民事訴訟法分解適用集成
㈠ 【可追分】誰給我一些民訴的案例綜合分析題
民事訴訟法案例1 司法管轄和訴訟保全
1997年，甲縣A公司和乙縣B公司在丙縣訂立了一份水泥供銷合同。合同約定：「運輸方式：由A公司代辦托運；履行地點：A公司在丁縣的倉庫。」A公司依約履行了合同，B公司尚欠A公司30萬元的貨款。四個月後，B公司在當地報紙上刊登了「大幅度降價處理水泥」的廣告。同時，著手准備分立為兩個公司。為此，A公司以B公司的行為影響貨款的償還和B公司即將分立為由，向乙縣人民法院申請訴前財產保全，要求凍結B公司銀行存款30萬元，同時提供了同等數額的資金擔保。人民法院審查以後依法作出了凍結存款的裁定。後由於B公司向該法院提供了同等數額的財產擔保，法院依法作出解除凍結的裁定。後A公司向法院提起訴訟。一審中，被告B公司反訴要求原告A公司承擔由於其申請訴前財產保全給自己造成的損失。
[問題]
（1）對於本案何法院有管轄權？為什麼？
（2）如果B公司提出管轄權異議應當在何時間提出？該異議能否成立？
（3）A公司能否在訴前申請財產保全？
（4）B公司的反訴請求是否正確？
[正確答案]
（1）乙縣人民法院、丁縣人民法院對本案有管轄權。見《民事訴訟法》第二十四條的規定。本案中乙縣是被告人B公司所在地，丁縣是雙方約定的合同履行地。
（2）管轄權異議應當在提交答辯狀期間提出，該異議不能成立。見《民事訴訟法》第三十八條的規定。
（3）A公司可以在訴前申請訴訟保全。《民事訴訟法》第九十三條第一款規定了訴前財產保全的條件。法律對訴前財產保全規定的條件要比訴訟保全的條件更嚴格。本案中A公司符合訴前財產保全的申請條件：爭議的財產存在著現實危險。本案爭議的財產為30萬元的貨款，B公司大幅度降價處理水泥會直接影響其還債能力，對債權人A公司構成威脅，可能使其債權無法或不能得到充分實現；B公司著手准備分立的行為又會使將來的判決難以執行。符合訴前保全的實質要件，即情況緊急，如果等到起訴後申請財產保全，由於相對人的主觀原因會導致A公司利益受損，同時會影響將來判決的執行。作為利害關系人A公司提供了與保全財產相應的擔保。乙縣人民法院既是財產所在地法院，又是具有管轄權的受訴法院。故A公司有權申請訴前財產保全，法院依法作出裁定是正確的。
（4）B公司的反訴請求不正確。《民事訴訟法》第九十六條規定的申請錯誤有兩種情況：一種是指訴前財產保全實施後，申請人在法定期限內沒有起訴。另一種情況是指申請人在訴訟中敗訴。在第一種情況下，由於訴前財產保全是以起訴為基礎的，申請人不按法定期限起訴，實為濫用這一權利，故被申請人有權向法院起訴請求賠償。在第二種情況下，通過法院審理，申請人敗訴，實體權利義務關系已明確，作為非權利人應當向對方當事人賠償損失，這體現了權利義務對等的原則。對方當事人可以在同一訴訟程序中提起反訴，也可在訴訟終結後另案起訴。本案中被告的反訴要求是以本訴為條件的，符合反訴要件。由於在本訴中被告敗訴，故原告即訴前財產保全申請人是權利人，其申請無誤，被告即被申請人的反訴請求不能成立。
[考點集成]
關於司法管轄，根據我國民事訴訟規定的地域管轄，可以劃分出一般地域管轄與特殊地域管轄。一般地域管轄權，是指按照當事人所在低於其所在地法院的隸屬關系確定的管轄。一般訴訟由被告所在地法院管轄，這是一般地域管轄的原則。特殊地域管轄，使指以訴訟標的的特殊性與特定管轄法院的必要性所確定的管轄權。
關於財產保全，財產保全是指為及時地、有效地保護利害關系人或者當事人的合法權益，人民法院在訴訟前或者作出判決前，根據利害關系人、當事人的申請，或者主動依職權，採取的限制有關財產處分或者轉移的強制性措施。財產保全分為訴訟財產保全和訴前財產保全。
民事訴訟法案例2 先予執行
甲區王某和孫某系鄰居，平日關系融洽。1996年王某自己動工修建新瓦房，孫某便主動幫忙。一日孫某不慎從腳手架上跌落，腿骨被摔斷，因搶救及時未造成癱瘓，但需做一次大手術方能康復。醫院讓孫某交7000元醫葯費，孫某家境貧寒無力交付，王某雖有支付能力但支付了2000元後就拒絕支付。醫葯費沒有著落，致使手術遲遲不能進行。孫某無奈只好向甲區人民法院起訴，並申請讓王某先行支付5000元醫葯費。王某私下對孫講：「你申請先予執行，法院會讓你提供擔保。你沒錢提供擔保，法院不會支持你的請求的。」人民法院經審查認為孫某請求不符合法定條件，裁定駁回先予執行申請，孫某因此未得到及時治療。人民法院受理案件後，王某舉家遷居至乙區，於是王某提出管轄權異議，要求案件由乙區人民法院審理。人民法院經過審理判決王某負擔孫某醫療費等共計11000元。
[問題]
（1）本案中，人民法院裁定駁回孫某先予執行的申請是否合法？
（2）孫某申請先予執行是否必須提供擔保？
（3）若孫某對駁回申請不服能否申請復議？.
（4）王某提出的管轄權異議是否正確？
[正確答案]
（1）人民法院的裁定不合法。《民事訴訟法》第九十七條規定了適用先予執行制度的案件范圍。本案中孫某向王某追索醫療費用，符合先予執行適用范圍。
（2）孫某申請先予執行並不必須提供擔保。參見《民事訴訟法》第九十八條第二款規定。法律規定的提供擔保是「可以」而非「必須」。這是由於先予執行制度本身是為解決生活或生產經營上的急迫困難而設，如果要求申請人一律提供擔保，這顯然是難以做到的。而且該申請並非會給權利人帶來損害，如要求申請人必須提供擔保則與制定的目的相悖。
（3）孫某不能申請復議。對《民事訴訟法》第九十九條的規定,對裁定不服包括對肯定裁定和否定裁定的不服，故應當允許申請人申請復議。本案中孫某對駁回申請的裁定可以申請復議。
（4）王某的管轄權異議是錯誤的。參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第三十四條之規定。
[考點集成]
關於先予執行，先予執行是指人民法院在審理案件的過程中，因當事人一方生產或生活上的迫切需要，在作出判決前，裁定一方當事人給付另一方當事人一定的財物，或者立即實施或停止某種行為，並立即執行的措施。
人民法院可以根據案情的具體情況，以及申請人是否有能力提供黨報的情況決定是否要求申請人提供擔保。
當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請作出裁定的人民法院復議一次，但復議期間，不停止裁定的執行。
此外，先予執行的使用還應當具備如下條件。第一、當事人之間的權利義務關系明確。本案當事人之間的糾紛屬於事實清楚，權利義務關系明確、具體的案件。第二、申請人有行使權利的迫切需要。醫療費用如不能及時解決將會使手術不能及時進行，導致孫某不能康復，客觀上存在急迫性。第三、被申請人有履約能力。本案被申請人是有履行能力的。第四、須由當事人提出申請，法院於受理案件後終審判決作出前採取。本案當事人的申請符合法定范圍和條件，法院裁定駁回先予執行是不合法的。
民事訴訟法案例3 共同訴訟與訴訟代表人
陳某去世後，其親屬將死者骨灰存放在青山殯儀館，每年交寄存費用十元。死者陳某的親屬除其弟陳甲外還有其妻王女，其子陳勝，其父母老陳、老劉，其兄陳乙，其妹陳丙。每年死者祭日之時上述人員均到殯儀館去寄託哀思。1999年，死者親屬去祭拜時，被殯儀館人員告知骨灰已經丟失，致使者親屬異常痛苦。經多方尋找無效，2000年12月陳甲向人民法院提起訴訟，認為殯儀館丟失其親屬骨灰，給其造成的極大痛苦，要求殯儀館進行賠償。人民法院受理了本案，經審理認為殯儀館工作人員過失致使原告之兄的骨灰遺失，給原告造成痛苦，殯儀館應當賠償。經法院主持調解，雙方自願達成了調解協議：由殯儀館賠償陳甲1500元，陳甲同意撤回起訴。人民法院裁定準予陳甲撤回起訴。
[問題]
（1）陳甲是否具有訴訟主體資格？
（2）人民法院是否應當通知陳某的其他近親屬參加訴訟?如果應當通知，陳某的近親屬們的訴訟地位如何?
（3）假設陳某的近親屬都參加訴訟，他們可否採取代表人訴訟的方式?
（4）人民法院的結案方式是否正確?
