合同法241條

⑴ 什麼是國際貨物買賣合同的根本違約制度

國際貨物買賣合同是營業地處於不同國家當事人之間簽訂的合同，會涉及許多復雜問題，本文主要依據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定試圖分析根本違約制度。主要從各國類似的相關制度、根本違約的構成、類型、制度價值和後果方面進行初步探討，得出《公約》的根本違約制度源於英美法，但是吸收了大陸法的合理成分，是當今世界貿易全球化和兩大法系融合的產物，促進了合同違約制度的完善。
關鍵字：根本違約，可預見性，宣告合同無效
一、典型各國的根本違約制度
（一）英國普通法上的根本違約制度。根本違約（fundamental breach/substantial breach）來源於英國普通法，是從普通法中產生的一個分析范疇。對根本違約的判斷，最初是根據違約所違反的合同條款的類型，19世紀末開始，英國法院將合同條款依其重要程度分為條件（Condition）和擔保（Warranty），區分兩者的主要意義在於：條件作為合同中重要的、根本性的條款，違反了條件即構成了根本違約，受害人不僅可以訴請賠償，而且有權解除合同；而擔保作為合同中次要的附屬性的條款，只是「某種應該履行，但如不履行還不至於導致合同解除的協議 」，違反擔保，受害人只能請求損害賠償而不能解除合同。
根本違約適用條件理論的優越性在於確定性，只要確定了違約當事人違反的是條件條款或是擔保條款，法院或當事人可以比較容易的對違約行為是否是根本違約，能否解除合同作出判斷，減少損失。但是這種理論的缺點也是明顯的，就是它存在操作上的障礙，因為在實踐中判斷區分當事人違反的義務在性質上是屬於條件還是擔保條款本身就是一個困難，而且，「條件」理論存在的另一個弊端是，只要一方違反了條件，即使對方並未因此遭受損害或損害極其輕微，對方也有權解除合同，這就常常成為對方當事人逃避對自己不利合同的手段，使得根本違約制度並未真正起到限制當事人輕易解除合同的作用。由此，從20世紀60年代開始，英國法以違約後果為根據，對非違約方的合同解除權加以限制，這主要是所謂的「中間條款」（Intermediate terms， Innominate terms）的合同條款新類型。這類條款比較復雜，無法簡單地歸入「條件」或「擔保」條款。當事人違反這類條款，對方能否解除合同將取決於違約的性質及後果的嚴重程度。總之，英國普通法在判斷是否構成根本違約問題上，經歷了一個從以被違反的合同條款的性質為依據到以違約及其後果的嚴重程度為依據的過程，目前英國法已經主要是根據違約及其後果的嚴重程度來判斷根本違約了 .
（二）美國法的重大違約制度。美國法與英國法不同，沒有使用「根本違約」的概念，而是採用「重大違約（material breach）」或「根本性不履行（substantial non-performance）」概念，把違約分為輕微違約和重大違約，一般只有構成重大違約，非違約方才有解除合同的權利之可能（因為有時即使構成重大違約，非違約方也不能立即解除合同，而應先給予違約方充分的自行補救的機會）。但實質上這一標准不適用於貨物買賣合同，如果貨物或提示交付的單據在任何方面不符合合同，即使輕微違約，除非當事人另有約定，買方可以全部拒收貨物（《美國統一商法典》第2—601條）。至於是否構成重大違約，《美國合同法重述（第2次）》第241條規定的主要考慮因素是：（1）受損害方在多大的程度上失去了他所合理預期的從合同中應得到的利益；（2）受損害一方的損失在多大程度上是可以適當補救的；（3）如果受損害一方終止履行，有過失一方在多大程度上會遭受侵害；（4）有過失一方彌補過失可信度；（5）有過失一方的行為在多大程度上符合「善意」與「公平交易」准則。那麼，法官在判案中認定根本違約時如何具體適用呢？是只具備其中一個因素即可，還是同時具備五個因素才行呢？有沒有一個份量比較重呢？紐約州上訴法院法官西巴黎克（Ciparick）在近期的一個案例中指出，是否適用「嚴重違反合同」理論，首先要看有過失一方會不會遭到難以承受的重大損害（即第3種因素） ；而有的學者則認為美國法院在判定重大違約時考慮的最重要的因素是違約的受損害方有權期待從交易中獲得的利益在多大程度被剝奪了（即第5種因素） .因之，美國的重大違約作為合同解除權的限制條件不具有絕對性，且其判定標准復雜，缺乏明確的適用順序，法官對此有充分的的自由裁量權。
（三）大陸法系並無根本違約的概念和統一標准。大陸法系對違約行為是根據債務人違反履行義務的形態來劃分的，通常包括給付不能和給付遲延，也兼指給付拒絕和不完全給付。《法國民法典》第1184條雖然規定債權人於債務人一方違約（不論嚴重是否）時可通過法院來解除合同，但是法國法院往往將債權人不履行義務的行為嚴重作為合同解除的一個重要判定標准。《德國民法典》第326條及第326條規定了給付不能（包括全部給付不能與部分給付不能）、給付遲延（包括定期債務的給付遲延與非定期債務的給付遲延） 情形的合同法定解除條件，但其實質是以違約後果的嚴重性（即根本違約）作為判定標准，不過根本違約判定標準是結合具體違約形態的分析來體現的。
我國1999年頒布實施的《合同法》第94條規定了當事人可以解除合同的情形，在參照大陸法系違約解除制度的基礎上，吸收借鑒英美法系的根本違約制度，以違約後果為主線，創造了頗具特色的違約解除制度 .
二、《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定的根本違約制度
1980 年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）吸納了兩大法系立法成果，第25條明確使用了「根本違約」一詞，並規定了根本違約的標准界定，即「一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至於剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果」（第25條），一般地，在國際貨物買賣合同中，根本違約的概念即用此普遍接受的定義。此外，《公約》於第49條、第51條、第64條、第72條、第73條規定了不履行、遲延履行、瑕疵履行、預期違約場合等可以宣布合同無效的根本違約具體判定標准，從而形成了完整的根本違約制度。
三、根本違約的構成
為了在實踐中更好的認定根本違約行為，有利於守約方或者法院作出准確的救濟措施和判斷，有必要分析根本違約的構成問題。對根本違約制度進行了全面規定的是《聯合國國際貨物銷售合同公約》，因此下文將主要以《公約》來分析根本違約的構成。
一般的認為，《公約》在根本違約的構成上體現出的一大特色就是採取了主客觀相結合的標准，也有學者稱之為「可預見性標準的結果主義」，與「單純結果主義」相對應，後者只需違約後果嚴重到一定程度，比如「從實質上剝奪對方有權期待的東西」即可，德國和美國都採用此種立法例；而前者不僅僅要求違約後果嚴重到一定程度，同時需要違約人預見到或者應該預見到如此的後果時才構成根本違約。
（一）根本違約的客觀要件是違約後果的嚴重程度，也就是「實質上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西」。這其中可以分解成兩層主要的意思：
1、「根據合同規定有權期待得到的東西」，這即是指當事人訂立合同的期待利益，即如果合同得到正確履行時，當事人多應具有的地位或應得到的利益，這是當事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行後，非違約方確定的應該或可以得到的利益。
2、違約給非違約方造成的損失必須達到「實質上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西」。《公約》在這里使用了「實質上」（Substantially）一詞，著名的「Collins Cobuild English Dictionary」中對該詞條的解釋是：「正式用法，意為在數量上和程度上大」。聯合國國際貿易法委員會秘書處對這一概念作出一評註：「損害是否重大，應根據每一事件的具體情況來確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動的影響程度。」理解這種利益的重要性應考慮正常的當事人確切了解合同的目的，對於合同利益的期待，認定「實質上」剝奪的利益應考慮兩個方面因素，一方面是受害方損失的嚴重性；另一方面也取決於合同條款的規定，應考慮合同訂立的具體情況，評估當事人是否把相關合同條款看得很重要。但可以說，這樣的分析也是比較模糊的，在實踐中如何認定可能更多的留給了法官自由裁量。
（二）主觀要件是違約後果的可預見性（foreseability）。在國際貨物買賣中，當事人根本違約的後果必須是可預知的。對此，可以從下面三個方面分析：
1、《公約》對根本違約採用了過錯原則。《公約》對於一般違約的構成上採取了英美合同法的無過錯責任原則，但對根本違約則採用了大陸法系的過錯責任原則，並採用了主客觀相結合來確定違約人的過錯問題。主觀上，「違約方並不預知」其違約行為會造成如此嚴重的後果，例如，違約方並不預知其遲延交貨可能會使買受人生產停頓，這樣即使違約人的違約行為已經造成了嚴重後果，但因他主觀上不具有惡意，因此並不構成根本違約；客觀上，「一個同等資格、通情達理的人處於相同的情況中也沒有理由預知」這種違約行為的嚴重性，客觀標準是對主管標準的限制和合理化，不致使違約方僅以自己主觀上沒有預見而逃避本來應承擔的根本違約的後果。
2、可預見性舉證責任的承擔。一般的，違約方或者「一個同等資格、通情達理的人」能否預見的舉證責任是由違約方承擔的。這個可預見性的要件稱其為主觀要件是從違約方角度而言的，只有主體自己才能對其主觀意思進行證明，這從人的認識理解常識即可推知了。在違約方無法證明自己的違約後果不具有可預見性時，法律就推斷其應當有這種預見性。
