我國合同法根本違約國際商事合同通則

Ⅰ 國際商事合同規則和中國合同法的比較

合同法與國際商事合同通則的比較分析與適用

我國最近幾十年在國際貿易和其他商務往來方面日漸活躍。在我國加入WTO以後對國際經濟交往的游戲規則，更是不能置身度外，熟視無睹，國內法與國際公約、慣例、通則等游戲規則的接軌已勢在必行。我國現行的合同法的一些相關規則已經借鑒了一些世界先進的立法理念，因此獲得了一定程度的國際法學界的贊譽。其實，不獨中國，其他如德國、瑞士、荷蘭、法國等國家都在做與國際接軌的有益探索和嘗試。

一、關於法律適用范圍的比較

1、通則的適用范圍

我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。」 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，「當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。」 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關於交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在於，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合於當事人的特殊交易需要。「凡屬於通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理」（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。

2、關於格式條款的理解與適用

《合同法》關於格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明」；第41條「對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對於格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。」 格式合同亦稱定式合同或標准合同，對於同一種類、性質並且重復交易的行為，採用標准文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的「鏡像」。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬於強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫於急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊塗簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急於收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對於格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的並不在於「保險」，而在於「圈錢」。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對於法律上的障礙困惑費解。

首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標准，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的「通常理解」。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括弧里的「心肌梗塞」，這本身就會使法官處於兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。

我們認為通則對於確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標准條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬於這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標准。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知後，並在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。」 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關於格式合同的所有條款，為此，我們建議關於在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對於格式合同的糾紛處理將大有裨益。

3、關於合同的效力

《合同法》第52條，「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」 我們認為，對於上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實並不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身並不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方並已過戶，在合同已無法履行的情況下，並不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任並賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對於欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利於受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因於第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因於第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優於合同法的地方在於：第一，對於合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因並不在於締約的一方，而在於第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關於格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將「程序性的」和「實質性的」公平標准合而為一：（1）合同履行和相對履行之間「明顯地不相稱」，（2） 並且一方當事人「通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力」而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標准合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，「就契約文句之全部參酌其他情事檢討後確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效」。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為「灰色條款」，有的稱「黑色條款」，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為「從契約到身份的回歸」 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常「理解」更為有利於保護弱勢群體。

二、關於要約與承諾的比較

我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關於要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式」。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只採用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上「可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立」則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同並不都是要約和承諾達成的。關於通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限於要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，「近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式」，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條「向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外」 ；第147條「（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。」 [4] 《瑞士民法典》第5條，「向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。」 [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，「合同經要約和承諾而成立，」 [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。義大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為「還盤」等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關於訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指「不在場」的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將「同意」寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將「同意」用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之後，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的「不在場」的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草並已公證，並由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的「承諾」 ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為「要約」和「承諾」，並討論賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」和「承諾」 ，賣方交付一包香煙是否就算作出了「要約」，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了「承諾」，這幾乎是沒有什麼用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為「要約」和「承諾」時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判後才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對於完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對於面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標准，律師提議按標的額的5%收費，委託人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最後達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的交易遠非如此簡單。再如，建築工程合同的訂立則更為復雜。一般認為，招標公告是要約邀請，建築施工單位前去投標是要約，招標人接受投標是承諾，一旦接受，合同便正式成立。[9] 筆者對這種認識不敢苟同。在司法實踐中，招投標僅是建設工程中的一個組成部分，它是整個建設施工合同中的一個鏈條，就投標人前去投標而言，因投標人數眾多，在未開標之前，尚未涉及建設項目實體內容，即未涉及項目、價款、履行方式等合同主要條款情況下，合同即使是成立了，也是無內容的。按照我國《招投標法》規定，建設工程招投標有如下環節：招標（公開招標和邀請招標）→投標→開標→評標→中標→發中標通知書→簽訂建設工程合同。建設部標准合同文本第二部分「通用條款」對此有明確的解釋。上述組成部分均為建設施工合同的組成部分。這是一連串的民事行為，最後歸納在一個總的合同之中。若按高爾森教授的觀點，在招投標中，投標人只要前去競標合同就成立了，但一旦未中標，按此邏輯可以告投標人違約了，然而這豈不荒唐？筆者用此案例證明，何為要約、何為承諾並非楚河漢界一目瞭然。至此，我們認為，通則第2.1條的「或通過當事人的能充分表明其合意的行為」合同即成立的規定更加符合交易習慣。德民和瑞民將要約、承諾限縮在當事人不在場的情況下，均有理論的、立法的和實踐的意義。因此，我們在代理具體案件的實務操作時不妨借鑒一下通行的相關規定，以解除法律解釋上的困惑和障礙。

三、締約過失：先合同責任、後合同責任、侵權責任？

對於締約過失責任，是合同責任、非合同責任，還是侵權責任，目前在理論界尚存爭議。締約過失責任理論是由德國目的主義法學家耶林於1861年發表的《締約上的過失、契約無效於未臻完全時的損害》這篇著名的論文中創立的，被譽為法學上的重大發現，填補了法學上的盲區，其基本內容是指一方違反先合同義務，給另一方當事人造成信賴利益損失時應承擔民事賠償責任。這個理論得到了世界范圍內的承認。1994年通則第2.15條（惡意談判）規定：（1）當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2）但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3）惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。

對於締約過失責任，《歐洲合同法通則》稱之為磋商過程中的責任。該通則與國際商事合同通則的締約過失關於惡意談判中的第2.301條1——3項，第2.302條關於保密義務的規定幾乎完全一致，這充分說明了國際商事游戲規則的趨同化乃大勢所趨，人類的文明成果可以相互吸納互為消長。[11] 誠如德國法學家海因?克茨在《歐洲合同法》德文原著前言中所預言的那樣：如果說歐洲在經濟方面必然要形成統一的單一市場的話，那麼毫無疑問，歐洲的私法起碼在某種程度上勢必要統一起來，那一天終會來臨，鴻溝將會被填平。[12]這是智者之識。筆者認為何止歐洲，在將來的某一天世界會統一於一個游戲規則，這是歷史發展的必然，我們樂觀的期待著這一天的到來。我國《合同法》不僅成功的消化了耶林的締約過失理論，而且在借鑒了通則的基礎上還有一定的發展。

