間的利益。誠實信用,主要包括三層含義:一是誠實,要表裡如一,因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信,要言行一致,不能反復無常,也不能口惠而實不至。三是從當事人協商合同條款時起,就處於特殊的合作關系中,當事人應當恪守商業道德,履行相互協助、通知、保密等義務。
在起草合同法過程中,有的同志提出規定等價有償原則。等價有償是商品交換的規則,作為規范市場交易行為的合同法,公平原則已經包含等價有償的內容。公平地確定各方的權利和義務,就有價值相等的意思。我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規律,並不表現在每次商品交換中,每一次商品交換的不是商品價值,而是商品價格。只有在長時期的商品交換中,在價格圍繞著價值的上下波動之中,才表現出等價有償的規律。公平原則既表現在整個社會的交易秩序方面,更表現在個別的具體的合同之中,任何一個合同都應當遵循公平原則,體現公平原則的精神。由於合同種類廣泛性,有的合同屬於無償合同,用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些,更能照顧千姿百態的各類合同的需要。
隨著社會的發展,公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認為,按照恪守商業道德的要求,誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外,合同法規定誠實信用還適用於訂立合同階段,即前契約階段,也適用合同終止後的特定情況,即後契約階段。《合同法》第42條規定,當事人訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:
1、假借訂立合同,惡意進行磋商;
2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;
3、有其他違背誠實信用原則的行為。
第43第規定,當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。該二條規定的是締約過失責任,承擔締約過失責任的基本依據是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規定,合同的權利義務終止後,當事人應當遵循誠實信用原則,根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該條講的是後契約義務,履行後契約義務的基本依據也是誠實信用原則。
(三)遵守法律、不得損害社會公共利益原則
《合同法》第7條規定,當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。該條規定,集中表明二層含義,一是遵守法律(包括行政法規),二是不得損害社會公共利益。
遵守法律,主要指的是遵守法律的強制性規定。法律的強制性規定,基本上涉及的是社會公共利益,一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規定,是國家通過強制手段來保障實施的那些規定,譬如納稅、工商登記,不得破壞競爭秩序等規定。法律的任意性規定,是當事人可以選擇適用或者排除適用的規定,基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然,法律的任意性規定,不是永遠不能適用。依照合同法的規定,對合同的某個問題,當事人有爭議,或者發生合同糾紛後,當事人沒有約定或者達不成補充協議,又沒有交易習慣等可以解決時,最後的武器就是法律的任意性規定。合同法的規定,除有關合同效力的規定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規定外,絕大多數都是任意性規定。
(四)合同具有法律約束力的原則
《合同法》第8條規定,依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。該條規定主要適用於合同履行,為什麼要寫到合同法第一章一般規定之中,給予高度重視呢?
中國在轉軌時期,由於缺乏搞市場經濟的經驗,管理水平不高,法律意識不強,經濟秩序上有些混亂,合同履行率較低。針對這種情況,強調合同具有法律約束力,現實意義很大。合同具有法律約束力,首先是對當事人說的。當事人訂立合同後,應當履行自己的義務,如果違反約定,應當承擔違約責任。合同具有法律約束力,也是對行政機關說的。行政機關不得干涉當事人依法訂立的合同,不得違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力,也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則,如果在實際生活中得到普遍貫徹,那麼,合同這一法律手段,必將大大推進中國的現代化建設。
所以說合同法的基本原則是合同法的綱領,它的作用不僅表現在某一章節、某一制度,而貫穿整部合同法。合同法的基本原則有二大作用,其一是指導作用。合同法的基本原則指導立法工作者如何制訂各項規定,對審判人員如何適用合同法也起著指導作用。基本原則是正確理解具體條文的關鍵。基本原則的第二個作用是補充作用。對合同法的某個問題,法律缺乏具體規定時,當事人可以根據基本原則來確定,審判機關可以根據基本原則解決糾紛。

