合同法適用疑難問題

A. 勞動仲裁疑難問題研討會主要解除什麼問題

蘇州市勞動爭議仲裁委員會
勞動爭議研討會紀要(一)

2010年4月29日，蘇州市中級人民法院民四庭、蘇州市勞動爭議仲裁委員會就《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞動爭議調解仲裁法》施行以來勞動爭議仲裁與審判中疑難問題，結合省仲裁委、省高院《關於審理勞動爭議案件的指導意見》(蘇高法審委(2009)47號)的理解與適用，進行友好會商。現將已形成的統一意見下發，供參考。
一、加班工資爭議
(一)加班事實的證明問題
1、涉及加班費的案件中，應當區分制度性加班和臨時性加班等不同情形，合理分配舉證責任。制度性加班，在相對固定的企業生產、經營時間表框架內，依據輪班工作制度，勞動者證明出勤，即已證明日常工作時間范圍內存在的加班事實；臨時性加班的勞動者，其日常工作時間表符合國家標准工時制，必須以其他證據證明存在日常工作時間之外的加班事實。
2、勞動者證明加班事實的相關證據由用人單位持有的，人民法院及仲裁機構應責令用人單位提供，用人單位不提供的，應由其承擔不利的法律後果。但用人單位能夠證明勞動者屬於掌握考勤、工資支付記錄等特定崗位人員的除外。
(二)加班工資計算標準的確定
1、加班工資的計算標准，按照《江蘇省工資支付條例》第六十四條的規定執行。
2、工資單記載加班時數和加班工資數額，或者工資單未記載加班時數，但根據單列加班工資數額可推算加班時數，勞動者未在合理期限內提出異議，均可以作為用人單位支付加班工資的證據。對異議期有約定或者用人單位規章制度另有規定的，從其約定或者規定。
3、加班時數記錄不全的，可以雙方確認或者被證明的部分加班時數資料推算追溯期內的加班時數，但有證據證明推算明顯不合理的除外。
(三)計件工作的勞動者加班工資的計算
1、用人單位執行計件工資的，應當確定合理的勞動定額和計件報酬標准。
2、計件工資中，用人單位確定合理勞動定額標准或者保底工資可折算為合理定額標準的，且超出定額部分的單位計件報酬高於正常工作時間內計件報酬標準的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。
3、計件工資中，用人單位既無勞動定額又無保底工資標準的，經計算勞動者單位自然時間內工資超過當地最低工資標准1．5倍的，可以認定用人單位已支付的工資包含延時加班和雙休日加班工資。