[正確答案]
（1）陳甲在本案中具有訴訟主體資格。這涉及到當事人的條件問題。一般來說，死者的近親屬是與死者關系最親密的人，死者死亡對他們的精神打擊最大，他們是和本案有直接利害關系的人，因此類案件的訴訟主體應當限定在近親屬范圍內。法律上沒有規定此類案件只能由近親屬中的那些人提起，或者限定起訴的順序，因此應當認為全部的近親屬都有提起訴訟的權利。本案中陳甲是死者的弟弟，屬於死者的近親屬范圍，應當認為由其提起訴訟並無不當。因此，陳甲在本案中具有訴訟主體資格。
（2）人民法院應當通知陳某的其他近親屬參加訴訟。陳某的近親屬應當以原告身份參加訴訟。陳某的其他近親屬也同樣因為死者骨灰的遺失遭受精神打擊，是本案的直接利害關系人，他們與陳甲之間的權利義務關系是共同的，屬於必要的共同訴訟。因此，人民法院應當通知死者的其他近親屬參加訴訟。他們應當同樣取得原告的訴訟地位。
（3）如果陳某的近親屬都參加訴訟，他們不可以採取代表人訴訟的方式。
（4）人民法院的結案方式是不正確的。本案的調解是在人民法院主持之下進行的，並且由雙方當事人達成了調解協議，這不屬於案外和解，是訴訟內的調解。所以人民法院應當以調解方式結案，而不應當以裁定準予撤訴的方式結案。
[考點集成]
民事訴訟中的當事人，是指因民事上的權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，並受人民法院裁判拘束的直接利害關系人。
所謂共同訴訟，即當事人一方或雙方各為兩人以上的訴訟。共同訴訟分為兩種，即必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。在訴訟過程中，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟，人民法院應當通知其參加訴訟。
訴訟代表人，即群體訴訟中人數眾多當事人的代表人，當事人一方人數眾多，一般指十人以上。《民事訴訟法》第五十四條之規定以及《最高人民法院關於適用<民事訴訟法>若干問題的意見》六十條之規定。本案中陳某近親屬所進行的訴訟在其他條件上均符合法律要求的進行代表人訴訟的條件，但其原告的總數達不到民事訴訟法解釋所要求的十人以上的人數要求，所以不能進行代表人訴訟。
民事訴訟法案例4 必要共同訴訟人加入二審及財產保全的管轄法院
1998年元月26日，西安市A區工商銀行與遠大保溫瓶廠、紅發傢具廠簽訂書面借款擔保合同一份。合同規定：由西安市A區工商銀行貸給保溫瓶廠15萬元，期限自1998年元月26日至1999年元月26日止，由紅發傢具廠作為保證人。他們同時在此合同中約定：今後若產生糾紛，由西安市A區人民法院管轄。該筆貸款到期後，西安市A區工商銀行多次向保溫瓶廠催要，保溫瓶廠一直拖欠不還；又多次向保證人紅發傢俱廠催要，傢具廠也拒不還款。1999年3月8日，西安市A區工商銀行以紅發傢具廠為被告向西市安A區人民法院提起訴訟。
[問題]
（1）西安市A區人民法院是否有管轄權？為什麼？
（2）遠大保溫瓶廠是否應參加訴訟？他在訴訟中的訴訟地位是什麼？
（3）若保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決後，傢具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院受理後應如何處理？
（4）如果西安市A區工商銀行也不服一審判決提出上訴，在二審人民法院接到報送的案件之前，工商銀行發現傢具廠有隱匿財產的行為，應當向哪個人民法院申請財產保全？
[正確答案]
（1）西安市A區人民法院對此案有管轄權。民事訴訟法第25條規定：「合同的雙方當事人可在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。」本案中，西安市A區為工商銀行的住所地，原告與傢俱廠、保溫瓶廠合同中約定西安市A區法院為管轄法院是合法的，也沒有違背民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規定，因此，西安市A區法院對此案有管轄權。
（2）被保證人保溫瓶廠應參加訴訟，其地位是共同被告。適用民事訴訟法的意見第53條規定：「因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一並主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。」本案中，債權人西安市A區工商銀行僅起訴保證人傢具廠，但他們簽訂的合同中並未明確傢具廠承擔連帶責任，因此，被保證人保溫瓶廠應參加訴訟，其地位是共同被告。
（3）上一級人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的發回西安市A區人民法院重審，發回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應當追加的當事人。適用民事訴訟法的意見第183條規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的發回重審，發回重審裁定書不列應當追加的當事人。本案中，保溫瓶廠是被保證人，保證合同中也沒有約定保證人承擔連帶責任，根據適用民事訴訟法的意見第53條之規定，被保證人保溫瓶廠是必須參加訴訟的當事人。因此，如果保溫瓶廠沒有參加一審，一審判決後，傢具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的發回西安市A區人民法院重審，發回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應當追加的當事人。
（4）適應當向西安市A區人民法院申請財產保全。用民事訴訟法的意見第103條規定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須採取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權採取。因此，本案中，若在二審人民法院接到報送的案件之前，工商銀行發現傢具廠有隱匿財產的行為，應當向西安市A區人民法院申請財產保全。
[考點集成]
關於必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟的情況下，二審法院的處理。民事訴訟法的意見第183條規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的發回重審，發回重審裁定書不列應當追加的當事人。
關於財產保全的管轄法院，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須採取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權採取。
民事訴訟法案例5 訴訟第三人的種類及其地位
1998年9月余某在甲縣病逝，其生前在乙縣居住過的三間平房由其大兒子余大接管。余大在原來房屋的基礎上加蓋了二層三間房屋，余大全家搬進去居住。余大的弟弟餘二認為房屋是父親留下的，應當有他一份，於是向人民法院提起訴訟，主張其對父親遺產的一半的所有權。當被告和原告就房屋分割爭執不下時，其堂兄余兄從海外歸來，也向法院提出了房屋產權要求。余兄稱爭議房屋不是余某的遺產，而是余兄在出國前借給余某居住的。當時由於余大、餘二都不給余某提供住處，老人無處可居。余兄辦好一切出國手續後，就提出讓余某居住並負責照管房屋，待余兄歸國後再返還，余某表示同意。因此，余兄要求加入到訴訟中來，認為雙方所爭房產產權完全歸自己享有，原被告無權分割房產，並要求余大賠償改造房屋給自己造成的損失。人民法院同意余兄參加訴訟。在法庭辯論期間，餘二發現余大的訴訟代理人是審判長的妻子，於是提出要求審判長迴避的申請。在法庭辯論終結前，原告餘二親自向人民法院遞交了撤訴申請書。人民法院准許了原告餘二的撤訴，裁定終止本案的審理。
[問題]
（1）對於本案何人民法院具有管轄權？
（2）余兄是否有權利參加訴訟？其參加訴訟，應當具有怎樣的訴訟地位？
（3）在法庭辯論期間，餘二能否申請迴避？
（4）對於餘二的申請人民法院應當怎樣處理？
（5）人民法院的准予撤訴的作法是否正確？原告撤訴後有獨立請求權的第三人的地位有什麼變化？
[正確答案]
（1）對於本案乙縣的人民法院具有管轄權。參見《民事訴訟法》第三十四條第一項的規定。
（2）余兄有權利以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟。有獨立請求權的第三人的是指對他人之間的訴訟標的認為有獨立的請求權，並提出獨立的訴訟請求而參加到訴訟中來的第三方當事人。
（3）餘二可以在法庭辯論期間提出迴避申請。參見我國《民事訴訟法》第四十六條的規定。
（4）人民法院應當決定審判長迴避，並將案件延期審理。申請迴避是否合法，至少需要兩個條件，一是迴避理由成立，二是時間正確。在本案中，被告代理律師與合議庭成員有夫妻關系，屬於法定的迴避事由之一。原告據此提出迴避申請，其理由是合法的，符合上述第一個條件。但由於這一理由在開庭後得知，因而在法庭辯論終結前提出，在時間上也是合法的。因此，原告申請迴避理由成立，形式合法，法院應該予以准許。依據我國《民事訴訟法》第一百三十二條的規定，當事人臨時提出迴避申請的，可以延期開庭審理。
（5）人民法院應當准許餘二撤訴。余兄由第三人變為了原告，餘二、余大則成為被告。見我國《民事訴訟法》第一百三十一條第一款的規定以及《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十條之規定。至於法律所規定的「訴訟另行進行」，應當理解為本訴訟轉變為以有獨立請求權的第三人為原告，以本訴訟的原、被告為被告的訴訟。
[考點集成]