締約過失的前合同義務的體現有以下幾種表現形式：（1）假借訂立合同，惡意磋商；（2）故意隱瞞重要事實或提供虛假情況；（3）未盡協力義務；（4）未盡先義務，以及未盡保密義務。

締約過失後合同義務體現在第58條，即合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產應當予以返還；不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這就是梁慧星先生所講的「合同關系雖然消滅了，法律仍要求當事人負某種義務，違反了這種義務就要承擔責任。這個責任不屬於侵權責任，也不屬違約責任，類似合同義務。」 [13]

除此之外，還有後合同義務，即附隨義務。該義務在締約前存在，在合同權利義務終止後也存在，合同法第92條對此作了明確規定，即合同權利義務終止後，當事人應當根據誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協辦、保密義務。我國《合同法》所提出新的規范，並未將締約過失責任局限在締約前的通則之中，而是根據市場交易的復雜性，加大了保護交易安全、懲罰違約的力度。遺憾的是，有的論文在2006年還引用明顯過時的觀點，[14] 仍局限在締約前的過失責任范圍內，這就落後於我國《合同法》何止十萬八千里！所謂締約過失責任，德國法稱為先合同責任，它搖擺於合同法和侵權法之間。在締約過失責任產生之初，關於應當將其置於何種責任之下的爭議便開始了。迄今為止依然爭論未休。據筆者歸納，在大陸法系之間關於締約責任有三種歸屬方式：第一種方式為先合同義務，德國自2002年起將締約過失納入了合同法的框架之內（見《德國民法典》第311條第2款和第3款），其可歸納有如下原則：注意義務、信賴責任、附隨義務、保護義務。如一方違反上述義務，則承擔原合同可得利益。案件類型有締約前的人身傷害和財產損害，受損義務導致合同終止等。 締約過失理論付諸於司法實踐始於德國1911年的一宗「油毯」判例。帝國法院在該案中將適用於合同責任的規則延伸到了與侵權責任更為相關的事實上。一位女士走進一家商店，在購買了許多商品後，向店員說明要買一卷油毯。店員從貨架上抽出她要買的一卷油毯時，不小心讓另外兩卷油毯從貨價上滾落下來，砸傷了這位顧客和她的兒子。帝國法院將合同原則適用於這一案件，並論證說：原告是帶著購買油毯的意願走進這家商店的。因此在雙方之間便產生了導致銷售者應當保護消費者的特定關系。違反此義務，便應當承擔合同損害賠償的責任。由此引發的是，合同責任原則究竟能夠在多大的程度上適用於侵權事實領域？德國法官的論證表明，假如人們走進一家商店在收銀台前等候過程中卻踩在乳酪上而滑倒在地板上，合同責任應當包括這種侵權行為。依據油毯一案，若第三人與意在締結合同之人之間存在某種特定關系，則注意義務則可能延伸到第三人身上。[15]我國近年也多有這種判例，如上海一家書店一學生從電梯掉下摔傷；北京一旅客雨天在飯店門前滑倒摔傷等，都是按締約過失對待的。 梁慧星教授也舉過一個商場因工作人員疏忽未蓋地下室蓋板，將一顧客脊骨損傷的案例，也稱之為締約過失責任。這是將締約過失責任擴大化的傾向，值得商榷（下文將涉及該問題）。第二種方式為侵權行為。如2002年9月17日歐洲法院在判決中認為，根據國際管轄法，惡意終止合同磋商的損害賠償責任應由《布魯塞爾條約》第5條第3款調整。該款的調整對象是侵權行為或類似行為。將違反誠信原則、惡意終止合同磋商歸屬於侵權法，法國、比利時及盧森堡等多國持此觀點。法國主流觀點認為先合同責任屬於侵權性質。1988年法典對此法律觀點予以確認。比利時法學界的立法觀點同樣傾向於合同責任歸於侵權責任之中，盧森堡法律體系主流觀點也將先合同責任納入侵權責任之中。第三種方式為將締約過失與侵權責任相區別，其代表性的國家是希臘。其民法典採取具體情況具體分析的態度，該是什麼就是什麼，不將所有先締約出現的損失或侵害都往締約過失籃子里裝。《希臘民法典》第197-198條依據締約的目的來界定何為締約過失、何為侵權行為。該法典首先承認締約過失的賠償責任，對誠實信用原則在合同和先合同的首要地位予以確認，並創造健康的商業交易關系。對此，法學家們舉例說，假使某人走進一家商店打量陳列的商品，或走進一家餐館找位子，並不屬於希臘所理解的締約過失責任范圍，因為他們與合同標的之間沒有任何內在聯系。對學者們經常引述的德國法院判決的締約過失案例，如「亞麻油地氈案」、「顧客香蕉皮滑倒案」、「菜葉案」，[16]希臘法學家認為應當適用侵權法，而不是締約過失責任，所說締約過失應為締約時違反誠實信用原則，惡意磋商或違反保密義務等才符合締約過失構成要素。對此觀點，筆者甚表贊賞。現略陳述淺見如下：

首先，要認定是否屬締約過失責任，應按締約過失理論和通則、合同法的觀點和規范去把握，即本文前面引用的如惡意磋商、隱瞞真相、協力義務、告知義務、附隨義務等。如違反這些原則性規范可以確認締約過失責任。第二，要依照當事人是否有締約之目的認定是否確屬締約過失責任。在現實生活中，人們在節假日或閑暇時，逛商店習以為常，有購物的，也有以消遣為目的的（不在少數）。第三，要把握締約過失法律概念的含義。締約過失責任概念有三層含義：一是締約是前提，無締約的明確目的，即使受到傷害也不能往締約上靠。二是須有過失。過失有兩種含義，一是疏忽大意的過失，二是過於自信的過失。這兩種都不含故意之意。三是在具備前兩個要素的情況下才存在責任承擔問題。只有具備這三個要件，才構成民事行為的締約過失責任。

