懲罰性賠償合同法
1. 夫妻對婚外性行為進行懲罰性賠償的約定是否具有法律效力
該「忠誠協議」無效,因為夫妻相互忠實並不是強制性的法定義務。
其理由如下:
一、《中華人民共和國憲法》第三十七條第一款規定:「中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯」。可見,人身自由是法定權利而不是約定權利。因此,通過人為約定的方式來限制公民的人身自由是不合法的。與情投意合的異性自願發生性行為,屬於人身自由權之一,是一種基本權利,高於其它權利。不能因為要保護其它權利而限制這一基本權利。任何強行限制這些基本權利的行為,不論其表現形式如何,均是違背憲法的。夫妻忠誠協議,其實就是通過一紙協議,將夫妻雙方一些基本人身權利特別是人身自由給予限制甚至是剝奪,就其本質而言,是違背憲法的。違法的民事行為,是不能產生法律效力的。同時,人身權既然是法定權利,就只能依從法定,而不能由當事人任意約定,亦即不能通過協議來調整。再者,從定約權的角度而言,「忠誠協議」也是無效的。因為法律允許夫妻對財產關系進行約定,但並不允許通過協議來設定人身關系。適用《合同法》或《民法通則》中確認合同是否有效的條款來判斷有關人身自由方面協議是不是有效,顯然屬於適用法律不當。
二、《婚姻法》第四條所規定的是「夫妻應當相互忠實」,而非「必須忠實」。「應當」意在提倡,只有「必須」才是法定義務。當然,從有利於家庭和社會穩定的出度出發,《婚姻法》已將嚴重違背夫妻忠誠義務對方有權請求損害賠償的情形作了嚴格而具體的列舉,即:重婚;有配偶者與他人同居。除此之外的不忠實,是一些輕微的不忠實,屬於道德的調整范疇,不在法律的強制調整范圍之內。協議所指的婚外性行為,並不在列舉之中,判定「不忠賠償」顯然擴大了對法律的解釋。
三、夫妻忠誠協議中的補償並不是婚姻財產約定,而是一種損害賠償,不能約定,只能依法據實計算。婚姻法也確實規定了婚姻雙方可以對婚前婚後財產歸屬進行約定,這種約定所指的財產,應是具體有所指的,亦即某個或某類財產,其歸屬在約定時即已定到具體的某個人;夫妻忠誠協議中所議定的補償,則是將違約者有所有權的財產補償給了對方,與夫妻約定財產歸屬有本質的區別,兩者不能混為一談。
夫妻忠誠協議中所議定的補償,其本質是損害賠償,包括物質上的和精神上的賠償。且不說《婚姻法》已將就賠償的情形作了嚴格的規定,即使是擴大了應賠償的情形,通過協議預先確定今後可能發生的違背協議後的損害賠償額,也是與基本法理相違背的。這是因為,損害賠償是以損害事實為基礎,其數額不能由雙方當事人預先約定。損害賠償適用填補原則,數額上應依照法律規定的標准進行計算,當事人有多大損失就賠償多大損失,而不是憑空想像。
綜上所述,夫妻簽訂的「忠誠協議」是無效的。
2. 怎麼理解勞動合同法第八十七條
2008年1月 1日實施的《勞動合同法》第八十七條規定:「用人單位違反本法規定解除或者終止勞版動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。」
第八十七條所稱的「用人單位違反本法規定」,顯然,如果違反第是十二條的禁止性規定,算是,這沒有疑問。違反第四十一條的裁員條件和裁員程序,違反第四十條的通知程序或額外補償規定,以及超出第三十九條的規定范圍之外解除合同而不支付經濟補償,也算是。在這些情形下解除勞動合同,依照第八十七條規定,用人單位應支付二倍賠償金。
但除此之外的其他情形下用人單位解除勞動合同,《勞動合同法》第八十七條所稱的「違反本法規定,指的是違反《勞動合同法》第四十二條規定,或者非因勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條規定的原因由單位提出解除勞動合同的,都屬於違反本法規定。
這句話後半部分的推論顯然沒有法律依據。既然《勞動合同法》沒有名明確規定或禁止,如何能認定「權違法本法規定」呢,再說,賠償金是用人單位違法行為的代價,如果用人單位不存在違法行為,二倍的賠償金就是不成立的。
3. 我國目前法律上對於在消費者領域中侵犯消費者權益進行懲罰性賠償的規定有哪些
(一)發布虛假廣告的法律責任
針對一些商業促銷廣告中嚴重存在的對產品(服務)質量的虛假宣傳,欺騙和誤導消費者的現象,《產品質量法》第五十九條規定,在廣告中對產品質量作出虛假宣傳的,依照廣告法追究法律責任。從產品質量法角度對廣告法的相應規定作出呼應,為打擊以虛假廣告宣傳欺騙消費者的行為提供了更有力的法律武器。
廣告法第三十八條規定:「違反本法規定,發布虛假廣告,欺騙和誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的,由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、發布的,應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的,應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任。」
同時,根據國家工商行政管理局制定的《欺詐消費者行為處罰辦法》第三條(見本書附錄),消費者還可依照《消法》第四十九條,向發布虛假廣告的廣告主索取加倍賠償。
(二)經營者要為欺詐行為付出加倍賠償
《消法》第四十九條規定:「經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。」
這是《消法》對欺詐性損害行為規定的懲罰性賠償金制度。懲罰性賠償金是指由侵害人向受害人支付超過其實際損失的賠償費。這對受害人來說具有充分彌補其損失的作用,對於侵害人來說具有懲戒功能。在我國《民法通則》等有關的民事法律規范中實行的是實際賠償制度,沒有關於懲罰性賠償的規定。《消法)所確立的懲罰性賠償制度,是對我國民事法律制度的進一步豐富和完善。
(三)《消法》規定的加倍索賠的適用范圍
根據《消法》的規定,加倍賠償適用於經營者提供商品或服務時有欺詐行為的場合,也就是說,凡是經營者以欺詐行為損害消費者的利益,都要承擔加倍賠償的責任。那麼欺作行為如何認定呢?
