在經濟法中法無禁止即自由

『壹』 公法益與私法益的定義和區別

總體而言，公法與私法分類的基本意義在於便於法律的適用。區分二者的實益在於，易於確定法律關系的性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受理，應適用何種訴訟程序。梁慧星先生在談及公法與私法的分類時說，法律之分為公法與私法，乃是人類社會文明發展的重大成果。他同時引用德國學者基爾克的論斷：公法與私法的區別是今日整個法秩序的基礎。⑦如果這一區別被混淆，甚至無視公法與私法的本質差異，作為社會調整器的法律將會失靈，社會關系和社會秩序將會處於混亂之中。具體言之，公法與私法的劃分主要有以下不同意義。

（一）從利益保護的重心來看，公法以維護公共利益即「公益」為主要目的，私法則以保護個人或私人利益即「私益」為依歸。

「利益說」曾是公、私法劃分標準的有力學說，這種論說是以利益多元化和多極化的客觀存在為基礎的。羅爾斯·龐德將利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類⑧。法律與利益發生聯系的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與一定的利益追求相關聯，人們努力奮斗所追求的一切都與其利益相關。法律對正當利益的保護是通過設置適當的行為標准來完成的。

公法著重保護的公共利益，首先是超越私主體的具體的和特殊的利益，其次也是其他各種利益的平衡器，在其他各種利益發生沖突時為政府實施調控和干預充當一個正當合理的借口。公共利益是為維護共同體之間的共存共處而存在的，是共同體之間的最高利益和根本利益。就實際情形而論，公法所維護的公共利益表現為各社會共同體之間的秩序、安全、公正、自由等人類基本的生存價值和制度環境。

私法主體在私法調整的社會關系區域內所尋求的是各自獨立的私人利益，包括財產利益及人身利益兩個方面。值得注意的是，應當嚴格區別國家作為行政管理者和作為財產所有者兩種不同的身份。當國家以特殊的私法主體面目出現時，如以國家名義發行國債、接受無主財產或取得無人繼承的財產等，國家所追求的不是一般意義上的國家利益，而仍然屬於私法上的「私人」利益，這是由國家的多重法律身份所決定的。

（二）從調整的社會關系即對象來看，公法調整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關系，主要體現為政治關系、行政關系及訴訟關系等。私法調整私人之間的民商事關系即平等主體之間的財產關系和人身關系。

一般來說，在國家與公民、政府與社會之間的關系中，國家和政府是公共權力的代表，對各種社會公共事務實施管理並向人民提供服務，但這些管理和服務並非管理者隨心所欲，而是應當納入法治的范圍。公法的基本內容就是為規范國家權力和政府行為而存在的，其根本目的是通過控制公權力來維護私權利。與公法中所面對的國家與公民、政府與社會之間非平等的社會關系不同，私法所謂整的民商事關系是平等主體之間的財產關系和人身關系。它是人民日常私人生活狀況的法律體現。法律對民商事關系的調整遵循的是人格獨立、地位平等、行為自願以及公平、誠實信用等基本原則，民商事關系的主體在法律上的「存在」通常情況下是沒有區別的，是抽象平等的。

（三）公法以權力為軸心，嚴守「權力法定」的定律；私法則以權利為核心，適用「權利推定」的邏輯。

法律對權力具有兩方面的作用，一是授予作用，二是限制或制約作用。權力只有授予才能行使，一切權力的運作必須基於並源於民意和公意，並以法律的形式明確地固定下來，即「權力法定」、「越權無效」、「法無授權不可為」。在法治社會里，「權力法定」的含義是：一切公權力的取得和行使都必須從法律中獲得其來源，國家機關不得行使法律沒有授予和禁止行使的權力。權力法定也告示人們應該慎重對待權力。由於權力最易誘發人性中最醜陋、最貪婪的東西，權力客觀上具有腐蝕性、異化性、擴張性及對私人權利的侵害性等傾向，一切擁有權力的人都可能會濫用權力。因此，對權力加以分解、限制、制約並對權力使用活動進行嚴格監督是法治的應有之義，這主要是通過公法來進行的。在一國法律體系中，公法同權力的設置、分配、行使、制約及監督等運作有最直接的聯系。