3、違約後果可預見性的時間起點標准。這是引起廣泛討論的問題，第25條沒有明確規定。聯合國國際貿易法委員會秘書處在對公約草案的評注中指出，如當事人對此發生爭議，「應由法院裁定」。可見《公約》迴避了這個問題而留給各國法院自由裁量。有的學者認為，根據《公約》第74條損害賠償額的規定，可以推斷出違約方預見其違約後果的時間應是在訂立合同之時，也有的學者認為應預見的時間「可能包含從訂約時至違約時的一段時間」 .Honnold教授則指出構成根本違約的「可預見性」應從故意違反合同時起算，「如果賣方故意的背離合同規定延遲交貨或發運數量或質量上違反合同的貨物並且此時他應該知道這種背離合同將會引起對方當事人嚴重損害，這種違約就是『根本性的』」。李巍老師在他的著作中認為「這種觀點反映了第25條的本意，是可以接受的」，但筆者認為，這種觀點也是值得商榷的，買賣雙方都可能發生根本違約， Honnold教授僅從賣方違約出發討論的問題是不是一定有普遍性？同時，教授使用違約方「故意」違約的時間來認定不免給了違約方以主動權而不利於保護非違約方的利益。何時違約方才有故意違約的意思呢？在國際貨物買賣中，往往雙方當事人處於不同的國家，意思表示的表達和接受受時間空間的限制，非違約方如果從客觀表象來說已經認為違約方的行為構成了根本違約，意圖進一步採取措施如宣告合同無效以減少損失，而這時如果違約方指出其沒有故意違反合同，那麼非違約方是不是就不能宣告合同無效呢？筆者同意一種觀點認為，違約方可以預見其違約後果的時間應根據具體案件分為三種：（1）合同訂立時；（2）合同訂立後，違約行為發生時；（3）違約行為發生後。前兩種情況下，如果違約方能夠預見到其違約的嚴重後果，就可以構成根本違約，因為這時違約方應該也能夠採取措施不去違約或減輕損失；第三種情況只有在違約方知道其違約的嚴重後果後有機會提出修補時，才能構成根本違約。比如賣方在交貨後，發現貨物與合同嚴重不符，並得知這種不符將給買方帶來巨大損失，那麼如果存在修補的機會，賣方仍應積極採取措施去修補，經過賣方的努力而使買方沒有遭受到嚴重的損害，則不構成根本違約。如果賣方拒絕進行修補，盡管這種後果在合同訂立時或違約時他是無法預見的，仍將構成根本違約。可以說，這種確定標准有一定的合理性，國際貨物買賣合同在實踐中的復雜性也關繫到根本違約情況的復雜性，如何認定根本違約成立，而使非違約方取得救濟權也應該具體問題具體分析的。
四、根本違約的分類
根據合同目的不能實現的時間是預期還是實際不能，以及不能實現的程度是部分還是全部不能之標准，可以對根本違約作以下的分類。
（一）預期根本違約和實際根本違約
1、預期根本違約，也稱先期違約（Anticipatory Breach），與實際違約相對應，是指在合同訂立後，履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。這是英美法系特有的法律制度，明確可見的有《美國統一商法典》第2-609條。大陸法系無預期違約概念，而有與默示預期違約規則相類似的不安抗辯規則。預期違約還可以分為明示預期違約情形和默示預期違約情形。明示預期違約，即合同有效成立後至合同約定的履行期限屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人表示其將不履行合同義務時，便構成根本違約，另一方當事人可以解除合同，1853年英國法院在審理Hochster v De La Tour一案中首次確認；默示預期違約，由英國法院在審理辛格夫人訴辛格一案（Synge v Synge）中確認，預期違約方並未將到期不履行合同義務的意思表示出來，另一方只是根據預期違約方的某些情況或行為（履行義務的能力有缺陷、商業信用不佳、准備履行合同或履行合同過程中的行為表明有不能或不會履行的危險等）來預見其將不履行合同義務，此時可以終止自己相應的履行並要求對方在合理的期限內提供其能夠履行的保證，若對方未能在此合理期限內提供履行保證，即構成根本違約，預見方才可以解除合同。
2、實際根本違約
《公約》沒有對違約進行具體形態的分類，而是採用了英美法的以結果加可預見性標准來規范根本違約，所以相對於預期根本違約，實際根本違約則是界定於合同履行過程中的根本違約，也是一般通常意義上討論的根本違約。大陸法系把違約形態進行了具體的分類如給付不能、給付遲延、給付拒絕和不完全給付，因此根本違約也就存在於這些具體的分類形態中。
（二）全部根本違約與部分根本違約
根據合同目的不能實現的程度不同，根本違約又可分為全部根本違約與部分根本違約。前者是指致使合同目的全部不能實現的違約行為，後者則指導致合同目的部分不能實現的違約行為。給付不能和給付遲延、給付拒絕和不完全給付及預期違約均存在全部違約與部分違約之分。前述各種具體違約形態根本違約標准之確定，是就全部違約分析而言的。若為部分違約，而合同內容為可分者，致使該合同部分目的不能實現，則構成部分根本違約，債權人可就該部分合同予以解除；但合同內容不可分者，部分違約致使合同目的全部不能實現，則構成根本違約，債權人可就合同全部予以解除（《德國民法典》第325條第1款第3項、第326條第1款第3項、《義大利民法典》第1464條、《日本民法典》第543條、《公約》第73 條）。《公約》第51條和73條則規定了賣方可分割履行的合同和分批履行的合同，只有當賣方的部分違約造成根本違反合同時，買方才有權宣告整個合同無效，否則只能認為是部分的根本違約，可以宣告部分合同或者是某批交貨合同無效。
五、根本違約制度的價值
就《公約》而言，根本違約制度的價值在於一方面賦予了非違約方救濟的權利，使得違約方根本違約時，非違約方可以請求交付替代物、宣告合同無效或請求賠償損失等，盡可能的減少根本違約所造成的利益減損，保護非違約方；而另一方面，也更重要的是，其嚴格的構成要件實際上限制了非違約方宣告合同無效或是解除合同的權利的行使。對根本違約的判斷標準的選擇，應力求在這兩者之間尋找一個平衡點，以「實質上剝奪了當事人根據合同有權期待得到的東西」 和「可預見性」作為判斷根本違約構成與否的客觀標准和主觀標准，在一定程度上較好地實現了這種平衡。國際貨物買賣合同往往涉及面廣泛，而且當事人之間信息溝通較差，履行過程復雜，履行過程中不符合合同的行為會時有發生，如果僅僅因為微不足道的與合同不符的方面而當然的認定違約方根本違約，賦予非違約方以宣告合同無效或解除合同的權利，那麼國際貿易的當事方就會對締結履行合同有所顧慮，這對國際貿易的發展是不利的。可以肯定的是，各國合同法對於合同基本態度都是盡可能的促使合同有效，以加強經濟交往的頻繁度，繁榮經濟，因此，在規定根本違約制度的時候也需要加以嚴格限制。
六、根本違約的後果
國際貨物買賣合同的一方當事人如果根本違約，其後果就是賦予了非違約的對方當事人救濟權利。下文主要分析《公約》對於根本違約的後果方面的規定。
（一）宣告合同無效
這是《公約》的提法，在英美法上，則為「撤銷接受」，「拒收」等，此點可見《美國統一商法典》第2-601條「拒收」，2-608條「接受的全部或部分撤銷」。大陸法一般稱之為「解除合同」，包括合同中列明解除權條款或失權條款以及法律規定的法定解除情形。一般認為，《公約》採用「宣告合同無效」的提法，主要考慮到各國國內法對解除的理解和解釋有很大差異，適用現有概念可能使人產生誤解或混淆，因此採取這一中性概念 ，但這里的宣告合同無效和我國《合同法》上的合同無效制度有不同之處，我國的《合同法》第52條規定的合同無效主要強調合同意思表示的非法性，側重於公法意義上的救濟，而《公約》的宣告合同無效則是違約導致合同無效，側重於私法意義上的救濟。公約中根本違約制度的完整建立除了首先明確規定了根本違約的定義外，就是在此基礎上根本違約後果的規定，主要體現在第49條、51條、64條、72條、73條的宣告合同無效制度，以及因為宣告合同無效而可以主張的損害賠償。主要可以分為三類：（1）賣方違約，買方宣告合同無效。其中第49條一般性的規定了賣方不履行合同或者公約規定的義務構成根本違約，買方可以宣告合同無效；第51條是賣方違約中的特殊情況，可分割履行的合同，賣方如果部分不履行合同或者履行不符，那麼買方也可以宣告整個合同無效；第73條（3）相互依存的各批貨物，賣方對任何一批貨物交付無效時，買方可以宣告整個合同無效（2）買方違約，賣方可宣告合同無效。第64條一般性的規定了買方根本違約，賣方可以宣告合同無效。（3）可適用於買賣雙方違約，對方當事人可以宣告合同無效。第72條規定了一方當事人先期違約，構成根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效；第73條規定了分批交貨的合同，一方對某批貨物違約，另一方可以宣告該批貨物無效，非違約方有合理理由認為今後各批貨物將會發生根本違反合同，非違約可以在一段合理時間內宣告合同今後無效。筆者見一些著作中將第73條（3）的規定也一起納入買賣雙方違約，對方當事人可以宣告合同無效的權利，但嚴格按照公約條文的意思，顯然僅涉及賣方違約，買方尋求救濟的情況。
（二）交付替代物。這是《公約》第46條的規定，賣方交貨不符構成根本違約，買方可以請求交付替代物。《公約》賦予當事人的權利不僅僅局限於宣告合同無效，因為很多情況下，非違約方更期待對方能夠履行合同，達到締約目的，而不是在對方根本違約後就宣告合同無效，消滅合同。對於這一點，可以說也是公約的一大特色，一般地，各國在合同法中也都相應規定了「交付替代物」、 「繼續履行」等，《美國統一商法典》第2-614條中也規定了類似的「替代履行」，我國《合同法》第107條則規定了「繼續履行，採取補救措施…」，但是需要注意的是，這些國內法的規定都是建立在違約方未根本違約的基礎上的，《公約》賦予了非違約方寬泛的救濟選擇權，在違約方根本違約的情況下可以直接宣告合同無效，也可以請求交付替代物以盡可能的實現合同目的，對此無疑是值得贊賞的。
總結：根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，國際貨物買賣合同是發生於營業地在不同國家的當事人之間的貨物買賣合同。這樣的合同往往標的額大，關涉雙方重要的經濟利益，一旦合同成立生效後，則更期待合同能得到全面適當的履行。然而由於世界市場行情的變化以及當事人之間空間和距離上的隔閡、信息的不對稱，從而使合同得不到履行或者得不到全面適當履行的情況時有發生，根本違約也會在所難免，因此，全面適當履行合同義務畢竟是一種理想狀態。《聯合國國際貨物銷售合同公約》明確規定了根本違約的定義，並輔以宣告合同無效和交付替代物使整個根本違約制度得以完善，成為當今國際貿易交往中得以廣泛認可適用的規則，其與各國國內法對合同的規范相結合，促進了國際貨物貿易的糾紛的解決和當事人權益的保護。