欺詐是指一方當事人採用捏造虛假情況、歪曲事實、掩蓋真實情況等手段實施欺騙他人的行為。欺詐行為是一種違法行為,情節嚴重的可以構成刑法上的詐騙罪。這里所指的欺詐行為,屬於民事法律范疇內的欺詐行為,是指經營者在提供商品或者服務中,採取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權益受到損害的行為。
(四)《合同法》對加倍索賠的規定
《合同法》在「違約責任」中,專門設定了反欺詐條款。這是《合同法》對消費者權益保護的一項重要規定。《合同法》第一百一十三條第二款規定:「經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任」在日常生活中,經營者欺詐消費者的行為不勝枚舉。盡管《消法》對此早就規定了加倍賠償,但由於缺乏可操作性以及舉證困難等種種原因,實際適用的很少。《合同法》明確規定了受欺詐可以適用《消法》,無疑給了消費者強有力的支持,尤其是對於商品房銷售中的欺詐行為的加倍索賠是一個重要的法律依據。根據《合同法》的違約責任原則,一方違約時,另一方只能要求對方賠償實際損失和預期利益損失,並對此作了限制性規定,而規定可以選用《消法》,則加重了經營者的責任。對消費者來說,當能夠證明被欺詐時,可以選擇責任形式,既可以適用加倍賠償,又可以適用合同違約責任,但兩種賠償方式不能並用。盡管如此,消費者選擇了加倍賠償後,並不影響要求對方繼續履行合同、賠禮道歉、修理、重作,退貨等。
若幫到請採納,謝謝
4. 公司有違反勞動法嗎
單位違法,下面這篇文章供你參考。
勞動者經常被一些無良知的用人單位欺負,而他/她自己又不懂法律,也請不起律師,所以不知道怎樣運用法律武器保護自己權利。我作為律師,寫這篇文章的目的是告訴你勞動者有什麼法律賦予的權利、維護權利有什麼樣的選擇以及在迫不得已必須打官司時,你又該怎樣操作。希望這對你有所幫助,也希望你守法維權、幫助他人。
一、你自己有什麼權利
以下是普通勞動者的一些基本權利。如果你迫不得已要打官司,下面的一些計算方法會對你有幫助。
1. 你有權休年假或得到三倍補償
根據國務院的職工年休假條例,你如果工齡(包括其他單位的工齡)超過一年,即使你剛進入這家單位,每年你都有權休5天,這五天單位不可以扣工資。如到年底單位都沒有給你安排休假,你可以要求單位給你支付未休年假5天的三倍日工資的補償,計算方法是:(月工資/21.75)*5*3;如果你離職的時候未休年假,你有權要求單位給你支付已經上班的本年天數所應享受的年假天數。簡單說,你可以享受部分年假,因為你沒有工作整年。假如你今年上班120天(即上班到4月底)就離職了。你未休年假的計算方法是:(120/365)*5=1.64,法律規定只取整數部分(而不是四捨五入),所以你未休年假的天數是1天。另外,年休假工資的月工資基數僅為正常時間內的工資,不含加班工資。
記住,每年未休的年假必須及時要求補償,否則過了一年法律就不保護了,這是因為勞動仲裁有個時效限制。
2. 你有權要求加班工資
加班工資的支付相信你也知道,就是平時加班150%工資,周末加班200%,法定節假日300%。
月底時你可以看看工資條,如果你有加班但是沒有加班工資一欄,說明單位沒有依法支付加班工資,你有權要求支付。
但是有一種情況,如果你和單位的勞動合同里規定你的工資包含了一定小時數的加班費,那麼你在這個小時數內的加班就應當視為已經支付過了,單位就無需另行支付。然而,如果你的勞動合同里的工資是當地最低工資,那麼單位就不可以規定這個工資包含加班工資,因為去掉加班工資後你的工資低於最低工資標准,這是違法的。
加班工資的演算法是,你要分開計算不同時間的加班工資。例如平時加班的倍率是150%,那麼如果你主張一個月的平時加班有60小時,那麼這個月的平時加班工資是:(你的月工資/174)*60*150%。同樣道理你可以計算出周末和法定節假日的加班工資。如果你離職了,你可以主張兩年內的加班工資。這個月工資標准包括所有按月發放的各種名目的工資,包括獎金、崗位津貼、基本工資、補貼等。
3. 你有權要求單位為你購買社會保險
單位為你購買了社會保險,在發生工傷、職業病等情況下,你就可以獲得保障。因此,無論你是否離職,你都可以主張要求單位購買社會保險。如果單位沒有購買,假如你發生工傷事故,單位要承擔全部責任。
4. 你有權要求單位與你簽訂勞動合同
2008年的勞動合同法規定了單位如果在你入職後一個月內不與你簽訂勞動合同,你有權向單位主張每個月(除了第一個月)向你多支付一倍的工資。這個合同條款是為了懲罰單位不與勞動者簽訂勞動合同的普遍現象。
但是,你記住:不要為了獲得這個加付一倍的工資故意不與單位簽訂合同,這是違反法律也違反基本道德的。另外,你最多隻可以主張從申請之日倒推最多11個月的加付一倍工資,也是因為勞動仲裁時效的原因。這個加付一倍的月工資,包括最近三個月的工資和加班工資。
5. 經濟補償金
在各種法定情況下,例如員工因為單位剋扣拖欠工資、未購買社保、強迫調動崗位等被迫辭職的,或單位經濟性裁員的,或因為勞動者不勝任工作、醫療期滿後不勝任工作的或客觀情況變化單位解僱的,勞動者都有權要求按照工作年限支付經濟補償金。
該經濟補償金是一年一個月,不滿半年工齡賠半個月,超過半年不滿一年的賠一個月。 但是有幾個特殊情形:
a. 合同到期後單位不願意續簽的,單位只需要補償2008年以後的工齡,哪怕你在2008年前有6年工齡也不補償。但是,如果合同到期時,你的該單位工齡超過10年,單位就不可以解僱你,因為你的勞動合同已經自動轉為無固定期限了。
b. 如果你自己辭職,或者合同到期時單位按照原來的條件願意讓你續簽你自己不願意續簽的,或者如果你因為嚴重違紀、犯罪等行為導致單位解除勞動合同,單位無須支付你的經濟補償金。
6. 年終獎和雙薪
如果單位一直向員工支付年終獎和雙薪,而你未到年底就離職,你有權要求單位向你支付已經上班的時間部分的年終獎和雙薪。