F. 合同法賠償原則有哪些

(一)平等原則
根據我國《合同法》第3條的規定,「合同當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方。」平等原則意味著合同法律關系的當事人在訂立和履行合同以及承擔違約責任等方面地位是平等的,享有的權利和承擔的義務是對等的。在合同關系以外的其他關系中,當事人可能存在地位上的差異,例如在行政管理關系中行政主體和被管理者之間的關系;但兩者在合同法律關系中的地位仍然是平等的,例如行政管理部門向其管轄下的企業采購物品,就不能憑借自身的行政權力而凌駕於企業之上。
(二)合同自由原則
《合同法》第4條規定:「當事人依法享有自願訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。」合同自由原則要求當事人通過自由協商來確定彼此的權利義務關系,不受任何單位和個人的非法干預。合同自由原則包括以下幾個方面的涵義:締約自由,即自由決定是否與他人訂立合同;自由選擇合同相對人;自由決定合同內容,包括訂立哪種類型的合同、訂立哪些合同條款;自由選擇合同的形式,包括書面形式、口頭形式以及其他形式;自由變更和解除合同,在當事人協商一致的情況下,可以對合同的內容進行變更或者解除合同關系。
(三)公平原則
《合同法》第5條規定:「當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。」公平原則主要體現在:當事人雙方在訂立合同時,應當公平地確定彼此的權利義務,不能使權利義務顯失公平的合同是可以撤銷的合同(《合同法》第54條);一旦發生合同糾紛,司法機關和仲裁機構需要對當事人的權利義務進行公平的考量,在此基礎上作出裁判。
(四)誠實信用原則
《合同法》第6條規定:「當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。」誠實信用原則意味著當事人在訂立和履行合同的過程中,應當誠實守信,不得濫用權利和規避義務。誠實信用原則體現在以下幾個方面:
1.合同訂立階段,當事人之間應當相互承擔忠實、誠實、保密、相互照顧和協助的附隨義務。在談判的過程中,不得採取惡意磋商、欺詐等不正當手段牟取不法利益,不得泄露和不正當地使用對方的商業秘密。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第8條規定:「依照法律、行政法規的規定經批准或者登記才能生效的合同成立後,有義務辦理申請批准或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批准或者未申請登記的,屬於合同法第四十二條第(三)項規定的『其他違背誠實信用原則的行為』,人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求,判決相對人自己辦理有關手續;對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失,應當承擔損害賠償責任。」
2.合同履行階段,當事人要依據合同的性質、目的及交易習慣,按照誠信原則的要求履行通知、協助和保密等附隨義務。在合約約定不明確的情況下,需要遵循誠信原則履行自己的義務。
3.在合同條款和用詞存在模糊不清的情況時,應當按照誠實信用原則明確各自的權利義務。由此引起糾紛時,司法機關和仲裁機構應該遵循誠實信用原則,確定當事人的真實意思,對合同進行正確的解釋。
案例1:簽約談判過程中泄露商業秘密,應否承擔賠償責任?
[案情回放]
王金城是一名製造廠的老技工。他利用自己的業余時間從事發明創造,研發出一種新型的多功能裝訂器,並申請了專利。甲廠獲悉後,與王金城取得聯系,表示願意將這種多功能裝訂器投入生產。考慮到未來的市場風險,甲廠提出先生產一批,投入市場後銷售情況好的話,雙方再正式簽訂專利轉讓合同。王金城表示同意。在此期間,該廠的技術員孫某將多功能裝訂器的專利技術資料擅自出售給乙廠,乙廠批量生產後投入市場。甲廠發現後,借故拒絕與王金城簽訂專利轉讓合同。王金城查明真相後,遂提起訴訟,要求甲廠賠償自己的損失。
[專家點評]
依據誠實信用原則,當事人雙方在訂立合同的過程中應當承擔保密義務。我國《合同法》第43條規定:「當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當的使用。泄露或者不正當的使用該商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任」。甲廠雖然未與王金城正式簽訂專利轉讓合同,但在談判階段仍然負有對其專利技術保密的責任。甲廠的技術員泄露專利技術,給王金城造成損失,違反了訂立合同的附隨義務,應當由甲廠承擔賠償責任。
(五)合法與公序良俗原則
《合同法》第7條規定:「當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。」當事人訂立和履行合同的行為不僅要遵守法律規定,還要符合公共秩序和善良風俗的要求。也就是說,當事人在訂立和履行合同的過程中不得擾亂經濟秩序,損害公共利益。如果當事人的行為顯著損害了社會公共利益,在沒有明確法律規定的情況下,司法機關可以直接適用公序良俗原則,宣布合同無效。
(六)嚴守合同原則
《合同法》第8條規定:「依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保護。」這一原則體現在以下幾個方面:一旦合同成立,當事人雙方要受合同條款的約束;當事人不得擅自變更和解除合同,合同的變更和解除需要雙方協商一致;如果沒有法律規定的免責事由,當事人未按照合同約定履行義務,必須承擔相應的違約責任。