第三人分為兩種：一是有獨立請求權的第三人，即對他人之間的訴訟標的，不論全部或者一部分，以獨立實體權利人的資格，提出訴訟請求而參加訴訟的人。二是無獨立請求權的第三人，即對他人之間的訴訟標的，沒有獨立的實體權利，只是參加到當事人一方機型訴訟，以維護自己利益的人。有獨立請求權的第三人在訴訟中的地位相當於原告，即以本訴中的原告和被告作為被告。
以有獨立請求權的第三人的身份參加訴訟應當合乎以下條件：1、必須是他人之間的訴正在進行；2、必須針對訴訟標的提出獨立的訴訟請求；3、必須以本訴訟的原、被告為共同的被告；4、必須向管轄本訴訟的人民法院提出。本案中，余兄認為自己是房屋的所有者，而向本訴訟的人民法院提出了對房屋的獨立主張。合乎有獨立請求權的第三人的條件。
民事訴訟法案例6 簡易程序
李某失蹤多年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結婚。遂向有管轄權的人民法院提起訴訟，要求人民法院判決離婚。人民法院的派出法庭於1998年9月31日受理了本案並適用簡易程序審理本案，由審判員林某一人獨任審理，同時自己擔任記錄。審理過程中，李某回家，發現妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割李某在失蹤期間所取得的財產。人民法庭經審理，當庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當事人送達了判決書，判決書上加蓋了人民法庭的印章。在上訴期間內劉某上訴。
[問題]
（1）人民法院能否適用簡易程序審理本案？
（2）本案中的簡易程序有哪些方面與法律的規定不符？
（3）人民法院對於劉某在訴訟期間提出的分割李某失蹤期間所取得的財產的訴訟請求應當如何處理？
（4）二審人民法院應當如何處理本案？
（5）假定本案被發回重審能否適用簡易程序？
[正確答案]
（1）人民法院不能適用簡易程序審理本案。參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十九條的規定。本案在人民法院受理之時被告人下落不明，不能適用簡易程序審理。
（2）適用簡易程序審理民事案件，由審判員一人獨任審理。但必須有書記員擔任記錄，不得自審自記。人民法院1998年9月31日受理本案，1999年1月10日結案，超過了法律規定三個月的簡易程序審理案件的最長期限。判決書應當加蓋人民法院的公章而不是人民法庭的公章。參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十二條的規定。參見我國《民事訴訟法》第一百四十六條的規定。參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十三條的規定。
（3）第一審程序中，原告可以增加訴訟請求。根據我國《民事訴訟法》第一百二十六條的規定，對於增加的訴訟請求，人民法院可以合並審理。本案中，原告在庭審時提出分割李某失蹤期間所取得的財產，這屬於訴訟請求的增加。由於這一請求與其他訴訟請求都是基於同一婚姻法律關系提出的，法庭對其應一並予以審理。但法庭對原告的這一請求未進行審理，這在程序上是不妥的。
（4）本案不能適用簡易程序審理，而且人民法庭在審理過程中出現多處程序錯誤，可能影響案件公正處理，應當發回重審。參見我國《民事訴訟法》第一百五十三條第四項的規定。
（5）參見《最高人民法院關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十四條規定。
[考點集成]
簡易程序是第一審程序中普通程序的簡化，是基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件所使用的程序。
簡易程序的適用范圍：簡易程序適用於繼承人民法院和它的派出法庭審理案件。事實清楚，權利義務明確、爭議不大的簡單民事案件使用簡單程序審理。
簡易程序的特點： 起訴方式簡便，原告可以口頭起訴。傳喚當事人、通知證人的方式簡便。實行獨任審判。審理程序簡單。
民事訴訟法案例7 專屬管轄權
劉德仁有子女三人。兒子劉海洋，大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁的妻子王淑艷於五年前因病去世；大女兒劉海燕於1994年嫁到沙河縣，並在那裡工作；小女兒劉海鷗於1996年嫁到南平縣，後與丈夫一起調到來水市工作，並在那裡居住。兒子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997年8月11日，劉德仁在進城途中不幸發生車禍身亡，留下私房六間，劉海燕與劉海鷗聞訊趕至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產之事。1997年12月10日，劉海洋獨自去河上釣魚，因冰凍不實，掉進冰窟，因周圍無人相救，劉海洋不幸被淹死。次年2月，劉海洋之妻沈愛花將六間私房中的一間留下自己居住，其餘五間賣給了同村居民李達明。不久，劉海燕得知此事，遂向法院起訴，要求確認她對房屋的所有權。
[問題]
（1）本案應由哪個法院管轄？為什麼？
（2）本案中哪些人應參加訴訟？他們各自的訴訟地位是什麼？
[正確答案]
（1）本案應由安明縣人民法院管轄。此案屬於專屬管轄，而非一般的地域管轄。《民事訴訟法》第34條規定：「因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。」房屋屬於不動產，因此，本案應當由不動產所在地安明縣人民法院管轄。
（2）劉海燕、沈愛花、李達明應當參加本案訴訟。劉海燕認為沈愛花侵犯了其房屋所有權而向人民法院起訴，應處於原告的地位。沈愛花被訴稱侵犯了劉海燕的房屋所有權，應處於被告地位。李達明屬於無獨立請求權的第三人。所謂無獨立請求權的第三人是指他對別人之間爭議的訴訟標的不具備獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利益關系的人。在本案中，李達明對於劉海燕與沈愛花之間發生的所有法律關系糾紛，不享有全部或部分獨立的請求權，但是案件處理結果與他有直接的利害關系，如果沈愛花敗訴，他的利益必將受到影響。因此，為了維護自己的利益，李達明作為無獨立請求權的第三人應當參加訴訟，並且這樣也有利於案件公正、迅速的審理。作為人民法院，也可以通知李達明參加訴訟。本案中，對於劉海鷗，法院可以先徵求其意見，如明示放棄繼承權，則她可以不參加本案訴訟；如未明示放棄或明示不放棄的，劉海鷗應當作為共同原告參加訴訟，以維護自己的權益。
[考點集成]
關於專屬管轄權，以是否是法律強制規定和任意規定為標准，可分為專屬管轄權和協議管轄權。
專屬管轄，是指對特定的案件確定專屬於特定的法院管轄。根據我國民事訴訟法第三十四條的規定，由下列三種訴訟屬於專屬管轄：對不動產的管轄；對港口作業訴訟的管轄；對繼承遺產訴訟的管轄。
㈡ 自考民事訴訟法是什麼
民事訴訟法是全國人大常委會制定的有關民事訴訟的程序性法律。如列作考試范疇，一般是考查總則、管轄、審判組織、審判程序、訴訟參與人、期間與送達、執行、調解、仲裁、特別程序等多方面的法律知識。
㈢ 民事訴訟法中怎麼理解證據的合法性
民事訴訟法中證據的「合法性」是一個過於寬泛的問題，學者將它的內容進行拆解，使其變成一個由若干要件共同構成的證據合法性規范(比如，將合法性分解為證據的形式、取證的主體及取證的程序等方面符合法律的規定)。
㈣ 法學專業有幾門課程
法學專業主要課程簡介 1B10565 預修課程：無 內容簡介： 《憲法學》是法學專業的基礎教學課程之一，主要研究憲法的產生與發 展、憲法的基本規范及其在實際中的運用，同時研究外國的憲法與憲政制度。主要 內容包括憲法概述、我國的基本制度、我國公民的基本權利和義務、我國國家機構 的組織體系。 推薦教材： 《憲法》 ，許崇德主編，中國人民大學出版社 主要參考書： 《憲法》 ，周葉中主編，高等教育出版社、北京大學出版社 《憲法學原理》 （上、下冊） ，徐秀義、韓大元主編，中國人民公安大學 出版社 《比較憲法》 ，王世傑、錢端升主編，中國政法大學出版社 《憲法學》 ，蔣碧昆主編，中國政法大學出版社 《憲法學基本理論》 （上、下冊） ，張慶福主編，社會科學文獻出版社 《中國憲法》 ，許崇德主編，中國人民大學出版社 1B10095，1B10113 預修課程：無 內容簡介： 《法理學》是法學專業的一門重要的專業基礎課。法理學從哲學的角度 研究法與法這一社會現象在社會領域中的作用，教學目的是使學生了解和掌握法的 基本理論，為以後的部分法學的學習及進一步的法學理論研習打下基礎。法理學主 要包括五個部分的內容：法的本體理論、法的價值理論、法的運行理論、法的機構 理論及法與其他社會范疇的關系理論。 推薦教材： 《法理學》 （第二版） ，張文顯主編，高等教育出版社 主要參考書： 《法理學》 ，張文顯主編，法律出版社 《法理學》 ，公丕祥主編，復旦大學出版社 1B11315，1B11325 民法學 1，2 1B11335，1B11345 民法學 3，4 General Statement of Civil Law 預修課程：法理學、憲法學 內容簡介：民法是我國法律體系中的一個重要基礎法律部門。 《民法學》是法學專 1 憲法學 Constitution Jurisprudence 學分：3.0 法理學（上） （下） Jurisprudence 學分：2.0，1.0 學分：3.0，3.0 學分：3.0，2.0 業的主要核心課程之一，分為民法總論、物權法、債權法、人身權法、繼承法以及 侵權的民事責任等內容。其中本計劃中的《民法學 1》主要講民法總論，以民法的 一般理論及一般法律規定為主線，具體講述民法的概念和調整對象、民法的歷史發 展、民法的淵源、民法的適用范圍、民事法律關系基本理論、民事主體民事法律行 為和代理、時效與期間、民法解釋學等內容； 《民法學 2》主要講物權法，內容包括 物權的一般理論、所有權、用益物權、擔保物權等； 《民法學 3》主要講債權法，內 容包括債權總論、合同法的主要內容，以及不當得利之債和無因管理之債等； 《民 法學 4》主要講人身權法、繼承法和侵權行為法等內容。 