7、單位違法解僱的賠償金
如果單位沒有合法理由任意解僱你,則單位應當按照你的工齡(包括2008年前的)支付雙倍的賠償金。例如你的工齡是9年,則單位在違法解僱時應當賠償你18個月的工資,該工資標准包括最近三個月的工資和加班工資。
二、你怎樣保護自己的權利
因為打官司花時間花錢而且裡面的技術問題太多,不容易。所以,你有其他的方法維護自己的權利。
1. 與單位友好協商。 關鍵問題是你要搞明白自己有什麼權利,所以參考第一點,你就知道你應得的,根據法律賦予你的權利去與單位協商,你就處於一種比較明白的境地。既不會漫天要價,也不會委曲求全。某些單位,例如一些外資企業願意根據法律規定,足額支付你的所有賠償。可以不打官司最好不打,甚至打點折扣都可以,因為勞動者花上一年時間打官司,最後一般人都挺不下去的。
2. 向勞動監察投訴。以下是一些常見的可以直接向勞動監察投訴的事項,這樣有利於迅速解決問題。
a. 用人單位扣押證件。根據勞動合同法的規定,扣押證件的行為屬於違法行為,如勞動者去投訴,可以對用人單位處以罰款。當然,勞動者在被扣押證件的時候,要注意一定要留一個收條,防止用人單位惱羞成怒,死不認賬。
b. 金額較低的工資、加班工資,尤其是勞動者不願意繼續在該單位工作的情況下。
c. 用人單位在員工辭職後拒絕辦理檔案、離職證明等事項。
勞動者投訴的時候,要帶身份證和一些簡單的證據,例如員工證、勞動合同、工資條、工資存摺等,並找工作人員填寫一個書面投訴或舉報。根據我國勞動監察法,勞動者去投訴後,勞動監察部門必須對此進行處理,並將處理結果告知投訴的勞動者,否則其屬於違法行政或者行政不作為。
3. 如果上述手段都沒有效果,可以考慮下面的申請勞動仲裁。
三、怎樣自己申請勞動仲裁
勞動仲裁通常要向公司所在地的勞動仲裁委提出,仲裁是免費的。在提交仲裁申請時,要列印用人單位的工商注冊信息,提供員工的身份證復印件,並且填寫仲裁申請書。
仲裁申請除了申請人(員工)和被申請人(單位)的信息外,還有申訴請求和事實與理由需要填寫。申訴請求通常包括:要求支付工資xxx元;要求支付加班費xxx元;要求支付離職的經濟補償xxx元和懲罰性賠償50%;要求支付未簽訂勞動合同的賠償xxx月;要求補辦社會保險等。具體的計算和金額參見前面一、二的演算法。事實和理由要圍繞基本事實和員工的申訴請求簡要寫。基本事實通常要表述:何時入職,目前工資的結構、金額等,離職前的上班時間,勞動合同簽訂情況等;何種情況下離職的;例如工資和加班工資的請求,員工應當在事實理由里明確寫明哪一個月的工資和加班工資未支付,加班工資的金額是怎樣計算的;又例如要求支付離職經濟補償金的理由是什麼,可以寫比如剋扣加班費,搬遷等;
同時員工要提交適當的證據,主要有:前述快遞的辭職通知文件,所有勞動合同,兩年的銀行工資轉賬記錄,員工證,入職通知書等。因為法律規定一般性的舉證由單位負責,所以員工只要提供前面的幾個證據就可以了。
如果出現一.6中的情形導致員工被迫辭職,員工應當注意應通過快遞向單位發出通知,並在快遞單據上註明:因xxx被迫辭職通知書,寫明發件人(員工)及收件人(單位,一定要准確寫明單位全稱)。保留快遞單據的底單、向快遞公司索要單位簽收的回執、索要郵寄費得發票,用於仲裁的證據。至於裝在快遞袋子里的文件,員工可以簡單寫一下:辭職通知 x單位,我因xxx原因被迫辭職,特此通知。落款簽名就可以。
以下是一個樣板的勞動仲裁申請書:
申訴人:xxxx,男,漢族,19xx年x月xx日生,xx省xxx縣xxxx鄉xxx村xxx組,身份證號:xxxxx
被訴人:xxxx有限公司
法定代表人:xxxx(這個要到網上或工商局列印營業執照)
地址:xxxxxxx
申訴請求
1. 裁令被訴人向申訴人支付經濟賠償金xxxxx元及50%額外經濟補償金xxx元;
2. 裁令被訴人向申訴人未簽訂勞動合同雙倍工資xxx元;
3. 裁令被訴人向申訴人支付加班費xxxx元;
4. 裁令被訴人為申訴人補辦社會保險;
4. 裁令被訴人承擔勞動仲裁費用。
以上請求合計xxxx元。
事實和理由
申訴人自xxx年x月x日進入被訴人公司至今已經xxx年半。因為工作各方面表現出色,被訴人將其從普通技工逐步提升到生產部副經理,負責生產設備維護,從2002年以來,被訴人每年對其工作表現的考評也從良好的四級升到最高的六級。雙方一直未簽訂勞動合同,未辦理社會保險。然而,xxx年xx月xx日,被訴人通知申訴人即時解除合同,其理由是莫須有的「罪名」。
同時,申訴人在公司長期加班未得到加班工資,每天加班3小時,周六加班11小時,合計每月加班小時數為122小時,計算加班費為xxx元。被訴人未為申訴人辦理社會保險。
綜上,被訴人無合法理由單方面解除勞動合同,理應承擔賠償金、加班費、未簽訂勞動合同雙倍工資、辦理社保等責任。請貴仲裁委查明事實,依法裁判,保護申訴人的合法利益。
此致
xxxxxxxx勞動爭議仲裁委員會
附:副本一份
證據材料兩份
申訴人:xxxx(簽字)
x年x月x日
5. 合同法可得利益賠償調查問卷
賠償損失是法定,不可能約定,因此,不存在協商的問題。但是,合同雙方當事人可以在合同中約定賠償損失的計算方式和標准。
賠償損失的法理很復雜,不能簡單說是否包括利潤,要看具體個案進行具體分析。
但是,一般認為合同中的賠償損失的計算以合同簽訂時,合同雙方當事人應當知道或應當預知的損失為范圍。
比如:你要去某地簽訂一項價值巨額業務,如果不在預定時間到達可能會因為價格的實時變化損失一百萬,於是你去機場購買機票乘坐飛機去該地,不幸的是飛機由於各種原因誤點了,直接導致你無法獲得業務,損失了一百萬。但是,機場會賠償你什麼損失呢?機場只能賠償你機票錢、誤點的食宿費等他們在與你簽訂飛機客運合同的時候,誤機雙方都可以預知的損失。
如果機場承擔你個人可以預知的損失,世界上就不存在機場了,因為,每個客人誤飛機都可能有機場不可預知的大量損失,機場如何承受這樣巨額風險的合同?