二、勞動合同解除的若干問題
(一)用人單位以勞動者嚴重違反規章制度等為由解除勞動合同
l、用人單位以勞動者嚴重違反規章制度等解除勞動合同，應給予勞動者申辯機會以符合基本的正當程序要求；用人單位不能證明已給予勞動者申辯機會，勞動者主張用人單位違法解除勞動合同的，應予支持。
用人單位是否已給予勞動者申辯機會，應根據勞動者過錯行為是否處於持續狀態，綜合判斷。
2、用人單位確有證據證明勞動者嚴重違反規章制度等被解除勞動合同的，但未履行《勞動合同法》第四十三條規定的通知工會義務，如果用人單位在仲裁裁決前將解除合同的事由通知工會並得到工會認可的，可以認定其解除勞動合同的行為有效；未組建工會的，用人單位應當將解除勞動合同的事由向全體勞動者公示。
3、勞動者不能勝任工作，應當以招聘要求結合崗位特徵比較勞動者的工作表現綜合判斷。
4、在勞動爭議案件審理過程中，勞動者與用人單位對哪一方提出解除勞動合同或者終止勞動關系的事實發生爭議的，由主張解除勞動合同或者終止勞動關系的一方負舉證責任。
5、用人單位未按規定向勞動者出具解除或者終止勞動關系的證明，給勞動者造成損害但數額無法確定的，按不低於當地最低工資標准結合具體案情裁量；勞動者未通知用人單位擅自離職的除外。
(二)基於用人單位過錯，勞動者提出解除勞動合同
1、勞動者依照《勞動合同法》第三十八條規定通知用人單位解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。
2、對基於用人單位過錯的審查，以勞動者書面通知解除勞動合同時列明的事由為限。勞動者以用人單位存在拖欠或剋扣加班工資提出解除勞動合同時，在追溯時限內因計算誤差產生加班工資的欠付，累計不超過1000元的，用人單位應補足加班工資計算的差額，但不作為用人單位的過錯。勞動者非因用人單位原因提出解除勞動合同，事後又主張用人單位過錯，要求經濟補償的，不予支持。
3、勞動者提出解除勞動合同時，未列明解除的具體事由，視同非因用人單位原因提出解除勞動合同。但勞動者受脅迫等違背真實意思的情形除外。
(三)勞動爭議處理期間的損失賠償
1、用人單位違法解除或者終止勞動合同的處理決定被依法撤銷後，應當按照勞動者的原應發工資標准，按月賠償勞動者的損失。但勞動者確有過錯，僅因情節不夠嚴重或者用人單位處理程序不當，致使用人單位解除或者終止勞動合同的處理決定被撤銷的，應酌情減輕用人單位的賠償責任。
2、勞動爭議處理期間勞動合同期限屆滿，如果勞動者有權續訂無固定期限勞動合同的，人民法院或仲裁機構可以參照當地最低工資標准判令用人單位給付勞動者自勞動合同屆滿之日至判決或裁決生效之日必要的生活費。但勞動者已另行就業的期限除外。
(四)跨越《勞動合同法》施行的勞動合同被違法解除賠償金的處理
l、勞動合同在《勞動合同法》施行前訂立，施行後被用人單位違法解除的，用人單位支付賠償金的計算年限自2008年1月1日起算。
2、具體計算時，除勞動者月工資高於本地區上年度職工月平均工資三倍的外，其中《勞動合同法》施行前後的工作年限可連續計算，按《勞動合同法》第四十七條第一款處理。
3、不滿六個月的工作年限包括工作時間超過一年但餘下的工作時間不滿六個月。
三、書面勞動合同的問題
l、除規范的書面勞動合同，勞動合同的書面形式還應當包括用人單位與勞動者之間為建立勞動關系而形成的具備勞動合同基本條款的往來信件和數據電文等形式。
2、勞動者簽署的招聘、就業協議、聘用書等書面文件，具備《勞動合同法》第17條規定的必備條款，且用人單位與勞動者遵照履行的，可以認定雙方已訂立書面勞動合同。
3、勞動者主張未訂立書面勞動合同的雙倍工資，用人單位抗辯因遺失等原因無法提供的，可以經勞動行政部門備案的訂立書面勞動合同記錄作為已訂立書面勞動合同的依據。
4、用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者以用人單位具有勞動合同法第三十八條規定的情形通知用人單位終止勞動關系的，用人單位除應支付經濟補償外，還應支付最長不超過勞動合同法實施條例第七條規定的期限內二倍的工資。
四、屬於公司章程規定的應由董事會聘任或者解聘的公司經理、副經理、財務負責人等人員的勞動爭議問題
1、公司章程規定的應由董事會聘任或者解聘並決定其報酬事項的人員與用人單位發生勞動報酬爭議，董事會決議與勞動合同約定沖突的，優先適用董事會決議。當事人均同意適用勞動合同約定的除外。
2、被董事會解聘的應由董事會聘任或者解聘的人員，以勞動合同期限未屆滿主張用人單位違法解除要求繼續履行的，不予支持。
3、應由董事會聘任或者解聘的公司經理主張未訂立書面勞動合同雙倍工資的，不予支持。
五、有關競業限制的問題
競業限制爭議的處理原則。既要保護用人單位的商業秘密等合法權益，又要防止任意擴大競業限制的范圍妨礙勞動者的擇業自由。只有存在商業秘密等需要保密事項的情況下，用人單位才可以與勞動者約定競業限制條款。
(一)競業限制協議效力的補救
1、競業限制條款約定提供經濟補償但未明確補償標准和支付方式的，推定用人單位在競業限制期內按月給予離職後的勞動者經濟補償，勞動者應當遵守競業限制協議。但用人單位收到勞動者離職申請後正式離職前明示放棄競業限制協議的除外。
2、上述情形，用人單位應當在勞動者履行完必要手續前，與勞動者協商經濟補償的標准；協商不成的，用人單位應當按不低於勞動者前十二個月平均工資三分之一的標准按月給予經濟補償。
3、用人單位未與勞動者協商，或者協商不成未按月提供經濟補償或者補償低於法定標準的，約定的競業限制條款對勞動者不具有約束力。
(二)競業限制協議的履行
1、約定競業限制的經濟補償條款明確，用人單位未聲明放棄又不按約定提供補償的，勞動者遵守競業限制協議的，對勞動者已經履行的部分，用人單位應當提供相應補償；對競業限制的剩餘期限，用人單位可在聲明放棄後停止補償。
2、用人單位未放棄約定明確的競業限制協議，又不按約定提供經濟補償的，約定的競業限制條款對勞動者不具有約束力。除非勞動者同意，用人單位不得以支付補償要求勞動者繼續遵守競業限制協議。
(三)因勞動者過錯被解除勞動合同時競業限制條款的效力
勞動者因《勞動合同法》第三十九條規定之情形，導致用人單位解除勞動合同，如果勞動者所為情形與競業限制無關，用人單位要求勞動者遵守競業限制協議的，應當予以經濟補償。
六、未經工傷認定的僱主責任
勞動者未提供勞動行政部門作出的工傷認定，直接請求工傷待遇或者人格權損害賠償的，仲裁機構不予受理，人民法院可以裁定駁回起訴，但具有下列情形的除外：
1、未為該勞動者辦理工傷保險的用人單位對構成工傷之事實無異議的；
2、用人單位的原因導致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的；
3非法用工單位在用工中導致勞動者傷亡的。
上述情形，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴要求用人單位賠償的，人民法院經審理後，能夠認定勞動者符合工傷構成要件的，應當判令用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標准給予賠償。