⑵ 求高手解析合同法第35條，三千字左右。（是合同法！不是勞動合同法！）

《合同法》第三十五條 當事人採用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

【解析】本條是對採用合同書形式訂立合同如何確定合同成立地點的規定。

非要式的合同，一般以承諾生效地點為合同成立的地點。要式合同，以要式達成的地點為合同成立的地點。雙方當事人在合同成立以前約定以合同書形式訂立合同的，以簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如果當事人以要約與承諾達成合同後又協商簽訂合同書的，除非當事人另有約定，合同已於承諾生效時成立，承諾生效的地點為合同訂立的地點，不適用本條的規定。
本條規定，也適用於雙方當事人在合同成立前約定簽訂確認書的情況。
此外，合同法司法解釋(二)第四條規定：「採用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最後簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地」。
都是旨在解決採用書面形式訂立合同時，如何認定合同簽訂地的兩個特殊問題。一是合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的問題;二是合同未約定簽訂地，簽字與蓋章地點不同，何處為合同簽訂地。本條規定有效地統一了裁判尺度，規范了司法活動。根據《合同法》第35條規定，當事人採用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。然而，世界上的事物往往是錯綜復雜的，僅憑本條法律還不能解決所有相關問題，需要從審判實踐的角度，以司法解釋的方式加以完善。實務中，合同簽訂地條款通常是由雙方當事人在同一地點訂立的，實際簽約地與合同簽訂地條款的記載基本是一致的，目的在於把合同簽訂地固定化。本條解釋針對第一個問題，規定以合同約定的簽訂地為准，體現了約定優先和雙方當事人的意思自治，符合合同法的自願原則。因為合同是當事人協議的民事法律行為，既然雙方當事人約定了合同簽訂地條款，該條款就應當對其有約束力。這樣規定也便於人民法院查明案件事實。否則，合同簽訂地條款就會成為無用條款，違背了當事人締約的本意。
如果雙方當事人沒有約定合同簽訂地，進行異地簽約，一方先在合同書或者確認書上簽字或者蓋章，再將合同書或者確認書寄給另一方簽字或者蓋章，最終完成簽約過程。在此過程中，一方簽字或者蓋章後並未達成合意，認定最後簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地，既符合雙方當事人意思自治，也符合長期以來的審判實踐。1986年4月11日，最高人民法院作出的《關於如何確定合同簽訂地問題的批復》指出：「凡書面合同寫明了合同簽訂地點的，以合同寫明的為准;未寫明的，以雙方在合同上共同簽字蓋章的地點為合同簽訂地;雙方簽字蓋章不在同一地點的，以最後一方簽字蓋章的地點為合同簽訂地。」該批復與本條解釋的規定精神完全一致。
通常情況下，承諾生效的地點是合同成立的地點，亦即當事人經過對合同內容協商後，最終意思表示一致的地點。該地點應確定為合同簽訂地。對此，大陸法系與英美法系有所不同，在以電報、信件訂立合同的情況下，在大陸法系承諾生效採用送達主義，承諾生效的地點為收件人所在地;在英美法系承諾生效採用發信主義，因而承諾生效的地點為發信人所在地。在我國，法律規定必須辦理特定手續才能成立的合同，以辦理完特定手續的地點為合同簽訂地。當事人對合同成立有特別約定的，應以辦理完特定手續的地點為合同簽訂地。譬如，雙方當事人約定合同需要經過公證，那麼公證的地點為承諾生效的地點，亦即合同簽訂地。關於合同轉讓後如何確定合同簽訂地的問題，應以轉讓合同共同簽字或者蓋章的所在地為合同的簽訂地;異地簽訂合同的，則以最後一方當事人簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。
正確認定合同簽訂地，對於維護國家主權和當事人的合法權益，及時處理合同糾紛，均具有十分重要的意義。
第一，合同簽訂地是確定合同糾紛訴訟案件的地域管轄的依據之一。根據《民事訴訟法》第25條的規定，合同當事人可以在書面合同中協議選擇合同簽訂地人民法院管轄。這樣做有利於原告選擇管轄法院，貫徹方便訴訟和方便審理的原則;在涉外訴訟中，合同簽訂地對案件管轄更具有影響力。根據該法第241條的規定，因合同糾紛對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，合同簽訂地的人民法院有管轄權。由此可以看出，正確認定涉外合同的簽訂地，不僅可以方便我國當事人訴訟，節約訴訟成本，還能有效地維護我國司法主權，樹立我國的法治權威。
第二，合同簽訂地是選擇涉外合同准據法的沖突規范的連結點之一。根據《民法通則》第145條第2款和《合同法》第126條的規定，涉外合同的當事人沒有選擇處理合同爭議所適用的法律的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。如果糾紛在中國法院解決，合同簽訂地即可作為與合同有最密切聯系的連結點，從而適用中國法律。即使合同約定適用外國法律或者地區法律，如果當事人不能提供，人民法院也無法查明，或者該國法律或者地區法律對此未作規定的，均可直接適用與合同有最密切聯系的國家或者地區的法律處理糾紛。
以訂立合同簽訂地條款、在合同上簽字或者蓋章等方式認定合同簽訂地，均以書面合同為前提，因此，本條解釋僅適用於訂立書面合同的情形，口頭合同和其他形式的合同雖然也存在合同簽訂地，但不涉及簽字蓋章的問題。根據《合同法》第10條的規定，書面合同形式分為依據法律、行政法規規定和當事人約定所採用的兩種，是指以文字等可以有形式再現內容的方式達成的協議。採用書面形式，可以使簽訂的合同規范化，有據可查，有助於防止爭議和糾紛的解決。因此，我國許多現行法律、行政法規規定了多種合同應當採用書面形式。譬如，《物權法》規定設立建設用地使用權、地役權、抵押權、質權等合同，《海商法》規定船舶所有權的轉讓、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租賃合同)、海上拖航等合同，都應當以書面形式訂立。其他法律如《擔保法》第13條、《中外合資經營企業法》第6條、《合夥企業法》第3條、《商業銀行法第》第37條、《勞動法》第19條也規定訂立具體合同要採用書面形式。此外，《私營企業暫行條例》第8條也規定訂立協議應採用書面形式。這些合同的成立都必須由雙方當事人簽字或者蓋章確認，合同生效的地點應按照本條解釋規定的方法來認定。
在合同上訂立合同簽訂地條款、簽字、蓋章或者既簽字又蓋章，均不影響對合同簽訂地的認定，關鍵是雙方當事人在一地還是異地簽字或者蓋章，異地簽字或者蓋章的先後順序。本條解釋的目的是認定合同在異地簽字或者蓋章的情況下以哪個地點為合同簽訂地。
認定合同簽訂地還要注意審查兩點：第一，合同無效或者未生效。譬如，有證據證明一方或者雙方當事人的簽字、蓋章是假的;第二，當事人規避中國法律強制性或者禁止性法律規范。例如，雙方當事人在北京簽訂了在我國履行的中外合資企業合同，卻故意在合同中訂立了合同簽訂地在東京的條款，企圖製造連結點規避適用我國法律，對該約定簽訂地的條款的效力則不予認定。