G. 合同法規范任意性特點的具體體現

一、任意性規范的類型區分

合同法作為民法的重要組成部分,是通過對特定類型的利益關系設置相應的協調規則,來實現其組織市場交易秩序的功能。在合同法所協調的各種類型的利益關系中,合同當事人之間的利益關系無疑處於核心地位。對合同當事人之間利益關系的調整,要嚴格貫徹和體現合同自由原則,即市場主體在市場交易中的利益安排,應當由市場主體自主地去決定。既然要貫徹和體現合同自由原則,那麼對合同當事人之間的利益關系進行法律的協調,最重要的法律規范的類型,自然就是任意性規范。任意性規范,即適用與否由當事人自行選擇的規范。(1)合同法上的任意性規范,即得通過合同當事人的約定排除其適用的法律規范。為貫徹合同自由原則,任意性規范在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中居於核心地位,《合同法》所確立的法律規則大多屬於任意性規范。(2)

任意性規范依據其發揮作用場合以及功能的不同,得區分為補充性的任意性規范和解釋性的任意性規范,其中居於核心地位的是補充性的任意性規范。所謂補充性的任意性規范,又稱補充性規范,是在當事人未就相關事項作出自主決定時,替代當事人自主決定的任意性規范,是當事人得經由特別約定而排除該項法律規范適用的規范。補充性的任意性規范,僅在當事人對其私人事務未作安排時,發揮替代性安排的職能。如《中華人民共和國民法通則》第72條第2款規定,除非法律另有規定或者當事人另有約定,按照合同或者其他合法方式取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移。可見,補充性的任意性規范首先允許合同當事人經由平等的協商對他們之間的利益關系做出安排,在當事人自己對自己的利益關系沒有做出安排,並且也沒有做出補充安排的時候,法律的規則才作為一種替代的安排方式,成為法官解決糾紛的裁判規范。所謂解釋性的任意性規范,是指目的在於詳細說明當事人所期待的和所表示的法律效果,以消除意思表示中不清楚或不精確內容的任意性規范。如《合同法》第62條第1項規定,合同當事人就質量要求約定不明確,依據《合同法》第61條的規定仍不能確定的,按照國家標准、行業標准履行;沒有國家標准、行業標準的,按照通常標准或者符合合同目的的特定標准履行。(3)可見,兩種任意性規范的區分,正如韓忠謨先生所言:「關於任意法亦可細分為補充法、解釋法兩類;所謂補充法乃於當事人就某一法律關系意思有欠缺時由法律設立准則以補充當事人意思之所不備,反之,當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以法律效果,從而

排斥補充規定之適用,民法上之任意規定以屬此類者居多數。至於解釋規定乃於當事人意思不完全或不明確時用以釋明其意思,以便發生法律上之效果。」其中解釋性的任意性規定,在德國民法學者的著述中常被稱為實體解釋規則(Materiale Auslegungsregeln)(4)。當然,我國現行民事立法中,也有不少規定,一體發揮解釋性的任意性規范與補充性的任意性規范的功能。如《合同法》第141條第2款第1項規定,買賣合同當事人沒有約定交付地點或者約定不明確的,依照《合同法》第61條的規定仍不能確定的,標的物需要運輸的,出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人。該規定同時包含了兩種類型的任意性規范。