B. 工程質保金規定是什麼

根據《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第七條發包人應按照合同約定方式預留保證金，保證金總預留比例不得高於工程價款結算總額的3%。合同約定由承包人以銀行保函替代預留保證金的，保函金額不得高於工程價款結算總額的3%。

第二條本辦法所稱建設工程質量保證金（以下簡稱保證金）是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。

缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標准、設計文件，以及承包合同的約定。

缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發、承包雙方在合同中約定。

注意：更多規定詳見《建設工程質量保證金管理暫行辦法》。

(2)合同法適用疑難問題擴展閱讀：

《建設工程質量保證金管理暫行辦法》第三條發包人應當在招標文件中明確保證金預留、返還等內容，並與承包人在合同條款中對涉及保證金的下列事項進行約定：

（一）保證金預留、返還方式；

（二）保證金預留比例、期限；

（三）保證金是否計付利息，如計付利息，利息的計算方式；

（四）缺陷責任期的期限及計算方式；

（五）保證金預留、返還及工程維修質量、費用等爭議的處理程序；

（六）缺陷責任期內出現缺陷的索賠方式；

（七）逾期返還保證金的違約金支付辦法及違約責任。

C. 《中華人民共和國勞動合同法實施條例》釋義及疑難問題詳解

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》專題解析。

D. 如何讓立法真正體現民意

所謂「開門立法」，即在立法過程中堅持走群眾路線，讓群眾積極參與，實現立法版民主化。具體而言，就是采權用公開徵求立法建議、立法聽證等方式，使民主立法延伸到最起始階段，讓民眾的意志從立法的最初就得到體現，從而提高立法的透明度，拓寬人民群眾參與立法的渠道，使立法更好地集中民智、體現民意、符合民心。