Ⅱ 根本違約是什麼意思需要支付多少違約金

根本違約，是指合同一方當事人違反合同的行為，致使該合同的目的不能實現；根本違約的構成要件是一般違約的構成要件，加上因違約行為導致的合同目的不能實現，其法律效果是當一方根本違約時，另一方當事人可以解除合同並要求對方承擔違約責任。根本違約是從英國普通法上發展出來的一種制度，其影響力之大在聯合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則中均有體現。其構成要件總體上存有條款主義與結果主義，我國立法上應採取結果主義的判斷標准，同時在具體的判斷上可參照所違反義務的類型標准。在遲延履行、履行不能、不完全履行、先期違約類型場合，根本違約都有特定構成標准。根本違約一旦構成，產生的法律效果有二：一是債權人可以解除債權；二是對合同解除權的限制。我國新頒布的合同法採納了根本違約制度，一方面作為一種法定解除權發生的事由，另一方面實際上又對解除權的行使予以必要的限制。 簡單的說 就是違反了合同義務導致合同目的不能實現。這種義務一般都是主要合同義務，比如買賣合同的付款義務 或者交付標的並轉移所有權的義務。沒有履行這種義務就是根本違約。質量瑕疵是否構成根本違約 要視具體情況而定。數量一般不會構成根本違約。交付時間 地點等情況也不是根本違約。根本違約的顯著特徵就是可以根據相關規定解除合同。違約金按照合同約定執行。但是不能違法。

Ⅲ 根本違約的詳細解釋

根本違約是區分違約嚴重程度之做法的近現代樣板，通過區分違約不同的嚴重程度，相應地賦予不同的法律效果，這是違約責任法領域中的一個行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。
根本違約是發端於英國普通法的一個分析范疇，根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀的英國，法院開始將合同條款依其重要程度之輕重區分為「條件」（condition ）和「擔保」（warranty），相應地有不同的法律效果。「條件可定義為一種對事實的陳述， 或者一個允諾， 它構成了合同的基本條款（an essential term of the contract）；如果此一對事實的陳述被證明為不真實，或者該允諾未經履行，則無辜方可將此種違反作為毀約，並使他從合同的繼續履行中解脫出來。」〔1〕（P115—116）換言之，違反條件被作為根本違約，非違約方可以因此而解除合同。而擔保作為合同中次要的和附屬性的條款，當它被違反時，並不能夠使無辜方以毀約待之，不能夠解除合同而只能夠請求損害賠償。
不過，對於上述產生於19世紀的英國普通法上的合同條款分類方法，在近些年有了新的發展，英國的法官們通過發展出一類稱為中間條款（intermediate terms, or innominate terms）的合同條款新類型， 對非違約方的合同解除權加以了限制。從此，打破了19世紀的過分強調條款之性質的「條件」和「擔保」之分類，開辟出了一個更富於彈性的基於違約及其後果的嚴重程度的檢驗方式。如果合同不履行並非違反條件，而是違反中間條款，非違反方當事人將自己從繼續履行中解脫出來的權利將取決於違約及其後果的嚴重程度〔2〕（P123）。 英國法院近年來不斷擴大中間條款的范圍，除了法律或合同明文規定了為條件或擔保的條款，幾乎所有條款都可以被視為中間條款。總的說來，英國普通法上在判斷是否構成根本違約問題上，經歷了一個從以所違反的合同條款的性質為依據到以違約及其後果的嚴重程度為依據的過程，目前英國法已主要是根據違約及其後果的嚴重程度判斷根本違約是否構成了。
英國普通法上對合同條款所作的「條件」與「擔保」之分類，對美國合同法也產生了較大的影響，美國法沒有使用「根本違約」之概念，通常使用的是「重大違約」（marterial breach）或「實質不履行」（substantial non—performance）。當一方當事人構成重大違約時，另一方有權解除合同。盡管「重大違約」與「違反條件」在法律後果上相似，但實際上卻代表著兩種完全不同的思維方法。「條件」是對合同條款性質的表述，判斷某一條款是否屬於「條件」，必須考察雙方當事人在訂立合同時是否把它當作合同的要素（essence）， 因而是主觀性的；「重大」違約則是對違約後果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對方所造成的實際損害的大小，因而是客觀的〔3〕（P172）。
就大陸法系的情況而言，在法國，法院在判斷是否允許非違約方解除合同時，違約的嚴重程度是一個重要的參考因素，惟法國法就違約嚴重程度之判斷並未形成任何統一的明確的標准和概念。德國對於違約的嚴重程度雖然沒有給出一個統一的標准，但值得注意的是，當因一方的原因致部分給付不能、給付遲延或不完全給付時，如果「合同的履行對於對方無利益」，對方得解除合同。此處所謂「無利益」，是指受害方已無法獲得訂立合同所期待獲得的利益〔4〕（P355）。 學說上認為德國法此一概念與英美法中的「根本違約」或「重大違約」頗為相似，惟其內容及適用要窄一些。
聯合國國際貨物銷售合同公約（1980）第25條規定：「一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至於實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方並不預知而且一個同等資格、通情達理的人處於相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。」從公約的這一界定中可以看出來，它已經轉向了違約所致損害的程度：它是否實際上剝奪了非違約方根據合同規定有權期待得到的東西了呢？通過公約第25條的規定，便能夠對雖為對合同的稍微的偏離卻致生嚴重結果的情形加以規制了。公約對根本違約的構成要求了兩個要件：違約後果的嚴重程度與違約後果的可預見性。一旦構成根本違約，非違約方便可以根據第49條、72條或73條等的規定宣告合同無效（實即解除合同）。
國際統一私法協會1994年《國際商事合同通則》也有關於根本違約的規定，只不過其所使用的概念是「根本不履行」，此即第7·3·1 條（終止合同的權利）：「1.合同一方當事人可終止合同， 如另一方當事人未履行其合同義務構成對合同的根本不履行。2.在確定不履行義務是否構成根本不履行時，應特別考慮到以下情況：（A ）不履行是否實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益；（B ）對未履行義務的嚴格遵守是否為合同項下的實質內容；（C ）不履行是否有意所致還是疏忽所致；（D）若合同終止， 不履行方當事人是否將因已准備或已履行而蒙受不相稱的損失。3.在延遲履行的情況下，只要另一方當事人未在第7·1·5條允許的額外期限屆滿前履行合同，受損害方當事人亦可終止合同。」
歐洲合同法委員會1998年《歐洲合同法原則》第8：103條規定了「根本性不履行」，即「如有下列情形，不履行即為根本性的：1.嚴格符合債務要求是合同的核心；或2.不履行實質上剝奪了受害方依合同有權期待的東西，除非另一方當事人沒有預見到而且也不能夠合理地預見到該結果；或3.不履行是故意的，並且使受害方有理由認為它不能再信賴對方當事人未來的履行。」另外，根據第9：301條第一款的規定：「如果對方當事人的不履行是根本性的，當事人可以解除合同。」
在我國統一合同法之前，《涉外經濟合同法》雖然沒有使用根本違約的概念，但第29條卻採納了它的實質內容。在新《合同法》中，根本違約系作為非違約方當事人解除合同的理由之一加以規定的，第94條第（3） 項規定：「當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益的，對方可以不經催告解除合同。」