私法確認和保護的是私法主體享有的私權利即民商事權利。財產權、人身權以及由這兩類私權派生的眾多具體權利構成最低限度的基本人權。私法倡導「權利本位」，私法是權利法。權利主體（自然人和法人）制度、權利規則制度（物權、債權、人身權、繼承權、知識產權）、權利行使制度（法律行為制度和代理）、權利保障或救濟制度（民事責任制度）等構成私法的基本內容。私法奉行「法不禁止即自由」，將它作為金科玉律並以此去分析、評價、判斷具體的個人行為。「權利推定」就是「不禁則許」，法律沒有明文禁止的行為就是私法主體通常可以自由實施的。社會愈發展，文明程度愈高，人們獲得自由的機會就愈多，權利推定的范圍就愈大。

（四）公法奉行「國家或政府幹預」的理念，私法遵循「意思自治」、「私法自治」的原則。

行政法主張政府對各項行政事務的領導和管理；刑法對絕大多數犯罪行為適用國家追訴主義；經濟法強調國家對市場經濟活動的調節、控制和干預；訴訟程序中當事人申請撤訴須經法院同意等現象，都鮮明體現了公法中國家或政府幹預的思想。由於公法具有濃厚的國家干預色彩，公法規范成為強行性規范。為了更好地貫徹國家或政府幹預理念，法治實踐中應解決好如下幾個問題：干預的理由和根據是什麼？干預的范圍和程度怎樣？干預的形式及目的如何？等等。

「意思自治」或「私法自治」原則是私法的靈魂，常被譽為：「支配整個私法的最高原則」、「私法之基礎」、「私法根本價值之所在」、「法律行為效力之源」等。一般認為，所謂私法自治是指個人依其意思形成其法律上的權利義務關系。具體而言，私法自治原則認為，私法方面的一切法律關系可以而且應該由每個人自由地、自行負責地按照自己的意志去決定。這一原則是私法中的一個總的原則，表現在私法領域的各個方面，首先是承認人人平等，每個人有獨立的完全的權利能力，每個正常的人（幼兒和精神病人除外）有完全自主的能力，這種能力應該受到尊重。因此，每個人有法律行為自由（包括合同自由），每個人只對自己的行為負責（過失責任），每個人的權利（包括所有權）應該由每個人自由行使並受到尊重（所有權不可侵犯）。這些私法自治原則的主要內容構成了近代民法的四大基本原則：人格平等、合同自由、過失責任和絕對所有權原則（私的所有權神聖不可侵犯原則）。

私法自治的理論依據在於：在社會關系日趨復雜的市場經濟條件下，私法主體都是主張不同的具體利益要求的人，每個人都是自身利益的最佳判斷者和實踐者，都明了自己在社會生活中的所在。因此，從尊重人、關心人、保護人的信念出發，法律應當充分相信個人能夠清醒而理智地對待和處理與其利益相關的一切事務，國家及他人應尊重個人的自由選擇，不得干涉或限制。政府為更高的價值或公益而對私人事務施加強制或干預時，應有適當理由。總之，在私法自治之光的照耀下，私法既維護了私人自主選擇的自由，又能合理利用人的自私心使個人在追求和實現自身合法利益的同時能夠促進社會進步和經濟發展。

（五）公法以政治國家為作用空間，私法以市民社會為功能范域。

公法是政治國家的法，私法是市民社會的法。國家之創設，就是為市民社會服務的，無市民社會，國家便無實質意義。將市民社會的法界定為私法，是為了防止按政治國家成員的標准來要求市民社會的人，就是要把民事活動與政治活動區別開來。政治國家與市民社會的分離是近代歐洲社會變遷的產物。市民社會的存在是西方法治社會存在的前提。黑格爾和馬克思是現代市民社會思想的集大成者。