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下面的法理太完整和復雜了,不適合非法律人看。
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賠償損失
什麼是賠償損失
所謂賠償損失,是指合同當事人由於不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成財產上的損失時,由違約方以其財產賠償對方所蒙受的財產損失的一種違約責任形式。賠償損失是世界各國所一致認可的也是最重要的一種違約救濟方法。它不僅適用於違約責任,也適用於侵權行為及其他一些民事違法行為所造成的損失;不僅適用於有效合同的違約行為,也適用於無效合同所造成的損害賠償。本文所研究的賠償損失,僅指因違約所負的賠償損失。
賠償損失的特徵
1、違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務所產生的責任形式。違約賠償損失的前提是當事人之間存在有效的合同關系,並且違約方違反了合同中約定的義務。如果當事人一方違反的不是合同約定的義務,或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤銷等,其所要承擔的不是違約的賠償損失責任,而是應當承擔締約過失等其他責任。
2、違約的賠償損失具有補償性。違約的賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標准。這與定金責任、違約金責任等違約責任有所區別。
3、違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》允許合同當事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定,或者直接約定違約方付給非違約方一定數額的金錢,體現了合同自由的原則。
4、違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當事人一方違約,對方會遭到財產損失和可得利益的損失,這些損失都應當得到補償。
賠償損失的原則
因合同當事人的違約行為,給對方當事人造成損害時,依法應當賠償所造成的損失,其損失的賠償應遵循下列原則進行:
(一)完全賠償原則
所謂完全賠償原則,是指因違約方的違約行為使受害人所遭受的全部損失,都應由違約方負賠償責任。換言之,違約方不僅應賠償對方因其違約而引起的現實財產的減少,而且應賠償對方因合同履行而得到的履行利益。完全賠償是對受害人的利益實行全面的、充分的保護的有效措施。從公平和等價交換原則來看,由於違約當事人的違約而使受害人遭受損害,違約當事人也應以自己的財產賠償全部損害。當然,《合同法》中所稱的完全賠償是指對受害人遭受的全部財產損失予以賠償,同時此種賠償應限制在法律規定的合理范圍內。
各國合同法律對違約損害賠償往往採用完全賠償原則。我國民事立法也採用了完全賠償的原則。根據《合同法》第113條規定,損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失,包括合同履行後可以獲得的利益。我國採用了大陸法系國家的做法,損失僅指財產損失。此外,關於損失是否包括間接損失?何為間接損失?可得利益損失屬於直接損失,還是間接損失?更為學者之間所爭議。根據完全賠償原則,違約方不僅應賠償受害人遭受的全部損失,還應賠償可得利益損失,即包括合同履行後可以獲得的利益損失。
直接損失為現存的損失,可以說「看得見,摸得著」的損失,一般也不會產生爭議。關鍵是如何掌握可得利益。可得利益是合同履行後債權人可以實現或者取得的收益。可得利益具有如下特點:(1)未來性。可得利益不是現實的利益,而是一種未來的利益,可得利益必須是經過合同違約方履行後才能獲得的利益。(2)期待性。可得利益是當事人訂立合同時可以預見的利益,可得利益的損失也是合同當事人能夠預見的損失。(3)可得利益具有一定的現實性。盡管可得利益並非訂立合同時就可實際享有的利益,但這種利益並不是臆想的,如果合同違約方不違約,是非違約方可以得到的利益。
(二)合理預見原則
完全賠償原則是對非違約方的有力保護,但從民法之基本原則出發,應將這種損害賠償的范圍限制在合理的范圍之內。許多國家及國際公約均將之限定在可預見的范圍內。例如,《法國民法典》第1150條規定:「如債務人的不履行並非由於債務人的欺詐時,債務人僅就訂立合同時所預見的或可能預見的損害或利益負賠償責任。」法國民法的這一原則影響了英國判例,並直接反映在1854年的哈得利訴巴森得爾一案中。1949年英國上訴法院在維多利亞洗衣店訴紐曼工業公司一案中又進一步確認和發展了這一原則,即受害方僅有權取得在合同締結時就已經預見或可以預見的違約損失,而且這一損失實際上已經發生了。1《美國統一商法典》第2715條也確認了這一原則,即這種損失應是在合同締結時就有理由預知。《聯合國國際貨物買賣合同公約》第74條也規定:損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時,依照當時已知道或理應知道的事實和情況,對違反合同預料或理應預料的可能損失。
我國《合同法》第113條規定:賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。從該條規定來看,《合同法》採取了合理預見原則,合理預見原則,又稱之可預見性規定,主要包括如下內容:(1)預見的主體為違約方。 (2)預見的時間為合同訂立之時。(3)預見的內容為違反合同可能造成的財產損失的范圍。(4)判斷違約方能否預見的標准採用主觀和客觀相結合的標准,即通常與同類型的社會一般人的預見能力為標准。
(三)減輕損害原則