推薦教材： 《民法學》 ，魏振贏主編，北京大學出版社、高等教育出版社 主要參考書： 《民法總論》 ，史尚寬著，中國政法大學出版社 《民法總論》 ，梁彗星著，法律出版社 《民法》 ，王利明主編，中國人民大學出版社 《民法學》 ，江平主編，中國政法大學出版社 1B10585、1B10575 刑法總論、刑法分論 Science 預修課程：法理學、憲法學 內容簡介： 《刑法學》是法學核心課程，它包括刑法總論和刑法分論兩個部分。刑 法總論是刑法學的基礎理論和基本原理部分，其主要內容為刑法適用的基本原則、 刑法的效力范圍、犯罪的構成要件、犯罪的形態、刑罰的體系和種類、刑罰裁量制 度、刑罰執行和消滅。學習和把握刑法總論是學好刑法分論的前提；刑法分論是刑 法學的主要實體部分，它主要依照現行刑法規定介紹和研究各種類型犯罪，即危害 國家安全罪、 危害公共安全罪、 破壞社會主義市場經濟秩序罪、 侵犯公民人身權利、 民主權利罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、 瀆職罪、軍人違反職責罪及其中主要各罪的概念、特徵、認定和處罰。通過刑法總 論和刑法分論的學習，使學生基本把握如何認定犯罪，區分罪與非罪、此罪與彼罪 及其量刑的知識，以適應走入社會參與工作的需要。 推薦教材： 《刑法》 ，高銘暄、馬克昌主編，北京大學出版社、高等教育出版社 主要參考書： 《刑法學》 ，蘇惠漁主編，中國政法大學出版社 《刑法學》 （上、下冊） ，張明楷著，法律出版社 《刑法新教程》 ，趙秉志主編，中國人民大學出版社 《新編中國刑法學》 ，高銘暄主編，中國人民大學出版社 Of Criminal Law 學分：4.0，3.0 2 1B10615 刑事訴訟法 Criminal Proceral Law 學分：3.0 預修課程：法理學、憲法學、刑法學 內容簡介： 《刑事訴訟法》是法學主幹課程之一。其研究對象包括刑事訴訟法律規 范、刑事訴訟實踐和刑事訴訟基本理論。主要內容包括刑事訴訟法的概念、歷史發 展、任務、基本理論、基本原則、專門機關、當事人與其他訴訟參與人、管轄制度、 證據制度、強制措施制度、迴避制度、辯護與代理制度、期間制度和送達制度等， 以及刑事訴訟立案、偵查、起訴、審判、執行、審判監督、未成年人案件等訴訟程 序。 推薦教材： 《刑事訴訟法》 ，陳光中主編，北京大學出版社、高等教育出版社 主要參考書： 《刑事訴訟法》 ，程榮斌主編，中國人民大學出版社 《刑事訴訟法》 ，王國樞主編，北京大學出版社 《刑事訴訟法學》 （上、下冊） ，徐靜村主編，法律出版社 《刑事訴訟法分解適用集成》 ，劉家琛主編，人民法院出版社 《刑事訴訟法比較》 ，柯葛壯著，福建人民出版社 1B10455 民事訴訟法 Civil Procere Law 預修課程：法理學、憲法學、民法學 內容簡介：本課程主要闡述了民事訴訟法的基本理論問題和民事訴訟法所規定的各 種程序。具體包括民事訴訟與民事訴訟法、民事訴訟法律關系、訴權與訴、民事訴 訟法的基本原則和基本制度、主管和管轄、訴訟參加人、民事訴訟證據、訴訟保障 制度、訴訟費用、訴訟程序、非訟程序、執行程序以及涉外民事訴訟程序等。 推薦教材： 《民事訴訟法》 ，江偉主編，高等教育出版社 主要參考書： 《民事訴訟法學》 ，江偉主編，復旦大學出版社 《民事訴訟原理》 ，楊榮馨主編，法律出版社 《訴訟原理》 ，樊崇義主編，法律出版社 《民事證據制度研究》 ，張衛平主編，清華大學出版社
㈤ 不動產虛假登記損害責任糾紛法律適用問題有哪些
一、 城市房地產權屬登記管理辦法
第三十六條：以虛報、瞞報房屋權屬情況等非法手段獲得房屋權屬證書的，由登記機關收回其房屋權屬證書或者公告其房屋權屬證書作廢，並可對當事人處以1千元以下罰款。 塗改、偽造房屋權屬證書的，其證書無效，登記機關可對當事人處以1千元以下罰款。 非法印製房屋權屬證書的，登記機關應當沒收其非法印製的房屋權屬證書，並可對當事人處以1萬元以上3萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第三十七條因登記機關工作人員工作過失導致登記不當，致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任。
第三十八條登記機關的工作人員玩忽職守、徇私舞弊、貪污受賄的，濫用職權、超越管轄范圍頒發房屋權屬證書的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
二、中華人民共和國土地管理法
第七十六條未經批准或者採取欺騙手段騙取批准，非法佔用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施，可以並處罰款；對非法佔用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
超過批準的數量佔用土地，多佔的土地以非法佔用土地論處。
第七十七條農村村民未經批准或者採取欺騙手段騙取批准，非法佔用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，限期拆除在非法佔用的土地上新建的房屋。
超過省、自治區、直轄市規定的標准，多佔的土地以非法佔用土地論處。
三、中華人民共和國物權法
第二十一條 當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。
因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償後，可以向造成登記錯誤的人追償。
㈥ 跪求 《典當司法觀點集成》的所有內容.
提倡尊嚴與人權，反對奴性，凡是「跪求」的，除了父母、子女遇難急需求助者外，一律不予幫助。
㈦ 可以上訴的裁定有哪些
可以上訴的裁定為：
1、不予受理。
2、對管轄權有異議的。
3、駁回起訴。
根據最新版的《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條規定，裁定適用於下列范圍：
1、不予受理。
2、對管轄權有異議的。
3、駁回起訴。
4、保全和先予執行。
5、准許或者不準許撤訴。
6、中止或者終結訴訟。
7、補正判決書中的筆誤。
8、中止或者終結執行。
9、撤銷或者不予執行仲裁裁決。
10、不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書。
11、其他需要裁定解決的事項。
對前款第一項至第三項裁定，可以上訴。
裁定書應當寫明裁定結果和作出該裁定的理由。裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。
刑事訴訟法第180條規定：「被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人，可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。對被告人的上訴權，不得以任何借口加以剝奪。」
(7)民事訴訟法分解適用集成擴展閱讀
案例：
本報訊10月22日下午，關於專利等案件訴訟程序若干問題的決定（草案）提請第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議審議，最高人民法院院長周強作《關於專利等案件訴訟程序若干問題的決定（草案）的說明》（以下簡稱「說明」）。
依照現行法，專利等專業技術性較強的民事和行政第一審案件由中級人民法院管轄。不服中級人民法院第一審裁判的上訴案件，由其所在地的高級人民法院審理。因此，最高人民法院知識產權法庭設立後，集中審理專利等上訴案件，不服中級人民法院第一審裁判的上訴案件，不再由其所在地的高級人民法院審理，需要全國人大常委會通過決定明確上訴程序等問題。
根據草案，當事人不服關於發明和實用新型專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟體、壟斷等專業技術性較強的民事案件第一審判決、裁定的，應當在法定期間內向最高人民法院提起上訴。
當事人不服關於專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟體、壟斷等專業技術性較強的行政案件第一審判決、裁定的，應當在法定期間內向最高人民法院提起上訴。
對已經發生法律效力的上述案件第一審判決、裁定、調解書依法申請再審、抗訴等適用審判監督程序的案件，由最高人民法院審理，最高人民法院也可以依法指令下級人民法院再審。
近日，中央批准最高人民法院設立知識產權法庭，統一審理全國范圍內專業技術性較強的專利等上訴案件，促進有關知識產權案件審理專門化、管轄集中化、程序集約化和人員專業化。
㈧ 最高人民法院關於審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的正文
為了正確審理技術合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的有關規定，結合審判實踐，現就有關問題作出以下解釋。
一、一般規定
第一條技術成果，是指利用科學技術知識、信息和經驗作出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案，包括專利、專利申請、技術秘密、計算機軟體、集成電路布圖設計、植物新品種等。
技術秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值並經權利人採取保密措施的技術信息。
第二條合同法第三百二十六條第二款所稱「執行法人或者其他組織的工作任務」，包括：
（一）履行法人或者其他組織的崗位職責或者承擔其交付的其他技術開發任務；
（二）離職後一年內繼續從事與其原所在法人或者其他組織的崗位職責或者交付的任務有關的際蹩?⒐ぷ鰨???傘⑿姓?ü媼磧泄娑ǖ某?狻?br>