Ⅳ 如何理解合同司法解釋第三條和合同法132條的區別

《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第三條當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。
解讀：無權處分者訂立的買賣合同有效。這樣更有利於維護買受人利益，履行期限截止，出賣人未取得所有權或處分權，導致不能交付出賣標的物，轉移所有權的，買受人可依法要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償（買受人此項權利必須建立在買賣合同有效的基礎上才符合法理）。
第一百三十二條 出賣的標的物，應當屬於出賣人所有或者出賣人有權處分。
法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。
【釋義】本條是關於買賣合同標的物的規定。
標的是指法律行為所要達到的目的。包括交付財產、提供勞務、完成工作等。有時指物，在買賣合中買或者賣的某物就是標的，在這種情況下，標的就可以稱為標的物。買賣合同的標的物附著所有權，所以標的物的買賣即是所有權買賣。
買賣合同的標的物應當是出賣人所有或者有權處分的物。一般情況下，出賣人於出賣時即為標的物的所有人，但在買賣合同成立時出賣人也可能尚未取得標的物的所有權。實際上這樣的事例是大量的，例如現實生活中的連環買賣，即一方是前一合同的買受人，又是後一合同的出賣人，該方在訂立後一買賣合同時，可能還未成為標的物的所有人。但無論如何，出賣人在交付時標的物應當屬於出賣人所有或者出賣人有權處分，否則，適用有關無權處分的規定。合同法在總則中規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。國際商事合同通則第3.3條也規定，合同訂立時一方當事人無權處置與該合同相關聯之財產的事實本身不影響合同的效力。在合同訂立後未經權利人追認或者無處分權的人也未取得處分權時如何保護善意第三人則是另一個問題。這個問題是指，在這種情況下，購買了標的物的善意第三人能否合法地保有標的物的所有權。有的學者認為，出賣人對買賣標的無權處分，卻在交易市場出賣他人的物，善意第三人是應當受保護的，其原理是為保障交易安全。買賣人在交易市場購物，無需調查該物的所有權。只有該物屬於追贓物，物的所有權人方有權可請求買受人返還，但也應向買受人支付買受人買受該物的價款。

Ⅳ 《國際商事合同通則》對於合同的履行具體規定有哪些

第五章合同的履行

1.當事人的合同義務可明示也可默示。

2.默示的義務源於：

(a)合同的性質和目的；

(b)雙方當事人之間確立的習慣做法和慣例；

(c)誠信和合理性。

3.如為履行一方當事人的義務，有理由期望另一方當事人的合作，則當事人應當合作。

4.(1)如一方當事人的義務涉及取得特定結果的義務，該當事人有義務取得特定結果。

(2)如一方當事人的義務涉及在進行一項活動中盡最大努力的義務，該當事人有義務盡同等資格、通情達理的人處於類似情況下所盡的義務。

確定一方當事人的義務多大程度上涉及的是在進行一項活動中盡最大努力的義務還是取得特定結果的義務，其中應考慮到以下情況：

(a)合同明示地規定義務的方式；

(b)合同價格和其他條款；

(c)在取得預期結果的過程中正常所涉風險的程度；

(d)另一方當事人影響義務履行的能力。

5.如果合同未規定或根據合同不能確定履行質量，則一方當事人有義務使履行質量合理並不得低於此情況下的平均水平。

6.一方當事人必須在下列時間履行其義務：

(a)如時間由合同確定或可根據合同確定，則在此時間。

(b)如一段時間由合同確定或可根據合同確定，則在此段時間內的任何時候，除非情況表明另一方當事人將選擇一個時間，或

(c)在任何其他情況下，訂立合同後的合理時間內。

(未定期限的合同)未定期限的合同可以根據一方當事人發出的合理期限的通知而終止。

(一次或分期履行)如果在5.1.7條的(b)或(c)條件下，能一次履約，且並未表明有其他情況，則當事人必須一次履行完其義務。

(部分履行)

(1)到期應履行合同時，債權人可拒絕部分履行合同的提議，不論是否附有對 履行合同剩餘部分的擔保，除非他這樣做沒有合法的理由。

(2)因部分履行給債權人增加的額外費用，應由債務人承擔，但不得損害任何其他救濟措施。

(履行順序)

(1)如雙方當事人能夠同時履行，則當事人有義務同時履行，除非表明有其它情況。

(2)如僅一方當事人需要一段時間履行，則該當事人有義務首先開始履行，除非表明有其他情況。

(提前履行)

(1)債權人可拒絕接受提前履行，除非他這樣做沒有合法的利益。

(2)一方當事人接受提前履行並不影響他履行自己義務的時間，如果該時間已定，而不管另一方當事人義務的履行。

(3)由於提前履行而給另一方當事人增加的額外費用，應由提前履行當事人承擔，但不得損害任何其他救濟措施。

(履行地)

(1)如果合同中未規定或根據合同無法確定履行地，一方當事人應：

(a)在債權人的營業地履行金錢債務；

(b)在自己的營業地履行任何其他義務。

(2)一方當事人必須承擔合同訂立後，因其營業地改變給履行增加的費用。

(價格的確定)

(1)如果合同未定價或沒有確定價格的條款，在無任何相反表示的情況下，應視為當事人參考了訂立合同時有關交易的可比較情況中為此類履行所普遍採用的價格，如無此種價格，視為參考了合理價格。

(2)凡價格由一方當事人確定而此定價明顯不合理，則不管任何相反規定，應代之以合理價格。

(3)凡價格由第三人確定，而他不能或不願定價，則應採用合理價格。

(4)凡決定價格需要參照的因素不存在或已不再存在或已不可獲得，則取最近似的因素來代替。

(以支票或其他票據支付)

(1)可在付款地以正常商業程序中所使用的任何形式進行支付。

(2)但是，侵權人無論根據前款或出於自願接受支票、其它付款命令或付款承諾的，被假定為只是在其能得到支付或承付時才如此做的。

(轉帳支付)

