司法三段論合同法
㈠ 立法的表達技術需要注意哪些問題
1、規定性法律文件的內部結構、外部形式、概括的語言表達、文體的選擇技術等。
規范性法律文件的表達。規范性法律文件的要求，也就是規范性法律文件的規范化。首先，法的名稱的表達要規范和統一也就是說，不同的制定法律的機關所制定的法律文件，因為其法律效力層次不同必須有不同的名稱來表達。
2、法的內容要完整，法的要素應該齊全、完備。
法律規范的表達。法律規范的表達要做到完整、概括和明確。
3、法的體例安排要規范和統一。
法律規范的表達。法律規范的表達要做到完整、概括和明確。
4、法律規范的結構和分類技術；
5、規范性法律文件規范化和系統化技術。
6、立法語言的運用。立法語言的運用要做到准確、嚴謹和簡明。
①所謂准確，就是說要用明確肯定的語言表達明晰的概念。
②所謂嚴謹，是指用邏輯嚴密的語言表達法律規范的內容。
③所謂簡明，是指用盡可能簡練明白的語言表達法律的內容。
用立法表達中國人的精神：
這些年，熱點社會新聞中常常有好心人挺身而出、見義勇為，卻反而可能被要求賠償，讓「流血又流淚」。長此以往，誰還敢對陌生人出手相助？
民法總則為匡正社會風氣，鼓勵見義勇為的行為，不僅規定，因自願實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任；
而且還規定，因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。
「法不遠人，民法乃至法律中充滿著濃厚的人文關懷色彩。」中國民法學研究會秘書長助理王雷認為，民法總則第183條、第184條中關於對見義勇為行為的鼓勵和寬容，是團結互助、友善待人的社會美德在民法典具體規則中的體現，增強了民法典的道德底蘊。
以法安天下，才能以德潤人心。在一個利益日趨多元、結構深刻變動的社會中，道德價值的堅守更加離不開可靠制度的支撐。老百姓對於得到廣泛認同、較為成熟的道德要求及時上升為法律規范有迫切需求。
㈡ 民法典新規則的表現形式上有哪些方面的方法
《中華人民共和國民法（草案）》已於2002年12月17日由全國人大常委會委員長會議提請第九屆全國人大常委會審議，並於12月25日由全國人大常委會第三十一次會議分組審議。
這次審議，是我國法律生活中具有里程碑意義的大事。它標志著人權保障的新進展，反映了法制建設的新成就，表達了人民的心聲。為了制定一部完善的、理想的民法典，各種主張、各種意見激烈爭辯、坦誠交鋒。關於制定民法典的形式，有三種觀點，一種是以梁慧星為代表的現實主義民法典，一種是以徐國棟為代表的理想主義民法典，還有一種是以江平為代表的開放型民法典。
關鍵詞：民法典 現實主義 理想主義 開放型
民法典已經正式提交全國人大常委會討論審議。這樣，民法典草案就正式登上立法舞台，引起了全社會的普遍關注。在民法典起草過程中，有些學者專家是不贊成制訂一部龐大的民法典的，他們反對的理由無非是擔心越龐大越無所不包的民法典越容易成為一部封閉型的民法典，阻礙社會經濟的發展，以單行法形式來規制社會經濟生活可以避免這一缺陷。今天，民法典己經正式提交最高立法機構，民法典的制訂己是勢在必行，但反對者的上述擔憂仍是我們必須認真思考的，我們究竟要制訂一部開放型的還是封閉型的民法典？
一、何為現實主義思路
從中國的實際出發。中國的實際是多方面的，當然首先是經濟形態和經濟制度，然後是民族的傳統和法律的傳統。尤其是國民素質和法官隊伍素質，這兩點特別重要。從德國民法繼受過來的體系，在中國已經存在了100年之久。中國大多數法學院所採用的民法教材上的一整套概念、原則、制度和理論的體系都是德國式的。我們的法律工作者在適用法律的時候，不是採用英美法那樣的從判例到判例的推理的方法，而是採用德國式的邏輯三段論的法律適用方法。可見從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經融入中國社會之中，成為中國立法、司法、教學和理論研究的基礎，成為中國的法律傳統和法律文化的基礎。
梁慧星教授認為我們是成文法國家，法律是立法機關制定的，法官只是適用法律而不能制定法律，法官裁判案件是採用「從規則到事實」的邏輯三段論的推理方法，因此法律必須講究邏輯性和體系性。因為法律愈有邏輯性和體系性，就愈能夠保障裁判的統一性和公正性。他認為英美法我們學不了，是因為我們屬於成文法國家，我們沒有英美法系的判例法傳統，最關鍵的是我們培養不出英美法系那樣的高水平的法官隊伍。
二、何為理想主義思路
我國的民法理論和民事立法都認為民法調整平等主體間的財產關系和人身關系，這種理論把財產關系理解為民法的首要調整對象，人身關系被理解為民法的第二位的調整對象，因此抹煞了人的中心地位，把物置於人之上，是一種極為頭足倒置的、不尊重人的理論。與此相反，法學階梯體系已經告訴我們，民法首先調整人身關系，其次才調整財產關系。我們的民法典草案在結構設計上的最根本考慮，就是體現羅馬人對民法調整對象的兩編認識。另外，在法典開頭設一個序編，規定法律行為、代理、時效等，徐稱之為「小總則」。在法典後面設一個附編，規定國際私法。
這一編纂思路以重要性為標准。人身關系法，直接體現人的尊嚴和人權，當然比財產法重要，因此安排在第一編。第一編內部，自然人最重要，在第一分編；其次是親屬法，在第二分編；法人法，在第三分編；繼承法本屬於財產法，但系以人身關系為基礎的財產法，因此比普通財產法重要，安排在第四分編，表明其重要性低於前三個分編而高於第二編普通財產關系法。在第二編內部，為什麼物權法在前，因為物權比債權重要。
三、何為開放型民法典
個人是比較贊同開放型的民法典的。所謂的開放型就是把民法通則、合同法、擔保法、物權法、繼承法、婚姻法編在一起，無須按照嚴格的邏輯關系，也無須要求完整的體系。各部分相對獨立，相互之間構成鬆散式的、邦聯式的關系。
民事權利的開放應是一部開放型民法典的靈魂。既然民法典是一部規制民事權利的法典，那麼民法典就應當盡可能完整地、全面地規定民事權利。但是，要在一部民法典內規定一切民事權利，是很難作到的。就拿我們推崇的法國民法典、德國民法典來說，它就沒有規定一切民事權利，它幾乎沒有規定人格權。我們顯然不能以西方國家民法典沒有規定人格權，就武斷地批評它不重視人權，說它不是「人文本位」而是「物文主義」。同樣，我們也不能僅僅以我們的民法典單獨設立人格權編就炫耀我們比他們更重視人權，更多注意「人文關懷」。社會經濟生活發展得如此迅速，我們自己都難預料若干年後還會有哪些新的民事權利出現。因此，權利的規定不宜封閉，而應開放。