法人或者其他組織與其職工就職工在職期間或者離職以後所完成的技術成果的權益有約定的，人民法院應當依約定確認。
第三條合同法第三百二十六條第二款所稱「物質技術條件」，包括資金、設備、器材、原材料、未公開的技術信息和資料等。
第四條合同法第三百二十六條第二款所稱「主要利用法人或者其他組織的物質技術條件」，包括職工在技術成果的研究開發過程中，全部或者大部分利用了法人或者其他組織的資金、設備、器材或者原材料等物質條件，並且這些物質條件對形成該技術成果具有實質性的影響；還包括該技術成果實質性內容是在法人或者其他組織尚未公開的技術成果、階段性技術成果基礎上完成的情形。但下列情況除外：
（一）對利用法人或者其他組織提供的物質技術條件，約定返還資金或者交納使用費的；
（二）在技術成果完成後利用法人或者其他組織的物質技術條件對技術方案進行驗證、測試的。
第五條個人完成的技術成果，屬於執行原所在法人或者其他組織的工作任務，又主要利用了現所在法人或者其他組織的物質技術條件的，應當按照該自然人原所在和現所在法人或者其他組織達成的協議確認權益。不能達成協議的，根據對完成該項技術成果的貢獻大小由雙方合理分享。
第六條合同法第三百二十六條、第三百二十七條所稱完成技術成果的「個人」，包括對技術成果單獨或者共同作出創造性貢獻的人，也即技術成果的發明人或者設計人。人民法院在對創造性貢獻進行認定時，應當分解所涉及技術成果的實質性技術構成。提出實質性技術構成並由此實現技術方案的人，是作出創造性貢獻的人。
提供資金、設備、材料、試驗條件，進行組織管理，協助繪制圖紙、整理資料、翻譯文獻等人員，不屬於完成技術成果的個人。
第七條不具有民事主體資格的科研組織訂立的技術合同，經法人或者其他組織授權或者認可的，視為法人或者其他組織訂立的合同，由法人或者其他組織承擔責任；未經法人或者其他組織授權或者認可的，由該科研組織成員共同承擔責任，但法人或者其他組織因該合同受益的，應當在其受益范圍內承擔相應責任。
前款所稱不具有民事主體資格的科研組織，包括法人或者其他組織設立的從事技術研究開發、轉讓等活動的課題組、工作室等。
第八條生產產品或者提供服務依法須經有關部門審批或者取得行政許可，而未經審批或者許可的，不影響當事人訂立的相關技術合同的效力。
當事人對辦理前款所稱審批或者許可的義務沒有約定或者約定不明確的，人民法院應當判令由實施技術的一方負責辦理，但法律、行政法規另有規定的除外。
第九條當事人一方採取欺詐手段，就其現有技術成果作為研究開發標的與他人訂立委託開發合同收取研究開發費用，或者就同一研究開發課題先後與兩個或者兩個以上的委託人分別訂立委託開發合同重復收取研究開發費用的，受損害方依照合同法第五十四條第二款規定請求變更或者撤銷合同的，人民法院應當予以支持。
第十條下列情形，屬於合同法第三百二十九條所稱的「非法壟斷技術、妨礙技術進步」：
（一）限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權；
（二）限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；
（三）阻礙當事人一方根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；
（四）要求技術接受方接受並非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；
（五）不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；
（六）禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。
第十一條技術合同無效或者被撤銷後，技術開發合同研究開發人、技術轉讓合同讓與人、技術咨詢合同和技術服務合同的受託人已經履行或者部分履行了約定的義務，並且造成合同無效或者被撤銷的過錯在對方的，對其已履行部分應當收取的研究開發經費、技術使用費、提供咨詢服務的報酬，人民法院可以認定為因對方原因導致合同無效或者被撤銷給其造成的損失。
技術合同無效或者被撤銷後，因履行合同所完成新的技術成果或者在他人技術成果基礎上完成後續改進技術成果的權利歸屬和利益分享，當事人不能重新協議確定的，人民法院可以判決由完成技術成果的一方享有。
第十二條根據合同法第三百二十九條的規定，侵害他人技術秘密的技術合同被確認無效後，除法律、行政法規另有規定的以外，善意取得該技術秘密的一方當事人可以在其取得時的范圍內繼續使用該技術秘密，但應當向權利人支付合理的使用費並承擔保密義務。
當事人雙方惡意串通或者一方知道或者應當知道另一方侵權仍與其訂立或者履行合同的，屬於共同侵權，人民法院應當判令侵權人承擔連帶賠償責任和保密義務，因此取得技術秘密的當事人不得繼續使用該技術秘密。
第十三條依照前條第一款規定可以繼續使用技術秘密的人與權利人就使用費支付發生糾紛的，當事人任何一方都可以請求人民法院予以處理。繼續使用技術秘密但又拒不支付使用費的，人民法院可以根據權利人的請求判令使用人停止使用。
人民法院在確定使用費時，可以根據權利人通常對外許可該技術秘密的使用費或者使用人取得該技術秘密所支付的使用費，並考慮該技術秘密的研究開發成本、成果轉化和應用程度以及使用人的使用規模、經濟效益等因素合理確定。
不論使用人是否繼續使用技術秘密，人民法院均應當判令其向權利人支付已使用期間的使用費。使用人已向無效合同的讓與人支付的使用費應當由讓與人負責返還。
第十四條對技術合同的價款、報酬和使用費，當事人沒有約定或者約定不明確的，人民法院可以按照以下原則處理：
（一）對於技術開發合同和技術轉讓合同，根據有關技術成果的研究開發成本、先進性、實施轉化和應用的程度，當事人享有的權益和承擔的責任，以及技術成果的經濟效益等合理確定；
（二）對於技術咨詢合同和技術服務合同，根據有關咨詢服務工作的技術含量、質量和數量，以及已經產生和預期產生的經濟效益等合理確定。
技術合同價款、報酬、使用費中包含非技術性款項的，應當分項計算。
第十五條技術合同當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在30日內仍未履行，另一方依據合同法第九十四條第（三）項的規定主張解除合同的，人民法院應當予以支持。
當事人在催告通知中附有履行期限且該期限超過30日的，人民法院應當認定該履行期限為合同法第九十四條第（三）項規定的合理期限。
第十六條當事人以技術成果向企業出資但未明確約定權屬，接受出資的企業主張該技術成果歸其享有的，人民法院一般應當予以支持，但是該技術成果價值與該技術成果所佔出資額比例明顯不合理損害出資人利益的除外。
當事人對技術成果的權屬約定有比例的，視為共同所有，其權利使用和利益分配，按共有技術成果的有關規定處理，但當事人另有約定的，從其約定。
當事人對技術成果的使用權約定有比例的，人民法院可以視為當事人對實施該項技術成果所獲收益的分配比例，但當事人另有約定的，從其約定。
二、技術開發合同
第十七條合同法第三百三十條所稱「新技術、新產品、新工藝、新材料及其系統」，包括當事人在訂立技術合同時尚未掌握的產品、工藝、材料及其系統等技術方案，但對技術上沒有創新的現有產品的改型、工藝變更、材料配方調整以及對技術成果的驗證、測試和使用除外。
第十八條合同法第三百三十條第四款規定的「當事人之間就具有產業應用價值的科技成果實施轉化訂立的」技術轉化合同，是指當事人之間就具有實用價值但尚未實現工業化應用的科技成果包括階段性技術成果，以實現該科技成果工業化應用為目標，約定後續試驗、開發和應用等內容的合同。
第十九條合同法第三百三十五條所稱「分工參與研究開發工作」，包括當事人按照約定的計劃和分工，共同或者分別承擔設計、工藝、試驗、試制等工作。
技術開發合同當事人一方僅提供資金、設備、材料等物質條件或者承擔輔助協作事項，另一方進行研究開發工作的，屬於委託開發合同。
第二十條合同法第三百四十一條所稱「當事人均有使用和轉讓的權利」，包括當事人均有不經對方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術秘密，並獨占由此所獲利益的權利。當事人一方將技術秘密成果的轉讓權讓與他人，或者以獨占或者排他使用許可的方式許可他人使用技術秘密，未經對方當事人同意或者追認的，應當認定該讓與或者許可行為無效。
第二十一條技術開發合同當事人依照合同法的規定或者約定自行實施專利或使用技術秘密，但因其不具備獨立實施專利或者使用技術秘密的條件，以一個普通許可方式許可他人實施或者使用的，可以准許。
三、技術轉讓合同
第二十二條合同法第三百四十二條規定的「技術轉讓合同」，是指合法擁有技術的權利人，包括其他有權對外轉讓技術的人，將現有特定的專利、專利申請、技術秘密的相關權利讓與他人，或者許可他人實施、使用所訂立的合同。但就尚待研究開發的技術成果或者不涉及專利、專利申請或者技術秘密的知識、技術、經驗和信息所訂立的合同除外。
技術轉讓合同中關於讓與人向受讓人提供實施技術的專用設備、原材料或者提供有關的技術咨詢、技術服務的約定，屬於技術轉讓合同的組成部分。因此發生的糾紛，按照技術轉讓合同處理。
當事人以技術入股方式訂立聯營合同，但技術入股人不參與聯營體的經營管理，並且以保底條款形式約定聯營體或者聯營對方支付其技術價款或者使用費的，視為技術轉讓合同。
第二十三條專利申請權轉讓合同當事人以專利申請被駁回或者被視為撤回為由請求解除合同，該事實發生在依照專利法第十條第三款的規定辦理專利申請權轉讓登記之前的，人民法院應當予以支持；發生在轉讓登記之後的，不予支持，但當事人另有約定的除外。
專利申請因專利申請權轉讓合同成立時即存在尚未公開的同樣發明創造的在先專利申請被駁回，當事人依據合同法第五十四條第一款第（二）項的規定請求予以變更或者撤銷合同的，人民法院應當予以支持。
第二十四條訂立專利權轉讓合同或者專利申請權轉讓合同前，讓與人自己已經實施發明創造，在合同生效後，受讓人要求讓與人停止實施的，人民法院應當予以支持，但當事人另有約定的除外。