減輕損害原則,亦稱之為採取適當措施避免損失擴大原則,是指在一方違約並造成損害以後,受害人必須採取合理措施以防止損害的擴大,否則,受害人應對擴大部分的損害負責,違約方此時也有權請求從損害賠償金額中扣除本可以避免的損害部分。這一規則已為各國合同立法和判例承認和採用。但各國使用的概念及法理分析卻大不相同。大陸法對合同之債以過失責任為原則,所以,不直接以受害人違反減輕損害的義務為標准,而是要看受害人對於損害的造成是否有過失。如果受害人不採取合理的措施避免或減輕損害,即構成德國法律所稱的「共同過失」,或法國法律所稱的「受害人的過失」。英美法對違約則不採取過失責任原則,一方當事人只要違反合同即應負損害賠償的責任,而不論其是否有過失。因此,英美法認為採取合理措施減輕損害是受害人的一項義務。《聯合國國際貨物銷售合同公約》採取了英美法的法理分析,規定受害人「必須採取」措施以「減輕由對方違約產生的損失」。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第77條規定:「聲稱另一未違反合同的一方,必須按情況採取合理措施,減輕由於該另一方違反合同而引起的損失,包括利潤方面的損失,如果其不採取這種措施,違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數額。」減輕損害的義務,適用於要求賠償損害,按第74條、第75條、第76條確定損害賠償金額時,均適用本條的規定,扣除可以減輕而未減輕的損害,使違反合同一方承擔合理責任。
我國現行的有關法律也將減輕損害作為受害人的一項義務看待,並以此限制違約方的賠償責任。如原《涉外經濟合同法》第22條規定:「當事人一方因另一方違反合同而受到損失的,應當及時採取適當措施防止損失的擴大;沒有及時採取適當措施致使損失擴大的,無權就擴大的損失要求賠償。」《民法通則》第114條的規定與原《涉外經濟合同法》的上述規定基本相同,只是將「採取適當措施」中的「適當」予以刪除。我國《合同法》第119條亦作出了明確規定,即「當事人一方違約後,對方應採取適當措施防止損失的擴大;沒有採取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大支出的合理費用,由違約方承擔。」
由此可見,減輕損害原則是我國法律所一貫遵循的原則。 在司法實踐中,應明確減輕損害原則的構成要件,從而更好地適用該原則。詳言之,減輕損害原則的構成要件為:
(1)損害的發生由違約方所致,受害人對此沒有過錯。也即違約方的違約行為是損害發生必不可少的原因,與受害人無關,因而不構成雙方違約。在此應區別減輕損害與混合過錯兩個不同的概念。通常,混合過錯是指對於損害的發生,加害人和受害人均有過錯,即由於加害人與受害人的過錯的結合,導致了損害結果的發生。而在受害人違反減輕義務造成損害的情況下,受害人僅對未履行減輕義務所造成的損害負責。
(2)受害人未採取合理措施防止損害擴大。減輕損害是受害人的一項義務。在損害發生後,受害人應當採取合理措施減輕損害而未採取,這是其承擔責任的根據。但應當 如何確定受害人未採取合理措施呢?有三種不同觀點:第一種觀點認為,應以一般人的標准來確定。即一般人作為受害人在當時情況下應當採取什麼措施避免損害的擴大。第二種觀點認為,應以該措施在經濟上是否合理來確定。第三種觀點認為,應以受害人主觀上是否處於善意來確定。上述三種觀點均有合理之處,但也不能一概而論,因為對於個案,不能採用單一標准,應具體情況具體分析。比如受害人出於善意採取措施以防止損害擴大,但在經濟上卻未必合理,或在客觀上未能防止損害的擴大,在此情況下要求受害人對擴大的損害負責任,不僅違背了過錯原則,而且對受害人是極不公平合理的。因此,應堅持誠實信用原則,以善意為依據,綜合考慮各方面的因素。通常認為,受害人根據當時的環境,盡自己的努力實施了一般人認為可能防止損害擴大的有效措施,如行為結果未能阻止損害的擴大,也應認為受害人盡到了義務。同時,若防止措施將嚴重損害其自身利益,或有悖於商業道德,或所支付的代價過高,則受害人亦可不採取此種措施。
(3)受害方的不當行為造成損害的擴大。即在違約發生並造成損害之後,由於受害人的不當行為使損害繼續擴大。不過,即使在受害人違反減輕損害義務的情況下,受害人並沒有從中獲得利益。如果由於違約方的違約行為使受害人獲得某種利益,則應在確定損害賠償數額時採用損益相抵的規則。
(四)損益相抵原則
損益相抵,又稱之為損益同銷。是指受害人基於損害發生的同一原因而獲得利益時,應將所受利益從所受損害中扣除,以確定損害賠償范圍。即違約方僅就其差額部分進行賠償。堅持這一原則,更能體現民事責任的補償性,有利於衡平當事人之間的物質利益關系。
損益相抵是確定賠償責任范圍的重要規則。根據這一規則,在受害人所遭受的損害和所獲得的利益是基於對方違約行為而發生,即違約既使受害人遭受了損害,又使受害人獲得了利益時,法院應責令違約方賠償受害人全部損害與受害人所得利益的差額。因此,損益相抵是確定受害人因對方違約而遭受的凈損失的規則,是計算受害人所受真實損失的規則,而不是減輕違約方本應承擔的責任的規則。由此可見,損益相抵與混合過錯也有所不同。前者是確定實際損害的規則,後者是指在受害人對損害的發生或擴大也有過錯時,可以減輕或免除賠償責任的規則。此外,損益相抵也不是兩個債權的相互抵銷,因而不適用債的抵銷規則,不依當事人的意思表示而發生效力。
損益相抵是由判例和學說確定的規定,一般未見諸民法典或者民法典沒有一般性規定。其源流可以溯及到羅馬法。德國普通法時代也承認該原則。德國和日本等大陸法系國家的民法解釋的通說都承認該規則。《德國民法典》有相關的規定,如該法典第324條有「其因免除給付義務所節省的或由其勞力移作他用而取得的,或故意怠於取得的利益,應扣除之」的規定,第615條有「勞務義務人因不服勞務所節省的或因轉向他處服勞務所取得的或故意怠於取得的價值應予扣除」的規定,這些規定都體現了損益相抵規則。我國《民法通則》和《合同法》都沒有規定損益相抵規則,但是,基於民法和合同法的誠實信用原則和公平原則,應該承認該原則。具體地說,違約損害賠償的目的是補償受害方所遭受的損失,並非使受害方反而因此而受益。由於同一違約行為(賠償原則)而既遭受損失,又獲得利益,如不將利益予以扣除,就等於讓受害方因違約行為而受益,這是違反違約損害賠償的本意和目的的。因此,必須採取損益相抵規則。