黑格爾認為，市民社會就是由私人生活領域及其外部保障構成的整體。個人是市民社會活動的基礎，從生產和在交往中發展起來的社會組織在市民社會中佔有重要地位。黑格爾理解的市民社會，實際上是在私有制（個人所有權）和分工的條件下，生產和交換的體系；是在人人為我、我為人人的前提下，社會成員（市民）自利和互利的活動過程。⑨

在馬克思的市民社會思想中，市民社會是「私人利益的體系」或特殊的私人利益關系的總和，包括了處在政治國家之外的一切領域，市民社會實質上是一種「非政治性的社會」。馬克思的市民社會理論強調市民社會是對私人活動領域的抽象，是與作為對公共領域的抽象的政治國家相對應的。隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對獨立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。前者是特殊的私人利益關系的總和，後者則是普遍的公共利益關系的總和。⑩

市民社會和政治國家相分離的思想是對人類社會生活多樣性屬性及人的多層面社會存在狀況的描述。用作為西方文明的市民社會理論來解釋我們目前的生活現狀仍然沒有過時。現實生活中的每個人都具有雙重身份或地位：一方面他是政治國家的成員即公民，參加政治國家領域內的一切必要活動，其行為受公法調整；另一方面他同時又是市民社會的一分子即私人，在市民社會領域內與法律地位平等的其他人實施各種民商事活動，其行為受私法調整。以立法現實為例，各國憲法中規定的是公民而不是自然人的基本權利和義務，這些權利義務是公民作為政治國家成員所應當具有的。而民法中確認的是自然人的財產權利、人身權利及相應的義務，這些權利義務是自然人作為市民社會成員即私法主體從事民事活動所必需的。

『貳』 法理學判斷題找大俠

根據我學法理學的經驗 為你做出如下解答，
1.正確，法學的產生前提是以已經的實體法為基礎的
2.正確。這個不確定，因為還沒想到反面的例證
3.錯誤。行政法屬於公法范圍，但是勞動法是典型的私法，經濟法是公私皆包括的法律。
4.錯誤。法律的強制性並不是指「法即是刑」這種說法只存在與古代的法律當中，具體的強制性是指法律是國家意志的體現，屬於上層建築的一種形式，是由國家暴力機關保證實施的。國家暴力機關包括監獄，法庭等。對於違法行為的審判是強制力的體現之一，但不是所有審判都意味著要當事人承擔刑事責任。
5.錯誤。其他有些社會規范也具有規范性，如工作行業的紀律等，但這些不是法。
6.錯誤。特徵：
1.是調整人的行為或社會關系的規范
2.是由國家制定或認可，並有普遍約束力的社會規范
3.以國家強制力保護實施的社會規范
4.是規定權利和義務的社會規范

獨有：法是統治階級意志的表現，社會主義的統治階級是無產階級，故，特徵是社會主義法是無產階級意志的表現，即人民意志的表現
我國現行的法律制度無疑是屬於社會主義法的，但是在某些方面，我國的法律制度還不夠完善。
7.錯誤。對於自然人來說 權利能力和行為能力不是同時存在的。行為能力是建立在權利能力的基礎之上，比如，一個人的民事權利能力在出生時就已經具有，然而民事行為能力要求其成年是才具有。
8.錯誤，這里要注意個前提，法不禁止皆自由是有前提的。現代化法制要求，在不損害國家生活，社會生活，個人生活的前提下，凡是法所未禁止的，任何組織和個人都可按照自己的意願行事…… 可見 不損害國家、社會、其他公民的合法權益是此的前提所在。
9.錯誤。法是國家意志的體現，是執政階級意志的體現。而在我國，我國是社會主義國家，國家的一切權利屬於人民，體現了法的民主性和階級性的統一。
10.錯誤。法不是萬能的，法只能調整社會關系中最根本，最為基礎的社會關系。
11.正確。法不責眾：字面意思是是指當某項行為具有一定的群體性或普遍性時，即使該行為含有某種不合法或不合理因素，法律對其也難予懲戒。法不責眾是制定法律的一個原則，制定法律的最終目的是讓人們不去犯法，而不是等他人犯法後再去懲罰。
12.錯誤。普通法法系又稱為英美法系。民法法系有公法私法之分，最早由烏爾比安提出。制定法與衡平法是屬於英美法系的分類。
13.正確。法的含義：法是為社會生活提供行為規范的，體現國家政權意志的，為司法機關提供辦案依據的，以權利和義務為主要內容的，具有肯定性，明確性，普遍性的，首先體現執政階級的意志並最終決定於社會物質生活條件的各種社會規范的總稱。強制性，是它的特徵之一。
14.錯誤。法的因素包括 概念 原則 和規則三要素組成，這個是最為普遍的認知分類。
15.錯誤，在歷史的過程當中，法也是人類文化發展的一種現象。也受著政治，文化等等因素的影響。