民法典中行為的開放自由應是開放型民法典的主線。民法典可以定位為一部保護民事權利的法典，也可以定位為一部規范民事活動的法典。民事權利和民事活動是民法典的兩個不可分割的內容。民事權利在民事活動中得到體現、得到保護；民事活動是民事權利得以實現的舞台。二者是相輔相成的。
我們應當制訂一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典。民法典如果成為一個封閉體系就充滿著危險，因為社會經濟生活是非常活躍的，它不應當受法律的束縛和阻礙，法律應當給它更大的未來空間和餘地。
㈢ 《法學方法論》的筆記與思考二：法條理論
《法學方法論》的筆記與思考二：法條理論
一、引論
拉倫茨的這本書，有一個顯著的特徵，那就是將「法學」這一客體作為論述的核心，這里的「法學」更多的是指教義學意義上的「法學」，其論說的系具有規范意義（具有準則性及拘束性）的法則。故拉倫茨在論述完整本書的理論基礎之後，就開始重點研究法條的理論。
結合筆者近些年的律師實務經驗，所有訴訟案件的准備、分析、代理，都取決於能否找到合適的法條。故通過實踐來審視拉倫茨的這部分論述，是十分必要和有益的。
二、《法學方法論》中的法條理論都說了什麼？
1 、法條理論的具體內容
拉倫茨在這本著作的第三章，一共27頁，分為四個小節闡述法條理論。具體內容包括了法條的邏輯結構、不完全法條、規整、規整的競合、法律適用的邏輯模式。
准確的說來，第四個小節，不應當放在法條理論這一章，應當單獨成章。因為這一節的內容，講的是法律適用的三段論，包括大前提、小前提、結論。其中與法條或規整相關的僅僅是大前提。故從邏輯的角度來看，法條理論這個章節無法囊括法律的適用這一內容。
當然，拉倫茨教授也注意到這一問題，提示讀者在閱讀這一節的時候，同時閱讀第四章至第六章。第四章講的是如何形成小前提、第五章、第六章講的是如何形成大前提。
2 、法條理論展開的邏輯：由個體到整體，由完全到不完全
細心的讀者可以發現，拉倫茨在書寫整個法條理論章節的時候，進行了兩個區分：第一個區分是法條與規整；第二個區分是完全性法條與不完全性法條。這樣的區分，系建立在現在法律的形式理性和立法技術之上的。如一個法典中，為了避免重復，產生了總則與分則搭配、定義性法條與完全性法條配合、指示性規定等大量資源的配置。又如在一個具體的案件處理過程中，涉及的並非一個法條，而是由諸多法條以某種形式連接成的規整（筆者理解為法條的整體）。這也是，王澤鑒老師之所以說適用某個法條，實際上你是在適用整個法律的原因。
三、法條理論與律師實務
依據筆者的切身經驗，目前的律師實務關注更多的是整塊的實務操作、現成的指引經驗。對此，不能說這兩塊的內容不重要，只是對於初步進入律師行業或者年輕的律師來講，過多的關注這兩塊的內容，容易讓他們忽略律師實務的底層邏輯。一旦碰到未處理的案件，就不知所措。
在筆者看來，律師辦理訴訟案件時，最為重要的一個方面就是搜集和案件相關的法條，並對這些法條進行整合，為法律的解釋和適用、案件事實的證明和判斷提供良好的大前提。尤其是，執業越久，越發現法條的重要性。
那麼問題來了，如何快速、精確的找到法條呢？
筆者根據現有的經驗提供如下意見，僅供參考：
1、全面了解擬處理的案件事實或者問題是第一步。假如一個律師都搞不清楚他為什麼要找法條，是極為可怕的一件事情。對此，筆者無意貶低學院學習中對法條學習的價值，因為學校的學習更多的是理解，而非適用。
2、歸納的爭議焦點越准確，找法條才能事半功倍。假如一個律師滿腦子都是雜亂的案件事實及當事人的各種陳述，不清楚案件事實的症結和問題的焦點，那麼找法條就像無頭蒼蠅，沒有方向感。也不清楚找到的法條是否准確。
3、找法條時，先找核心法條，逐步擴散。如我想找一個一個建設工程合同無效的法條，那麼首先想到的是建設工程司法解釋的第一條，而非合同法或者民法總則，更非建築法或者招投標法。這樣做的好處是，你找到的法條是法院在判決或者法官在思考案件中的核心。
4、善於利用搜索引擎。目前比較好的搜索引擎如北大法寶、威科、律商，當然假如你想要免費的也可以，如法律圖書館， http://www.law-lib.com 、無訟、網路。當然，如何進行法律檢索，目前已經有很多文件，感興趣的可以看看：法律檢索精華文章合集， http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw
5、在律師實務中，法條的搜集，只是第一步。如何將搜集到的法條變成可以適用的法律規整，還需要讀者結合理論、立法釋義等明確這些法條內在的意義關聯。對此，筆者建議，讀者在搜集好法條之後，搜集相應的案例，對於法條及規整的運用作更為深刻的理解。
㈣ 如何制定企業的制度和怎麼才能更好的貫徹
一、企業如何制定規章制度。
1、企業規章制度生效的要件。
根據我國《勞動合同法》第四條之規定，規章制度生效必須具備三要件，即內容合法、經民主程序制定、向勞動者公示或者告知勞動者。所謂內容合法，指企業制定的規章制度，不能和現行法律或法規相違背。所謂民主程序，是指制定企業規章制度時應當經過這樣一種路徑:企業管理部門起草草案→職工代表大會或者全體職工討論草案，並提出修改方案和意見→由用人單位與工會或者職工代表平等協商確定→由用人單位決定是否實施並組織實施。所謂規章制度的公示或告知:是指企業規章制度制定出來後，應當通過一定方式比如人手一冊簽收、學習培訓簽到、作為勞動合同附件、公告欄公示或單位網站公示一段時間後讓員工簽名確認等讓勞動者知曉。
2、企業規章制度與勞動合同關系。
《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條規定：「用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持」。可見，當規章制度與勞動合同、集體合同的規定或約定發生沖突時，司法上是遵從勞動者的選擇, 優先適用有利於勞動者的規定或者約定。所以，制定的規章制度一定不要與勞動合同相沖突。同時，根據這一規定，我們完全可以理解，規章制度也可以作為勞動合同的附件。因此，為有效避免沖突，可以在勞動合同中約定，把規章制度作為勞動合同的附件。