無論補充性的任意性規范還是解釋性的任意性規范,都屬合同自由原則的產物,是落實合同自由原則諸多法律技術的重要組成部分。一般來講,以上兩類任意性規范共同發揮以下作用:第一,提示作用。任意性規范所包含的協調合同當事人利益關系的策略,可以為當事人的交易活動提供指引,以幫助交易者降低交易成本,做出最有利於自己的交易選擇。「交易者雖然只須依照其需求及能力,基本上即可透過協商折沖,作為互蒙其利的交易,但交易可能遭遇的典型風險何在,如何使其降低,這類規范就可能有一定的提示功能。」(5)因此當事人比照這些任意性規范,針對履約過程中發生的爭議,預見守約或違約的成本。(6)第二,鼓勵交易。補充性的任意性規范與解釋性的任意性規范分別從不同的途徑發揮鼓勵交易的作用。就補充性的任意性規范而言,其具有彌補當事人交易約定漏洞(7)的功能,因此實際上發揮了鼓勵交易的功能。在交易實踐中,一方面由於「當事人在從事日常生活中的普通行為時,往往不對這些行為進行詳細的規定,因為這樣做過於麻煩,也太花時間」;(8)另一方面由於交易活動的復雜性、專業性以及當事人判斷能力、預見能力的局限性,當事人在交易中常常不能詳盡、周全地約定其各自的權利、義務和責任。於此情形,民法的任意性規范就起到了漏洞補充的作用。當然,這種漏洞補充不能違背當事人的意思表示,「如果只能以違背(當事人)意思為代價才能填補合同漏洞,那麼,一般寧可接受合同具有缺漏的事實」。(9)我國《合同法》第62條關於合同約定不明時,應適用有關合同的質量、價金、報酬、履行地點、履行期限、履行方式及履行費用的漏洞補充規定即為適例。(10)就解釋性的任意性規范而言,因其具有避免合同行為不生效力的作用,也可發揮鼓勵交易的作用。拉倫茨教授就此論及,實體解釋規則即解釋性的任意性規范,並不涉及解釋的方法,而是規定在某些特定情形下,某種解釋結果為「發生疑問時」的正確結果。這些解釋規則向法官提出了下列要求:如果在具體情況下不能明白無誤地查明雙方當事人一致所指的或受領人所理解的意義以外的另一種意義,則應將法律規定的解釋結果視為表示的關鍵內容。這些解釋規則有時不僅可以使舉證責任發生轉移,它們的主要功能在於:如當事人對表示所指的意義理解不同,而且沒有哪種意義可以毫無疑問地被確認為在考慮了受領人的理解可能性以後的關鍵意義,那麼該表示必須認定為無效;而實體解釋規則正可以避免使該表示無效.

H. 合同撰寫的八要素

根據我國《合同法》第12條的規定,合同當中有八個必備條款,分別是:當事人的名稱或者姓名和住所;標的;數量;質量;價款或者報酬;履行期限及地點和方式;違約責任;解決爭議的方法,。

