勞務派遣經濟法

A. 勞務派遣中常見的疑難問題實務處理(2)

二、勞務派遣中能否約定退回。

《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務派遣暫行規定》均規定了上述可以退回及解除派遣員工的情形。從上述表格可知，用工單位相較於用人單位而言，退回派遣員工的條件相對寬松。但是，實務中，我們會遇到一個問題。勞務派遣員工退回的情形，除了法定情形外，用人單位與用工單位能否就退回派遣員工的情形在勞務派遣協議進行約定。

廣義上的勞動法屬於經濟法范疇，是區別於民法。因此，法律規定用工單位可以退回派遣員工的情形，即應當認定為只有法律規定的特定情形才能退回。且就勞務派遣員工而言，到哪一用工單位，獲得多少的勞動報酬等均是其勞動合同的內容之一。如果可以約定退回，就是對勞務派遣員工的勞動合同內容變更。用工單位與用人單位雙方達成協議，約定退回，就產生對勞務派遣員工勞動合同內容的變更，不符合合同法的合同相對性。

但是，從一角度而言，《勞務派遣協議》其法律性質是平等民事主體之間的合同，只要雙方協商一致，均可以約定相關條款，當然也包含退回條款。

基於目前實務界對於《勞務派遣協議》是否可以約定退回派遣員工，尚未形成統一定論。因此，從現有法律規定出發，如果用人單位與用工單位約定退回派遣員工的額外情形，一般建議用人單位在勞動合同中將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者，特別提示存在約定退回的情形，並且逐一將退回的情形進行明確，退回再派遣至同類崗位視為用人單位用工自主權的范疇。亦或是，用人單位告知派遣員工派遣屬性，並遵循用人單位合理合法調崗的原則下，進行退回再派遣。

三、 規章制度 是指用人單位還是用工單位的?

由於《勞動合同法》第六十五條第二款規定“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。”因此，產生了如果勞務派遣員工嚴重違反單位規章制度的，用工單位可以退回，用人單位可以解除。

在勞務派遣關系中，勞動關系與用工關系存在著分離的情況，而現有的法律又沒有明確規定該規章制度是指哪一主體。勞務派遣員工在用工單位提供勞動，在管理勞務派遣員工中用工單位承擔著直接的管理職責，比如員工的考勤、績效考核等，用工單位根據其企業自身的經營特點來制定更符合勞務派遣用工的特點，而不宜由用人單位來制定及考核。但是，作為勞動關系存在的用人單位，其也有管理義務，只是相較於用工單位而言，其管理的職責是間接的。如果用人單位與用工單位的規章制度是相同的，則不會產生分歧。但是，如果用人單位與用工單位不一致的情況下，則極易產生爭議。筆者建議，用人單位履行規章制度告知程序，且在勞動合同中明確約定，勞務派遣員工另外應當遵守用工單位制度，且將用工單位制度對其予以公示。

四、用工單位違法退回，產生的法律效力及處理方式?

《勞動合同法》第九十二條“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標准處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

《勞動合同法實施條例》第三十五條“用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標准處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。”

《勞務派遣暫行規定》第二十條“勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規定的，按照勞動合同法第九十二條規定執行。”

第二十四條“用工單位違反本規定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規定執行。”從上述規定看出，用工單位如果違法退回勞務派遣員工，則需要承擔的行政責任，將面臨處罰。但是，用工單位違法退回面臨處罰之後，勞務派遣員工如何處置，沒有明確規定。筆者認為，如果出現該情況，首先明確的是勞務派遣員工的勞動關系仍舊存續。勞務派遣員工應當有權選擇繼續在用工單位工作，要求用工單位與用人單位承擔連帶賠償責任或者選擇退回用人單位，由用人單位另行派遣，同時要求用工單位與用人單位承擔連帶賠償責任。

B. 勞務派遣合同與勞動合同有什麼區別

勞務派遣合同與勞動合同的區別主要有以下幾點：

1、主體資格不同。勞務派遣合同的主體一方必須是法人或組織，另一方必須是個人；而勞動合同的主體則是用人單位和勞動者。

2、待遇不同。勞動關系中的勞動者除了工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務關系中的自然人一般只獲得勞動報酬。

3、確定報酬的原則不同。在勞動合同中，用人單位按照勞動的數量和質量及國家的有關規定給付勞動報酬，體現按勞分配的原則；而勞務派遣合同中的勞務價格是按等價有償的市場原則支付，完全由雙方當事人協商確定。

4、法律調整不同。勞務派遣合同主要由《民法》、《經濟法》調整，而勞動合同則由社會法中的《勞動法》來規范調整。

5、內容和期限不同。勞務派遣合同的內容除包括勞動合同中的內容外，還包括被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等。並且勞務派遣合同的期限應當是二年以上的固定期限勞動合同。

綜上所述，勞務派遣合同與勞動合同在主體資格、待遇、報酬原則、法律調整、內容和期限等方面存在明顯的差異。

勞動合同應當具備以下條款：

1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

2、勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

3、勞動合同期限；

4、工作內容和工作地點；

5、工作時間和休息休假；

6、勞動報酬；

7、社會保險；

8、勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

9、法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

無固定期限合同的簽訂條件如下：

1、勞動者在用人單位連續工作滿十年；

2、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；

3、連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有違反相關規定。

《中華人民共和國勞動合同法》

第二條;

中華人民共和國境內的企業，個體經濟組織。民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立，履行，變更，解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。

第十六條

勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，並經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

C. 簽外包合同受勞動法保護嗎

受勞動法保護。如果公司具有經營勞務派遣業務的資質，依法經過行政許可、辦理過相應的公司登記、依法與員工簽訂外包合同的，並依法如實、合理的履行外包合同規定的義務的，不違法。
法律分析
與公司簽訂的是勞動合同，外包合同屬於派遣合同，這兩種合同都是會受到法律的保護。兩者的區別如下，（一）簽訂的對象不同，勞動合同由勞動者直接和用人單位簽訂。勞務派遣合同有勞動者和派遣公司簽訂，再由派遣公司派遣到實際用人單位工作。（二）簽訂的期限不同，勞動合同的訂立期限一般較長，需要按要求建立試用期。勞務派遣不能太長，一般要求勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。（三）工作了發放不同，勞動合同一般由公司直接按月支付。勞務派遣通常是用工單位將工資發放給派遣單位，再有派遣單位發放給員工。（四）所從事的崗位不同，勞動合同可以從事所有用人單位的崗位;派遣合同通常是適用於輔助性崗位。（五）福利不同，國家對勞動合同制工人退休養老實行社會保險制度。退休養老基金由企業和勞動合同制工人繳納，退休養老金不敷使用時，國家給予適當補助。勞務派遣勞動者一旦年老體弱，勞動能力下降，派遣單位就會在勞動合同到期後拒絕與其續簽。
法律依據
《中華人民共和國勞動合同法》 第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得剋扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。