中國民法典學者建議稿

1. 民法通則第2條規定的民法調整對象定義有什麼不足

我國《民法通則》第2條規定：中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。《民法草案》第2條的規定與此大體一致，只不過是《草案》第二條將《通則》中的「公民」換成了「自然人」。

我國學者在《通則》起草中，對於民法的調整對象進行了廣泛的討論。《通則》第2條的規定，採取了所謂「平等主體關系說」。對此條的意義，我國學者普遍認為：民法調整對象課題具有維護民法的特殊價值，「平等主體關系說」具有重要的理論價值，一方面，通過強調「平等主體」肯定了公民、法人為私的利益的主體身份的存在，也適應了當時恢復私人空間以及推進市場經濟平等自治生活的要求；另一方面，回擊了當時盛行的計劃經濟色彩很濃的經濟法理論。通過對平等主體關系的定位，維護了民法的存在范圍，防止民法經濟法化或公法化傾向。從學術貢獻上看，「平等主體關系說」也為我國當時私法的觀念和私法制度的培育奠定了基礎。(p.19)

但具有如此重要意義的一條法律規定卻存在最基本的語法錯誤。

本句前一部分已經表明了民法所調整的是「平等主體」之間的關系，後面卻又再強調「公民之間、法人之間、公民與法人之間」，顯得前後重復。更為重要的是，以「平等主體」作為後者的定語來修飾，並不符合語法規范。看下面兩個句子：（1）這個政權是革命群眾的工人、農民、學生、士兵的政權。（2）動物園里有很多兇猛動物的老虎、獅子、狼、蟒蛇。

句（1）中「群眾」與「工人、貧農、學生、士兵」同義，二者不能相互修飾。而「革命的」則可修飾二者中的任何一個。如此，句（1）可修改為：「這個政權是革命群眾的政權」或「這個政權是革命的工人、農民、學生、士兵的政權」。如果想要傳達「群眾」和「工人、貧農、學生、士兵」這兩個信息，完全可以在「這個政權是革命群眾的政權」之後，再加上一句「革命群眾包括工人、農民、學生、士兵」。句（2）中，「動物」與「老虎、獅子、狼、蟒蛇」等同義，二者也不能相互修飾。但「兇猛的」則可修飾二者之任何一個。如此，句（2）便可修改為：「這個動物園里有很多兇猛的動物」或「這個動物園里有很多兇猛的老虎、獅子、狼、蟒蛇。」

同樣，《民法通則》第2條中，「主體」與「公民、法人」為同義語，「平等」為形容詞，可作修飾語，它可以修飾「主體」，也可以修飾「公民、法人」，唯「主體」與「公民、法人」不可相互修飾，哪怕在「主體」前面加上一個「平等」。

所以僅從語法角度分析起來，《通則》第2條可修改為：「中華人民共和國民法調整平等主體之間的財產關系和人身關系。前款所稱平等主體包括公民、法人。」或「中華人民共和國民法調整平等的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。」

很可惜的是，在此後的立法活動與大量的民法教材中，這樣的語病仍在延續著。

1999年3月15日頒布，同年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第2條第1款規定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。若按上述分析，本條可改為：「本法所稱合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。前款所稱平等主體，包括自然人、法人、其他組織」或「本法所稱合同是平等的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。」

而全國人大常委會法制工作委員會於2002年12月23日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上提請審議的《民法草案》第2條中，也完全重復了這個錯誤。《民法草案》第2條規定：中華人民共和國民法調整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之間的財產關系和人身關系。此條規定與《民法通則》相比，將「公民」改作「自然人」，顯然是一個進步，但措辭的不妥是原模原樣的。

反觀當日全國人大法工委主任顧昂然《關於<民法草案>的說明》，則會發現，他在提到民法的調整對象時所用的措辭與《民法草案》是有所不同的。在《說明》中，顧昂然說：「民法是國家的基本法律。民法規范平等主體之間的財產關系和人身關系，是社會生活的基本准則。」這里，他沒有重復《通則》第2條與《草案》第2條的措辭錯誤。