3、員工手冊的制定。
規范的企業規章制度一般均匯編在員工手冊里。因此，員工手冊，既是企業規章制度的匯編,又是企業員工培訓的教材,反映的是企業形象、企業文化,是企業所有員工的行為准則。
①員工手冊內容、結構。
員工手冊沒有固定的格式,也沒有法定的內容,通常是根據每個企業的實際情況以及管理需求而定,但一般包括如下框架和內容：
員工手冊的主要內容：分總則、企業管理制度、附則三大部分。
總則部分內容：編制員工手冊的目的、規章制度的適用范圍、某些用語的定義、企業簡介、企業組織結構、經營宗旨、經營目標、企業精神等。
管理制度內容：招聘制度；勞動合同制度;工資支付制度;保險福利制度;工時休假制度;勞動安全衛生制度;考勤制度；勞動紀律制度；獎懲制度；績效考核制度；教育培訓制度；保密與競業限制制度；後勤管理制度；申訴對話制度等。
附則內容：員工手冊和規章制度的制定程序、公示程序、修訂與解釋權、員工查詢權及修改建議權、施行時間等內容。
②員工手冊制定原則。
必須堅持合法、合理、實用、全面四原則。所謂合法原則，是指規章制度內容合法、程序合法；所謂合理原則，是指規章制度符合事物的自然規律和普遍需求，非常人性化；所謂實用原則，是指規章制度符合企業實際，具有可操作性。所謂全面是指規章制度必須能夠覆蓋企業的方方面面，不能留有死角。
③撰寫技巧。
撰寫企業員工手冊時，必須緊密聯系企業的管理現狀、發展目標以及企業自身特點,把企業各方面需要規范管理的事項制定出相關制度。當然，員工手冊是逐漸豐富完善的，不可能一蹴而就，所以好的員工手冊，是本企業發展的歷史見證，也是企業規范管理的工具書。
4、工資支付制度的制定。
工資制度主要內容。工資支付制度包括如下事項：
①工資的分配形式、項目、標准及其確定、調整辦法；
②工資支付的周期和日期；
③加班、延長工作時間和特殊情況下的工資及支付辦法；
④工資的代扣、代繳及扣除事項；
⑤其他有關事項。
工資制度制定原則。
工資制度是員工手冊的組成部分，因此在堅持員工手冊制定的基礎上，要體現工資的特殊管理效能。因此，博主認為，在貫徹國家的及時足額、貨幣支付的法定原則同時，一定要體現獎勤罰懶原則，即工資制度必須要有一定靈活性，使不同崗位、不同級別、不同工作效果的員工具有完全不同的工資收入。
制定注意事項。
理想的工資制度，應當是固定工資標准不定得太高,盡量設立績效工資, 並明確工資增減的條件和時間，從而通過工資這一核心手段建立起競爭性的、公平的勞動管理機制。
需要注意的是，工資的分配形式包括固定工資、計時工資、計件工資、提成工資、績效工資、獎金等形式;工資項目包括基本工資、崗位工資、工齡工資、各種津貼和補貼、獎金、加班工資等。撰寫工資制度時要盡可能的將這些內容均包含進去。當然，不同的崗位，工資分配方式不可能不一樣，所以尤其需要對不同的崗位建立不同的工資制度。
5、獎懲制度的制定。
如果說工資制度是企業的引擎，那麼企業的獎懲制度就是企業的油門，它直接決定企業管理水平。
企業獎懲制度內容。
企業獎懲制度一般包括以下內容：
①總則（目的、原則和適用范圍等）；
②獎勵種類（表揚、記功、升職加薪、發放獎金等）、條件和程序；
③處罰種類（警告、記過、罰款、降職降薪、辭退等）、情形和程序；
④附則（制度的制定、修改、公示、解釋和施行時間等內容）。
制定原則。
在堅持員工手冊制定原則的前提下，獎懲制度的制定必須要堅持好一個原則，即公平原則，在制度面前人人平等，同樣的行為只能有同樣的處理結果。
撰寫技巧和注意事項。
獎懲制度在制定時一定要緊密結合本企業的實際情況，具有可操作性，同時要注意在內容上要與其他有獎懲規章制度相協調，不能沖突矛盾。
6、考勤制度的制定。
考勤是記錄員工出勤情況，計算員工工資的重要依據。在有關工資支付、休息休假等勞動爭議處理中，考勤記錄是屬於用人單位掌握管理的證據之一，如果用人單位不提供考勤記錄，將承擔不利後果。考勤制度是企業勞動規章制度中最為重要的制度之一。
考勤制度框架和內容。
考勤制度一般包括以下內容：
①總則（目的、適用范圍等內容）；
②工作時間和休息休假（工作時間及休息休假安排）；
③考勤管理（包括打卡規范及違規處理等內容）；
④加班管理（加班原則、加班申請與審批等內容）；
⑤請假制度（請假手續、批假許可權等內容）；
⑥附則（制度的制定、修改、公示、解釋和施行時間等內容）
制定原則
考勤制度制定時一定要在合理原則上下功夫，具體說，要注意工作時間和解咒的掌握，要注意勞逸結合。
撰寫注意事項
要緊密結合本企業的實際情況制定，盡量做到無論是管理人員還是普通員工都要記錄考勤，並且每月考勤都要員工簽名確認。
二、有效落實（貫徹）企業規章制度。
企業規章制度是為了進一步深化企業管理，充分調動和發揮積極性、創造性，切實維護企業利益和員工的合法權益，規范企業經營行為和員工職業道德、行為等而建立起來的一系列的管理規范。俗語「沒有規矩，不成方圓」，一言僻之，足以概括企業規章制度在現代企業管理中的重要性。然而，在現實中，無論企業規章制度的「成」與「行」都不甚盡如人意，尤其在制度的落實方面。
1、企業制度的制訂。
在制度的建立方面，一些企業可以說是「典範」，各種規章制度應有盡有；而與之截然不同，一些企業除了成立企業必須的《章程》以外再無其他能稱之為制度的東西，所有的行政、經營行為都是在企業「一把手」的授意之下完成的。其實企業制度不患寡，也不患眾，而患虛，怕的是犯行而上學的本本主義錯誤。
企業制度的「成」，即企業制度的建立，可以說是企業實現管理的前提和基礎，是實現「有法可依」的過程，幾乎企業所有的管理行為都要以此為依據，所以企業制度建立必須符合以下原則：
①企業制度建立必須符合合法性原則
企業的各項規章制度是企業的內部之「法」，是國家法律、法規在企業的具體落實和延伸，它的建立必須結合《公司法》和《勞動法》，符合相關法律法規的規定，即企業規章制度的成立必須建立在合法的前提下。只有合法的企業內部規章制度才能夠切實保護勞動者合法權益，提高勞動生產率，促進企業建立和諧的勞動關系。
②企業制度建立必須符合科學性原則.