⑶ 合同法 242條 250條

不矛盾。
《合同法》第~250條，是有關融資租賃合同。
第242條表明，在融資租賃過程中，在租賃期限屆滿之前，出租人始終對租賃物擁有所有權。融資租賃合同中出租人向承租人轉移的是租賃物的佔有權、使用權和收益權，而不是所有權。出租人的所有權可以對抗包括承租人在內的一切人，當然也包括對抗承租人的其他債權人和承租人破產時的破產清算人。因此，承租人破產時，租賃物不列入承租人的破產財產，出租人可以解除合同，收回租賃物。
第250條表明，雙方可以就租賃物在租賃期間屆滿後的所有權問題作出約定，沒有約定或約定不明的，所有權則屬於出租人。
融資租賃合同不同於普通的租賃合同，它是出租人根據承租人對出賣人和租賃物的選擇出資購買租賃物，一般情況下是由於A由於資金不足等原因，找了B去購買他所需的物品，B將其購得的物品再出租給A。那麼B作為買受人從購買行為中取得了物品的所有權，作為出租人通過轉移租賃物的佔有權、使用權和收益權等取得租金獲利。而A作為承租人，雖然不享有租賃物的所有權，但只花了較少的錢就對租賃物進行了佔有、使用、收益。
而租賃期間屆滿，承租人可選擇留購、續租或退租。這三種租賃物的處理方式中，出租人更願意選擇留購這一處理方式。留購是指租期屆滿，承租人支付給出租人一筆雙方商定的設備殘值(名義貨價)，取得租賃物的所有權。因為一開始租賃物本身就是根據承租人所需購買的，出租人關心的是如何收回其投入以及盈利，而對租賃物的使用價值沒有多大興趣，所以大多數融資租賃交易均把承租人留購租賃物作為交易的必要條件，約定租賃期間屆滿租賃物的所有權歸承租人所有。當然，如果沒有約定或約定不明，所有權自然仍在出租人手中。

⑷ 物權與債權的區別

債權是一種民法上的權利，而債務則是一種民法上的義務。和物權不同的是，債權是一種典型的相對權，只在債權人和債務人間發生效力，原則上債權人和債務人之間的債之關系不能對抗第三人。從會計意義看，債權是指單位未來收取款項的權利，包括應收賬款、應收票據、預付賬款、其他應收款、應收股利、應收利息和應收補貼款告等。從會計意義看，債務是指由過去交易、事項形成的，由單位或個人承擔並預期會計導致經濟利益流出單位或個人的現時義務，包括各種借款、應付及預收款項等。有時也指所欠的債。兩者的區別如下：1、債權債務是不可以單獨存在的。錢是債權人的，他借給債務人。2 、債權是一種典型的相對權，只在債權人和債務人間發生效力，且債權人和債務人之間的債之關系不能對抗第三人。3、 債發生的原因在民法通則中主要可分為契約、無因管理、不當得利和侵權行為;債的滅失則有清償、提存、抵銷、免除等。4、 債權債務中的物權行為客觀存在,它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分,就必然要承認債權行為之外還有物權行為。

⑸ 礦業權轉讓的法律意見

我國現行的礦產資源所有權和礦業權制度主要散見於
四部法律:
《憲法》、《民法通則》、《物權法》、《礦產資源法》
三部法規:
國務院令240號《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》、241號《礦產資源開采登記管理辦法》、242號《探礦權采礦權轉讓管理辦法》。
三部國土資源部文件:
——國土資發309號《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》、197號《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法（試行）》、12號《關於進一步規范礦業權出讓管理的通知》。
現行法律框架對礦產資源所有權性質與歸屬、礦產資源所有權收益、礦業權屬性、礦業權人的權利義務，以及礦業權設立（出讓）、變更、轉讓到終止的申請、審批及登記、礦業權保護等都有規定。