E. 誠信原則要求我們怎麼做

C

做人要知行合一，首先在答應別人事情以前，要思考清楚，做這個事情是不是版正確的權，自己是不是能夠做到，是不是自己力所能及的；同樣的，一個人要是表面說的很好聽，任何事情都隨便承諾，這種人是最容易失信的，一般是不講信用的。

(5)合同法適用疑難問題擴展閱讀

直接規定

1、《民法通則》第4條：民事活動應當遵循自願、平等、等價有償、誠實信用的原則。

2、《合同法》第6條：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

3、《民法總則》第7條：民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。

4、《消費者權益保護法》第4條：經營者與消費者進行交易，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則。

F. 勞動合同法 實施中哪些疑難問題

勞動合同法實施存在問題，就是沒有強制所有企業必須與勞動者建立勞動合同、購買社保，因此，許多公司為了逃避購買社保，往往不與勞動者建立勞動合同。

G. 誰知道一個鄉鎮府有多少個部門！各部門職能大概就可以！謝謝

一個鄉政府大約有20個左右的部門，各部門大小不一。主要包括： 黨政辦、武裝部、宣統辦、組織部、鎮工會、財經辦、計生辦、紀檢辦、 信訪辦、安監辦、民政所、司法所、國土所、團委、婦聯、文化站、農綜站

民政所：主要負責老年、孤兒、五保戶及敬老院等特殊困難群權益保護的行政管理工作；負責組織、實施城鎮居民最低生活保障制度；落實好城鎮居民醫療救助工作。

勞保所：主要負責勞動保障政策的宣傳、咨詢工作；辦理轄區內失業人員的失業登記，提供職業指導、就業崗位信息，為就業困難的人員提供就業援助等就業服務；配合社會保險經辦機構做好養老金社會化發放的相關工作，負責轄區內企事業單位退休人員領取養老金的資格審查、待遇調整和喪葬補助支取，協助有關部門在退休人員中建立健全黨的組織，組織退休人員開展文體活動

綜治辦：負責貫徹上級有關社會治安綜合治理、維護社會穩定和平安建設的方針、政策和總體部署，精心組織落實維護社會穩定工作

組織部：組織黨員幹部學習十九大精神、馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和"三個代表"重要思想

紀檢監察：根據上級紀檢、監察機關的安排和鎮黨委、紀委的要求，起草鎮黨委紀律檢查和行政監察的工作計劃、總結、報告、通知及有關規章制度等文件

宣傳部：抓好全鎮的理論教育，協助鎮黨委理論學習中心組擬訂學習計劃，當好黨委理論學習中心組學習的助手和參謀

H. 新勞動法中不簽勞動合同的賠償明確標准

1、首先用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

2、其次很多人將"雙倍工資"簡單理解成了"工資的雙倍"，實際上"雙倍工資"的含義，是指勞動者每月實發的工資的雙倍，已發放的工資部分應該扣除。一般來說在要求另一倍,具體按照實際發放的工資來計算。

3、錄音或錄像證據是法律允許的證據形式之一。在《民事訴訟法》第63條規定了八種形式的證據，其中第四項是「視聽資料」也就是錄音錄像證據。在《繼承法》中，也有「錄音遺囑」的規定。所以，視聽資料法律允許的證據形式，是沒有任何爭議的。

《勞動法》相關條例：

第八十九條用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

第九十條用人單位違反本法規定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，並可以處以罰款。

第九十一條用人單位有下列侵害勞動者合法權益情形之一的，由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，並可以責令支付賠償金：