當然，也有學者已注意到了這個問題。如在以梁慧星作為課題組負責人的中國民法典立法研究課題組所編的《中國民法典草案建議稿》第3條，便對此種措辭錯誤作出了修正。此條規定：本法調整自然人、法人和非法人團體之間的財產關系和人身關系。（p.1）

這樣，先不論《民法通則》與《草案》第二條的實質內容是否有必要規定與規定的是否合理，單從語法角度上考察，該條的修正是必要的，同時，相關著作的用語也有修正的必要。

2. 我國合同法對合同自由原則限制的相應措施，分點回答，拜託各位大神了

我國合同法中的合同自由原則1.我國合同法中合同自由原則及其限制的體現關於是否在我國新的合同編中明文規定「合同自由原則」，一直存在著較大爭議。在現行《中華人民共和國合同法》（1999）的建議稿中，就有學者在立法方案中建議將「合同自由原則」規定為首要原則。在中國民法典學者建議稿及立法理由中，許多學者也建議明文規定合同自由原則為基本原則。我國當前的《合同法》中並沒有將合同自由明確地作為一項合同，但是合同自由原則在《合同法》中有所體現。例如，《合同法》第4條規定，當事人在從事民事活動時，應遵循自願原則，當事人依法享有自願訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預，《合同法》第10條賦予當事人可約定合同形式，第12條賦予當事人約定合同內容的自由等，規定了合同當事人本著自由原則訂立合同。
當然，我國法律也規定了合同自由原則的限制，如我國《憲法》第51條規定：「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。」《民法通則》第6條規定，「民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應遵守國家政策。」第7條規定：「民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。」《合同法》中也對合同自由原則作了限制，如在第3條中規定：「合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。」第7條中規定：「當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會道德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。」
從上文的介紹可以看出，我國合同自由原則以及合同自由原則的限制均沒有以明確的條文表現出來，而是隱含有關法律以及《合同法》總則和分則的相關條文中。

3. 近代民法的立法指導思想包括哪些跪求！！！

當前民事立法過程中涉及的指導思想 現在我國民事立法涉及到的指導思想的混亂表現在以下五 個方面：
1、英美法體系與大陸法體系的沖突問題。我國屬大陸法 體系，近似於德國，但有我們的特點。一些單行法如證券、金融、 信託、期貨等采英美法特別是美國模式。這樣，存在一個兩大法 系適當融合的問題。比如合同法，合同法屬英美法模式，但在 《合同法》草案中卻規定了只有大陸法系中才有的分則(有名合 同)。再如信託法，英美法上存在雙重所有權制度，在大陸法系 不承認雙重所有權，因此制定《信託法》必須解決這一問題。現 採用把受益人的權利定義為撤銷權而不是追索權，很好地解決 了這個問題。還有《經紀人法》也存在英美法中的經紀人相當於 大陸法中的什麼人的問題，大陸法中存在代理、居間、行紀，現在 沒有在理論上解決好就急於立法，必然造成混亂。
2，管理本位還是權利本位的問題。民事立法調整平等主 —體之間的關系，主要部分應是權利——意思自治，當然也存在一 些行政管理成份。《合同法》(草案)將工商行政機關對合同的管 理去掉，適應了世界潮流，將兩者結合的比較好。我們制定《土 地法》而不是《土地管理法》就在於強調調整平等關系、保護土地 權利人利益為主。《城鎮房地產交易管理法》則偏重於管理。現 在存在一種各部委爭相立法，使平等交易關系變成縱向關系控 制下的橫向關系是很危險的。比如內貿部《工業產品生產資料 管理條例》。當然，我們不能一概否定行政管理，比如體改委正 在草擬的《國家訂貨管理條例》就是一個很好的範例。
3．強制性規范與任意性規范的問題。《民法通則》存在任 意性規范，如所有權的轉移自交付時起算，但當事人有約定的除 外。但在民事立法中不見得完全是任意性。現在遇到的一個問 題是「法律沒有禁止的是否是合法的」。我認為，主體立法應區 別與行為(合同等)立法，在主體立法中，法律沒有明確規定的就 不能設立，比如《公司法》沒有規定法人獨資公司、無限責任公司 等就不能設立；在行為立法中，一般法律沒有規定的，只有當事 人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法領 域，並不見得越細越好，太細，當事人沒有意思自治的空間，完全 變成了國家意思。合同應該既體現個人意思，又體現國家意思。
4．民法和商法的關系問題。權且不談在理論上的爭執，在 法律文體和實踐中已出現了民商法的概念。法律出版社有關文 選，已有了商法的劃分。應當承認民法和商法存在一定的差別， 關鍵在立法中怎樣體現。現在不必爭論民商合一還是民商分 立，或者是否要制定一部商法通則，而是解決諸如商品、商譽、商 業秘密、賬簿、商事代理、連鎖店等一些基本問題怎麼樣規定。 要不要搞一個總則性的商法規則，還是都搞單行立法。如果不 思考這個問題，在實踐中就會出現立法空隙。《民法通則》規范 的主要不是經營性主體，作為經營性主體怎麼辦?需要通過進 一步的立法來彌補和完善。
5.主體法與行為法的關系問題。單行立法可分為主體立 法和行為立法(並不絕對)。立法中存在一個問題，有的作為主 體立法，有的作為行為立法，但有的既有行為又有主體，怎麼樣 處理。如合夥，《民法通則》最初相將合夥作為主體單列一章，但 理論准備不足，後來個人合夥並入公民一章中，法人合夥(聯營) 放入法人一章中。現在制訂的《合夥企業法》也存在主體與行為 的沖突問題。《經紀人法》、《證券法》、《期貨法》、《信託法》也存 在這個問題。
參考內容