礦業權是探礦權和采礦權的統稱。本文所稱「礦業企業」是指從事采礦、探礦經營活動的企業。較一般企業而言，礦業企業的主要資產——礦業權較為特殊，律師為此類企業上市提供法律服務除需關注其是否我國《證券法》以及《首次公開發行股票並上市管理暫行辦法》或《首次公開發行股票並在創業板上市管理暫行辦法》等法律、法規和規范性文件的一般性規定以外，還需就其礦業權的取得是否合法進行專項核查，並出具法律意見。正是基於礦業權的特殊性，上市公司的相關監管部門相繼出台了上市公司礦業權信息披露規范指引，上海證券交易所於2008年8月8日頒布了《上市公司臨時公告格式指引第十八號：上市公司礦業權的取得、轉讓公告》，深圳證券交易所於2008年8月25日頒布了《信息披露業務備忘錄第14號――礦業權相關信息披露》。此兩份信息披露指引均規定上市公司需委託律師就其礦業權的取得或轉讓出具法律意見書，並規定了相關披露要點。該信息披露指引雖是針對已上市的公司擬取得或轉讓礦業權而作出，對於擬上市的礦業企業而言，該信息披露指引仍是律師發表意見的依據。
筆者現參照上海證券交易所、深圳證券交易所的上述規定，並結合自己的工作實踐，就律師在為礦業企業上市提供專項服務中需重點關注的礦業權取得方式的合法性問題進行解析。
從立法上來看，我國礦業權取得制度經歷了三個階段的演變：第一階段為行政無償授予階段（1986年至1996年），取得礦業權無需支付對價，且不得轉讓礦業權；第二階段為礦業權有償出讓並允許礦業權流轉階段（1996年至2003年），此階段形成了礦業權一級市場、二級市場，其中，礦業權一級市場以行政有償授予為主、招標授予為輔；第三個階段為礦業權一級市場強制「招拍掛」階段（2003年至今），在此階段，取得礦業權以有償出讓為主、協議有償出讓和申請在先有償出讓為輔，礦業權二級市場流轉制度不變。因此，衡量礦業企業礦業權的取得方式是否合法需根據該礦業權的形成時間並結合當時的法律規定來判斷。
一、1986年3月19日我國頒發了《礦產資源法》，1996年10月1日我國對《礦產資源法》進行了修訂。在此次對《礦產資源法》進行修訂之前，我國實行的是無償行政授予礦業權制度（主要是無償授予給國營礦山企業），且禁止礦業權流轉，因此，此階段不存在通過轉讓方式獲得礦業權的情形。
（一）修訂前的《礦產資源法》第四條規定，國營礦山企業是開采礦產資源的主體；第三十四條規定，國家鼓勵鄉鎮集體礦山企業開采國家指定范圍內的礦產資源，允許個人採挖零星分散資源和只能用作普通建築材料的砂、石、粘土以及生活自用採挖少量礦產。修訂前的《礦產資源法》第三條還規定，采礦權不得買賣、出租，不得用作抵押。因此，此階段只存在著國家無償授予國營企業采礦權、鄉鎮企業、個人采礦權的情形。
（二）修訂前的《礦產資源法》並未規定授予礦業權需要向企業收取使用費以及價款，僅在第五條規定「國家對礦產資源實行有償開采。開采礦產資源，必須按照國家有關規定繳納資源稅和資源補償費」。因此，此階段的礦業權屬於無償行政授予。
律師對於在此階段取得礦業權的企業的礦業權的審查主要應關注其是否取得了相應的行政審批手續以及礦業企業是否按規定繳納了資源稅和資源補償費。
二、1996年10月1日我國對《礦產資源法》進行了修訂，國務院隨後相繼頒布了有關行政法規，明確規定實行礦業權有償取得制度，企業需按規定繳納礦業權使用費、礦業權價款。在取得方式上，規定了以申請取得為主的行政授予方式，並首次規定礦業權可以通過招標投標的方式有償取得（需注意的是，在此階段，礦業權的「招拍掛」並非強制性規定），同時還允許礦業權的有條件轉讓，由此，在本次對《礦產資源法》進行修訂後，礦業權的取得出現了「二級市場」（即礦業權的流轉市場），礦業權的有償出讓則屬於「礦業權一級市場」。
（一）1996年修訂後的《礦產資源法》第十五條規定了以申請方式獲得行政審批授予礦業權的出讓方式，即，設立礦山企業，必須符合國家規定的資質條件，並依照法律和國家有關規定，由審批機關對其礦區范圍、礦山設計或者開采方案、生產技術條件、安全措施、環境保護措施等進行審查；審查合格的，方予批准。第六條規定，探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權。探礦權人在完成規定的最低勘查投入後，經依法批准，可以將探礦權轉讓他人；已取得采礦權的礦山企業，因企業合並、分立，與他人合資、合作經營，或者因企業資產出售以及有其他變更企業資產產權的情形而需要變更采礦權主體的，經依法批准可以將采礦權轉讓他人采礦。
（二）為進一步明確修訂後的《礦產資源法》中關於礦業權申請、轉讓以及有償取得等內容，1998年2月12日國務院頒布了《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》、《礦產資源開采登記管理辦法》、《探礦權采礦權轉讓管理辦法》等三個行政法規。《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》規定，探礦權可以通過招標投標的方式有償取得；國家實行探礦權有償取得制度，探礦權使用費以勘查年度計算，逐年繳納，申請國家出資勘查並已經探明礦產地的區塊的探礦權的，探礦權申請人除需繳納使用費外，還應當繳納經評估確認的探礦權價款。《礦產資源開采登記管理辦法》第九條規定，國家實行采礦權有償取得制度，采礦權使用費按照礦區范圍的面積逐年繳納，標准為每平方公里1000元。第十條規定，申請國家出資勘查並已探明礦產地的采礦權的，除需繳納采礦權使用費外，還應當繳納經評估確認的采礦權價款；第十三條規定，采礦權可以通過招標投標的方式有償取得。
（三）2000年10月31日國土資源部頒發了《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》，規定，礦業權的出讓可以採取批准申請、招標、拍賣等方式，礦業權的轉讓可以採取出售、作價出資、合作、重組改制等形式，礦業權的出租、抵押按照礦業權轉讓的條件和程序進行管理，由原發證機關審查批准。該規定並未對礦業權出讓需進行招拍掛作出強制性規定，批准申請仍然是礦業權出讓的主導方式。
國有主體轉讓礦業權是否需按《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的規定履行「招拍掛」呢？
2003年12月31日國資委、財政部聯合下發了《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部第3號令），該辦法規定，除經省級以上國有資產監督管理機構批准可以協議轉讓的外，企業國有產權的轉讓應在依法設立的產權交易機構中公開進行。那麼，國有企業轉讓其礦業權是否需要遵守該辦法的規定履行「招拍掛」的程序？筆者認為，礦業權的「招拍掛」已有國土資源部頒布的《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法（試行）》（自2003年8月1日起施行）予以規范，如轉讓礦業權並不屬於該辦法規定的需要履行公開「招拍掛」程序的情形，則即便轉讓主體是國有企業，也無需按照國資委、財政部第3號令的要求公開「招拍掛」。筆者曾到某省級國土資源主管部門進行過咨詢，其審批流程也印證了筆者的上述觀點。
對於此階段通過一級市場取得礦業權的企業，律師主要應關注其是否取得了國土資源部門的審批，是否按規定繳納了礦業權使用費、礦業權價款，通過二級市場轉讓方式取得礦業權的企業，應關注其轉讓手續是否完備，轉讓程序是否合法，通過二級市場租賃取得礦業權的企業，應著重關注租賃行為是否取得了國土資源主管部門的批准。