業制度建立必須符合科學性原則，也就是說企業規章制度制訂必須要全面、完整、科學，符合實際需要，具有可操作性。首先，企業規章制度是企業根據自身特點，在生產、經營、質量、技術、人力資源開發等各個方面制定的一系列管理規范，在制定時，必須全面考慮，使規章制度具有完整性，避免出現管理「真空」。其次，企業規章制度是全體職工的行為准則，是企業管理理念、管理思想和管理方式的體現，在制定時，必須從企業管理的實際出發，充分論證，實事求是，使制定的規章制度具有科學性和可操作性，不能靠閉門造車或搞「暗箱操作」，更不能隨心所欲地憑主觀臆斷制定一些「土政策」。
③企業制度建立必須符合公平性原則.
這一原則其實是科學性原則的細化，不能體現公平的規章制度即使在表面上再全面，再完整也不能說是科學的規章制度，其不具有可操作性，更不符合實際。我們在工作中常常聽到員工在抱怨「為什麼……」，雖然不排除一些員工不明就理自怨自艾，但在一定層面上也反映了員工對現有制度的不滿，對制度公平性的質疑。有些制度看是公平的，因為他涵蓋的因素有限，體現的是一種「絕對的公平」，而絕對的公平實質上是最大的不公平，因此，在制訂制度時應盡可能的考慮多方面的因素，力求體現：以人為本、機會均等、任人唯賢、同工同酬、獎罰分明……
④企業制度建立必須符合時效性原則.
規章制度制定要不斷修改，做到與時俱進。在企業中可以發現，各種規章制度制定的很多，也比較全面，但總會有某些規章制度不能跟上企業管理的發展，不能滿足實際要求，有的規章制度甚至是幾年前甚至更早的制度（大多是從其他老企業借鑒而來），現在仍然使用。很明顯，這些制度已不能適應企業發展現狀的需要了，已經成了擺設甚至是企業發展的拌腳石，不僅不能起到應有的作用，反而妨礙工作的正常進行。因而，制度不能一成不變，要根據企業發展的需要，及時修訂，使之符合實際情況，與時俱進。
2、企業制度的落實。
規章制度制訂的最終目的是為了應用，使之為企業經營服務，為員工的自我發展服務。而制度的應用落實有待做好以下幾個方面的工作：
①制度的落實首要工作是讓員工「知道」有這么個制度。
讓員工「知道」有這么個制度的最好做法是在制訂制度一開始就讓各條戰線的員工參與進來，讓其充分了解制訂一條規章制度的必要性以及制訂該規章制度所能實現的目標或利益（意義），只有取得員工的理解與支持，將來執行起來才能取得事半功倍的成效。讓員工「知道」企業規章制度的方法還有很多，比如將制度公開，廣泛征詢意見；組織員工培訓，安排適當考核以及筆者謂之「三段論」的方法等等。但無論哪種方式方法，都只有一個目的，就是讓員工熟知企業的規章制度，只有這樣，員工才會對照自己的行為，明白什麼可為，什麼不可為，久而久之，便形成了一種良好的習慣，這就是制度落實的一個良好開端。
②企業制度的執行和執法一樣，講究的是公正。
再好的規章制度，不能公正的執行，只會與制定製度的初衷背道而馳，甚至帶來無窮的負面效用。俗話說「制度面前，人人平等」、「王子犯法，與庶民同罪」，不管是領導幹部或親戚朋友，必須嚴格按制度辦事，誰違背了規章制度，誰就應該受到制度的處罰，否則，認人唯親，保持一團和氣或放低處罰標准，甚至大事化小，小事化無，根本起不到應有的作用，甚至會起到消極的負面作用。
③領導幹部的表帥作用是企業規章制度得以落實的推進器。
企業高層領導處在重要的工作崗位，他們負責確定企業價值的目標定位、發展思想、資源配置、各種規章制度的出台以及工作的方式方法等，對規章制度的執行起到決定性的作用。而企業的中層管理者是企業走向成功的中堅力量，他們承上啟下，既是大團隊中的一員和夥伴，又是小團隊中的領導和教練，他們應具備正確做事和做正確事的雙重能力。企業領導和中層管理者，通過各方面的工作影響、作用於每一位職工。只有各層領導以身作則，對制度給予充分重視，執行中不偏駁，做到公平、公正，才能有力的推進企業制度的有效落實。
④完善的監督機制，是企業規章制度有效執行的有力保障。
企業制度的落實僅靠各級領導幹部的「自覺性」是遠遠不夠的，並不能保證制度一定能夠落實到位、到底。領導幹部，尤其是制度的具體執行者，可以說是權力的直接掌握者，「沒有監督的權力是危險的權力」，隨時都有成為脫韁之馬的可能，必然會出現人為偏離制度的約束和要求，不能真正起到約束和規范作用。只有系統、完善的監督機制才是企業規章制度有效執行的有力保障。如果制度的制定不是為了泛泛而談或表面約束，就將制度細化分工、責任到位、相互監督、嚴格執行。
㈤ 讀書筆記《要件審判九步法》之貳：九步法詳述（上）
第五章 要件審判九步法第一步——固定權利請求
第六章 要件審判九步法第二步——確定權利請求基礎規范
第七章 要件審判九步法第三步——確定抗辯權基礎規范
第八章 要件審判九步法第四步——基礎規范構成要件分析
一、為什麼要首先固定權利請求？
1．權利請求是確定當事人訴訟請求所依據的法律基礎的出發點，所以也是訴的構成要件。
只有明確了訴訟請求，法院方可據以尋找法律依據，進而展開審理活動。只有具備明確的訴訟請求，對方當事人方可明確地應訴。
2．權利請求不固定，說明訴的性質和內容未能得到明確。
訴的性質決定著法律尋找或法律適用方法的不同。訴的性質決定著訴訟活動的內容，訴的性質也決定著需要處理的法律關系或權利性質。權利請求不固定，隨後的訴訟活動沒法展開。
二、固定權利請求需明確的基本前提
1．權利保護體系（支、形、請、抗）
1）本權利
權利包括人格權、財產權（物權、債權、知識產權）、身份權等權利，是民法上的基本權利。