丫丫 最起碼保證13道以上的題是沒問題的 ，來分~~~~

『叄』 大陸法系和海洋法系的區別是什麼

1、法的淵源抄不同：大陸襲法系，源於法德等大陸國家，正式的法的淵源只是制定法，判例在法律上不被認為是具有正式意義上的淵源，法被理解為抽象規范；海洋法也稱為普通法，源於英國，盛於美國，制定法和判例法都是正式的法的淵源。

2、在適用法律的技術方面不同：在大陸法系，法官審理案件，首先考慮制定法如何規定，然後按照有關規定和案情作出判決；海洋法系的法官則首先考慮以前類似的判例，將本案的事實與以前的案件事實比較後概括出可以適用於本案的法律規則。

3、法的分類不同：大陸法系基本分類是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指憲法、行政法、刑法、訴訟程序法，進入20世紀後又出現了社會法、經濟法、勞動法等公私法兩種成分的法；海洋法系基本分類是普通法和衡平法，無公法和私法的之分，普通法是在普通法院判決基礎上形成的全國適用的法律。衡平法是由大法官法院的申訴案件的判例形成的。

『肆』 行政法的基本原則

『伍』 經濟法律關系主體是否法無明文禁止即授權

這種觀點是錯誤的，經濟法律關系的主體，包括管理、調整經濟法律關系的國家機關，對於國家機關的執法或管理行為而言，法無明確授權，則不得為。對於其他主體而言，法無明文禁止，即可為。

一、經濟法律關系

是指國家調節或協調經濟運行過程中，根據經濟法的規定在經濟法主體之間所形成的權利義務關系。經濟法律關系和其他法律關系一樣，是由主體、客體和內容三個要素構成。

二、經濟法律關系主體

在我國，經濟法律關系的主體包括以下幾類：國家機關、社會組織、內部組織、自然人。

三、經濟法律關系，除具有法律關系的一般特點之外，還有其本身的特徵。

1、經濟法律關系是經濟管理關系和經濟協作關系相統一的法律關系。經濟法調整的經濟管理關系和經濟協作關系之間盡管有差別，但它們又是有機聯系，相互統一的，是統一在社會經濟關系中的兩個不可分割的方面。

2、經濟法律關系是以經濟權利和經濟義務為內容的。這種經濟權利和經濟義務直接反映當事人之間的經濟利益，體現了經濟性。

3、經濟法律關系除法律規定允許採用口頭形式外，均應採用書面形式。經濟法律關系的產生、變更，一般採用法定的書面形式來表示，以體現經濟法律關系的穩定性和嚴肅性，並作為將來可能發生爭議的處理依據。

『陸』 《商法》 案例分析題

以下都是個人見解：
1、首先，登記機關的行為不涉及其經營自由權。登記機關作內為國家行政機關，依法容行使職權，我國的民商事主體在法律上確實沒有無限公司這樣形式。
2、在私法中卻有「法無禁止即自由」，但對於公司形式也是「經濟法」的范疇，如「 經濟法主體、企業法律制度概述；企業法律制度（市場准入、特殊企業、國有企業等），企業法律制度（合夥企業法）， 企業法律制度（公司法）」，畢竟國家對經濟主體還是要有一定限制、規定的。
3、雖無形式上的無限公司，但合夥組織對「注冊資金無限制」「承擔無限責任」，其功能與無限公司相同。
4、營業自由權一般指經營主體微觀上經營行為的自由，與公司形式無直接關系。