（一）剋扣或者無故拖欠勞動者工資的

（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（三）低於當地最低工資標准支付勞動者工資的

（四）解除勞動合同後，未依照本法規定給予勞動者經濟補償的。

第九十二條用人單位的勞動安全設施和勞動衛生條件不符合國家規定或者未向勞動者提供必要的勞動防護用品和勞動保護設施的，由勞動行政部門或者有關部門責令改正，可以處以罰款；情節嚴重的，提請縣級以上人民政府決定責令停產整頓；對事故隱患不採取措施，致使發生重大事故，造成勞動者生命和財產損失的，對責任人員依照刑法有關規定追究刑事責任。

第九十三條用人單位強令勞動者違章冒險作業，發生重大傷亡事故，造成嚴重後果的，對責任人員依法追究刑事責任。

第九十四條用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人的，由勞動行政部門責令改正，處以罰款；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。

第九十五條用人單位違反本法對女職工和未成年工的保護規定，侵害其合法權益的，由勞動行政部門責令改正，處以罰款；對女職工或者未成年工造成損害的，應當承擔賠償責任。

(8)合同法適用疑難問題擴展閱讀：

1、《勞動合同賠償》除了收錄常用法律法規司法解釋部門規章外，還收錄了部分對法律文件的解釋性批復和復函，可以幫助讀者更加全面掌握法律規定。

2、「編排合理」，《勞動合同賠償》按照損害賠償過程中可能遇到的情形設計結構分類，並在每類中按文件的重要程度排列先後順序。讀者朋友可以根據自己需要迅速查找法律信息。

3、「文本標准」，書中所涉法律文件皆為國家法律、行政法規正式文本，除標明施行日期。還逐一標注公布文號，方便讀者查找核對。

4、「內容實用」，能為讀者提供實用、廣泛的損害賠償信息。包括典型案例、疑難問題和常用文書、實用性腳注等。

5、勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。

6、勞動合同的概念及結構：

（1）勞動合同期限和試用期限。

（2）工作內容和工作時間。

（3）勞動報酬和保險、福利待遇。

（4）生產條件或工作條件。

（5）勞動紀律和政治待遇。

（6）勞動合同的變更和解除。

（7）違約責任。

（8）當事人約定的其他事項。

I. 尋找：最高人民法院最高人民法院民二庭《民商事審判若干疑難問題——合同法》

其實《民商事審判若干疑難問題》應該是一系列文章，合同法只是一小部分，具體的出處有這樣一個編者按：
「 編者按：
由於社會經濟生活的紛繁復雜以及立法與司法解釋的相對滯後，民商事審判中出現了很多類型新、爭議大的疑難問題。為加強對全國法院民商事審判的監督指導，最高人民法院民二庭在廣泛深入調研的基礎上，對近年來民商事審判中存在的若干疑難問題進行了歸納和梳理，主要涉及公司法、企業改制、破產法、合同法、擔保法、證券法、金融資產管理公司處置不良資產、票據法、保險法、電子商務法、中介機構民事責任、民事訴訟程序、訴訟時效、民刑交叉案件的審理等方面的問題。本版陸續將這些問題和所涉及的不同觀點介紹給廣大讀者，以期理論界和實務界展開研討爭鳴，從而促進我國民商事審判工作的發展。」
以下是全文：

民商事審判若干疑難問題
——合同法
最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳

一、代位權問題

爭議主要集中在代位權的客體即其行使范圍。根據合同法第七十三條的規定，代位權的客體為到期債權。近年來，存在應對代位權的客體基於目的性擴張的原則進行解釋、補充的觀點。該觀點認為，從比較法角度而言，可代位行使的權利非常廣泛，可概括為「屬於債務人的權利」。我國代位權的行使范圍應作廣泛理解，既應包括債權也應包括物權、物上請求權，既應包括上述財產請求權，也應包括有財產意義的形成權、有關財產保全行為（訴訟時效中斷）及可能影響債務人之責任財產狀況且不具有專屬性的訴訟權利。另有觀點認為，審判中應避免代位權擴大的傾向。由於該制度是對合同相對性的重大突破，過分擴大其適用范圍，將威脅基於合同相對性原則而產生的各項合同法律制度，導致債權人、債務人、次債務人之間的利益失衡，損害交易安全甚至物權法的穩定。在我國，其為一項新制度，理論與實務經驗不夠豐富，不應盲目擴大其適用客體。