在違約損害賠償中,損益相抵具有下列構成要件:(1)違約損害賠償之債已經成立。是適用損益相抵的前提性要件,即只有構成違約損害賠償之債時,才有必要確定損害賠償范圍,而損益相抵恰恰是限制損害賠償范圍的因素。(2)違約行為造成了損害和收益,也即違約行為不但給受害方造成了損害,而且還為受害方帶來了收益,損害和收益是同一違約行為的不同結果,違約行為與損害和收益都具有因果關系。
(五)責任相抵原則
責任相抵原則是指按照債權人與債務人各自應負的責任確定賠償范圍的制度。我國《合同法》第120條規定: 「當事人雙方都違反合同的,應當各自承擔相應的責任。」即體現了責任相抵原則。同時,應明確,在我國合同法理論上,責任相抵是一種形象的說法,不是指當事人的責任抵銷,是在確定各自應負的責任基礎上確定賠償責任。
責任相抵原則的構成要件是:(1)當事人雙方都違反合同。責任相抵規則的適用前提是雙方當事人都存在違約責任,由此而都負有違約責任。這是一項客觀要件,只要客觀上具有違約行為,不管主觀上是否存在著過錯,都可以適用過失相抵規則。之所以如此,是與我國違約責任是一種嚴格責任相對應的。同時,這也是我國的責任相抵與大陸法系的過失相抵的基本區別所在。(2)雙方各自承擔相應的責任。在當事人雙方都違反合同的情況下,其各自承擔與其違約行為相對應的違約責任,不能相互替代。在確定各自責任范圍和數額的基礎上,在確定實際給付時可以折抵,這種折抵實質上是一種責任的抵銷,類似於債務的抵銷,當然,它不是因當事人的意思表示而產生的。
(六)經營欺詐懲罰性賠償原則
針對交易中各種嚴重的欺詐行為,特別是出售假冒偽劣產品的欺詐行為的嚴重存在,我國《消費者權益保護法》第49條明確規定:「經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的數額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。」這就在法律上確立了經營欺詐懲罰性損害賠償制度。
懲罰性賠償責任的適用應符合以下條件:(1)經營者提供商品、服務有欺詐行為的存在。消費交易中常見的欺詐行為有:直接出售假冒商品的行為;故意短斤少兩的行為;加工承攬中偷工減料、偷換原材料的行為;在修理服務中偷換零件、虛列修理項目、增報修理費的行為等等。(2)消費者受到損害。首先,要有消費者受到損害的事實發生,即對經營者提供的虛假信息,消費者信以為真並因此而蒙受財產損失。其次,受損害者只能是消費者,即為了生活需要而購買商品或服務的人。(3)消費者要求經營者承擔懲罰性賠償責任。在以上條件同時具備的情況下,經營者應增加賠償消費者所受的損失,增加賠償的數額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。
賠償損失的范圍
賠償損失的范圍可由法律直接規定,或由雙方約定。在法律沒有特別規定和當事人沒有另行約定的情況下,應按完全賠償原則,賠償全部損失。合同法第一百一十三條中規定:「損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失,包括合同履行後可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。」損失包括直接損失和間接損失。直接指財產上的直接減少。間接損失又稱所失利益,指失去的可以預期取得的利益。可以獲得的預期的利益,簡稱可得利益。可得的利益指利潤,而不是營業額。例如,汽車修理廠與計程車司機約定十日修理好損壞的夏利車,汽車修理廠遲延三日交付,司機開計程車每日可獲利潤200元。三日的可得利益為600元,汽車修理廠違約,應賠償600元的間接損失。
可得利益的求償需堅持客觀確定性,即預期取得的利益不僅主觀上是可能的,客觀上還需是確定的。因違約行為的發生,使此利益喪失,若無違約行為,這種利益按通常情形是必得的。例如,建築公司承建一商廈遲延十日交付,商廈十日的營業利潤額即為可得利益。
可得利益的求償不得任意擴大,對此,《1980年聯合國國際貨物銷售公約》第74條規定,賠償損失「不得超過違反合同一方在訂立合同時依照他當時已知道或理應知道的事實和情況,對違反合同預料到或理應預料到的可能損失。」我國原涉外經濟合同法和原技術合同法也有相同規定。原涉外經濟合同法第十九條規定:「當事人一方違反合同的賠償責任,應當相當於另一方因此所受到的損失,但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。」原技術合同法第十七條第二款規定「當事人一方違反合同的賠償責任,應當相當於另一方因此所受到的損失,但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的損失。」法律採取預見性限制賠償范圍的隨意擴大。預見性有三個要件:
(1)預見的主體為違約人,而不是非違約人。
(2)預見的時間為訂立合同之時,而不是違約之時。
(3)預見的內容為立約時應當預見的違約損失,預見不到的損失,不在賠償范圍之列。例如,一旅客言飛機誤點使其耽誤了一筆買賣,要求賠償。該買賣是否耽擱,航空公司在售票時是無法預見的,故此間接損失不予賠償。
賠償損失的方式
約定賠償與法定賠償
(1)約定賠償。約定賠償又稱賠償額的預定,它是主合同的從合同,指當事人在約定賠償合同中預定一個損失賠償數額或者約定賠償損失的計算方法,在一方當事人違約給另一方當事人造成損失時,則按約定進行賠償。約定賠償簡便易行,可以減少賠償損失計算的繁雜。