『柒』 刑法有罪刑法定原則，即「法無明文規定不為罪」、「法無明文規定不處罰」。那麼，請問民法上有相似的原則

民事法律遵循這樣一條基本原則：作為公民，只要法律沒有禁止的行為即可為之，即法學界通常所說的「法無明文規定不為罪、不違法」。

一、平等原則

民法平等原則有以下基本含義： 任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，國家機關、企事業單位、社會團體和公民個人，無論他們在行政法或者其他部門法上是否存在隸屬關系、主從關系、一進入民事領域便都具有獨立法律人格的法人或公民，彼此互不隸屬和依從。

任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位。任何民事主體依法取得民事權益都受同等的法律保護。

二、意思自治原則（自願原則）

其基本含義是：是否進行某項民事活動，完全由個人決定;否則該行為無效、

可變更或可撤銷；與什麼人、以何種方式、進行何種活動、由個人決定(至於該活動是否等價有償，也由本人評價抉擇。正基於此，等價有償不是民法的基本原則)；對自己的行為承擔風險和責任。既然是否進行某項民事活動完全由個人決定，那麼該民事活動的後果應由自己承擔。

三、誠實信用原則

民事活動應當遵循誠實信用的原則。它要求：民事主體參加民事活動、行使民事權利、履行民事義務時，應當持有善意。不規避法律；履行義務時還應考慮他方利益、行使權利時不得損害他人利益民事主體所做的意思表示要真實、不欺不詐、講究信義、恪守諾言。

四、公序良俗原則（公共秩序原則）

民事法律行為的內容及目的不得違反公共秩序或善良風俗。這一原則在現行法上的根據是民法通則第七條：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。

民法通則第五十八條：民事行為違反社會公共利益的無效。須注意的是，我國現行法因受前蘇聯民事立法和民法理論的影響，未使用公共秩序和善良風俗字樣。

五、公平原則

民事法律行為內容的確定，應當遵循公平的原則。由當事人一方或第三方確定民事法律行為內容的，其確定只在符合公平原則時，始得對他方當事人發生效力。公平原則在現行法上的根據是民法通則第四條：民事活動應當遵循公平的原則。

(7)在經濟法中法無禁止即自由擴展閱讀：

意義

1、民法的基本原則是民事立法的准則。

民法的基本原則，蘊含著民法調控社會生活所欲實現的目標，所欲達致的理想，是我國民法所調整的社會關系本質特徵的集中反映，集中體現了民法區別於其他法律，尤其是行政法和經濟法的特徵。

它貫穿於整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法制度和規范的基礎。

2、民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本准則。

民事主體所進行的各項民事活動，不僅要遵循具體的民法規范，還要遵循民法的基本原則。在現行法上對於民事主體的民事活動欠缺相應的民法規范進行調整時，民事主體應 依民法基本原則的要求進行民事活動。

3、民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據。

民法的基本原則是法院對民事法律、法規進行解釋的基本依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，以闡明法律規范的含義，確定特定法律規范的構成要件和法律效果。法院在對法律條文進行解釋時，如有兩種相反的含義，應採用其中符合民法基本原則的含義。

無論採用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。如果法院在審理案件時，在現行法上未能獲得據以作出裁判的依據，這就表明在現行法上存在法律漏洞。此時，法院應依據民法的基本原則來進行法律漏洞的補充。

4、民法的基本原則，是解釋、研究民法的出發點。

學者在對民法進行解釋、研究時，應以民法的基本原則作為出發點，無論何種學說，違背了民法的基本原則，就不是妥當的學說。

參考資料來源：網路-民法基本原則

『捌』 經濟法中，國有獨資公司、國有企業、上市公司、公益性的事業單位、社會團體可以成為有限合夥企業的有限合

不能為普通合夥人，應該就可以擔任有限合夥人，