值得一提的是，對於通過二級市場轉讓取得采礦權的，應重點關注礦業權轉讓合同是否取得了審批機關的批准。國務院1998年2月12日發布的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第十條規定，申請轉讓探礦權、采礦權的，審批管理機關應當自收到轉讓申請之日起40日內作出准予轉讓或不準轉讓的決定，批准轉讓的，轉讓合同自批准之日起生效；我國《合同法》第四十四條規定：「依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。」筆者在為某上市公司並購礦業企業提供專項法律服務的實踐中曾碰到這樣一則案例。某國有企業A公司與某民營企業B公司以協議方式將采礦權轉讓給B,經國土資源部批准，B公司獲得了采礦權許可證。但A公司與B公司另外還簽有一份采礦權轉讓協議，約定采礦權轉讓的年限為20年，20年期限屆滿後，B公司需將采礦權轉回到A公司名下。在該項目中，筆者需對B公司采礦權的有效性發表法律意見。筆者認為，B公司已經審批機關同意獲采礦權，其獲得的采礦權合法有效，且其采礦權的許可期限應以國家法律規定為准；對於其與A公司另行簽署的附期限的轉讓合同，由於未到國土資源部辦理報批手續，屬於「未生效的合同」，不能作為雙方權利義務關系的依據，也就是說，在該約定的20年到期後，除非B公司與A公司就轉讓合同重新報審批機關審批並獲得批准，否則，A公司無權要求B公司到期將采礦權轉回到A公司名下。
另外，關於股權轉讓是否視為采礦權轉讓、是否需要履行采礦權轉讓審批手續問題。實踐中有觀點認為，如礦業權持有人的股權關系發生重大變化導致礦業權持有人形式雖未變，但礦業權的實際控制人發生變更的，應認定為屬於礦業權的轉讓行為，即名為股權變動，實為礦業權轉讓，需履行有關礦業權轉讓的報批手續。筆者認為，此種觀點目前尚缺乏法律依據，股權轉讓只需按照《公司法》、《公司登記管理條例》及其他相關法律、法規的規定辦理登記即可。
三、2003年6月11日，國土資源部頒布了《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法（試行）》（自2003年8月1日起施行）。該辦法規定，主管部門對於符合規定情形的新設礦業權應當以「招拍掛」方式授予。在該辦法生效以後，礦業權一級市場的取得方式進入以招拍掛有償出讓為主、協議有償出讓和申請在先有償出讓（申請在先有償出讓僅指探礦權出讓）為輔的階段。
（一）關於礦業權一級市場中的強制「招拍掛」。
1.《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法（試行）》規定，在新設探礦權、采礦權時，符合該辦法第七條、第八條規定情形的，應當通過招拍掛的方式授予探礦權、采礦權；對於符合該辦法第七條、第八條規定的范圍，且有該辦法第九條規定的情形之一的，應當通過招標的方式授予探礦權和采礦權。
2.2006年1月24日，國土資源部頒布了《關於進一步規范礦業權出讓管理的通知》，該通知按照《礦產勘查開采分類目錄》中的礦產分類對礦業權的強制「招拍掛」進一步作出了明確規定。
（二）關於礦業權一級市場中的申請在先出讓（僅指探礦權）和協議出讓探礦權、采礦權。
2006年1月24日國土資源部頒布的《關於進一步規范礦業權出讓管理的通知》規定，屬於《礦產勘查開采分類目錄》規定的第一類礦產的勘查，並在礦產勘查工作空白區或雖進行過礦產勘查但未獲可供進一步勘查礦產地的區域內，以申請在先即先申請者先依法登記的方式出讓探礦權。
該通知還規定，以招標拍賣掛牌方式出讓探礦權采礦權有下列情形之一的，經批准允許以協議方式出讓：國務院批準的重點礦產資源開發項目和為國務院批準的重點建設項目提供配套資源的礦產地；已設采礦權需要整合或利用原有生產系統擴大勘查開采范圍的毗鄰區域；經省（區、市）人民政府同意，並正式行文報國土資源部批準的大型礦產資源開發項目；國家出資為危機礦山尋找接替資源的找礦項目。協議出讓探礦權采礦權，必須通過集體會審，從嚴掌握。協議出讓的探礦權采礦權價款不得低於類似條件下的市場價。
該規定中，關於已設采礦權的礦區的毗鄰區域，采礦權人取得新的采礦權的方式其實是屬於一種以協議方式優先獲得礦業權的特殊情形。2003年6月11日國土資源部頒布的《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法（試行）》第十條規定，符合礦產資源規劃或者礦區總體規劃的礦山企業的接續礦區、已設采礦權的礦區范圍上下部需要統一開採的區域，主管部門不得以招標拍賣掛牌的方式授予采礦權。因此，除非采礦權人自願放棄協議取得采礦權的權利，采礦權人是有以協議方式優先受讓其礦區毗鄰范圍的采礦權的。
對於在該辦法施行以後以出讓方式在礦業權一級市場取得礦業權的企業，律師應重點關注其礦業權是否屬於應當履行「招拍掛」程序的項目以及是否履行了規定程序；如屬通過協議出讓方式取得的礦業權，則律師需要關注其是否符合協議出讓的條件；如屬申請在先取得探礦權的，律師需要關注其申請、報批文件是否符合有關規定。
對於在這一階段通過礦業權二級市場以轉讓、租賃方式取得的礦業權，律師仍需以1996年修訂後的《礦產資源法》、1998年2月12日國務院頒布的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》以及2000年10月31日國土資源部頒發的《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》等法律、法規和規范性文件為依據，審查其轉讓行為是否符合規定。
四、關於探礦權人通過申請直接取得采礦權的特殊情形（即「探轉采」）。
1996年修訂後的《礦產資源法》第六條規定，探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權。2000年10月31日國土資源部頒發的《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》第十六條規定，在探礦權有效期和保留期內，探礦權人有優先取得勘查作業區內礦產資源采礦權的權利，未經探礦權人的同意，登記管理機關不得在該勘查作業區內受理他人的礦業權申請。2003年6月11日國土資源部頒布的《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法（試行）》第十條規定，探礦權人依法申請其勘查區塊范圍內的采礦權的，主管部門不得以招標拍賣掛牌的方式授予采礦權。2006年1月24日國土資源部頒布的《關於進一步規范礦業權出讓管理的通知》第二條第（一）款規定，探礦權人申請其勘查區塊范圍內的采礦權，符合規定的，應依法予以批准，切實保護探礦權人的合法權益。上述規定表明，國家對於「探轉采」的申請只要符合條件的，即應予以批准。
「探轉采」是否需繳納價款呢？財政部、國土資源部2008年2月28日聯合下發的《關於探礦權采礦權有償取得制度改革有關問題的補充通知》第六條作出了規定，對於國家出資勘查礦產地的探礦權已轉為采礦權，既未繳納探礦權價款也未繳納采礦權價款的，采礦權人應繳納采礦權價款；對本應設置采礦權卻設置了探礦權的，應繳納采礦權價款，已繳納過探礦權價款的，可從應繳的采礦權價款中扣除。
對於企業系以「探轉采」方式取得采礦權的，律師應關注原探礦權取得過程，核查該探礦權的取得以及「探轉采」是在上述哪一個階段完成，對照當時的法律規定核查其是否履行了相關報批手續。