就這些權利本身的「歸屬」發生爭執，可以通過「確認之訴」加以解決。
2）請求權
請求權是請求他人「作為或不作為」的權利。
它是為了維護權利而產生的權利，本權利受到侵害後，通常要通過行使請求權來進行救濟。
3）形成權
形成權是設定、變更或消滅法律關系的權利。
4）抗辯權
抗辯權是請求權的反對權。關於抗辯權的內容，詳見第七講。
2．各種權利間的關系
1）權利的對抗關系和補充關系
確認之訴與給付之訴，可能形成對抗關系，亦可能形成補充關系（確認＋給付）。
就「對抗關系」而言，指的是提出一種訴以後，另一種訴即當然不能成立。
就「補充關系」而言，確認之訴有一個天然的缺陷，即不具有強制執行性。因為它只解決法律關系狀態（如歸屬、效力、性質等）的認定問題。如：股權確權屬確認之訴，而股東名義變更登記之訴屬給付之訴。
形成之訴與給付之訴，亦同樣存在對抗關系和互補關系（形成＋給付）。
形成之訴與給付之訴之間可能形成「對抗關系」。例如，解除或撤銷合同之訴與繼續履行合同之訴就是一種對抗關系。
形成之訴與給付之訴之間亦可形成「補充關系」。例如，當事人要求解除合同並要求對方返還標的物或承擔損害賠償責任，就必須在提出解除合同請求的同時提出返還之訴或損害賠償之訴。
在給付之訴內部，各種請求權之間亦可能形成對抗關系或補充關系（給付＋給付）。
如下文提到的「先位之訴與備位之訴」。
在一定場合中，對抗關系亦可「轉化」為補充關系。
出現「對抗關系」的訴訟，可以通過「預備之訴」制度將「對抗關系」轉化為「補充關系」。即允許當事人提出「如果××訴訟請求無法得到滿足，則請求被告××」的請求，以實現對抗關系的選擇之訴的補充（先位之訴與備位之訴）。
2）權利競合
第一，法條競合
雖然同一事件同時符合兩個以上法律規范的構成要件，但按照法律適用規則只能適用其中一個法律規范。例如，兩個法律條文構成一般法與特別法的關系時，即只能根據「特別法優於一般法」的規則適用特別法。這種情況並不是真正的競合。
第二，選擇性競合（或稱替代性競合）
同一生活事實同時符合兩個或多個權利基礎規范時，也就是權利人可以享有兩個或多個請求權，或者享有請求權和形成權。權利人可以選擇行使其中一個權利（對抗關系）。
第三，請求權聚合（累積的規范競合）
同一生活事件根據不同的法律規定而產生不同的請求權。這些請求權內容不同、性質各異，可以同時有效成立，權利人可以同時或分別主張。每一種以訴提起的請求在訴訟程序中都構成一個單獨的訴訟標的。同時主張這些請求權的，構成「客觀的訴的合並」或「請求的合並」。
請求權競合的情況下，涉及基礎規范選擇問題。需要當事人在分析案件事實和請求權基礎的前提下權衡利弊。
3）訴訟標的理論
訴訟標的理論分為兩大陣營，一類是當事人訴什麼，法官嚴格照辦的陣營（當事人自主理論），另一類是當事人只需把事實告訴法官，法官可以根據案件的事實情況為當事人檢索請求權並選擇法律（依職權檢索理論）。前者存在的問題是，當事人選擇不當引起的訟累問題。而後者，其優點是可以解決訟累問題。但法官負擔急劇上升，審判效率受到嚴重影響。
目前比較流行的做法是在對前一方案進行改良的基礎上，融入法官釋明權。我國並未明確到底應當採用什麼樣的訴訟標的理論，我們還是應當立足於前者，並對前者進行一定的改革，全面加強法官在訴訟過程中的釋明和指導。
選擇性合並理論可以解決上述兩難問題。所謂的選擇性合並，是指在請求權競合或者存在一定沖突的情況下，將兩個訴求予以合並，但兩個請求，法院只能擇一而判，其中一個請求得到滿足的時候，另一個請求自然被否定。如果採用選擇性預備之訴的做法，他就可以請求履行合同，同時提出一個備位之訴。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，則請求被告返還錢款或賠償損失等。或：如果合同被確認無效，則請求返還原物或賠償損失等。
由於不具有可執行性的判決主文和具有可執行性的判決主文都在判決裡面，執行難問題在一定程度上也可以得到兼顧。
首先，如果請求權基礎不明確，案件審理將面臨諸多困難。
法律基礎規范不明，法律的構成要件不明，歸責原則不明、舉證責任不明、賠償范圍不明，對方當事人沒辦法進行有效的答辯。案件審理會大大降低效率、增加成本。
其次，我們需要解決的問題是，怎樣明確請求權基礎。
全面檢索所有的請求權並代替當事人作出選擇，存在以下難以解決的問題：
其一，法官素質尚難以承受。
其二，現行效率要求尚難以承受。上海法院每件案件的平均審理天數只有56天。
其三，現行法官資源尚難以承受。民事法官每年人均辦理案件300餘件。
其四，不同的請求權會產生不同的利益，只有當事人才是自己利益的最佳判斷者。
其五，法官代替當事人選擇請求權，有越俎代庖之嫌，可能對另一方當事人不公平。
其六，即使是法官做主選擇的方案，亦未必是最優方案。需要對訴訟上的利益和風險的判斷。
再次，遇到當事人難以選擇的情況時，法官應當如何處置呢？
第一，明確訴訟請求之含義。法官通過發問等方式，澄清訴訟請求中存在歧義的情況。
第二，明顯荒謬、不合理或錯誤的訴訟請求，可以要求當事人剔除或更正。引導其理性維權。
第三，明顯遺漏的訴訟請求可以提示當事人加以補充。如單純的確權判決或形成判決在法律上不具有可執行性。
第四，當事人在多種請求權之間捉摸不定的，可以通過行使釋明權促使其作出恰當的選擇。