I. 中國合同法

第402條規定的情況
第402條規定的是第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關系的情況,這時,該合同直接約束委託人和第三人,但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。該條實際上是《日本民法典》第100條但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項規定的翻版。《日本民法典》第99條規定,「代理人於其許可權內明示為本人而進行的意思表示,直接對本人發生效力。前款規定,准用於第三人對代理人所進行的意思表示。」第100條規定了未明示為本人的行為,「代理人未明示為本人而進行的意思表示,視為為自己所為。但是,相對人已知其為本人所為或可得知其為本人時,准用前條第一款的規定」。〔31〕《德國民法典》第164條第1款第1項規定:某人在其享有的代理許可權范圍內以被代理人的名義進行意思表示的,其意思表示直接為被代理人和對被代理人發生效力。第2項規定:表示是否明示以被代理人名義進行,或依情形表示是否應以被代理人名義進行,並無區別。〔32〕
綜合考慮我國合同法的規定,並借鑒《日本民法典》、《德國民法典》的上述規定,我們可以分析得出第402條的構成。
首先,受託人是以自己的名義與第三人訂立合同。如果受託人以本人名義訂立合同則直接適用代理的規定,發生代理的效果。
其次,第三人知道委託人與受託人之間的代理關系。我國有學者認為,第402條的適用前提為英美法中的隱名代理,即受託人雖表明自己為他人代理的身份,但不指出委託人究竟是誰。〔33〕還有學者認為,知道委託人與受託人之間的代理關系是明確知道,而不包括應當知道,也不包括知道得不確切的情況。知道的內容包括具體的被代理人和委託授權的內容及期限。〔34〕筆者認為,該條適用的前提應該是第三人知道或者應該知道代理的事實以及被代理人是誰,而委託授權的內容以及期限則不必知道。因為如果是出於保護第三人的目的而做這種解釋,就有些杞人憂天了,畢竟還有表見代理制度來保護信賴代理外觀的相對人利益。筆者這樣定義知道的內容主要是基於以下理由。
首先,如果對照《日本民法典》第99條和第100條的規定、《德國民法典》第164條第1款第2項規定,我們只能得出這樣的結論——第三人必須知道本人是誰,否則他也無法將法律行為的後果直接歸屬於本人。日本學者在解釋第100條但書適用的情形時,進行了舉例說明:雖然本人的姓名沒有明確指示出來,但是,從具體情境能夠推斷出本人是誰,例如在某經營場所內雇員進行的行為,一般來說就是為經營者的僱主(本人)所為的。〔35〕其次,如果從體繫上考慮,合同法在委託合同中規定的代理情形是區別於行紀的,如果第三人不知道、也無從知道具體的被代理人,則應該適用行紀的規定。需要特別指出的是,本條規定的情況並非針對的是英美法中的隱名代理。隱名本人的代理並非是表明代理關系存在,而不披露本人,前文已述,這是部分顯名本人,也稱作不公開本人姓名的代理。而「隱名代理」是不公開本人身份的代理,是指第三人在訂立合同時不知道或不可能知道與他訂立合同的人是在為另外一個人而訂約,而是以為他是在與同他訂約的人進行交易。〔36〕如果合同的第三人不知道和自己正在進行交易的對方事實上只是代理人,就第三人而言,他認為自己完全是在和代理人進行合同交易,則這時的本人(principal)就是隱名的(undisclosed)。〔37〕權威的法律詞典對隱名代理所做的定義也採取這種理解,如「隱名本人指的是代理人隱匿了自己只是在授權范圍內代表另一個人締結合同的事實;由此,在事實披露後,代理人或者本人都可以訴合同的另一方當事人,也都可以被另一方所訴。」〔38〕「隱名代理(undisclosed
agency)於代理人不通知第三人代理之情形而進行交易時成立」。「在代理人進行交易之時,另一方當事人並不知曉代理人是為本人而行為的,此時的本人就是隱名本人(undisclosed
principal)。」〔39〕包括台灣學者在內的我國大多數學者將隱名代理定義為代理人姓名的隱去,而代理關系存在之事實當事人均知悉,這是對英美法中隱名代理制度的誤讀。
再次,從時間上看,知道的時間應該是受託人以自己的名義與第三人訂立合同的時候。因為,事後才知道代理人和本人的關系的話,則無法判斷出第三人要與委託人簽訂合同關系的意圖。第三人要與委託人訂立合同的意願是在合同締結之初存在的,不能在合同履行甚至違約時做出判斷。
又次,必須沒有證據表明合同只約束受託人和第三人。例如,合同雙方在簽訂契約之時特別約定,合同只拘束受託人和第三人。
最後,從法律效果上分析,該條規定的是直接代理,因為其法律後果直接約束委託人與第三人,而不是賦予委託人介入權或者第三人選擇權。
綜上所述,我們得出,我國合同法第402條規定的原型實際上是大陸法系《日本民法典》第100條的但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項的規定,而不是英美法的隱名代理制度。因此,在分析該條規定時,不能依據隱名代理制度設計其構成,在適用該條規定時,也不能參考隱名代理制度來理解。同時,該條的效果也是直接代理的效果,與第403條的規定聯系不大。
第403條規定的情況