⑹ 比較我國合同法與CISG的區別和聯系

一、合同的訂立
如果比較 CISG 第二部分「合同的訂立」( 第 14 條 － 第 24 條) 與《中華人民共和國合同法》第二章「合同的訂立」( 第 9 條 － 第 43 條) ，從中可以看出中國合同法對於 CISG 規定作了相當充分的借鑒和吸收。比如，關於要約是否具有拘束力以及要約是否可以撤銷，這是合同締結法統一化過程中遇到的最為困難的問題之一，因為不同國家的做法並不一樣。CISG 第 16 條等規定反映出了調和不同見解的意圖，第 1 款以要約可撤銷為原則，不過，它對這一原則作了限制。中國原來的民法理論受德國民法理論的影響，承認要約的形式拘束力[4]290，目的在於保護受要約人的利益，維護正常交易的安全。不過，中國合同法並沒有明文規定要約的形式拘束力，而是參考了 CISG，規定了要約的撤回及撤銷，惟對此作了若乾的限制( 中國合同法第19 條) 。
如果我們注意到中國合同法「總則」與「分則」的結構，就會明白，該法規定的合同的訂立並不限於買賣合同，而是對於所有的合同都可以適用的。
二、合同解除
( 一) 根本違約
根本違約( fundamental breach) 的思想被中國合同法接受了，體現在第 94 條第 2 － 4 項。但是，與 CISG 第 25 條相比，二者有一些差異。其一，CISG 第 25 條對於根本違約的構成作了限制: 「除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。」這在中國合同法中是沒有的。對於這一差異，有的學者指出: 「我國法律規定對根本違約的判定標准不如《公約》那麼嚴格，沒有使用可預見性理論來限定根本違約的構成，只是強調了違約結果的嚴重性可以成為認定根本違約的標准。這實際上是拋棄了主觀標准，減少了因主觀標準的介入造成的在確定根本違約方面的隨意性以及對債權人保護不利的因素。」（註：參見王利明: 《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社 2003 年版，第 544 頁; 王利明: 《合同法研究》第二卷，中國人民大學出版社 2003 年版，第 287 － 288 頁。中國學者對於公約第 25 條「可預見性」要件的理解，在公約起草時便已有同類觀點存在。Schlechtriem 教授對此指出，這個概念更容易被錯誤地理解為主觀歸責因素。由於這里最決定性的問題是對合同以及約定的義務的解釋，所以最終涉及的就是對每一項義務違反所產生的影響的證明和舉證責任。參見[德]彼得·施萊希特里姆: 《〈聯合國國際貨物銷售合同公約〉評釋》，李慧妮譯，北京大學出版社 2006 年版，第 88 頁。）其二，對於所違反的合同義務，CISG 沒有進一步要求，只強調其結果（被違反的義務是( 用德國法術語) 主要義務( Hauptpflicht) 抑或是附隨義務( Nebenpflicht) ，是給付義務( Leistungspflicht) 抑或是保護義務( Schutzpflicht，參照德國民法第 241 條第 1 款和第 2 款) ，是無所謂的; 附隨義務( 或許宜稱為附加義務) 也可能對債權人如此重要，以至於它可能決定合同「應存續抑或解消」。Vgl． Peter Schlechtriem，Internationales UN － Kaufrecht，4． Aufl． ，2007，Rn 114．）;中國合同法第 94 條第 2 項和第 3 項強調了違反的是「主要債務」，同條第 4 項則未再要求「主要債務」，中國的學說解釋亦承認在個別場合，附隨義務違約亦得構成根本違約，發生解除權[5]462。
( 二) 協議變更或者終止合同
CISG 第 29 條第 1 款規定，合同只需雙方當事人協議，就可更改或終止。類似的規則在中國合同法中規定在第 77 條第 1 款和第 93 條第1 款。二者的差異是，CISG 第29 條第2 款規定，規定任何更改或根據協議終止必須以書面做出的書面合同，不得以任何其他方式更改或根據協議終止。但是，一方當事人的行為，如經另一方當事人寄以信賴，就不得堅持此項規定。中國合同法對於合同的協議變更或者解除，並沒有規定類似的規則。但是，如果當事人在合同中有特別的約定，要求變更合同或者解除合同的協議須採取書面形式，該約定仍有效力。另外，依中國合同法第 36 條，法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。該規定也可以適用於當事人變更或解除合同的協議，最終的效果，與 CISG 相去不遠。
( 三) 解除通知的生效
依 CISG 第 26 條及第 27 條，解除合同的聲明須向相對人發出通知，方始有效。依通常解釋，該 通 知 不 以 送 達 為 生 效 要 件[6]48。依Schlechtriem 教授的觀點，從 CISG 第 26 條及第27 條本身的措辭和制訂者們的本意出發，應該確認意思表示是從發出時生效的。盡管他本人從法的應然性角度出發，贊同 Neumayer 的觀點，即形成權性質的意思表示不應當被視為在受領 人 完 全 沒 有 知 曉 的 情 況 下 就 可 以 生效[6]109。而依中國合同法第 96 條第 1 款，合同自通知到達對方時解除。在這一點上，中國合同法與 CISG 存在差異。
( 四) 解除的法律後果
中國合同法第 97 條和第 98 條的規定與CISG 第 81 條第 1 款和第 2 款的規定基本上是一致的。差異體現在，CISG 規定「如果雙方都須歸還，他們必須同時這樣做」。中國合同法沒有這樣明文的規定，學者解釋上主張，可以類推適用合同法關於同時履行抗辯權的規定( 第 66條)[5]263。
CISG 第 82 條規定了買方喪失宣告合同無效或者要求賣方交付替代貨物的權利。類似的規則在中國合同法上並不存在。在學者解釋上，學者指出，《德國債務法現代化法》廢止了原來民法典第 350 －354 條，於第 346 條第 2 款規定了以作價償還來代替返還，解除權並不消滅。德國法的這一轉向，殊值重視。我國《合同法》就上述問題，未設明文規定，可以視為法律漏洞，在填補漏洞時，宜取法德國新法做法，不以因解除權人的事由使受領的標的物嚴重毀損滅失或者其他事由不能返還，作為解除權消滅的原因，而應當肯定解除權人仍保有其解除權，但行使解除權後須對受領的標的物作價償還[5]484。
三、違約責任與免責
( 一) 關於先期違約
CISG 第 71 條和第 72 條是對先期違約( an-ticipatory breach) 的規定，同時，第 71 條也吸收了大陸法系的「不安抗辯」( Unsicherheitseinrede) 的內容[6]256。在中國合同法中，一方面規定了不安抗辯權，另一方面，也吸收了發端於普通法的先期違約制度。與 CISG 相比，一個形式差異在於，中國合同法並非規定在並排的兩個條文，而是在不同的地方，規定了這兩個制度，分別是第 68條、第69 條、第94 條、第108 條。
由於混合繼受了兩個法系的相似的制度，所以，中國合同法上述條文的解釋適用遇到了問題，有的學者認為這里存在一些沖突或者不和協，特別是對於默示的拒絕履行場合的解除，是否需要經過催告及合理期限，在第 94 條第 2 項的規定上沒有反映出來。在學說上，有見解主張宜采體系解釋方法，對於94 條 2 項中「以自己的行為表明不履行主要債務」的情形，在解釋上應參照第69 條，進一步要求解除權的發生以「催告」為前提[5]462。這一解釋結論，如果對照 CISG第72 條的規定，也可以進一步獲得印證。
( 四) 要求特定履行
關於特定履行( specific performance) ，CISG採取折衷方案( 第 28 條) ，以「法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務」為原則，以「法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同願意這樣做」為例外。CISG 第46條規定了買受人的履行請求權，第 62 條規定了出賣人的履行請求權。中國合同法第 107 條作為違約責任的一般條款，並列規定違約方「應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」，肯定非違約方有履行請求權，在通常解釋上，非違約方原則上有選擇救濟方式的權利，法院對於非違約方的選擇有一定的裁量權。中國合同法第 109 條規定了金錢之債的債權人的履行請求權，第 110 條規定了非金錢之債債權人的履行請求權。這種區分，雖然可以從形式上能夠分別對應於 CISG 第46 條和第62條，從實際內容上看，似乎沒有鮮明的受 CISG影響的痕跡。
中國合同法第 110 條針對非金錢債務規定了三種排除履行請求權的情形: ( 1) 法律上或者事實上不能履行; ( 2) 債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高; ( 3) 債權人在合同期限內未要求履行。與之相比，CISG 雖未作相似的規定，但通過解釋，也可以獲得相似的效果。比如，學者指出，在 CISG 中在貨物交付原始不能場合並不妨礙合同成立，由此引發是否可能就不能的給付請求履行的問題，不過，參照CISG 第 46 條第 2 款和第 3 款，有排斥對於出賣人過酷且不合理的要求交付代替貨物以及要求修理的意旨，故應解釋為，對於不能義務的履行請求不予承認[7]22。
中國合同法第 111 條針對質量不符合約定，規定了修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。其中的「修理、更換、重作」屬於強制履行的表現形態[8]314，被稱作「補救的履行請求」[5]543。CISG 第 46 條第 2 款規定了更換，同條第 3 款規定了修理，並分別規定了相應的請求權要件，前者要求「此種不符合同情形構成根本違反合同」，且要求「必須與依照第 39 條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合同時間內提出」; 後者要求「必須與依照第 39 條發出的通知同時提出，或者在該項通知發出後一段合同時間內提出」。與之相比，中國合同法第 111 條的規定比較富有彈性，「受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇」救濟方式，這里的「合理」一詞，其實也是在賦予裁判者以裁量權。另外，修理、更換、重作，作為強制履行的表現形態，也要適用《合同法》第 110 條對履行請求權所做的限制[5]546，包括「債權人在合理期限內未要求履行」場合( 第110 條第3 項) ，排除債權人的履行請求權。值得探討的是，《合同法》第 110 條第3 項與《合同法》第 158 條所規定的檢驗期間( 瑕疵發現期間) 的關系。我個人初步的意見是，二者所規定的屬於同一類性質的問題，可將前者理解為一般規定( 在總則部分) ，將後者理解為特別規定( 在分則部分) ，並依特別法優先於一般法解決( 三) 減少價款
CISG 第 50 條規定了減價 ( price rec-tion) ，就此規定，是理解為對於大陸法繼受自羅馬法的減價之訴( actio quanti minoris) ，抑或理解為合同改訂的一種情形，抑或理解為普通法( common law) 中的一種損害賠償，看法並不統一。大陸法圈的文獻傾向於持「合同的一部解除」或者合同改訂的觀點加以說明; 而在普通法圈中，一方面引用大陸法圈的見解，又以之可以通過本來的損害賠償加以處理，對於減價規定的設置表示懷疑，這樣的文獻也是存在的。不過，也有學者提示，從 CISG 對於條文的安排來看，減價( 第 50 條) 被放在合同解除( 第 49 條) 與出賣人的一部不履行( 第51 條) 之間，故將減價放在合同的一部解除( partial avoidance) 的位置上，也是可能的[7]24。