目前在解決固定權利請求的問題上，應採用當事人主義為主，同時融入職權主義的法官釋明和指導來解決問題。既保護當事人的請求權，又不至於使得審理負擔和審理的負面影響過大。
所有訴訟請求，都有其權利請求的基礎。包括消極確認之訴，只不過這種基礎規范是以一種逆向的方式表現出來，即不是由提起消極確認之訴一方，而是由主張雙方存在某種法律關系的一方提出。即，基礎規范存在於被訴一方。
如果我們沒有找到該條規定，就沒有找到效力判斷的法律依據。特別注意，原則性法律條文，只有在沒有具體法律規定作為判決依據的情況下，才可以作為司法價值判斷的依據。如誠實信用原則。
其一，明確判決的法律依據，為司法裁判奠定正當性基礎。法律規范是邏輯三段論的大前提。
其二，基礎規范是當事人上訴的基本依據，是判斷裁判是否存在漏洞的依據。
其三，基礎規范是二審法院審理原審法院判決正當性的依據。
其四，基礎規范是法院對社會進行行為示範和法治教育的基本途徑。
其五，基礎規范是法官審理案件的基本依據，為案件審理的法律分析過程界定基本框架。
首先，確定基本權利類型，是物權、債權、知識產權，或是人身權或身份權。
其次，確定當事人的訴訟類型。是確認之訴、形成之訴，還是給付之訴。
確認之訴，是指確認實體權利或法律關系存在或者不存在的訴。
形成之訴，是指設定、變更或撤銷法律關系的訴訟。
給付之訴，是指請求被告履行一定給付的訴。
再次，根據當事人的訴訟類型來確定可能的權利類型。
復次，根據當事人提出的權利類型的指引，尋找到可能支持的法律條文。
最後，結合當事人起訴所依據的基本事實，確定具體的請求權。
當事人在起訴時未明確提出依據的法律條文，則需要根據原告所主張的基本事實來判斷。若當事人關於案件事實的描述也可能含混不清，無法判斷提出的是什麼請求權。則需要法官合理運用釋明權。
我國司法實踐中允許請求權的有限競合（《合同法》第122條）。請求權競合下的基礎規范檢索，是以請求權競合情況下的請求權選擇為基礎的。
選擇一，受損害方選擇違約賠償請求權：
違約責任的一般規定在《合同法》第107條，該條包括繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等幾種類型，原告應當在這幾種情況中作出選擇。
假設原告起訴要求被告返還借款5000元，被告對於原告的起訴會有以下幾種反應：
一般認為，抗辯的種類劃分中，實體法上的抗辯是權利抗辯，而抗辯權僅指權利抗辯。抗辯權是與請求權相對立的反對權，一般是對債權人拒絕給付、拒絕履行債務或拒絕滿足債權人的權利。同請求權一樣，抗辯權最終指向的必然是法律條文。
無請求權則無抗辯權。
抗辯與否認的目的，都是為了對抗對方的訴訟請求，但二者有著明顯的區別。
第一，抗辯的基礎事實與請求的基礎事實可以並存，而否定則不具有這個特徵。
第二，抗辯會產生新的法律效果，與原告請求的法律效果不可並存，而否認本身並不會產生法律效果，只是延緩或消滅對方所希望的法律效果。
第三，抗辯通常具有積極性，而否認具有消極性。否認一般是針對對方請求權基礎構成要件所依據的事實要件作出的，包括對事實要件的部分否認和全部否認。抗辯則具有積極性的特點，抗辯必須指向對立性的法律規范。
依照作用時間和范圍，將抗辯（權）分為：
永久性抗辯（權）、暫時性抗辯（權）以及限制性抗辯（權）。
1．永久性抗辯（權）
永久性抗辯（權）能夠永久地阻止請求權發生效力。包括：
①時效抗辯（權）：訴訟時效與除斥期間，注意兩者的區別；
②債權無效抗辯（權）：合同無效情形，以及免責條款無效的情形；
③權利消滅抗辯（權）：合同已獲履行、代物清償、提存、抵銷、免除、解除等。
2．暫時性抗辯權
暫時性抗辯權能暫時地阻止法院執行請求權。經常發生在債權請求權的行使領域，包括：
①先履行抗辯權；
②先訴抗辯權；
③不安抗辯權。法律效果僅僅是「可以中止履行」。最終，若提供了適當擔保，則需恢復履行。否則，不安抗辯權人可以解除合同，達到「終止履行」的法律效果。
3．限制性抗辯權
限制性抗辯權並不能阻止法院執行請求權，僅能夠支持權利人有限地行使其請求權。
限制性抗辯權與永久性抗辯權、暫時性抗辯權的最本質區別是，前者有限地支持請求權人的請求權，而後二者則是永久或暫時地排除請求權人的請求權。
實踐中的留置抗辯權、雙務合同不履行抗辯權等均屬此類。
1．審查被告的答辯主張或理由是否「明確」
明確被告的答辯主張和理由，能夠促使被告的答辯與原告的訴訟主張形成交鋒，有利於法院歸納整理爭議焦點，明確案件審理的方向。答辯的種類分為兩種，一為含抗辯的答辯，一為不含抗辯的答辯（如僅僅針對原告請求權所依據的事實要件作出的否認）。
2．識別被告在答辯中是否提出抗辯（權）或是否有「抗辯之意」
並非所有的被告都會答辯，並非所有答辯中都包括抗辯或抗辯權。如果被告的答辯包含抗辯（包括在否認的答辯中），則需進行抗辯以及抗辯（權）的審查與基礎規范檢索。
3．抗辯（權）「特定化」
被告在提出抗辯（權）時，可以從多個角度進行抗辯。這是因為抗辯（權）具有多重性。一要特別注意「識別」被告提出的抗辯（權）到底是什麼，這些抗辯（權）的「性質和內容」是什麼，其目的是使抗辯（權）特定化；二要特別注意識別被告提出了「哪些」抗辯（權），具體有幾個。
4． 檢索抗辯（權）所指向的具體「法律規范」
被告提出實體法上抗辯（權）的，法院應當確定該抗辯（權）所指向的法律規范。在審查被告提出的抗辯（權）時，應以抗辯（權）的「分類」為基礎，分別找到抗辯所從屬的抗辯（權）「類別」，再依據此抗辯（權）種類找到抗辯（權）所指向的「法律條文」，審查此種法律條文是否與對方的請求權基礎規范相對立，以確定被告的抗辯是否成立。（分類→類別→法條）