(1)除非債權人已指定特定帳戶，支付可通過將款項轉至債權人已告知其設立帳戶的任何金融機構進行。

(2)在轉帳支付情況下，債務人的義務在款項有效轉至債權人的金融機構時解除。

(支付貨幣)

(1)如金錢債務是以非付款地貨幣表示的，債務人可以以付款地貨幣支付，除非：

(a)該貨幣不能自由兌換；或

(b)雙方當事人的約定應僅以表示金錢債務的貨幣進行支付。

(2)如債務人無法以金錢債務表示的貨幣支付，則債權人可要求以支付地的幣種支付，甚至在第(1)款(b)規定的情形下亦可如此要求。

(3)如以付款地貨幣支付，應根據到期應付款時付款時付款地適用的通行匯率支付。

(4)但是，債務人到期應付款而未付時，債權人可要求債務人根據到期應付款時或實際付款時適用的通行匯率進行支付。

(未規定貨幣)

如合同未表明到期以何種貨幣履行付款義務，應以有關貿易中可比情況下為此種履行當事人所通常同意的應付款地的貨幣支付。

(履行的費用)

各方當事人應承擔為履行其義務所產生的費用。

(付款的指向)

(1)對同一債權人負有多項付款義務的債務人，可在付款時指明該款項所付的債務。但是，該款項應首先支付任何費用，其次是應付利息，最後為本金。

(2)如債務人未作此指定，債權人可在支付後的合理時間內向債務人聲明款項所付的債務，只要該債務是到期的且毫無爭議的。

(3)如根據(1)或(2)款未能確定付款指向，款項則支付符合以下順序列出的標准之一的債務。

(a)已到期或將首先到期的債務；

(b)債權人最沒把握獲得履行的債務；

(c)對債務人而言負擔最沉重的債務；

(d)最先發生的債務。

如前述標准均不適用，付款應按比例指向所有債務。

第5.1.21條(非金錢債務的指向)

作適當修改後，第十八條適用於非金錢債務的履行的指向。

第5.1.22條(申請政府許可)

凡一國的法律要求取得影響合同效力或使其履行不可能的政府許可，且該法律或各種情況並無其它表示，

(a)如只有一方當事人的營業地在該國，該當事人應採取必要的措施以獲得許可；並且

(b)在任何其它情況下，其履約需要許可的一方當事人應採取必要措施。

第5.1.23條(申請許可的程序)

(1)按要求應採取必要措施以獲許可的當事人應依此行事，不得不當遲延。他應承擔由此產生的任何費用。

(2)在沒有不當遲延的情況下，該方當事人應在任何適當的時候通知另一方當事人准予或拒絕給予許可的情況。

第5.1.24條(既未准予又未拒絕給予許可)

(1)如盡管責任方當事人採取了所有必要的措施，而在約定期間或，無此約定期間時，在合同訂立後的合理期間內，既未准予又未拒絕給予許可，任何一方當事人有權終止合同。

(2)凡許可隻影響某些條款，則第一款不適用，只要在適當地考慮了所有有關情況後，即使被拒絕給予許可，有理由繼續維持合同

第5.1.25條(拒絕給予許可)

(1)拒絕給予影響合同效力的許可時，合同無效。如拒絕隻影響某些條款的效力，僅該部分條款無效，只要適當地考慮所有相關情況後，有理由繼續維持合同的其他部分。

(2)凡拒絕給予許可使合同的履行全部或部分不可能時，適用不履行規則。

第二節艱難條款

第5.2.1條(合同必須信守)

如果履約使一方當事人變得負擔加重，他仍有義務依下列艱難條款履行其義務。

第5.2.2條(艱難的定義)

不論因為一方當事人履約費用增加或一方當事人所獲履約價值減少，凡發生從根本上改變合同雙方均勢的事件，就出現艱難的情況，並且

(a)事件在訂立合同後發生或為不利一方當事人所知；

(b)在訂立合同時，不利一方當事人沒有理由考慮到該事件；

(c)事件非受不利一方當事人所能控制，且

(d)事件的風險不由不利一方當事人承擔。

第5.2.3條(艱難的效果)

(1)在出現艱難情況下，不利一方當事人有權要求重新談判，應沒有不當延遲地提出該要求並應說明依據的理由。

(2)重新談判的要求本身並不能使不利一方當事人有權拒絕履約。

(3)如在合理時間內不能達成協議，任何一方當事人都可以訴諸法院。

(4)法院作出艱難裁決後，如果合理，可以

(a)在確定的日期根據確定的條件終止合同，或

(b)為恢復合同雙方的均勢而修改合同。

第六章不履行

第一節總則

第6.1.1條(定義)

本通則中「不履行」系指一方當事人未能根據合同履行其任何義務，包括有缺陷履行和遲延履行。

第6.1.2條(另一方當事人的干預)

一方當事人不得依賴另一方當事人的不履行，如果該不履行是由前者的行為或不行為或由其承擔風險的其他事件所致。

第6.1.3條(拒絕履行)

(1)凡雙方當事人應同時履行，則任何一方當事人得在另一方當事人給予履行前拒絕履行。

(2)凡雙方當事人應相繼履行，則應遲履行一方當事人可在應先履行一方當事人完成履行以前不予履行。

第6.1.4條(履行的額外期限)

(1)在任何不履行的情況下，受損方當事人可以通知另一方當事人，給予一段額外的履行時間。

(2)在此額外期間，受損方當事人可不予履行其相應的義務並要求損害賠償，但不得採取任何其他救濟措施。如他收到另一方當事人的通知，獲知後者在該期間內將不履行，或者如在該期間界滿時仍未按約履行，則受損方當事人可採取本章規定的任何救濟措施。

(3)如在未根本性遲延履約時受損方當事人已發出給予一段合理的額外期間的通知，他可在該期間界滿時終止合同。如給予的額外期間長度不合理，則應將其合理延長。受損方當事人可在其通知里規定若另一方當事人不能在通知規定的額外期間履行，合同應自動終止。

(4)當未履行的義務只是違約當事人合同義務的一小部分時，第(3)款不適用。

第6.1.5條(不可抗力)

(1)當事人對不履行可以免責，只要他證明此不履行是由於非他所能控制的障礙，而且對於這種障礙，沒有理由預期在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的後果。