讓與人與受讓人訂立的專利權、專利申請權轉讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關專利實施許可合同或者技術秘密轉讓合同的效力。
第二十五條專利實施許可包括以下方式：
（一）獨占實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個受讓人實施，讓與人依約定不得實施該專利；
（二）排他實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內，將該專利僅許可一個受讓人實施，但讓與人依約定可以自行實施該專利；
（三）普通實施許可，是指讓與人在約定許可實施專利的范圍內許可他人實施該專利，並且可以自行實施該專利。
當事人對專利實施許可方式沒有約定或者約定不明確的，認定為普通實施許可。專利實施許可合同約定受讓人可以再許可他人實施專利的，認定該再許可為普通實施許可，但當事人另有約定的除外。
技術秘密的許可使用方式，參照本條第一、二款的規定確定。
第二十六條專利實施許可合同讓與人負有在合同有效期內維持專利權有效的義務，包括依法繳納專利年費和積極應對他人提出宣告專利權無效的請求，但當事人另有約定的除外。
第二十七條排他實施許可合同讓與人不具備獨立實施其專利的條件，以一個普通許可的方式許可他人實施專利的，人民法院可以認定為讓與人自己實施專利，但當事人另有約定的除外。
第二十八條合同法第三百四十三條所稱「實施專利或者使用技術秘密的范圍」，包括實施專利或者使用技術秘密的期限、地域、方式以及接觸技術秘密的人員等。
當事人對實施專利或者使用技術秘密的期限沒有約定或者約定不明確的，受讓人實施專利或者使用技術秘密不受期限限制。
第二十九條合同法第三百四十七條規定技術秘密轉讓合同讓與人承擔的「保密義務」，不限制其申請專利，但當事人約定讓與人不得申請專利的除外。
當事人之間就申請專利的技術成果所訂立的許可使用合同，專利申請公開以前，適用技術秘密轉讓合同的有關規定；發明專利申請公開以後、授權以前，參照適用專利實施許可合同的有關規定；授權以後，原合同即為專利實施許可合同，適用專利實施許可合同的有關規定。
人民法院不以當事人就已經申請專利但尚未授權的技術訂立專利實施許可合同為由，認定合同無效。
四、技術咨詢合同和技術服務合同
第三十條合同法第三百五十六條第一款所稱「特定技術項目」，包括有關科學技術與經濟社會協調發展的軟科學研究項目，促進科技進步和管理現代化、提高經濟效益和社會效益等運用科學知識和技術手段進行調查、分析、論證、評價、預測的專業性技術項目。
第三十一條當事人對技術咨詢合同受託人進行調查研究、分析論證、試驗測定等所需費用的負擔沒有約定或者約定不明確的，由受託人承擔。
當事人對技術咨詢合同委託人提供的技術資料和數據或者受託人提出的咨詢報告和意見未約定保密義務，當事人一方引用、發表或者向第三人提供的，不認定為違約行為，但侵害對方當事人對此享有的合法權益的，應當依法承擔民事責任。
第三十二條技術咨詢合同受託人發現委託人提供的資料、數據等有明顯錯誤或者缺陷，未在合理期限內通知委託人的，視為其對委託人提供的技術資料、數據等予以認可。委託人在接到受託人的補正通知後未在合理期限內答復並予補正的，發生的損失由委託人承擔。
第三十三條合同法第三百五十六條第二款所稱「特定技術問題」，包括需要運用專業技術知識、經驗和信息解決的有關改進產品結構、改良工藝流程、提高產品質量、降低產品成本、節約資源能耗、保護資源環境、實現安全操作、提高經濟效益和社會效益等專業技術問題。
第三十四條當事人一方以技術轉讓的名義提供已進入公有領域的技術，或者在技術轉讓合同履行過程中合同標的技術進入公有領域，但是技術提供方進行技術指導、傳授技術知識，為對方解決特定技術問題符合約定條件的，按照技術服務合同處理，約定的技術轉讓費可以視為提供技術服務的報酬和費用，但是法律、行政法規另有規定的除外。
依照前款規定，技術轉讓費視為提供技術服務的報酬和費用明顯不合理的，人民法院可以根據當事人的請求合理確定。
第三十五條當事人對技術服務合同受託人提供服務所需費用的負擔沒有約定或者約定不明確的，由受託人承擔。
技術服務合同受託人發現委託人提供的資料、數據、樣品、材料、場地等工作條件不符合約定，未在合理期限內通知委託人的，視為其對委託人提供的工作條件予以認可。委託人在接到受託人的補正通知後未在合理期限內答復並予補正的，發生的損失由委託人承擔。
第三十六條合同法第三百六十四條規定的「技術培訓合同」，是指當事人一方委託另一方對指定的學員進行特定項目的專業技術訓練和技術指導所訂立的合同，不包括職業培訓、文化學習和按照行業、法人或者其他組織的計劃進行的職工業余教育。
第三十七條當事人對技術培訓必需的場地、設施和試驗條件等工作條件的提供和管理責任沒有約定或者約定不明確的，由委託人負責提供和管理。
技術培訓合同委託人派出的學員不符合約定條件，影響培訓質量的，由委託人按照約定支付報酬。
受託人配備的教員不符合約定條件，影響培訓質量，或者受託人未按照計劃和項目進行培訓，導致不能實現約定培訓目標的，應當減收或者免收報酬。
受託人發現學員不符合約定條件或者委託人發現教員不符合約定條件，未在合理期限內通知對方，或者接到通知的一方未在合理期限內按約定改派的，應當由負有履行義務的當事人承擔相應的民事責任。
第三十八條合同法第三百六十四條規定的「技術中介合同」，是指當事人一方以知識、技術、經驗和信息為另一方與第三人訂立技術合同進行聯系、介紹以及對履行合同提供專門服務所訂立的合同。
第三十九條中介人從事中介活動的費用，是指中介人在委託人和第三人訂立技術合同前，進行聯系、介紹活動所支出的通信、交通和必要的調查研究等費用。中介人的報酬，是指中介人為委託人與第三人訂立技術合同以及對履行該合同提供服務應當得到的收益。
當事人對中介人從事中介活動的費用負擔沒有約定或者約定不明確的，由中介人承擔。當事人約定該費用由委託人承擔但未約定具體數額或者計算方法的，由委託人支付中介人從事中介活動支出的必要費用。
當事人對中介人的報酬數額沒有約定或者約定不明確的，應當根據中介人所進行的勞務合理確定，並由委託人承擔。僅在委託人與第三人訂立的技術合同中約定中介條款，但未約定給付中介人報酬或者約定不明確的，應當支付的報酬由委託人和第三人平均承擔。
第四十條中介人未促成委託人與第三人之間的技術合同成立的，其要求支付報酬的請求，人民法院不予支持；其要求委託人支付其從事中介活動必要費用的請求，應當予以支持，但當事人另有約定的除外。
中介人隱瞞與訂立技術合同有關的重要事實或者提供虛假情況，侵害委託人利益的，應當根據情況免收報酬並承擔賠償責任。
第四十一條中介人對造成委託人與第三人之間的技術合同的無效或者被撤銷沒有過錯，並且該技術合同的無效或者被撤銷不影響有關中介條款或者技術中介合同繼續有效，中介人要求按照約定或者本解釋的有關規定給付從事中介活動的費用和報酬的，人民法院應當予以支持。
中介人收取從事中介活動的費用和報酬不應當被視為委託人與第三人之間的技術合同糾紛中一方當事人的損失。
五、與審理技術合同糾紛有關的程序問題
第四十二條當事人將技術合同和其他合同內容或者將不同類型的技術合同內容訂立在一個合同中的，應當根據當事人爭議的權利義務內容，確定案件的性質和案由。
技術合同名稱與約定的權利義務關系不一致的，應當按照約定的權利義務內容，確定合同的類型和案由。
技術轉讓合同中約定讓與人負責包銷或者回購受讓人實施合同標的技術製造的產品，僅因讓與人不履行或者不能全部履行包銷或者回購義務引起糾紛，不涉及技術問題的，應當按照包銷或者回購條款約定的權利義務內容確定案由。
第四十三條技術合同糾紛案件一般由中級以上人民法院管轄。
各高級人民法院根據本轄區的實際情況並報經最高人民法院批准，可以指定若干基層人民法院管轄第一審技術合同糾紛案件。
其他司法解釋對技術合同糾紛案件管轄另有規定的，從其規定。
合同中既有技術合同內容，又有其他合同內容，當事人就技術合同內容和其他合同內容均發生爭議的，由具有技術合同糾紛案件管轄權的人民法院受理。
第四十四條一方當事人以訴訟爭議的技術合同侵害他人技術成果為由請求確認合同無效，或者人民法院在審理技術合同糾紛中發現可能存在該無效事由的，人民法院應當依法通知有關利害關系人，其可以作為有獨立請求權的第三人參加訴訟或者依法向有管轄權的人民法院另行起訴。
利害關系人在接到通知後15日內不提起訴訟的，不影響人民法院對案件的審理。
第四十五條第三人向受理技術合同糾紛案件的人民法院就合同標的技術提出權屬或者侵權請求時，受訴人民法院對此也有管轄權的，可以將權屬或者侵權糾紛與合同糾紛合並審理；受訴人民法院對此沒有管轄權的，應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴或者將已經受理的權屬或者侵權糾紛案件移送有管轄權的人民法院。權屬或者侵權糾紛另案受理後，合同糾紛應當中止訴訟。
專利實施許可合同訴訟中，受讓人或者第三人向專利復審委員會請求宣告專利權無效的，人民法院可以不中止訴訟。在案件審理過程中專利權被宣告無效的，按照專利法第四十七條第二款和第三款的規定處理。
六、其他
第四十六條集成電路布圖設計、植物新品種許可使用和轉讓等合同爭議，相關行政法規另有規定的，適用其規定；沒有規定的，適用合同法總則的規定，並可以參照合同法第十八章和本解釋的有關規定處理。
計算機軟體開發、許可使用和轉讓等合同爭議，著作權法以及其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定；沒有規定的，適用合同法總則的規定，並可以參照合同法第十八章和本解釋的有關規定處理。
第四十七條本解釋自2005年1月1日起施行。
㈨ 大陸法系與英美法系關於民訴法的區別