如果受託人以自己的名義與第三人訂立合同,第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系,則適用第403條的規定。這是該條適用的前提條件,但如何解釋這個條件卻得大費周章。從字面解釋,不知道「受託人與委託人之間的代理關系」有兩種理解:第一、根本就不知道受託人是受人之託;第二、不知道受託人是受何人所託,但是知道受託人是受人之託。我國有學者將該條適用的前提定義為「未披露委託人的代理」,指代理人根本不表明自己為他人代理的身份,更不指明委託人。〔40〕筆者贊成此點解釋。但此點解釋存在著很大的障礙。首先如果是這樣,文面索性就規定「第三人不知道代理關系」了事,免得徒生歧義;其次,本條與第402條使用的語言完全一致——「受託人與委託人之間的代理關系」,那解釋上也應該一致——委託人應該是具體特指的那個人。第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系,也就應該解釋為第三人不知道具體的委託人是誰。〔41〕最後,根本的原因還在於,前文已述,合同法的立法過程告訴我們,第402條和第403條的內容曾經是作為對外貿易行紀的內容放在行紀部分里,那麼,只能說明,立法本意中這兩條所規定的就是一種需要特殊處理的行紀關系。因為行紀人是專門做行紀業務的,行紀合同中的第三人知道委託關系存在。既然合同法做出這樣的規定主要是為了解決外貿代理的問題,那麼,似乎這樣一種解釋——第三人不知道受託人是受誰人之託,但是知道受託人是受人之託——就是必然了。但如果說該條是借鑒英美法的代理制度做出的規定,那麼如此解釋就會使我們的《合同法》犯一個原則性錯誤。因為做出這樣的解釋後,該條規定的情形符合英美法上不公開本人姓名的半顯名代理的情況,而在半顯名代理的情況下,第三人的選擇權是不適用的。半顯名代理中的第三人對本人和代理人享有的權利不是或此或彼的,而是累積的(cumulative),直至其權利全部實現。有兩個邏輯支持這一處理原則:首先代理人必須是合同的當事人,因為通常人們不會希望完全和一個未知的人做交易;其次,半顯名的本人也是合同的當事人,因為通常情況下,與代理人交易的相對人希望合同為之計算的那個人來承擔責任。〔42〕如此分析後,我們自己也嚇了一跳:該條的規定實際上違背了立法者的本意,反而使立法意圖專門解決的外貿代理問題被架空了。無奈之下,我們的分析也只能參考英美法代理制度中隱名代理條件下的委託人的介入權和第三人的選擇權,不得不忽略適用前提問題。但讓我們欣慰的是,英美法代理制度的發展使得隱名代理與半顯名代理的區別越來越小,如下文詳述的隱名代理中,法院已經開始放棄或者修正第三人的選擇權規則,第三人的地位已經趨近於半顯名代理中第三人。這也許可以作為我們忽略規則適用的制度背景的一個借口。
1、委託人的介入權。
受託人因第三人的原因對委託人不履行義務,受託人應當向委託人披露第三人,委託人因此可以介入受託人與第三人之間的合同關系,直接行使受託人對第三人的權利。這里,委託人行使介入權的條件如下:
其一,因為第三人的原因致使受託人不能向委託人履行義務;如果是受託人的原因,則委託人可以直接向受託人主張權利,而不必涉及第三人。
其二,受託人向委託人披露第三人。這里的披露內容是指受託人向委託人指出具體的第三人。
在委託人不履行義務導致受託人無法向第三人履行義務,以及第三人的原因致使受託人無法向委託人履行義務的情況下,會發生受託人披露第三人或者委託人的問題。這是受託人的義務,但是,如果受託人不願意披露第三人或委託人,則只能由受託人自己來承擔法律後果。這時,就需要按照純粹的三方當事人,兩個獨立的合同來處理。
其三,委託人行使介入權要受限制。
我國《合同法》規定的限制條件有兩個:第三人與受託人訂立合同時,如果知道委託人就不會訂立合同,則委託人不得行使介入權;第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。根據學者的解釋,第三人如果知道委託人就不會訂立合同的情況主要有:第三人和受託人在合同中明確規定,禁止他人的介入;第三人純粹是因為信賴受託人個人而與之締結契約,如非常注重受託人的信用、技能、履約能力等;一些必須要由受託人親自履行的合同,委託人也不宜介入;第三人曾經與委託人協商訂約,因懷疑委託人的信用、履約能力等情況而拒絕與其締結合同。〔43〕
美國判例法確定,在下列情況下委託人行使介入權要受到一些限制。
第一、與向代理人履行相比,對本人履行將給第三人帶來更大的負擔,如第三人向本人履行,地理距離上多出一倍。這時,第三人有權要求額外的費用,或者免除其向本人履行的義務。
第二、代理人或者本人惡意隱瞞了代理的事實。
第三、合同要求代理人親自履行,如代理人是著名的風景畫畫家,同時也是藝術家們的經紀人,同意為第三人的農場做畫,但內心裡卻想讓另一位畫家來完成。這種情況下,如果代理人沒有事先向第三人言明是要另一位畫家來完成,則必須由其親自完成。
第四、第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。例如,代理人因另一筆交易而欠第三人100元,則第三人就可以向本人主張從履行中抵銷掉這100元。〔44〕在美國代理制度中,第三人在履行完自己對代理人的義務後,對被代理人可以不再承擔責任,其前提是抗辯在第三人知悉本人存在之事實前成立。因為根據美國代理法重述(第2次)第307(1)(a),在相對人知悉本人存在前,隱名代理人都是合同的當事人。〔45〕我國合同法第403條第3款規定,委託人行使受託人對第三人的權利的,第三人可以向委託人主張其對受託人的抗辯,但沒有就該款的適用做出限定。考慮到第三人有可能和受託人同謀惡意侵害委託人的利益,在委託人行使介入權的情況下,第三人對於委託人提出的抗辯,應該以知道或者能夠知道未顯名的委託人之前存在的抗辯理由為限。
2、第三人的選擇權。