4. 民法典是什麼東西

民法典來是指在採用成文法的自國家中，用以規范平等主體之間司法關系的法典。民法典是以條文的方式，以抽象的規則來規范各式法律行為、身份行為。有的民法典會酌采習慣法作為補充規范的方式，此外也多半規定以當事人間司法自治的方式彌補各種法規的不足。

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》。這部法律自2021年1月1日起施行。

(4)中國民法典學者建議稿擴展閱讀：

《中國民法典草案（建議稿）》由中國社會科學院民法典立法研究課題組起草。課題組由中國社會科學院法學研究所、中央財經大學法學院、北京大學法學院、清華大學法學院、中國人民大學法學院、煙台大學法學院、復旦大學法學院、山東大學法學院、北京化工大學法學院、對外經濟貿易大學法學院、深圳大學法學院、中國建銀集團法律部等單位的26人組成。

梁慧星學部委員擔任課題組負責人。該草案採用德國潘德克吞編制體例，分為總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承七編，共計1947條。

5. 民法典中有關於祭奠權的論述嗎

民法典在國家法律體系中的地位僅次於憲法。民法典是市場經濟的基本法、市民生活的基本行為准則，法官裁判民商事案件的基本依據。中國曾於1954年、1962年、1979年三次啟動民法典的制定，均無果。中華人民共和國第六屆全國人民代表大會為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定了《中華人民共和國民法通則》，該法於1986年4月頒布，被學者稱為「准法典」[2]，是我國改革開放後鑒於當時國情和緊迫形勢出台的一部不太完善、不太全面和系統的調整我國民事關系的法律，是民事政策權宜之計的產物，但即使這樣，這部法律也有著劃時代和里程碑式的意義！ 所以《民法通則》既不是民法典，又不是民法總則，但從1986年開始，《民法通則》在我國起著民法典的作用，它和其它單行民事法律及其它部門法中有關的民事法律規定一起調整著二十多年來我國的民事法律關系，對國民經濟和社會發展起到了不可低估的作用！[3]2002年12月，全國人大常委會首次審議民法典草案，但最終由於內容復雜、體系龐大、學術觀點存在分歧等原因，最終未能實現。

《中國民法典草案（建議稿）》由中國社會科學院民法典立法研究課題組起草。課題組由中國社會科學院法學研究所、中央財經大學法學院、北京大學法學院、清華大學法學院、中國人民大學法學院、煙台大學法學院、復旦大學法學院、山東大學法學院、北京化工大學法學院、對外經濟貿易大學法學院、深圳大學法學院、中國建銀

中國民法典起草思路書籍

集團法律部等單位的26人組成。梁慧星學部委員擔任課題組負責人。該草案採用德國潘德克吞編制體例，分為總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承七編，共計1947條。