5． 注意抗辯（權）基礎規范的基本形態
第一種形態：獨立形態。即表現為「獨立」的法律條文。基礎規范以完整的假定條件、行為模式和法律後果的完整形態表現出來。此種抗辯（權）基礎規范在債權請求權、物權請求權的抗辯領域以及時效抗辯等領域大量存在，不勝枚舉。
第二種形態：分散形態。即抗辯（權）基礎規范以「多個」規范性條文存在，且不局限於同一部法律文件中。如：在商品房買賣領域的特殊基礎規范。
第三種形態：混合形態。即抗辯（權）基礎規范與請求權基礎規范混合在同一個法律條文中。此時，抗辯（權）基礎規范與請求權基礎規范以直接的對抗性同時出現在同一法律條文中，並多以「但書」、「除……之外」等條款形式體現。此種抗辯（權）基礎規范多存在於民商事債權領域、物權領域以及繼承領域。
1．法律規范構成要件能夠幫助確立當事人的「主張責任」
當事人未完成主張責任，會導致敗訴的後果。當事人及時提出主張，有利於對方當事人及時作出回應，從而促進爭點盡早形成，一則有利於提高訴訟效率，二則有利於爭點清晰。
1）和證明責任一樣，主張責任也可分為「主觀的」主張責任和「客觀的」主張責任。
前者是指當事人在訴訟發生的「初始階段」為法院確定審理對象以及形成明確的爭點有「提出具體事實主張」的必要性，或者因未能提出或者未能適當提出事實主張造成不利益的風險負擔。後者是指在「訴訟終結」時，法院發現因某種事實主張的欠缺或遺漏而將此所產生的不利益「判歸」其中一方當事人承受的風險負擔。
2）主張責任與證明責任，兩者存在形式上的對應性與本質上的關聯性。
按照時間發展的順序以及先後的邏輯關系，主張責任均在證明責任發生之前提出。只有當一方當事人提出有利於自己的事實主張，並且為對方「爭執」時才產生「證明責任」的問題。
3）當事人的主張具有如下作用：
首先，當事人的主張是訴訟成立之要件。《民訴訟法》第108條的規定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。其中，「事實、理由」，實際上就是當事人的訴訟主張。
其次，當事人的主張是法院審理和裁判的基礎。根據辯論主義的基本原則要求，法官裁判應當以當事人主張的要件事實為基礎。那些構成訴訟所必需的全部事實，必須被主張。對當事人之間無爭議的事實，法官在判決中一般應當予以認定，除非有損國家、集體或第三方利益。
最後，當事人的主張直接決定其提供證據的范圍。
2．分析出法律規范構成要件有利於解決「證明責任」的分配問題
在民事訴訟法上，主張可以分為積極主張和消極主張。
1）舉證責任包括兩層含義：
一為「結果意義」上的舉證責任，即案件事實真偽不明時的風險分配；
二為「行為意義」上的舉證責任，亦即證據提出責任或提交證據責任。
2）「誰主張，誰舉證」隱含的兩個誤區：
第一個誤區是沒有對主張作肯定和否定之分。行為意義上的舉證責任亦只能由證據的佔有情況或根據證據存在的實際狀況來分配的，不能根據主張主體來進行分配。
第二個誤區則是不區分結果意義上的舉證責任和行為意義上的舉證責任，於是便會出現混淆事實真偽不明的風險與證據提交責任之間界限的情況。
3）舉證責任分配的兩類理論
待證事實說
所謂待證事實，就是等待要證明的事實。羅馬法法諺就是待證事實說的經典理論。這條法諺的意思是，主張肯定事實（積極事實）的當事人承擔舉證責任，主張否定性事實（消極事實）的當事人不承擔舉證責任。
待證事實說的「優勢」是：根據證明的難易程度，著重解決舉證上的實質公平問題。
待證事實說的兩個「缺陷」：第一，抽象概念、主觀性事實不能簡單地劃分為肯定事實與否定事實。第二，有些概念可以同時以肯定和否定的方式來表達，肯定和否定的表達會發生混淆。
法律規范要件分類說
法律規范說要件分類說將當事人主張的權利事實分為權利成立、變更、限制或消滅四類，其實質都屬於有利於自己的積極主張事實，而對簡單的否認不要求承擔證明責任。
法律規范要件分類說過於注重形式，並可能導致在一些個案中出現不公正現象。我國的《證據規定》對法律規范要件分類說的觀點進行了一定程度的改造。將利益衡量說作為證明責任分配原則的補充，對法律規范要件分類說進行修正。作為利益衡量的參考要素主要有：公平、證據距離、經驗規則、誠信原則等。
3．分析法律規范構成要件有利於解決「舉證時限制度」的客體問題
在客體上，舉證時限制度只能適用於「既有的事實主張」。即在起訴和答辯的時候，只能是針對「要件事實」的主張，沒有必要也不可能將舉證要求延伸到所有的事實。而且，從理論上講，被告沒有提出異議的證據，嚴格來說原告不需要提供證據。因此，在確定舉證時限客體時，確定要件事實起到非常關鍵的作用，必須析解出來。
4．分析法律規范構成要件有利於解決「既判力客觀范圍」的判斷問題
民事判決的既判力，是指確定判決之判斷被賦予的一種拘束力，具有既判力的判斷成為規制雙方當事人今後法律關系的規范，不允許對該判斷再起爭執。而對既判力所涵蓋范圍進行的限定，就是既判力的范圍。
既判力的主要作用：
一是前訴確定判決能夠在多大「范圍」遮斷後訴的請求和主張，此即既判力的「客觀范圍」，又稱物的界限或「物」的范圍二是何種范圍內的「主體」要受到判決既判力的拘束，此即既判力的「主觀范圍」，又稱主體范圍或「人」的范圍。
既判力的主觀范圍：