受託人因委託人的原因對第三人不履行義務,受託人應當向第三人披露委託人,第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。這里的關鍵問題是,在第三人選定相對人以後就不得再變更。也就是說,如果第三人向委託人主張權利後未獲實現,則第三人就無法再向受託人主張合同義務。這是英美法上的一項原則性規定,認為第三人對於代理人的權利和第三人對於本人的權利是沖突的,一旦選擇其一就不能改變主意向另一方起訴。〔46〕不得變更相對人的規定有其制度背景,如果本人已經向代理人支付了價金,但代理人沒有將其付給第三人,本人是否需要向第三人再付款?在英國法中,答案是「他必須這樣做」!〔47〕我國合同法在規定第三人選擇權的同時,又規定了委託人可以對第三人主張自己對受託人的抗辯以及受託人對第三人的抗辯。這樣,如果委託人已經與受託人了結了債務,則委託人就不會再做出第二次給付。我國學者據此認為,我國合同法的規定實際上與所謂純正的英美法不公開本人身份的代理理論背道而馳。〔48〕但是,如何看待本人對於第三人所擔負的責任,這在美國代理制度的發展歷史上是有過反復的。代理法最初並非是一個顯在的法律分支領域,只是後來因為組織性社團的出現,才使得對其研究和討論蓬勃發展起來。19世紀美國關於代理制度的討論並不區分本人的責任和僱主責任,本人所承擔的責任就是僱主-雇員之間關系適用的嚴格責任。正如約瑟夫·斯托里(Joseph
Story)論述的那樣,在一般授權(general
authority)的情況下,本人要對代理人的行為承擔責任,即使代理人違反了本人所發出的指示。盡管在特別授權(special
authority)時情況不同。這種論點被歸結為地位(status-based
framework)說。19世紀中葉,斯托里關於一般代理和特別代理的分類受到了批判。當時社會分工進一步發展,企業結構發生了巨大的變化。在斯托里時代,代理人與本人之間通常存在著個人關系,而19世紀的公司大爆炸使得雇員的數量越來越多,他們分散在全國各地,使他們有機會和條件超越代理許可權范圍。於是,西奧菲勒斯·帕森(Theophilus
Parsons)對斯托里的分類進行批判,提出任何人只能受其個人意志形成的代理的拘束。1876年,弗朗西斯·沃頓(Francis
Wharton)在其《代理與代理人法釋(Commentary on the Law of Agency and
Agents)》一書中,將代理與僱傭(service)進行了區分,認為前者事關業務經營,雇員有自由裁量的權利;而後者是事務性的操作,雇員必須執行具體明確的指令。這樣,19世紀上葉作為獨立自足的代理法分支,在19世紀下半葉便開始消跡於侵權或者合同法領域之中。沃頓還試圖把本人從僱傭關系的嚴格責任中解脫出來,而採用過失標准。也是在這個時代,代理法被司法實踐看作是合同法的分支。但根據嚴格的合同意思理論(the
will
theory),要求本人對第三人負責、第三人向本人承擔責任存在解釋上的困難,因為和並不知曉其存在的人進行交易,不能說是意思達成了合致。但法院認為,如果讓本人不承受任何負擔就享有利益是不公正的,因此,隱名本人要對代理人和第三人之間的交易負責。〔49〕20世紀初,美國著名學者亞瑟·科賓(Arthur
Corbin)關於合同的論述,影響了對隱名本人向第三人承擔責任的基礎的研究。他認為「違約責任不是當事人協議的結果,而是法律的產物」。〔50〕緊在科賓之後,1920年,哈佛大學法學院的沃倫·西維(Warren
Seavey)教授提出,隱名本人對於代理人和第三人之間的合同所應該具有的當事人地位,是普通法上的衡平規則,本人所承擔的責任是法律根據具體情形之正義要求設定的義務,與當事人的意志無涉。〔51〕在今天,當受託人接受了委託人的履行後,卻不能向第三人履行時,該如何處理,美國法院的看法事實上仍然不一致。多數說認為,在本人尚未公開時,如果本人和代理人之間對於債權債務的處理出於誠信,本人認為代理人會向第三人履行,則本人可以免責。而少數說認為,隱名本人並不免除清償之責,除非第三人的行為讓本人有理由相信代理人已經進行了償付。多數說的根據在於,本人基於善意向代理人做出的履行並不損害第三人,因為第三人的預期中,代理人是唯一的交易對方,因此他也必須承擔和代理人之間的信用風險。而少數說的論據在於,得到了本人支持的代理人在第三人看來是完全不同的一個獨立的交易者,而且本人有無窮無盡的措施可以保護他自己。不能因為本人倚賴其代理人的誠實而不是他自己的調查就讓第三人受損。〔52〕和美國法院的多數觀點進行比較,我國合同法的規定與其差距並不大,唯一不同的是,我們沒有對有效抗辯做出限定,從主觀上看,本人向代理人履行的行為必須出於誠信和善意;從客觀上看,有效抗辯必須是在第三人選擇之前存在的。在第三人選擇以後,本人要為第三人的利益做出考慮。因此,《荷蘭民法典》做出了如下規定:如果一個代理人以自己的名義進行交易,違反了他對第三人所負的義務,或者如果他已經破產,第三人可以向本人提出書面通知,並且直接對其起訴,但范圍只限於本人在接到通知後應對代理人所承擔的責任。〔53〕
第三人的選擇權在美國很多州受到了攻擊,在這些州第三人獲得了大翻盤,他們爭取到了針對本人的額外的權利,而不是原來的選擇性權利。他們成功地說服了法院,第三人只享有選擇本人和代理人其中之一的權利是不公平的,因為在關鍵性的代理人破產的情況下,往往會僅僅因為第三人犯了相信代理人有足夠的資產償債的錯誤,便使本人從交易中獲取利益而不必履行自己的義務。〔54〕摒棄第三人選擇規則(the election rule or election of remedied
rule)已經成為一種趨勢,時下在美國的多數州,法院要求本人和代理人對第三人承擔連帶責任