6. 法學本科畢業論文主題是相鄰關系可以從哪些角度切入~這個方向靠譜么

論《物權法》中相鄰關系規范的性質
關鍵詞: 相鄰關系規范/意思自治/強行性規范/任意性規范

內容提要: 我國《物權法》中關於相鄰關系的規范，大量使用「不得」和「應當」的強行性用語，但我們在閱讀《物權法》文本時，不應完全限於字面用語的原初含義，而應具體分析其在物權法體系中應有的作用和性質。其中「不得」的規范具有保障基本人權、便於與公法銜接的功能，應為強行性規范；而「應當」類的規范應有當事人意思自治、自由協商的餘地，以促進物盡其用，但當事人雙方的約定不具有對抗第三人的效力。

「相鄰關系規定的內容雖多為『不得』或『應』，其性質真正屬於行為禁止規范者畢竟還是少數。」 ——蘇永欽[1]

一、對我國物權法中相鄰關系規范的文義解讀
法律通過各項具體的規則來實現其對社會的治理，民法更是通過各項法律規范來調整人們的現時行為，並為未來的行為提供指引和預期。對於法律規范，從不同的標准可以做出不同的分類，而從法律規范內容上對人們行為的強制限製程度來區分，可以將法律規范區分為強行性規范和任意性規范，強行性規范是「無論當事人的意思如何，都強制性地調整當事人的法律關系。」[2]而任意性規范則是可以「得通過交易當事人的約定排除其適用的法律規范。」[3]從整體而言，民法是私法的典型代表，因此民法中應當有較多的任意性規范，允許當事人的私法自治，例如合同法等內容。但是民法調整的范圍中有許多涉及到不特定他人的利益，因此民法並不總是由任意性規范構成的，例如物權法中就有較多的強行性規范，因為「物權是一種對物直接加以支配的權利，它具有強烈的排他性，直接關繫到第三人的利益和交易安全，因此不能允許當事人通過合同自由創設物權。」[4]事實上，物權法所具有的較多的強行性規范，也構成了物權法與合同法的一大區別。物權法的這種強行性也同樣反映在其有關相鄰關系的規范之中。

《物權法》所有權編的第7章是關於相鄰關系的專章規定，共有9個條文。在這9個條文中，「不得」一詞出現了3次；「應當」一詞出現了8次，其中有7次是關於相鄰關系中權利行使規則的規定； 「可以」一詞只出現了1次。按照我國法理學通常講授的法律規范的分類，強行性規范乃是當事人必須遵守的行為規范，其標志便是法律規范中出現「禁止」、「不得」、「應當」、「必須」等詞；而「可以」等詞才是任意性規范的典型用語，當事人才可以自由約定適用與否以及如何適用。在《物權法》關於相鄰關系的9個條文中，使用「可以」一詞的，僅是關於在法律、法規對處理相鄰關系沒有規定的情況下可以適用當地習慣的規定，而該章中涉及到相鄰關系行使的具體規則，全都使用的是「不得」與「應當」兩詞。從《物權法》的條文表述來看，相鄰關系規則乃是典型的強行性規范，當事人並無自由協商的餘地。
二、對「不得」和「應當」規范的具體分析
《物權法》之所以將相鄰關系作為一種法定權利加以規定，是因為在現實生活中，相互鄰接的不動產「由於化學或物理之作用，或多或少必會影響鄰接之土地或不動產之用益。受影響之不動產所有人若動輒以其所有權受妨害，而行使其所有權保全請求權，必將使鄰接之土地陷於無從用益之窘境，易地而處又何當不然。」[5]在如此容易引發紛爭的權利邊界，法律的適當介入，為當事人強行制定一個權利的界碑，減少日常瑣事的大量紛爭和訴訟，其立法目的是為了在總體上促進社會的和睦，節約社會資源，避免人們把精力都投入到不必要的訴訟之中，徒增訴累。「問題在於，相鄰關系規定中有哪些是行為禁止規范，哪些僅是物權調整規范，完全不具有禁止或強制為一定行為之意？」[6]物權法中相鄰關系規范的強行性文義用語，是否完全排斥當事人的意思自治與自由協商？物權法為民法中的重要組成部分，不應完全不具民法之意思自治的特色，所以我們在閱讀《物權法》文本時，不應完全限於字面用語的原初含義，而是應當具體分析這些用語在物權法體系中應有的作用和性質。
1.對「不得」規范的具體分析
《物權法》中使用「不得」一詞來進行規范的相鄰關系行為，全都集中在第89條至91條這3條之中，其所強性禁止的行為同樣也可以分成三類：第一類是建造建築物違反國家有關工程建設標准，妨礙相鄰建築物的通風、採光和日照的；第二類是違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、雜訊、光、電磁波輻射等有害物質的；第三類是挖掘土地、建造建築物、鋪設管線以及安裝設備等危及相鄰不動產的安全的。從內容上看，這三類「不得」進行的行為，或者是侵害相鄰權利人的通風採光日照權的，或者是危害相鄰權利人身體和精神健康的，或者是危及相鄰不動產權利人人身和財產安全的。通過對這三條規范的內容分析，我認為《物權法》在此採取「不得」的強行性禁止態度，有其正當性和合理性：