(2)如障礙只是暫時的，在考慮到這種障礙對合同的影響來說是合理的一段期間內可以免責。

(3)未能履行義務的一方必須將障礙及其對其履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙後一段合理時間內仍未為另一方收到，則他對由於另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。

(4)本條規定不妨礙當事人行使終止合同或不予履行的權利。

第二節履行合同的權利

第6.2.1條(履行金錢債務)

如一方當事人有義務付款而未付款，另一方當事人可要求付款。

第6.2.2條(履行非金錢債務)

若一方當事人負有一個非付款義務而未履行，另一方當事人可要求履行，除非：

(a)法律上或事實上不可能履行；

(b)履行或有關的執行帶來不合理的負擔或費用；

(c)應獲得履行的一方當事人有理由從其他渠道獲得履行。

(d)履行具有排他的個人的特性；

(e)應獲得履行的一方當事人在他已知或應當知道不履行之後的合理時間內不要求履行。

第6.2.3條(對有缺陷履行的修補和替代)

履行合同的權利包括在適當情況下要求對有缺陷履行予以修補、替代或其它救治的權利。第6.2.1條和6.2.2條的規定相應適用。

第6.2.4條(法院判決的罰金)

(1)凡法院判定違約方當事人履行，如該當事人不執行判決，法院還可令其支付罰金。

(2)罰金應付給受損方當事人，除非法院地法律另有強制規定。支付受損方當事人罰金並不排除任何損害賠償的請求。

第6.2.5條(救濟的改變)

(1)受損方當事人已要求履行非金錢債務但在規定的期間或在一段合理的時間內沒有獲得履行，可對不履行採取其他任何救濟措施。

(2)如法院對於履行非金錢債務的判決不得得到執行，受損方當事人可以採取任何其他的救濟措施。

第三節終止

第6.3.1條(終止合同的權利)

(1)一方當事人可終止合同，只要另一方當事人未能履行合同義務而構成了根本不履行。

(2)確定未履約是否構成根本不履行時，應注意到以下重要情況：

(a)不履行是否實質上剝奪了受損方當事人根據合同有權期待的利益，除非另一方當事人並未預見也不能合理預見該結果。

(b)對尚未履行的義務的嚴格遵守是否是合同項下的基本要素。

(c)不履行是否是有意的或疏忽大意；

(d)不履行是否讓受損方當事人有理由相信他不能依賴另一方當事人未來的履行；

(e)如合同終止，違約方當事人是否將由於准備履行或履行而蒙受不相稱的損失。

(3)在遲延的情況下，受損方當事人也可終止合同，只要另一方當事人在據第6.1.4條給予的額外期界滿時仍未履行。

第6.3.2條(終止合同的通知)

(1)一方當事人終止合同的權利通過通知另一方當事人來行使。

(2)如履行有遲延或與合同不符，受損方當事人將喪失終止合同的權利，除非他在已知或理應知道此履行遲延或與合同不符合的一段合理時間內，通知另一方當事人。

第6.3.3條(預期不履行)

凡在一方當事人履行之日前，很明顯他將根本不履行，另一方當事人可終止合同。

第6.3.4條(如約履行的充分保證)

有理由認為另一方當事人將根本不履行的一方當事人可要求對如約履行提供充分保證並同時拒絕履行自己的義務，若在合理時間里不能提供這種保證，提出要求的一方當事人可以終止合同。

第6.3.5條(終止合同的一般效果)

(1)終止合同解除雙方當事人實現和獲得未來的履行的義務。

(2)終止合同不妨礙對不履行請求損害賠償。

(3)終止合同不影響合同中關於解決爭端的任何規定，或者甚至在合同終止後仍將執行的其他合同條款。

第6.3.6條(返還)

(1)終止合同時，任一方當事人可要求返還他所提供的一切，只要他同時返還他所收到的一切。如以實物返還不可能或不適當，合理時可以金錢補償。

(2)但是，如合同的履行已延續一段時期且合同是可分割的，只能對合同終止生效後的那段時間的履行請求此類返還。

第四節損害賠償和免責條款

第6.4.1條(損害賠償的請求權)

任何不履行均使受損方當事人獲得無論是單一的還是與其他救濟並行的請求損害賠償的權利，除非不履行根據第6.1.4條可以免責。

第6.4.2條(完全補償)

(1)受損方當事人對於由於不履行遭受的損害有權得到完全補償。這種損害包括他遭受的任何損失和被剝奪的任何收益，應考慮到受損方當事人由於避免發生的費用或損失而產生的任何收益。

(2)該損失可以是非金錢性質的，例如包括肉體痛苦或精神痛苦。

第6.4.3條(損害的肯定性)

(1)只對以合理程度的肯定性確立的損害，包括未來的損害，進行補償。

(2)對可能出現的機會的損失可根據可能性的程度進行補償。

(3)凡不能以足夠程度的肯定性確定賠償金額，法院對於確定賠償金額具有裁量權。

第6.4.4條(損害的可預見性)

違約方當事人僅對合同訂立時他預見或有理由預見到的很可能因其不履行造成的損失承擔責任。

第6.4.5條(存在替代交易時損害的證明)

凡受損方當事人終止合同並在合理時間內以合理方式進行了替代交易，可對合同價格與替代交易價格之間的差價以及任何更多的損害要求補償。

第6.4.6條(由時價產生的損害的證明)

(1)凡受損方當事人終止合同且未進行替代交易時，但對於約定的履行存在時價，可對合同價格與合同終止時的時價以及任何更多的損害要求補償。

(2)時價是指合同應當履行地在類似情況上對交付貨物和提供服務通常收費的價格，如果該地無時價，時價為可合理參照的另一地的時價。

第6.4.7條(不履行部分歸咎於受損方當事人)

如損害部分歸咎於受損方當事人的行為或不行為或其應承擔風險的其它事件，損害賠償的金額應扣除上述因素導致的損害部分，應考慮到雙方當事人各自的行為。

第6.4.8條

(1)違約方當事人對於受損方當事人本可採取合理措施減少的損害不承擔損害賠償責任。

(2)受損方當事人有權對試圖減少損害而合理發生的任何費用要求補償。

第6.4.9條(損害賠償的利息)

除非定有約定，對非金錢債務的不履行的損害賠償的利息自不履行之時。

第6.4.10條(未付金錢債務的損害賠償)