大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的一般性差異可以說是歷史過程的差異，而某些差異在孕育各自法系的母體中就已經存在，因此追溯兩大法系的源頭，在源流中比較分析兩大法系的差異，找到彼此不同的「遺傳基因」，有助於從歷史發展的角度認識和把握兩大法系民事訴訟體制、民事訴訟理論的本質和內核。
眾所周知，大陸法系的源頭是古代羅馬法，而英美法系則起源於日耳曼法。因此，大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制中也分別存在著羅馬法和日耳曼法的「基因」。不僅大陸法系民事訴訟體制的基本構架可以從羅馬法中尋找到雛形。而且，大陸法系民事訴訟理論的大多數基本概念也都能從羅馬法中尋到自己的根。例如，訴權、訴訟標的、證明責任、既判力、訴訟當事人、反訴等等。在大陸法系各國，對從事法學研究的學者來講，言必稱「羅馬」就是十分自然的事。同樣，英美法系民事訴訟基本模式、民事訴訟操作原則以及民事訴訟的觀念都表現出日爾曼的血統。
公元前五世紀，羅馬法最初的法律形態——十二銅表法誕生。以後，羅馬法隨著羅馬帝國的擴張而不斷得到發展。到公元五世紀，羅馬法經東羅馬皇帝查士丁尼安之手，形成了集羅馬法之大成的羅馬法大會（corpus iuris civils）。盡管以後因羅馬帝國的消亡， 羅馬法大全也隨之暫時消失，但羅馬法大全畢竟是人類法文化的精靈，因而不會真正消失。到十二世紀，經過注釋法學派的注釋而得到復活。前後注釋法學派對羅馬法的注釋使羅馬法能適應時代的需要，並具有其具體適用性。另一方面，在義大利，當時宗教十分興盛，教會勢力發展迅速。隨之，為了規制教徒的教會法也應運而生。教會在有了獨自的立法權以後，便將原來的羅馬法作為教會法的主體，並通過在實際中加以運用，使之更加合理化。最終形成獨自的法律體系即羅馬加倫法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由於教會勢力的不斷擴張，在宗教領域里實施的羅馬法便也擴張到世俗裁判領域。在德國十二世紀以前， 由於存在著各個部落，而各部落都有自己獨立的經濟圈和勢力范圍。所以，存在著各自不同的法律規范。但隨著經濟圈的不斷擴大，商業貿易的范圍也超出了各自部落的領域。這就要求有一部超越部落界限的統一的法律規范，即適用於所有日爾曼人的法律。這使羅馬法的再生有了經濟基礎。加之當時德國皇帝接受了神聖羅馬皇帝的稱號，自稱是羅馬帝國的繼承人，使羅馬法的推行就有了精神基礎。
十四、十五世紀期間，德國已經完成對羅馬的繼承。這個時期，德國所繼承的羅馬法不再是羅馬法大全，還包括在教會法的影響下，通過後期注釋法學派的注釋而具有適用性的羅馬法。1495年德意志帝國設立最高法院，並規定了最高法院的訴訟規則，該規則基本反映了羅馬法中的訴訟原則。這些訴訟規則最終形成了德意志帝國普通法組成部分的民事訴訟法，也稱為普通法民事訴訟法。不過，德國此時的普通法民事訴訟規范只是基本反映了羅馬法的訴訟規則，還不能說是已經全面羅馬法化，其中仍然保留了不少日爾曼法的要素。盡管後來德國普通法民事訴訟法隨德意志帝國三十年戰爭而走上衰退的道路，但該民事訴訟法對以後德國近代民事訴訟法的形成具有很大的影響。十九世紀前半期，德國處於地方分權時期，除了當時的普通法民事訴訟法外，各州還分別制定了各自的訴訟法典。但分久必合，十九世紀中期德國再一次走向統一。法律的制定自然也要適應這種政治上的要求。1862年德國集中了當時法學界的所有精英人物，花了15年的時間，制定了在世界民事訴訟法發展史上也可以稱為里程碑的近代民事訴訟法典——德國民事訴訟法。現在被視為歷史的舊德國民事訴訟法與19年後誕生的德國民法典一起共同使羅馬法精神得到了發揚光大。
在法國聖路易統治時代（1226—1270），羅馬法也進入了法國，並對法國近代和現代民事訴訟體制的育成起了一定的作用，法國對羅馬法的吸收主要是通過加倫訴訟法來實現的。而加倫訴訟法自身也吸收了羅馬法中與當時社會相適應的那一部分訴訟規范。實際上，從某種意義上講，加倫訴訟法可以說是經過加工的羅馬訴訟法。當時，由於聖路易國王反感教會行使裁判權，因而不希望在國王所管轄的裁判所中採用教會的訴訟程序。國王便創造了一種特殊的訴訟程序。但這種訴訟程序因過於繁瑣而被社會所排斥。在這種狀況下，研究羅馬法的法學家們提出廢除特別訴訟法，直接導人加倫訴訟法。的確，在法國以後民事訴訟法的發展過程中，羅馬法中的訴訟原則和訴訟理論被部分地保留下來。例如，羅馬法中的請求權、訴訟的分類、本權訴訟和佔有訴訟的區別、恢復原狀之訴等等。
當然，法國對羅馬法的繼承遠遠不如德國，因為法國不象德國那樣處於各部落割據的狀態。雖然法國也並非高度統一，但法國王權的確立使法國的法律相對比較統一。因此，對羅馬法繼承的願望就不象德國那樣強烈。在訴訟制度方面，法國把羅馬訴訟中的一部分引進了法國，並與法國原有的習慣法混合在一起，構成了獨有的訴訟法體系。當時，法國的訴訟法學者更多地是把羅馬法當做純學術上的研究對象，而不是考慮是否全面地繼承羅馬法，正是因為法國沒有全面繼承羅馬法，所以，法國法在大陸法系的地位也就不如德國法。法國法在世界范圍的影響也不如德國法那樣大。法國法盡管屬於羅馬法系，但不是羅馬法系的代表和主流。在法國訴訟法中還遺留有部分日爾曼法的因素。 除了德國、法國，羅馬法也為義大利、奧地利等國所繼承，其民事訴訟體制具有羅馬法「血統」。
盡管二十世紀初原蘇聯社會主義國家的建立改變了原法律體系的性質，但原法律體系的基本框架和某些形式特徵並沒有改變，就民事訴訟體制的外貌特徵和基本結構而言，依然還保留著羅馬法的形態。十分巧合的是所有二十世紀初期和中期建立的社會主義國家全都處於大陸法系的法律文化圈子內，也都沒有因為其社會性質的變異而改變其內存的羅馬法因素。從這個意義上講，所謂社會主義法系如果按照大陸法系和英美法系的分類方法和根據，則可以把所有社會主義國家的法律納入大陸法系之中。
在法律的表現形式和結構上，與大陸法系完全不同的英美法系雖然與日爾曼沒有地理上的聯系，但卻與古代日爾曼法有著血緣關系——英美法系直接發端於日爾曼法。由於日爾曼法在其歷史在發展中背離了本土政治、經濟的需要，而喪失了在德國的進一步發展、生存的內在條件，只能作為分解了的片斷而存在於歐洲大陸各國的法律之中，民事訴訟領域也不例外。
歷史的發展常常富有戲劇性。日爾曼法盡管沒有在本土上繼續生存和延伸，但卻在異國他鄉生根和發展。民族的遷移將帶來文化的異動。隨著日爾曼各部落跨過英吉利海峽，入侵英倫三島的同時，也把日爾曼法帶到了英國。1051年羅曼王朝的建立使日爾曼法的進一步發展具有了政治基礎。因羅曼民族也屬於日爾曼民族的一個分支，當時國王威廉為了長期統治的需要，一方面，表示遵守原來的習慣法。另一方面，為了加強和維護中央集權，便設置了與地方領主的法院相對抗的最高司法機關和地方巡迴法院。從十二世紀到十三世紀，統治者把符合自己利益的習慣法的一部分與日爾曼法予以結合，形成了統一的英國判例法——普通法（common law）。不用說普通法的主要成分是日爾曼法。[5]以後由於英國對美國的殖民統治，使英國法在美國植根，並在美國得到進一步發展，最終形成了與大陸法系區別對應的另一大法系——英美法系。
在民事訴訟方面，大陸法系與英美法系表現出諸多不同。在民事訴訟程序所依據的規范的表現形式、民事訴訟程序的構造、民事訴訟的目的、法官在民事訴訟中的地位和許可權、民事訴訟標的、證據制度、當事人制度、判決制度和執行制度等等方面都存在著比較大的差異。大致分析一下這諸多方面的差異，可以發現其中有的差異屬於「先天性」的，有的差異則是後天所致。這里所說的「先天性」的差異是指差異系由於法系最初形成時所導致的差異。也可以說這些先天性差異是因為某種「遺傳基因」所致。導致大陸法系與英美法系民事訴訟體制基本差異的「遺傳基因」到底是什麼呢？長期從事羅馬法和日爾曼法比較研究的學者指出，這種「遺傳基因」是因為在羅馬法中存在著請求權制度，而在日爾曼法中卻沒有這種制度。羅馬法中的請求權制度是整個羅馬訴訟的基石，也正是在此基礎上構築了羅馬訴訟體系。
古代羅馬法在那時盡管還沒有進化到民事訴訟程序與刑事訴訟程序分離的程度。程序法也沒有從實體法中分化出來。因此，當時羅馬法的請求權也沒有形成象現在這樣的實體請求權與訴權分離的權利形態。但在審理民事案件時，如果當事人具有法所規定的請求權，就可以實現權利的訴訟救濟。相反，沒有法律所規定的請求權，其權利就得不到救濟。將法律規定的請求權作為訴訟程序基礎的作法，在羅馬法初期的法律訴訟程序（legisaktionenverfahren）中就被嚴格地加以遵守。在該訴訟中，原告必須首先向法律事務官要求得到審理救濟的許可，其理由是自己具有向被告提出主張所根據的請求權。法律事務官對原告提出的主張是否符合法律的規定進行審查。對主張合法性的審查就是判斷該主張是否具有法律規定的請求權。法律事務官審查後，認為不符合這兩方面要件的告之不予審理，訴訟便到此為止。如果原告的起訴符合這兩方面要件，則訴訟移到下一階段，即審判官審理階段。由當事人選擇的審判官在這一階段主要審查當事人的主張是否符合請求權成立的要件事實。請求權成立的要件事實存在時，原告勝訴。反之，原告敗訴。這就使羅馬訴訟形成了從規范出發的基本特色和基本理念。
羅馬訴訟從法律程序發展到非常訴訟程序，請求權的數量也在不斷增加，且更加復雜化。羅馬法大全中的潘太克頓（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克頓只是對具體的案件規范的描述，對一般的人來講難以理解。經過後期注釋法學派的抽象加工——將事實與規范分離，使實體法與程序法的分離和實體請求權與程序請求權——訴權的分離具有了基本的根據。
與此不同，日爾曼法卻沒有這種請求權制度，也就不存在從規范出發的基本理念。日爾曼是由從祖先傳下來的各種習慣規范為主體的，沒有將權利救濟的基礎——請求權事先規定在法律之中，而是從紛爭事實出發去發現公平解決紛爭的規范，從而形成了日爾曼法從事實出發的基本特色和基本理念。英國法和美國法中的判例主義、陪審制等等都是從這一理念中生成的。在民事訴訟領域，大陸法系和英美法系在訴訟目的、當事人在民事訴訟中的地位、證明法則、法官在民事訴訟中的許可權、既判力等等方面差異都與上述兩大法系不同的原點和理念相關。