第一，為了保障基本人權。在現代社會，保障人權不僅意味著應當保障人的基本生存權，而且還應當保障人作為社會的主體在其所處的社會環境中體面、健康的生存的權利。如果一方建造的建築物違反了國家有關工程建設標准，妨礙了相鄰建築物的通風、採光和日照，則無疑於剝奪了相鄰不動產權利人進行正常通風、採光和享受日照的權利，而陽光和新鮮流動的空氣是人們健康的生活所須臾不可或缺之物。「通風、採光、日照不僅是維持人們基本生產生活的要求，也是最低限度的生活條件，這也在某種程度上涉及個人的尊嚴的問題。」[7]如果相鄰的建築物間距過窄且過高，完全將另一方的房屋籠罩在陰影下，則另一方權利人不得不常年生活在陰暗潮濕和沉悶的環境中，縱然一方給予另一方一定的經濟補償以換取同意，法律也採取強行性的規定來禁止和拒絕一方當事人以經濟補償的方式來完全購買對方當事人的基本人權。同其道理，如果一方在自己的不動產之上從事污染物、雜訊、電磁波輻射等危害活動的，或者大肆改造房屋導致房屋有可能傾倒而將他方當事人的人身財產置於現實的危險之中的，法律不會坐視一方對另一方基本人權的金錢收買，而是做出禁止性規定。

第二，便於與公法銜接。物，尤其是不動產，不僅是個人權利的標的，而且與他人、與社會公眾都具有密切的利益聯系。絕對的、不受限制的所有權觀念已經陳舊，現代社會的所有權都是受到社會公益方面的諸多限制。譬如權利人的不動產，既要受到政府的城鄉規劃，不能隨意選址建造，同時還要遵循政府部門對房屋質量、消防、環保等方面的諸多要求。因此，在政府積極干預社會經濟生活的現代社會，縱然是私法領域的民法，也難免留下國家干預市民生活的痕跡，這是不可避免的，也是必要的，因此，民法必須注意與相關聯的公法性、管理性規范的銜接，即民法須能「容讓公法」，[8]方能使民法與其他法律部門協調好彼此之間的關系，共同維持社會的良性運作。而《物權法》的這3條規范，就便於與相關公法的銜接。這些規范是公法介入私法的表現，其背後都有相應的公法規范存在的影子。