(1)如果一方當事人未支付一筆到期的金錢債務，受損方當事人可以要求支付該筆債務自到期時起至支付時止的利息。

(2)利率應為付款地的支付貨幣的銀行對於最佳借款人的平均短期貸款利率，或者，凡該地在此利率，則為支付貨幣的發行國的此利率。上述兩地均無此利率時，應為支付貨幣的發行國的法律規定的適當利率。

(3)受損方當事人有權對不付款給他造成的更大損害要求額外的損害賠償。

第6.4.11條(金錢補償的方式)

(1)損害賠償應一次付清。但是，當損害的性質使分期付款適當時，可以分期付清。

(2)可以指明分期付清損害賠償。

第6.4.12條(估算損害賠償的貨幣)

以金錢債務所表示的貨幣或以遭受損害的貨幣兩者中最為適當的貨幣估算損害賠償。

第6.4.13條(免責條款)

一項條款，限制或排除一方當事人不履行合同義務的責任或允許一方當事人的履行實質上有別於另一方當事人合理期望的履行，如果考慮到合同的目的，援引該條款是極為不公正的，則不得援引該條款。

第6.4.14條(對不履行的約定的支付)

(1)凡合同規定不履約一方當事人應支付受損方當事人一筆特定金額，受損方當事人有權獲得該筆金額，而不管其實際損害如何。

(2)但是，凡特定金額大大超過了因不履行和其他情況造成的損害，則可減少該特定金額，而不管任何與此相悖的協議。

Ⅵ 根本性違約違約都包括那些具體內容

一、《聯合國國際貨物銷售合同公約》第25條規定：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損失，以致於實際上剝奪了他方根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方並不預知，而且一個同等資格、通情達理的人處於相同的情況下也沒有理由預知會發生這種結果。根據該公約的規定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴重程度「實際剝奪了相對方根據合同規定有權期待得到的東西」，即我國《合同法》所稱的不能實現合同目的，即為根本違約。
二、司法實踐中，判斷違約後果，實質上剝奪了受害人所期待的東西，必須接合具體案件的具體情況作具體分析，很難找到一種劃一的，固定的標准，國際貿易法委員會秘書處對聯合國國際貿易銷售合同公約草案所作的評注中指出：「損害是否重大，應根據每一事件的具體情況來確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動的影響程度，」這一評注對於理解根本違約是有意義的，但卻過於簡單和抽象，很難為當事人或法院判定是否構成根本違約的標准，根據一些國家特別是英美國家法院的判例以及學者的觀點，判定違約後果是否重大一般可以考查以下因素：
1、 違約部分的價值或金額與整個合同之間的比例，如果賣方少交或交付與合同不符的部分貨物的價值佔全部合同金額的大部分，一般認為構成根本違約。
2、 違約部分對合同目標實現的 影響 程度，在某些案件中，盡管違約部分的價值並不高，但對合同的實現有著重大的影響，這種情況下，一般也可以認為構成根本違約。
3、 當遲延履行時，時間對合同目標實現的影響程度，對於一些具有時間性強的商品 ，交貨遲延往往使買方無法實現商業目標。
4、 違約的後果及損害能否得到修補，公約允許賣方在履行期到達之前或之後，自付費用對其違約行為進行修補，除非這種補救對買方是不合理的，因此，即使違約行為是 嚴重的，可能導致剝奪受害人所期待的東西，但如果這種違約是可以修補的，它並不構成根本違約。
5、 在分批交貨合同中，對一批交貨義務的違反對整個合同的影響程度，如果合同是可分的，則對某批交貨義務的違反一般不構成根本違約，如果該合同是不可分的，某批交貨與合同不符，就可能導致整個合同目標無法實現，一般構成根本違約。
6、 違約後果的可預見性，公約第25 條規定，構成根本違約，除了必須具備違約後果嚴重這一客觀條件外，還必須是違約人可以或應當預見的，這是根本違約的主觀要件 ，採用了一般違約相反的歸責原則，即過錯責任原則。在具體判斷方面，公約採取的是一個客觀的標准，即「合理第三人」的標准。
國際統一私法協會《國際商事合同通則》中也有關於根本違約的規定，其使用的概念是「根本不履行」，第7.3.1條（終止合同的權利）：「（1）合同一方當事人可終止合同，如果一方當事人未履行其合同義務構成對合同的根本不履行；（2）在確定不履行義務是否構成根本不履行時，應特別考慮以下幾種情況（A）不履行是否實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益；（B）對未履行義務的嚴格遵守是否為合同項下的實質內容；（C）不履行是有意所致還是疏忽所致；（D）不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能依賴另一方當事人未來的履行；（E）若合同終止不履行方當事人是否將因已准備或已履行而蒙受不相稱的損失；（3）在遲延履行的情況下，只要另一方當事人未在7.1.5條允許的額外期限屆滿前履行合同，受損害方當事人亦可終止合同。」
與公約相比，國際商務合同通則在根本違約的構成方面，強調條款性質與違約後果相結合考慮的標准，對合同當事人主觀過錯的考察也十分引人注目，另外，增加了信賴利益，即受損害方有理由相信，他不能信賴另一方當事人未來的履行，亦即如果該違約構成了對作為合同基礎的信賴關系的破壞，即使違反合同的性質、後果並不嚴重，或者可以通過修補得以完善，受損害方當事人仍然可以解除合同。
三、我國學者認為，合同的解除是在合同成立後基於一方或雙方的意志使合同歸於消失，它通常是合同不能正常履行時，當事人不得已採取的一種做法。合同解除關涉合同制度的嚴肅性，因此，法律對解除合同應採取慎重態度，對法定解除權的行使應作嚴格的限制。1993年修改的經濟合同法第26條規定法定解除權的原因為不可抗力致使經濟合同的全部義務不能履行和由於一方在合同約定的期限內沒有履行合同兩種情形，因其過於寬泛，引起理論界與司法界的一致詬病。現行合同法第90條來看，強調「不能實現合同目的」、「不履行主要任務」是適宜的，然而，司法實踐中的判斷標准仍有待有關司法解釋界定。

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Ⅶ 國際商事合同通則的說明及作用

《國際商事合同通則》從統一法分類寬泛的角度看，它既可以被稱為示範法、回統一規則，也可答被稱為國際慣例。從實用的角度看，一國在制定或修訂合同法時可以把它作為示範法，參考、借鑒其條文；合同當事人可以選擇它作為合同的准據法（適用法），作為解釋合同、補充合同、處理合同糾紛的法律依據。此外，當合同的適用法律不足以解決合同糾紛所涉及的問題時，法院或仲裁庭可以把它的相關條文視為法律的一般原則或商人習慣法，作為解決問題的依據，起到對當事人的意思自治以及適用法律的補充作用。