J. 合同必備條款與主要條款

一、合同的主要條款

合同的主要條款,是合同必須具備的條款,若欠缺即合同不成立。《合同法》第12條規定的並不都是合同的主要條款,但第1項規定的當事人條款和第2項規定的標的物的條款屬於主要條款。

合同的主要條款,有時使法律直接規定的。當法律直接規定某種合同應當具備某些條款時,這些條款就是主要條款。例如,《合同法》要求借款合同應有幣種的條款(第197條第2款),該條款即為合同的主要條款。

合同的主要條款當然由合同的類型和性質決定。按照合同的類型和性質的要求,應當具備的條款就是合同的主要條款。例如,價款條款是買賣合同的主要條款,卻不是贈與合同的主要條款。

合同的主要條款可以由當事人約定產生。例如,買賣合同中關於交貨地點的條款,如一方提出必須就該條款達成協議,它就是主要條款;若雙方均未提出必須在某地交貨,則該條款不是主要條款。

二、合同的普通條款

合同的普通條款,是指合同主要條款以外的條款,包括以下類型:

(一)法律未直接規定,亦非合同的類型和性質要求必須具備的,當事人無意使之成為主要條款的合同條款。例如,關於包裝物返還的約定和免責條款等均屬此類。

(二)當事人未寫入合同中,甚至從未協商過,但基於當事人的行為,或者基於合同的明示條款,理應存在的合同條款。英美合同法稱之為默示條款。它包括以下內容:

1、該條款是實現合同目的及作用所必不可少的,只有推定其存在,合同才能達到目的即實現其功能;

2、該條款對於經營習慣來說是不言而喻的,即它的內容實際上是公認的商業習慣或者經營習慣;

3、該條款是當事人系列交易的慣有規則;

4、該條款實際上是某種特定的行業規則,即明示或者約定俗成的交易習慣,在行業內具有不言自明的默示效力;

5、直接根據法律規定而成為合同條款。

(三)特意待定條款。這是當事人有意將其留待以後談判商定的,或者由第三人確定,或者根據具體情況加以確定的合同條款。它不妨礙合同的成立。

(10)合同法關鍵點擴展閱讀:

合同條款的補充,又稱合同漏洞的填補。合同漏洞是指合同當事人對合同條款沒有約定或者約定不明的情形。

當合同欠缺必要條款無法成立時,本著鼓勵交易的原則,可以依照法律的規定對合同漏洞進行填補,以促成合同成立。為此,《合同法》第六十一條、第六十二條、第一百二十五條對合同條款的補充作出了規定。

一、合同生效後,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。

二、當事人就有關合同內容約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,適用下列規定:

(一)質量要求不明確的,按照國家標准、行業標准履行;沒有國家標准、行業標準的,按照通常標准或者符合合同目的的特定標准履行。

(二)價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的,按照規定履行。

(三)履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的,在不動產所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行。

(四)履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以隨時要求履行,但應當給對方必要的准備時間。

(五)履行方式不明確的,按照有利於實現合同目的的方式履行。

(六)履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔。

三、當事人對合同條款的理解有爭議的,應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則,確定該條款的真實意思。

合同文本採用兩種以上文字訂立並約定具有同等效力的,對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的,應當根據合同的目的予以解釋。

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