約定賠償是一種附條件的從合同。違約損害發生,條件成就,則按合同的約定進行賠償。違約損害未發生,條件不成就,約定賠償合同不生效,無所謂賠償。
約定賠償與實際損失額往往不能完全吻合,在一般情況下,即使有差異,亦應按約定賠償辦理。倘若約定賠償額較實際損失額過高或者過低顯失公平的,賠償人可以請求減少,受賠償人可以請求增加賠償額。
(2)法定賠償。法定賠償指法律直接規定損害賠償的數額或者賠償損害的計算方法。
法定賠償的宗旨多是為了保護受侵害的弱者。特別是在消費領域,為防止經營者勢大欺人,壓低賠償數額,而由法律直接規定賠償額或者計算方法。例如,消費者權益保護法第四十九條規定的增加賠償即是法定賠償。
賠償性賠償與懲罰性賠償
賠償損失又有賠償性賠償與懲罰性賠償之分。賠償損失多是賠償性的,造成多少損失賠償多少損失。懲罰性賠償損失是對當事人實施欺詐等違約行為的懲治。懲罰性賠償損失可由當事人約定,法律對此也有規定,如消費者權益保護法規定的增加賠償。
消費者權益保護法第四十九條規定:「經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務費用的一倍。」這是我國法律為懲治假冒商品等欺詐行為做的特別規定。 賠償損失的方式有三:一是恢復原狀,二是金錢賠償,三是代物賠償。
恢復原狀,指回復到損害發生前的原狀。例如借用人損壞了借用的收錄機,經修好後返還出借人,這里的修理即是恢復原狀。又如,購買的羊絨因質量不合格而退貨,退貨就是恢復原狀。恢復原狀如果是給付金錢,需加付利息。例如,買方付款後賣方不交貨,賣方除退款,還應加付貨款的利息。
違約後的恢復原狀,實踐中多顯有困難,故舉出金錢賠償,其簡便易行,是賠償損失的主要方式。金錢賠償時遇違約人資金困難,沒錢,若違約人有其他財產,可以折抵相應金額,代物賠償,即以其他財產替代賠償。
賠償損失的計算
金錢賠償、折抵賠償都涉及損失賠償額的算定。損失賠償額的計算,關鍵是確定標的物價格的計算標准,計算標准涉及標的物種類和計算的時間及地點。
合同標的物的價格,可分為市場價格和特別價格。一般標的物按市場價格確定其價格。特別標的物按特別價格確定。確定特別價格往往考慮精神因素,帶有感情色彩。例如,著名醫學教授、原南京軍區總醫院普外科中心副主任鄒忠壽於1996年病逝。其妻將十張具有特殊意義的照片的底片,如鄒忠壽獲國家特別津貼後的全家照,送交南京某沖印社放大,沖印社將底片全部遺失。沖印社雖承認過錯,卻堅持按每張底片2元進行賠償。南京市玄武區人民法院受理此案後,進行了公開審理。認為:被告系攝影沖印單,理應妥善保管好顧客交付的底片,由於被告管理不善,遺失原告十張無法再現的具有歷史紀念意義的底片,給原告造成一定的經濟損失和精神創傷,理應賠償。判決被告一次性賠償原告人民幣5000元。
計算標的物的價格,還要確定計算的時間及地點。不同的時間,不同的地點,價格往往不同。通常以違約行為發生的時間作為確定標的物價格的計算時間,以違約行為發生的地點作為確定標的物價格的計算地點。
如果法律規定或者當事人約定了賠償損失的計算方法,則按該方法算定損失賠償額。例如,海商法規定了賠償責任限額的計算單位,可按此理賠。
6. 《勞動合同法》中的懲罰性賠償條款的理解
勞動合同法第八十七條是對處罰性賠償的規定,「用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。」即用人單位應當按照勞動者在該單位工作的年限,每滿一年支付兩個月工資的標准向勞動者支付。但如果勞動者在該單位的工作年限不滿一年的應按一年計算;如果勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市上年度職工月平均工資三倍的,用人單位應當按照用人單位所在直轄市、設區的市上年度職工月平均工資六倍的數額支付。通過提高用人單位的違法解除勞動合同的成本,在一定程度上遏制用人單位違法解除或者終止勞動合同的行為,同時這也是對用人單位違反法律規定侵犯勞動者權益的一種懲罰性賠償,體現了對勞動者權益的有力保障。但是,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,勞動者要求繼續履行勞動合同,用人單位同意繼續履行的,可以不向勞動者支付賠償金。因為,本條規定賠償金的目的是對用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的一種懲罰,也是對勞動者的一種賠償,如勞動者要求繼續履行勞動合同,用人單位同意繼續履行,用人單位不向勞動者支付賠償金,則可以鼓勵用人單位糾正違法行為,繼續履行合同,保障勞動者的合法權益。
7. 關於移動扣錯費的法律責任。
1、「如果真的是移動公司的問題,不管是故障還是其他人為原因所導致的,那我除了要求返還扣除的費用外,是否有足夠理由要求作相應賠償?賠償費用大概多少?依據是什麼?」:
(1)你可以要求返還扣除的費用,還可以要求移動公司賠償因此而給你造成的其他【實際損失】:但是,正像你自己說的,你得有「足夠的理由」才能索賠,這「足夠的理由」就是:你能拿出證據證明你已經受到了什麼損失、多大的損失。沒有證據就光憑你說損失了多少,法院是不會支持你索賠的;而且:這損失還得是已經實際發生、或者可以預測到並可以測算的,不能是預期的、可能得到也可能得不到的不確定的收益:因為,民法賠償的基本原則就是「損失填補」,應以受害人的實際損失得到填補為限,不能因此而索要不確定的損失:那還不是損失。
(2)賠償費用大概多少:這得看你的實際損失是多少,理論上說,你因此而受到的所有實際損失,移動公司必須全部賠償(因為造成損失的原因就是他們的過錯),包括:退還多扣的費用、可以索要這部分費用的相應利息、你因處理此事而多支付的各種費用(交通費、伙食費、誤工費等)。另外,如果這事知道的人很多、對你個人的名譽影響很大:還可以要求移動公司賠禮道歉、賠償一定的精神損失費。
(3)依據是什麼:
①《合同法》第107條:「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」
②《合同法》第112條:「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,在履行義務或者採取補救措施後,對方還有其他損失的,應當賠償損失。」
③《合同法》第113條:「 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失,包括合同履行後可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。 」
④《民法通則》第111條 :「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者採取補救措施,並有權要求賠償損失。」
⑤《民法通則》第112條:「當事人一方違反合同的賠償責任,應當相當於另一方因此所受到的損失」
2、「那有效期問題上我也是受到損失的」:有效期的損失不是實際的物質損失,還難計算出損失額度、不好要求賠償,只能是要求移動公司想辦法解決。
3、「還有最近在應聘,停機有可能造成我錯失面試單位的電話」:
(1)無法索要賠償。因為只是「有可能」造成你錯失面試的機會、還不是肯定會;即使是事實上已經造成了使你錯失面試的機會,也仍然無法索賠,因為:面試不等於就一定會錄用呀?這是不確定的因素、不確定的損失,這種賠償,只能是與移動協商,如果真拿到法庭上說,是不會得到支持的。
(2)但是,如果你能證明在停機的這段時間里,你曾經約好了單位去面試,卻因停機而錯失了機會:你可以向移動索要你為這次面試在之前已經花費的費用,比如:列印材料費、之前去聯系時的交通費等,這些是因停機而受到的實際損失,索賠有法律依據。
4、關於雙倍賠償:
(1)確實是應當在確認移動公司存在欺詐時才能適用《消費者權益保護法》第四十九條的懲罰性賠償,如果你無法舉證證明移動公司存在欺詐:還是不主張雙倍賠償的好,一旦得不到支持,超出的索賠額部分的訴訟費用是要自己承擔的。
(2)而且,這種情況,移動卻很容易就能拿證據證明是「故障」、或者是人為出錯:只是「錯扣」但不是欺詐。系統資源、信息資源都掌握在人家手裡呀。所以消費者主張欺詐很難
8. 勞動合同沒有續簽需不需要支付雙倍工資
應當支付雙倍復工資。
用人單位向勞動制者支付的二倍工資,是基於用人單位沒有按照勞動合同法規定與勞動者簽訂書面勞動合同所產生的法律後果,是用工單位未與勞動者簽訂書面勞動合同而向勞動者支付的懲罰性賠償金,立法的本意即是督促用工單位按照法律規定與勞動者及時簽訂書面勞動合同,保障勞動者的合法權益。因此,只要雙方未實際簽訂書面勞動合同,即可適用《勞動合同法》第82條規定的支付二倍工資的懲罰性賠償責任。
法律依據:
《勞動合同法》第10條規定:建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。
《勞動合同法》第82條規定:用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
9. 什麼是房屋買賣合同糾紛的懲罰性賠償標准
根據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定,適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種:
(一)商品房買賣合同訂立後,出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;
(二)商品房買賣合同訂立後,出賣人又將該房屋出賣給第三人。
(三)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;
(四)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實;
(五)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
法律依據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》:
第八條具有下列情形之一的,導致商品房買賣合同目的不能實現的,無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失,並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任:
(一)商品房買賣合同訂立後,出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;
(二)商品房買賣合同訂立後,出賣人又將該房屋出賣給第三人。
第九條出賣人訂立商品房買賣合同時,具有下列情形之一,導致合同無效或者被撤銷、解除的,買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失,並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任:
(一)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;
(二)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實;
(三)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
10. 依據《合同法》勝訴後,能否再依據《消保法》追加懲罰性賠償
前者是違約之訴,後者是侵權之訴,違約請求權與侵權請求權競合的情況下,只能擇一行使。因此,不能再依據《消費者權益保護法》起訴商家欺詐,要求懲罰性賠償,因為違反「一事不再理」。