二、合同形式問題

結合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關規定，可以認為合同法實際上明確規定了一種獨立於口頭合同形式和書面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新規定。法律的上述規定，是順應交易形式的發展習慣而制定的，因為在現實生活中，大量存在著通過默示方式達成協議的情形，如自動售貨機、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務中，我們仍需加強對該種合同形式的研究。

三、一般撤銷權的行使方式

實踐中，經常存在當事人在答辯時認為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權訴訟之情形，法院對其抗辯應如何處理存在較大爭論。有觀點認為，撤銷權必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權，那麼在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現法院對被告行使撤銷權不必處理的情形。同時，由於合同法賦予撤銷權人以主張變更、撤銷或合同有效的選擇權且只能選擇一種，若允許採取抗辯的形式，就會出現多種可能性，從而使撤銷權的行使和合同的效力處於不確定的狀態。此外，撤銷權在性質上屬於確認之訴，撤銷權的行使應當單獨向法院或仲裁機構提出。另有觀點認為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權的形式，關鍵在於依據合同法第五十五條進行審查時，其撤銷權是否存在已經消滅的情形。因此，應當允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權。

四、債務加入問題

實踐中，經常出現第三人承諾或與債權人協議償還債務人的債務，形成與債務人共同償還債務的格局。這種情形的性質目前法律沒有明確規定，因此，審判實踐引進理論上「債務加入」概念對其性質進行界定。爭論問題主要有：
關於債務加入的認定標准，有觀點認為，在目前沒有法律明確規定的情形下，判斷一個行為的性質時應將其向法律已有規定最為接近的行為進行推斷，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出不免除債務人義務的，視為免除債務人的義務。另有觀點認為，由於權利的放棄必須明示，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務人義務的，視為不免除債務人義務。
關於債務加入的責任形式，有三種觀點：（1）債務加入的第三人加入到債務履行中完全屬於一種道德義務，沒有對價關系，其是否履行這種道德義務不受法律的約束，第三人不負民事責任。（2）目前我國法律對債務加入的形式和責任均未規定，因而不能定性為連帶責任，第三人應與債務人負並列的清償責任。（3）由於第三人與債務人所承擔的是相同的、不分先後的償還責任，其性質與連帶責任最為接近，因此，第三人應與債務人負連帶責任。
關於第三人履行義務後向債務人追償，也有三種觀點：（1）如果第三人與債務人之間不存在協議，那麼，第三人履行義務完全是其一種自願行為，未經債務人同意，債務人不負有向其支付的義務，第三人不能向債務人追償。（2）第三人為債務人償付義務後，債務人在沒有法律依據的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當得利的要求，第三人可以不當得利為由要求債務人償還。（3）第三人向債權人履行了義務，應自然取得債權人的法律地位，其自然可以代替債權人的地位向債務人求償。

