梁慧星合同法

A. 關於形成權的相關問題探討(2)

四、形成權的行使分析

(一)形成權的行使期間關於形成權的行使期間，法律沒有規定統一的期限。對於形成權的行使期間分三種情況分析：

第一，法律明確規定除斥期間。如《合同法》中規定：對限制行為能力人簽訂的合同，法定代理人有追認權;對無權代理人簽訂的合同，被代理人有為期一個月的追認權。這樣規定的目的在於促使當事人盡快確定法律關系。

第二，以催告代替期限。即法律規定對有些形成權的行使不規定具體期間而賦予另一方當事人催告權。經相對人催告後，權利人合理期間屆滿仍未行使形成權，其權利自行消滅。如《合同法》第95條第二款規定：“法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅。”

第三，權利人隨時行使。這適用於法律沒有規定除斥期間，也沒有規定賦予催告權的情形。如《合同法》第99條規定的法定抵銷權、第114條第二款規定的違約金增減請求權等;第268條規定的定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。)此時，只要不損害相對人的利益，形成權人隨時可以行使。

(二)形成權的行使方式分三種情形進行分析：

第一，針對簡單形成權，形成權人可直接向相對人做出變動法律關系的單方民事行為即可發生形成權效力。

第二，對於形成訴權，如上述分析，要求形成權人須提起訴訟或者仲裁，經法院或者仲裁機構的審理裁判後，才能發生效力。這是為了對形成權的行使情況進行控制，也是為了避免在形成行為有效與否方面出現不確定性，尤其是行使形成權必須具備特定理由的情況之下，就會出現這種不確定性。

第三，對於由簡單形成權轉化為形成訴權的情形：經分析，需先按照簡單形成權的行使方式進行行使，對方當事人提出異議後，權利人需大致按照形成訴權的方式行使。如《合同法》第96條的規定。

(三)形成權的行使條件分如下情況分析：

第一，形成權人作出的單方民事行為到達對方即可，一般無需相對人的同意。而相對人只能容忍、接受或者提出異議。

第二，某些形成權的行使須按照法律規定或這當事人約定的一定條件來行使。這些形成權，根據法律的具體規定和當事人之間的特殊約定來行使即可。

第三，如上述形成權的特徵中已經分析，不得附條件或期限行使形成權。如《合同法》第99條第二款規定：“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”

五、形成權與相關概念的界分

(一)形成權與請求權形成權與請求權都是以權利的作用為標准劃分的權利類型，但兩者的區別也是很明顯的。請求權是權利人請求特定人為一定行為的權利。請求權是民事權利的樞紐，須有物權、債權等基礎性權利，需要特定相對人的協助才能實現。

而形成權是權利人以自己單方民事行為使法律關系發生變動的權利，無需相對人的協助，目的在於變動法律關系。值得一提的是，形成權與請求權並不屬於同一位階。鄭玉波和梁慧星先生根據權利的作用將權利分為支配權、請求權和變動權三種。梁慧星進一步認為，變動權又分為形成權、抗辯權和可能權三種。可見，形成權的上位概念是變動權，變動權才是和請求權處於同一位階。

形成權與請求權一個重要聯系是：形成權是請求權發生的前提。原因是：形成權的行使使得法律關系得以確定。也即，使得民事權利歸屬得以確定，在這個基礎上，請求權才得以產生。

(二)形成權與支配權通常認為，支配權是權利人可直接支配權利標的，是排他性的權利。其本質在於權利人不需他人的意思而實現自身權利與利益。形成權是根據權利人的單方民事行為使法律關系的變動的權利，也不需他人的協助。如此看來，支配權和形成權具有相似的特性。但兩者也有很明顯的區別：

其一，權利內容有差別。支配權在於對權利標的的支配，如知識產權是權利人對智力成果的支配，物權是權利人對物的支配;而形成權在於單方面變動某種法律關系。

其二，法律效果不同。支配權的行使不會導致其與其他人之間的法律關系發生變動，僅僅是使得自己的意思得以實現;而形成權的行使可以依權利人單方民事行為，使得自己與他人或他人與他人的法律關系發生變動。

第三，獨立性不同。支配權不以其他權利存在為前提，其具有獨立性;形成權如上所述，則具有粘附性。

(三)形成權與抗辯權如上所述，形成權和抗辯權均屬於變動權的一種，均是權利人以自己的行為欲使法律關系發生變動的權利。但兩者在權利的功能上區別明顯：抗辯權的功能在於“對抗”、“反對”、“阻止”他人行使權力。其前提是由於他人請求權的行使。如《合同法》中的同時履行抗辯權、不安抗辯權;《擔保法》中的先訴抗辯權等。形成權的主要功能如上所述，主要在於變動現有的民事法律關系。