二、兩大法系民事訴訟中法官作用的比較分析
筆者在《當事人主義與職權主義——兩種民事訴訟基本模式的比較研究》一文中，曾經從民事訴訟基本模式即法院與當事人的相互關系的角度分析指出，大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟與原蘇聯為代表的社會主義民事訴訟之間所存在的模式差異，並按照民事訴訟基本模式的理論將其概括為當事人主義和職權主義的差異。也就是在那篇文章中，筆者把大陸法系和英美法系的民事訴訟在基本模式上都納入了當事人主義的范圍，同時說明了大陸法系和英美法系民事訴訟中，兩大法系的法官在民事訴訟的作用有著更多的共同點。但這是相對於原蘇聯的民事訴訟基本模式而言的，其實大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟之間，法官在民事訴訟中的作用也存在一定的差異，只是相對於原蘇聯為代表的民事訴訟體制來講，可以認為是一種非本質的差異。
當事人主義（Adversary System）的基本含義可以概括為兩個方面：一是指民事訴訟程序的啟動、繼續和發展依賴於當事人，法官不能主動依職權推動民事訴訟程序的進行；二是指裁判所依據的證據資料只能依賴於當事人，作為法院判斷對象的主張只能來源於當事人，法官不能在當事人指明的證據范圍以外依職權主動收集證據。應當注意的是，所謂當事人主義，其含義是相對的，因為當事人在民事訴訟中的主動性或被動性和法官的積極性或消極性都是相對的。從各國的民事訴訟體制來看，既沒有完全由法官或法院來推動的民事訴訟，也不存在絕對由當事人來控制的民事訴訟，任何民事訴訟體制都是當事人和法官或法院兩方面相互作用的結果，只是這兩方面在民事訴訟過程中其作用力大小強弱有所不同而已。職權主義和當事人主義都是相對於對方而存在的概念，是對某種民事訴訟體制或具體的訴訟制度的抽象概括。
大陸法系民事訴訟中的當事人主義最集中地體現在其民事訴訟的基本原則——辯論主義上，盡管辯論主義只是大陸法系民事訴訟法學者對特定民事訴訟制度的理論概括，但它的確高度的概括了大陸法系民事訴訟體制的本質。依照辯論主義的原則，其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據。其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據。其三，法官對證據事實的調查只限於當事人雙方在辯論中所提出的事實。對於當事人沒有在辯論中所主張的事實，即使法官通過職權調查得到心證，該事實依然不能作為裁判的基礎。
盡管英國人、美國人沒有象法國人、德國人那樣，把民事訴訟中的原則、制度、作法充分地理論化，概括為某種主義，但體現當事人主義實質的辯論主義的基本內容在英美法系民事訴訟運行中同樣得到貫徹實行。不過，與大陸法系民事訴訟體制相比，英美法系民訴訟體制的當事人主義更為明顯和徹底。英美法系民事訴訟中的當事人主義除了集中體現在證據收集和提出的程序和制度以外，與大陸法系相異的審判方式也突出地反映了英美式的當事人主義。
英美法系民事訴訟的結構與大陸法系民事訴訟有很大的不同，英美法系民事訴訟可以大致分為事實審理前的程序和事實審理程序。事實審理前的程序即「證據開示程序」（Discovery）雖然也是訴訟程序，但卻不是審理程序。這種程序的目的是「發現」案件事實，法官或法院並不認定事實，只是按照法律的規定控制這種程序的運作。例如，哪些事實是可以被要求在程序中提出的，而哪些事實可以不提出。即所謂「非證據開示特權」。在證據開示程序中，完全是由當事人雙方通過各種方法發現和明確與案件有關的事實，對第三人（例如，證人）的詢問也都是由雙方相互進行的，程序主導者是當事人而不是法官。與此不同，大陸法系民事訴訟中，不存在這種單純為了發現案件事實而設置的非審理程序。在訴訟程序開始後，法官從始至終都要參與案件事實的發現和認定，在大陸法系民事訴訟中，更強調法官對訴訟的指揮和控制。例如根據德國民事訴訟法第139條的規定， 裁判長應當命令當事人對全案重要的事實作充分且適當的陳述。有關事實的陳述不充分時，法官應當命令當事人作補充陳述，聲明其證據。裁判長為了達到此目的，在必要的限度內，與當事人就事實及爭執的關系進行討論，並且向當事人發問。即所謂釋明制度。「釋明」既是法官的一項職權，又是法官的一項義務。同樣，法國民事訴訟法也規定了釋明制度。該法第8 條規定，法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明。該法第13條規定，如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。所以，在大陸法系民事訴訟中，法官的地位和作用與英美法系是有所不同的。
大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟的這種差異的形成，與法國、德國以及其他歐洲大陸國家各國的文化觀念、文化傳統和民族性密切關系。歐洲大陸國家一般地來講都具有較強的國家主義和集團主義的觀念，這種觀念也必然會滲透到民事紛爭解決領域，使其民事訴訟體制相對於英美民事訴訟而言，具有較強的國家干預和強調社會利益的特點。法國和德國民事訴訟體制的特色最典型地說明了這一點。
正如本文前面所言，就某特定的民事訴訟體制，其法官或法院在該民事訴訟中的地位和作用如何，可以將其籠統地概括為當事人主義和職權主義這兩種基本取向對立的民事訴訟基本模式。這種概括和認識是從宏觀的角度去分析和把握的。除此之外，當事人主義和職權主義的概念還被用於對民事訴訟具體的微觀分析。在微觀分析中，只是把當事人主義和職權主義視為反映兩種不同傾向的標簽。在某具體訴訟制度中，當事人的主導性明顯一些，則打上當事人主義的印記，反之，則貼上職權主義的標簽以說明該具體訴訟制度的特點。德國和法國民事訴訟的具體制度中就有不少被貼上職權主義的標簽。但如果把當事人主義和職權主義作為某種基本模式的總體概括的話，毫無疑問，德國和法國仍然是當事人主義，只是其程度不如英國和美國而已。從當事人主義的基本含義去認識各國的民事訴訟體制，雖然可以把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當事人主義這一基本模式之中，但從宏觀上觀察大陸法系民事訴訟的當事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對的當事人主義和絕對的職權主義視為這兩種傾向的兩個極端的話，英國、美國相比較而言可以定位在絕對當事人主義的「坐標」點上，法國、德國、奧地利、義大利、比利時等歐洲國家的民事訴訟體制大體上可以歸入「亞當事人主義」，因為這些國家的民事訴訟體制所表現出來的當事人主義的傾向比英美法系國家要弱一些。日本民事訴訟體制以德、法國民事訴訟體制為藍本，自然也可以定位於「亞當事人主義」。但日本在二戰以後，受美國法律制度和法文化的影響，日本開始吸收美國法律制度中的某些具體的制度。在民事訴訟中也是如此。比較突出的變化之一是吸收了英美法系中具有當事人主義特點的「交叉尋問制」。日本民事訴訟對美國民事訴訟某些具體制度的導入，就使日本民事訴訟體制的當事人主義色彩比其他大陸法國家更為濃厚。我國民事訴訟體制盡管與原蘇聯民事訴訟體制基本上屬於職權主義類型，但近幾年的變化卻表明我國民事訴訟的發展具有弱化法院職權，強化當事人作用的趨勢。強化當事人的舉證責任就是例證。所以，我國的民事訴訟體制與原蘇聯同樣定位於絕對職權主義就是不妥當的，大體上可以成為「亞職權主義」。
如上說述，大陸法系和英美法系民事訴訟體制因受當事人主義原則的支配，法官在民事訴訟中的作用相對於原蘇聯和原東歐國家來講是比較弱的。不過，近二、三十年來，法官在民事訴訟中作用均有所加強。民事紛爭的現代化和大型化是這種變化的客觀原因。兩大法系都面臨民事訴訟嚴重遲延以及在現代性民事訴訟中如何公正解決民事紛爭這兩大問題。 加強法官在訴訟中指揮作用被認為是促進訴訟迅速進行的良策。德國77年出台的《訴訟簡化法》和日本的民事訴訟的改革，都力圖命名法官在訴訟中發揮更大的作用。在美國也是這樣。在集團訴訟中，法院的權利就比在一般的民事訴訟中要大的多。法院有決定該訴訟是否構成集團訴訟；法院對集團訴訟代表的更換、集團成員的退出有審查權；法院有權根據集團訴訟的進展，發出各種命令，以保證最合理的進行訴訟等等。
在現代型訴訟中，被害人往往處於不利的地位，特別是在證據領域。在許多情況下，被害人由於證據不足，事實難以認定，使訴訟常常以被害人敗訴而告終。現代型訴訟的這種不合理現象給法官們提出了這樣的課題：如何作一個積極的法官，使現代型訴訟有利於被害人。這一要求使法官在證據領域里，擴大其成為必然。例如，在證據收集、證據判斷、舉證責任的分配、事實認定等等方面，法官的積極性都得到相當的表現。
總而言之，從總的趨勢看，大陸法系和英美法系民事訴訟體制中的職權主義因素有所增加，特別是在現代型訴訟中這種趨勢更加明顯。但並不意味著這兩大法系民事體制就脫離了當事人主義的模式，而脫變為職權主義，職權主義的增加只是對當事人主義的稍稍修正而已。更不能誤解為，既然大陸法系和英美法系的民事訴訟體制在強化法官的職權，我國的民事訴訟體制也應該加強和維持現存的職權主義民事訴訟基本模式。相反，我國的民事訴訟體制應進一步弱化職權主義因素，以實現我國民事訴訟基本模式的轉換。]當然，根據我國的具體情況，我國的民事訴訟體制不可能完全轉換為英美法系那樣的絕對當事人主義的基本模式，而應當由目前的亞職權主義向亞當事人主義轉換。
㈩ 民事訴訟法解釋439條
法釋〔2015〕5號
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉專的解釋》已於2014年12月18日由最屬高人民法院審判委員會第1636次會議通過，現予公布，自2015年2月4日起施行。
第四百三十九條 人民法院作出終結督促程序或者駁回異議裁定前，債務人請求撤回異議的，應當裁定準許。
債務人對撤回異議反悔的，人民法院不予支持。