五、合同解除問題

關於合同解除通知與訴訟的關系，有觀點主張，根據合同法第九十六條第一款之規定，解除合同的通知到達對方時合同解除。另有觀點認為，合同法第九十六條規定：「對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。」但這一規定不完備，如果違約方向法院提出確認之訴，在法院沒有判決前，合同的效力是解除還是沒有解除，法律沒有規定。而在審判實踐中，根據合同法第九十六條第一項關於「合同自通知到達對方時解除」之規定，此時合同應處於解除狀態。但如果法院判決合同不解除，則非違約方根據合同已經解除狀態所採取的行動就須恢復原狀。因此，為了防止造成不必要的損失，應當規定在法院判決未下達前，合同不產生解除的效力。
關於解除權的行使期限，有觀點認為，權利的行使時間應由當事人自己決定，且當事人決定解除合同需要一個綜合判斷的過程，不能要求當事人在發生解除條件時馬上作出決定。只要當事人在有效期間提出解除合同，就不能認定擴大了損失，損失仍應由違約方承擔。另一種觀點認為，解除權應及時行使，因解除權行使不及時造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權方承擔。
關於解除權行使中的棄權，有觀點認為，解除合同條件成就後，解除權人仍接受違約方繼續履約的，視為解除權人對解除權的放棄。另有觀點認為，權利的放棄必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權利的放棄。因此，解除權人接受違約方的繼續履約，不能視為對解除權的放棄。
關於合同解除與違約金條款的適用，有觀點認為，合同解除意味著合同的權利義務關系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點認為，違約金是當事人預先確定的一種獨立於合同債務履行之外的給付。合同法第九十八條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。違約金條款屬於「合同中結算和清理條款」，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續有效。

六、表見代理與職務行為的關系

一種觀點認為，只要是法人工作人員正常職權范圍內的行為，均構成職務行為。既是職務行為，則表明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為視為法人自為的行為，不存在代理問題，法人工作人員的職務行為的後果直接由法人承受。另一種觀點認為，法人或其他組織成員的職務行為限於法人機關、法定代表人或其他組織負責人的行為，其他人員以法人名義從事的行為不屬於職務行為，除非構成表見代理，否則行為後果不應由法人承受。

七、金融機構借款合同中約定復利應否保護

一種觀點認為，我國立法的基本態度是禁止復利，中國人民銀行《人民幣利率管理規定》盡管對約定復利進行了規定，因是行政規章，對其只是參考適用，故計算復利的約定應認定無效。另一種觀點認為，當中國人民銀行有明文規定可以計收復利時且為當事人所明確約定的，人民法院應當予以保護。有規定但沒有約定的，不予支持。特別是對貸款期限屆滿後沒有歸還本金及相應利息的，對未歸還的本金應按照合同法第二百零七條規定的逾期利息標准計算違約金，對利息不再按照逾期利息標准計算復利。同樣，雖有約定但無相應規定，也不予支持。

八、企業之間發生的借貸行為的效力認定及責任承擔

關於企業之間發生的借貸行為的效力認定，第一種觀點認為，企業之間進行直接借貸，國家不易監管，這種金融監管體制之外的融資有很大的金融風險。而且，實務中存在企業將非自有資金借貸給他人牟取利差的情形，影響了金融秩序，應予禁止。相關司法解釋和行政規章均作了相應規定。第二種觀點認為，如果企業之間為了調劑資金餘缺完全以其自有資金，也不屬於多次而具有經營性質地進行企業之間借貸，且沒有約定利息或者約定利息不超過國家法定利率浮動范圍，這種情況如果作為無效處理，其實際結果與認定該行為有效基本相同。但是，如果企業之間進行借貸的資金來源是從金融機構套取的資金，然後又進行轉貸他人的，不應認定有效。
關於非法無效借貸的責任承擔，第一種觀點認為，應按照相關司法解釋規定，判令返還本金，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當於銀行利息的罰款。第二種觀點認為，應當區別情況進行不同處理。對一般無效借貸，應判令借款方向出借方歸還本金，按當事人過錯決定責任承擔，或直接按照同期銀行活期存款利率的標准，由借款方向出借方支付因佔用資金所產生的法定茲息或者賠償。對借款合同無效且損害國家或者社會公共利益的，法院對貸款方已經取得和尚未取得的約定利息與國家法定同期活期存款利息之間的利差部分仍應予以收繳；對借款方處以相當於銀行同期借款利息的罰款。