Ⅷ 根本違約的構成論

根本違約作為發生解除權的事由，在違約救濟法中居於重要地位，接下來我們分析根本違約的構成要件問題。
通過前述對根本違約問題所作的法制史及比較法考察我們可以看出，根本違約的構成要件問題也有一個演變過程。在早期英國普通法上，是通過區分合同條款是屬於條件抑或是屬於擔保來判別是否構成根本違約的，這種做法可以稱為「條款主義」。這種條款主義因合同條款既不能確切地作為條件，也不能確切地作為擔保，於是發明出了所謂的「中間條款」，而對中間條款的違反，其效果的判斷是無法簡單地從其條款的類型上作出，而是要通過違約行為及其後果的嚴重程度上作出，至此，便步入了「結果主義」階段。如果說「條款主義」之判斷標准具有明確的形式主義色彩的話，那麼「結果主義」之判斷標准即具有顯見的實質主義之性格。從世界范圍內來看，「結果主義」之判斷標准已發展成為判斷根本違約構成與否的主流標准。
在確定是否構成根本違約時，總體上說存有條款主義與結果主義兩類做法。盡管目前所見到的採納根本違約的立法例在「結果主義」這點上基本一致，但在是否同時採取可預見性標准上卻存在分歧。聯合國國際貨物銷售合同公約以及歐洲合同法原則均採用了可預見性標准進一步限制根本違約或根本不履行的構成。我國涉外經濟合同法在此問題上沒有採納可預見性標准，學者認為「這實際上是拋棄了主觀標准，減少了因主觀標準的介入而造成在確定根本違約方面的隨意性現象以及對債權人保護的不利因素。」〔5〕（P541—542）在統一合同法起草過程中也沒有採納可預見性標准限制根本違約之構成。由於這些差異的存在，我們也就有必要對根本違約的構成要件問題加以探討。另外，由於根本違約是從違約及其後果的嚴重程度方面對違約行為所作的分類，那麼它是可以與依其他標准對違約行為所作的描述和分類並存的，比如根本違約可能與遲延履行並存，可能與不履行並存，與不完全履行並存等。因而，我們仍有必要進一步分析在不同的違約形態中根本違約之具體構成，這也可以作為我們對根本違約之構成的類型化分析。
我們國家立法上的根本違約應採取什麼樣的構成標准呢？本文以為原則上應采結果主義的判斷標准，同時在具體的判斷上可參照所違反義務的類型標准。首先，我國合同法上並不區分「條件」與「擔保」兩類合同條款，法律術語中雖然也有「條件」與「擔保」，但其含義與英國法並不相同。這樣，也就不存在英國法那樣的采條款主義的基礎。其次，盡管我們可以通過將合同條款區分為重要條款和一般條款來實現英國法上「條件」與「擔保」條款的作用，但是，英國法相關的發展歷程已顯示出，這類做法最終還是通過「中間條款」及合同解釋走上了結果主義的道路。再次，對於《國際商事合同通則》中的規定的以嚴格遵守合同義務作為合同的實質內容，進而以之為判斷根本不履行的標准，本文以為雖然有其合理性，而且符合合同自願原則，但在處理方法上，在我國似乎可以作為附解除條件的民事法律行為，進而收到與之相同的效果，而不必強令其歸入根本違約的范疇。復次，對於不履行是否有意所致還是疏忽所致的「過錯主義」的判斷標准，筆者以為有探討的餘地，一方面，這種做法只是處於輔助地位，根本上仍然要依結果主義標准，而一旦採用了結果主義標准並得出了相應的結論，基本上也就沒有再適用「過錯主義」標準的餘地了。另一方面，我國法上雖然有責任與過錯成正比的思想，比如在違約金問題上就有所體現，但是尚未見到以故意違約為由允許解除合同的做法。如果說有可能的話，也只能是在一些特別的合同類型中，債務人故意違約構成了對作為合同之基礎的信賴關系的破壞，則可以此為由解除合同關系。最後，在判斷是否構成根本違約時，可以結合大陸法的特點，從所違反的義務的類型加以判斷。現代債權法的一個重大發展是表現在債之關繫上義務群的不斷發展和擴張，在判斷是否構成根本違約時，可以與此相結合，如果違反的是主給付義務，通常可以斷定構成根本違約；如果違約從給付義務、附隨義務等，通常並不能因此而解除合同，只有當對此類義務的違反危及作為合同基礎的信賴關系時，可以此為由解除合同。

Ⅸ 《國際商事合同通則》合同的履行具體規定有哪些

一、《國際商事合同通則》的發展歷程

《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）是國際統一私法協會1994年編撰，後分別於2004年和2010年修訂。

國際統一私法協會正在進行新一輪的修訂工作，2016版預計2017年上半年頒布。

二、《國際商事合同通則》關於合同履行的規則

關於合同履行的規則體現在《國際商事合同通則》的第六章，主要內容有：

履行的時間：在合同規定的時間或合理時間內履約；債權人可拒絕提前履行；

履行的地點：若合同沒有明確約定，金錢債務，在債權人的營業地履行；任何其他義務，在債務人自己的營業地。

履行的費用：每一方當事人應承擔為履行其義務時所發生的費用。

合約必須遵守：如果合同一方當事人履行合同的負擔加重，該方當事人仍應履行其義務，但需受到有關艱難情形規定的限制。

此外，還對支付的貨幣、申請許可、不履行等問題做了詳盡約定。

三、評價

從統一法分類寬泛的角度看，它既可以被稱為示範法、統一規則，也可被稱為國際慣例。從實用的角度看，一國在制定或修訂合同法時可以把它作為示範法，參考、借鑒其條文；合同當事人可以選擇它作為合同的准據法（適用法），作為解釋合同、補充合同、處理合同糾紛的法律依據。此外，當合同的適用法律不足以解決合同糾紛所涉及的問題時，法院或仲裁庭可以把它的相關條文視為法律的一般原則或商人習慣法，作為解決問題的依據，起到對當事人的意思自治以及適用法律的補充作用。