(四)形成權與形成之訴如上所述，形成權與形成之訴關系密切。形成之訴是形成權得以行使的重要方式。這在形成訴權和由簡單形成權轉化為形成訴權的行使中體現明顯。

但兩者不能混同。第一，形成之訴屬於訴訟的一種類型，其基礎是訴權。形成權是一種基本的民事權利類型。第二，形成之訴是一種請求，但這種請求是原告向法院提出的一種權利主張，屬於訴訟請求。這與實體法上的請求權、形成權等民事權利有很大區別。其三，形成權與形成之訴並無對應關系。形成權的實現可以不需經過形成之訴。

當然也不能否認，形成之訴中變更、消滅現有法律關系等訴訟請求，是以實體法上的形成權為實體基礎的。

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形成權的種類說明

財產權上形成權

a.債權性形成權，包括追認權、買回權、選擇權、解除權、撤回權、拋棄權、撤銷權、免除權等;

b.物權性形成權，包括物權的拋棄、典物的回贖權等。

身份法上形成權

a.純粹身份法上的形成權，包括婚姻撤銷權、請求離婚權、監護資格辭去權、遺囑撤銷權等;

b.身份財產上的形成權，包括繼承人/受遺贈人對繼承權/受遺贈權的拋棄等。

程序上形成權

以是否需要經過法律程序確認為標准，可以將形成權分為單純形成權和形成訴權。

單純形成權是指行使認將意思表示通知相對人即可產生法律關系變動效力的形成權。

形成訴權是指法律關系的變動須經法院或者仲裁機構根據相應的法律程序進行判決、認可。法律將利害關系重大者定為形成訴權。

法定與意定形成權

從法定和意定的角度，可以將形成權分為法定形成權和意定形成權。

法定形成權是指依法律規定而直接產生的形成權，只要法律事實就成的情況下即可行使。

意定形成權是指雙方當事人的意思表示達成一致，成就約定內容時即可行使的形成權。意定形成權除合意創設的形式外還包括一方單方創設的例如承諾權。

形成權可以以默示的方式行使。

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B. 締約過失責任與違約責任有什麼區別大神們幫幫忙

締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：「當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。」 違約責任是指違反合同的民事責任，即合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律後果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任統一規定在合同法之中;但締約過失責任並不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。准確區分締約過失責任與違約責任對於充分保護當事人的合法權益、正確處理民事糾紛，特別是對當前民事經濟案件日益增多的審判工作來說，分析締約過失責任和違約責任的問題，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。 2、二者相同點 締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特徵，相比較具有以下相同點： 第一、責任主體具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的平等性屬性。締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外的當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。 第二、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的法律責任的屬性。締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任;而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有採取補救措施等，分析二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特徵。 第三、責任結果具有補充性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害後果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：「當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。」自違約責任最終得以財產責任的形式表現後，賠償性就成為違約責任的基本特徵和屬性之一。《合同法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特徵。 第四、責任承擔具有意定性。即兩種責任在最後承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額計算的方法、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符合法律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律允許當事人依法協商議定的法律責任的特性。責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。 另外，任何責任都是以法律的強制力為其後盾，保障責任的最後實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求* (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民*(或仲裁機構)的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權益。 3、二者不同點 締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特徵，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在： 第一、產生的依據不同。締約過失責任是在締結合同中基於合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同並未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生於已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。 第二、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，並基於這種特殊的信賴關系期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。對於信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任;若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基於合同的生效，實際履行後所獲得的利益。合同生效後，對於債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。 第三、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基於法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，並且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等;同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高於實際損失賠償額等。但違約責任的性質更多的體現在約定性上。 第四、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立;在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。而違約責任只能發生在合同成立後且已生效，如合同已成立但不生效，此時並沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效後，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。 第五、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對於某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。 第六、構成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：(1)當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段;(2)當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務;(3)主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失;(4)客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失;(5)當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對於一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。[16]我認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為;②損害事實;③違約行為與損害事實之間要有因果關系。 第七、免(減輕)責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、*行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。 第八、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效後，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對於賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。 第九、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商(見合同法第42條第1款);(2)欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況(見合同法第42條第2款);(3)違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為(見合同法第42條第3款);(4)擅自變更，撤回要約;(5)違反初步的協議或意向協議或許諾;(6)泄露或不正當地使用商業秘密;(7)訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為;(8)違反禁止強制訂約的義務;(9)締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為;(10)因一方過錯使合同不能成立的行為;(11)因一方違反法律、法規致使合同無效的行為;(12)因一方過錯使合同變更後無效的行為;(13)因一方過錯使合同被撤銷的行為;(14)合同不被追認的無效行為;(15)無權代理而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。 第十、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行;②採取補救措施;③賠償損失;④支付違約金;⑤定金罰則;同時，在「合同履行」一章中的第63條規定了針對執行*定價或*指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。 通過上述的相同和不同點比較，可以看出締約過失責任與違約責任是完全性質不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質上的認識，有利於充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，