中國合同法在總則第 111 條規定了「減少價款或者報酬」，在立法體系安排上，將減價規定在合同法總則，而不是像德國民法第 441 條規定在「買賣」部分（註：對於德國新債務法的規定，Zimmermann 教授不無遺憾地指出，鑒於新債務法起草人的總體目標是盡可能地將對於隱蔽瑕疵的責任統合進規范違約的一般制度，看到在新的德國民法典中保留著分裂著的減價規定，真是讓人吃驚。See Reinhard Zimmermann，TheNew German Law of Obligations，Oxford University Press 2005，pp． 115 － 116．）。中國的學說對於減價的探討尚不多見，既有的探討將減價權理解成為一種形成權，同時認為與其將減價權建構在「一部解除」思想之上，不如建構在「合同變更」思想之上[9]21。
( 四) 損害賠償
如果賣方不履行他在合同和本公約中的任何義務，受方可以按照公約第 74 條至第 77 條的規定，要求損害賠償( CISG 第 45 條第 1 款 b項) 。如果買方不履行他在合同和本公約中的任何義務，賣方可以按照第 74 條至第 77 條的規定，要求損害賠償( CISG 第 61 條第 1 款 b項) 。CISG 第 45 條第 1 款 b 項所規定的損害賠償請求權所基於的原理是，賣方擔保其對於合同義務的履行。該責任並非基於過錯、在賣方控制下的特定情事的存在或者關於履行的特別合同擔保，而只是由於不履行合同義務而產生責任。如果不履行是由於第 79 條所謂的無法預見的客觀障礙，則不產生損害賠償義務（註：See Huber in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 45 Rn 37 － 38． Vgl． auch Müller － Chen in: Schlechtri-em / Schwenzer ( hrsg． ) Kommentar zum Einheitlichen UN － Kaufrecht，5． Aufl． ，2008，Art． 45 Rn 8．）。在 CISG 第 61 條第 1 款，違約亦無須是由於買方的過錯，盡管人們須意識到存在著依第 79 條和第 80 條免責的可能（註：See Hager in: Peter Schlechtriem ed． ，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，2nd Edition ( intranslation) ，translated by Geoffrey Thomas，Clarendon Press Oxford 1998，Art． 61 Rn 2．）。CISG 就違約方損害賠償責任的發生，不以過錯為要件，但有免責的可能，這種規定在中國被稱為「嚴格責任」，並被認為是合同法的發展趨勢，進而影響到了中國《合同法》的起草[10]45。對此，雖有中國學者從立法政策立場提出反對意見，（註：參見崔建遠: 《嚴格責任? 過錯責任?》，載《民商法論叢》第 11 卷，法律出版社 1999 年版，第 190 頁以下; 韓世遠: 《違約損害賠償研究》，法律出版社 1999 年版，第 88 頁以下。）《合同法》第107 條最終並未將「過錯」作為違約責任或者損害賠償責任的構成要件，在這點上，應該承認中國合同法確實受到了 CISG 的影響。
CISG 第 74 條規定確定損害賠償范圍的可預見性規則( foreseeability) ，這一規定被中國合同法第 113 條第 1 款完全吸收。CISG 第 75 條規定的替代交易場合的損害賠償計算方式、第76 條規定的未從事替代交易場合依時價計算損害賠償的方法，在中國合同法中雖未明確規定，在中國實務中的做法，也是大致相當。CISG第 77 條規定的減輕損害規則，中國合同法第119 條的規定與之大致相當。
( 五) 免責
CISG 第 79 條規定的免責事由是「不能控制的障礙」( an impediment beyond his control) ，中國合同法規定的免責事由則是「不可抗力」( force majeure) 。後者被定義為「不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況」( 第 117 條第 2款) ，而 CISG 所用的不是 and，而是 or。因而，中國合同法上的免責事由被限定得嚴格。CISG 第 79 條第 5 款規定，「本條規定不妨礙任一方行使本 CISG 規定的要求損害賠償以外的任何權利」。這包括宣告合同無效的權利。中國合同法第 94 條第 1 項規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。因而，二者在這點上是共同的。
四、買賣合同
( 一) 買賣的標的物
CISG 所規定的買賣的標的物，正如其名稱所反映出來的，是貨物( goods) ，同時 CISG 又明確排除供私人、家人或家庭使用的貨物、經由拍賣的銷售、根據法律執行令狀或其他令狀的銷售、公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售、船舶、船隻、氣墊船或飛機的銷售、電力的銷售( CISG 第 2 條) 。
中國《合同法》所規定的買賣的標的物是有體物，並不包括權利。這里的有體物，並不以動產為限，尚包括不動產。當然，土地不能成為買賣的標的物( 只是土地使用權可以流轉) ，故這里的不動產主要指房屋之類建築物。這里的買賣，既可以是商事買賣，也可以是民事的買賣，包括消費者為買受人的買賣。拍賣只是一種特殊類型的買賣。
( 二) 賣方的義務
賣方的義務( CISG 第 30 條、中國合同法第135 條、第 136 條) 、出賣人交付標的物的地點( CISG 第31 條、中國合同法第 141 條) 、出賣人交付標的物的時間( CISG 第 33 條、中國合同法第138 條、第 139 條) 等，中國合同法學習了 CISG。
( 三) 出賣人的物的瑕疵擔保統合入違約責任
中國法是大陸法系大家庭中的一員，因而，起源於羅馬法的出賣人的物的瑕疵擔保責任，便很容易被想當然地以為存在於中國法中。這一問題，在中國統一的合同法之前，學說上存在分歧。中國合同法第 153 條規定了出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。第 155 條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第 111 條的規定要求承擔違約責任。第111 條是合同法總則「違約責任」章中的一個條文，它規定: 「質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第 61 條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。」對於中國合同法的上述規定，盡管有個別學者認為瑕疵擔保責任在中國合同法上相對獨立，它與一般的違約責任競合，買受人可以根據個案擇一而主張[11]，主流的學說則主張出賣人的物的瑕疵擔保責任在中國合同法上已被統合進了違約責任，中國法奉行的是違約責任「單軌制」，而不是違約責任與瑕疵擔保責任並存的「雙軌制」[12]。中國合同法的這一立場，實際上是學習了 CISG。違反 CISG 第 35 條第 1 款而質量不符的情形，既可以包括有瑕疵的履行( peius) ，也可以包括給付他種物( aliud) ，且均可因瑕疵通知期間的徒過( 錯過責問 Rügeversaeumung) 而「治癒( geheilt) 」[6]123。同樣，依中國合同法第 158條，買受人怠於將標的物數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人的，「視為標的物的數量或者質量符合約定」，不存在另外追究出賣人一般違約責任的餘地。在中國合同法之後，同為大陸法系一員的德國民法，自 2002 年 1 月 1 日起也已實現了這種統合[13]79 －121。
CISG 第 35 條對於標的物在數量、質量、規格、包裝方面的符合性作了專門規定，對此，中國合同法並沒有完全照搬，而是分散地作了規定。換言之，在中國合同法上，買賣標的物的合同符合性並非集中地規定的，而是分散的。其中，對於質量的符合性，規定在第153 條、第154條( 指引向第 62 條第 1 項) 、第 155 條( 指引向第 111 條) 、第 168 條、第 169 條等。對於數量的符合性，雖然沒有像質量那樣明確規定了出賣人的相關義務，但從其他條文可以看出，合同法還是作了相關的要求的，體現在第 158 條、第162 條以及第 72 條等。對於所謂「規格」，合同法沒有專門的規定，而是體現在合同約定的質量要求( 比如第 153 條) 或者憑樣品買賣( 第169 條) 。合同法沒有像 CISG 那樣使用「通常使用的目的」和「特定目的」，但在第 169 條規定了憑樣品買賣出賣人的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標准。這里的「通常標准」概念，在功能上與 CISG 所謂的「通常使用目的」相當。對於包裝，中國合同法第 156 條照搬了 CISG 第 35條第 2 款第 4 項。
CISG 第 38 條規定了買方檢驗貨物的時間。中國合同法第 157 條的規定並不完全一樣，買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。在沒有約定場合的及時檢驗這一點上，二者是相同的。中國合同法沒有進一步區分情形詳細規定，而是作了簡化處理。這一做法並不意味著中國合同法的起草人認為 CISG 的規定不合理，而是考慮到了中國的現實，特別是從便於使立法通過的考慮，在一些規定上刪繁就簡。
( 四) 風險負擔
中國合同法第 142 － 149 條是關於買賣標的物風險負擔的規定，這些規定顯而易見是受到了 CISG 的影響，但又有所變化。
中國合同法吸收 CISG 的地方體現在: 規定了風險移轉的交付主義( 第 142 條，CISG 第 69條第 1 款) 。規定了一些特別的規則，包括: 債權人遲延場合的風險移轉( 第 143 條) 、在途標的物買賣中的風險負擔( 第 144 條，中國法缺少但書) 、第一承運人規則( 第 145 條) 、特定地點規則( 第146 條) 。中國合同法規定了出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移( 第 147 條、CISG 第 67 條第 1 款後段) 。並規定標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利( 第 149 條，CISG 第 70 條) 。
中國合同法第 148 條規定: 因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。這一規則以CISG 中是沒有的。這一條是參考美國統一商法典作出的規定[14]229，但是，該條與統一商法典第 2 －510 條相比，也不是完全一樣的，而是作了若干改動。
由於 CISG 中不存在標的物交付原始不能場合合同不成立的規定，該合同仍得有效成立，出賣人不交付標的物只是構成違約[6]36，故CISG 中的風險負擔制度，被認為是與以雙務合同概念為媒介的履行牽連關系機制無關[7]21。