指前後兩個案件當事人「主體相同」的情況下，才發生既判力。主體不同的情況下，原則上不發生既判力問題。即，原被告間的訴訟對第三人不發生約束力！這樣做的目的是保護當事人的權利，防止當事人惡意串通訴訟，利用自認規則確立對第三人不利的事實。
既判力的客觀范圍：
指的是前案判決中對後案判決「具有拘束力的事項」。從既判力的客觀范圍看，一個判決中的事實，可以分為三個層面，一是判決主文包含的事實；二是要件事實；三是延伸性事實或輔助性事實。
各國立法目前普遍承認有既判力的只有「判決主文」中所包含的事實。原則上不賦予「要件事實」和「延伸性事實」以預決既判力。
5．分析法律規范構成要件有利於法官進行「爭點整理」
爭點整理應當以要件事實為單位。如果系要件事實的構成要件（次級要件）有爭議，亦可將次級要件作為爭點整理的基本單位。詳見爭點整理一講。
1．主張的形式：積極主張和消極主張
主張可以以肯定的形式提出，即積極主張；也可以以否認的形式出現，即消極主張。所謂消極確認之訴，即當事人請求確認自己與對方當事人之間「不存在」法律關系或者不存在某種具體的法律關系。
2．主張共通原則在實踐中的運用
共通原則，即只要有一方當事人提出了相關要件事實主張，法院就可以把這一主張視為本案中的相關事實主張。也就是說，一方當事人承擔主張責任的主張，即使未提出相關要件事實主張，但只要對方當事人提出了，也可以視為一方當事人提出來了。
1．法律規范的邏輯結構
法條以其可否作為「請求權的獨立依據」為標准，劃分為完全性法條和不完全性法條兩種。
完全性法條是指「能夠」作為請求權的獨立依據的法條。
該種法條的特徵是兼具「構成要件」和「法律效果」兩個要素。其中，構成要件也即假設。法條中的構成要件（假設））有兩種基本結構的形式，其中Mn代表構成要件，R代表法律效果：
累加型結構：M1+M2+M3……=R
選擇型結構：M1，M2或M3……=R
不完全性法條是指「不能夠」直接作為請求權依據的法條。
換言之，不具備法律效果規定的法條，它只是被用來「說明、限制或引用」另外一個法條或章節的規定。這種法條如果不與其他法條相互聯系，就「不能單獨發揮」規范性的功能。不完全性法條之所以存在，主要是基於立法技術上的考慮。
2．基礎法律規范構成要件分析方法的案例解析
特別注意，此處構成要件僅指「權利發生」規范的構成要件。「權利發生」規范構成要件與「對立規范」構成要件應作嚴格區分，不能把對立規范（或抗辯基礎規范）當成權利發生規范的要件。對立規范應為抗辯權基礎規范的構成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律適用的思考時仍應將其「分開處理」，因為這是要件分析式審判思維方式的基本要求。
如《合同法》第110條中的「但書」部分：「但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。」這三項分別為「不能履行抗辯」、「不適於履行抗辯」及「合理期限抗辯」，這些抗辯應由債務人一方主動提出。如將其納入權利發生要求，則主張責任、舉證責任等均將轉入權利發生范疇，其結果勢將不公。
3．隱含要件的補充問題
完全性法條的「完整性」是相對的。通常情況下，法律條文中都會遇到一些隱含的前提性條件。如《合同法》第107條：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」隱含的要件即「合同已經成立並生效」。
隱含性要件同樣可能成為案件的爭點。在進行要件分析時，應當把隱含性要件補充出來。
4．基礎規范構成要件的多層次分析
完全性法條雖然屬於完整性法律條文，但是該種法條實際上建立在一系列法律概念的基礎上。當事人的訟爭重點可能並非在該法條本身，而可能存在於構成要件所包含的法律概念層面。為了釐清這些法律概念的含義，法律體系會有其他法律條文來進行補充。
此時，非完全性條文的價值即得到突顯。這樣也形成了法律要件分析的多層次性。下面我們以違約請求權為例分析一下法律要件分析的多層次性。
第一層次的法律要件分析：違約請求權的法律基礎規范（《合同法》第107條）
要件：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的。
隱含要件：合同已經成立並生效。
法律效果：（違約方）應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第二層次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。
要件一：主體適格。
要件二：意思表示達成一致。
第三層次的法律要件分析：被告提出承諾尚未生效。
要件一：承諾不得作出實質性修改規則。
要件二：承諾必須在承諾期內作出規則。
……
法官應當根據雙方爭議的具體情況（尤其是爭點變化情況）決定哪些法律規范應當被納入補充法律規范，從而將相應的要件作為補充性要件。
記錄：自22年5月1日起，未完待續
Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H
Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H
Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H
Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H