具體而言，這3條規范涉及的是國家工程建設標准、棄置固體廢物、排放各種污染物等有害物質的規定，以及相關施工及建築物安全的標准，與這些規范緊密銜接的公法規范有《城鄉規劃法》、《環境保護法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》、《環境雜訊污染防治法》等等。《物權法》中這3條規范的存在，為這些公法規范介入私法、參與管理權利人對不動產權利的行使行為，留下了介面和餘地。並且這些單行法律法規的修改，遠較作為未來《民法典》組成部分的《物權法》為易，所以可以根據市貌的變遷、時代的變化而及時進行修訂，卻不必因此而頻頻修改具有私法根本法性質的《民法典》，從而保持民法典的穩定性。
2.對「應當」規范的具體分析
《物權法》對於「應當」的規定，其內容主要是關於鄰里之間的用水、排水、通行、鋪設管線等而需要利用他方不動產的行為。這些內容是為了生活的便利，必要但非必需，不似日照、採光、通風等權利一樣涉及基本人權。從字面意義上看，「應當」一詞具有法律上強行性要求之義，然而，相鄰關系固然是為保障相鄰不動產權利人之間各自權利行使中的必要延伸，以保證所有權的完整行使，但行使權利畢竟是民事主體的個人行為，是屬於私法上意思自治的范疇，法律為何不允許當事人自由協商？試舉一例：《物權法》第86條第2款規定：「對自然流水的利用，應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放，應當尊重自然流向。」那麼假如甲乙為同一條小河流沿岸的兩戶居民，甲在乙的上游，對於該條河流的利用，依照物權法則應尊重河流的自然流向而為，但如果甲希望在乙的上游築一個小水壩養魚養蝦，同時甲對於乙承受的水流量減少的不利後果，願意支付一定數額的金錢補償，乙對此表示完全同意，並且這種行為實施後不會影響他人的生活。那麼甲和乙的行為就並沒有尊重自然流水排放的自然流向，而是以人為約定的形式進行了改變，此時甲乙違反了《物權法》中以「應當」形式做出的強行性規定，其行為的效力如何？

相鄰關系與地役權的區別，其中一個便是法定與約定的關系，但是為什麼會有此種差異？我認為，其原因在於相鄰權（相鄰關系）既然是所有權的必要延伸，那麼行使所有權時常不得不涉及到相鄰關系，對於一種日常所需而當事人自行磋商成本較大的權利，由法律出面進行最低限度的界定，利用法律的權威性在當事人之間推行法定規則，可以省去當事人之間大量的、高成本的磋商成本，這也是法律的社會作用之一，即法律替社會節約成本。「土地相鄰，其權利行使彼此互有影響，若各所有人皆得主張自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，勢必造成沖突，因此必須在一定范圍內加以規范，以保障土地充分利用，維護社會生活。」[9]但是法律是一種規則之治，具有普遍性，關注的是社會的普遍正義，而對於個別正義則難免不適。相鄰關系的目的既然在於保障雙方當事人都能夠依照自己的意願正常使用其不動產，那麼相鄰關系的法律調整應以當事人雙方的同意為界限，只要雙方當事人對相鄰不動產的利用達成了一致意見，並且此種一致意見並不違反民法的基本原則，則法律的目的已經實現，可以允許當事人的意思自治。因此，應理解為「『不得』，原則上指的是不具有此一權能，而非其行為為法律秩序所不容；『應』原則上僅指與相鄰土地間義務或不利益的分配，而非法律秩序課予一定行為義務。」[10]

所以，即使雙方當事人的約定改變了《物權法》相鄰關系中以「應當」形式做出的規定，只要這種約定不違反公序良俗、誠實信用等民法的基本原則，那麼這種約定在當事人之間就是有效的，法律應當尊重當事人的這種約定。在上例中，甲乙兩戶居民自願約定改變小河流的自然流向而加以利用，這種約定應是有效的，甲完全可以按照約定來利用該水流並向乙支付價款。

事實上，《物權法》關於相鄰關系一章中已經明確指出，法律調整相鄰關系的目的和原則在於「有利生產、方便生活、團結互助、公平合理」，而且《物權法》的一些具體規則也暗含了尊重當事人意願的意思。仍以第86條第2款為例，該款前段為：「對自然流水的利用，應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。」既然是合理分配，那麼合理的標准很難有一個整齊劃一的客觀標准，合理與否，主要是看當事人雙方的心理感受。如果上例中甲方改變水流的自然流向加以利用，同時向乙支付一定的補償費用，乙對此表示同意，那麼此時對於自然流水的利用，在相鄰的甲乙之間應當是合理的分配，甲多利用一些水流，而乙獲得額外的金錢補償。

三、相鄰關系規范中應有當事人意思自治的空間
1.「應當」類的規范應允許當事人意思自治
「民法上之相鄰關系，其制度之目的，原在調節相鄰不動產所有人之互相間對土地之利用，以維持鄰居之和平相處。」[11]在公法滲透私法的今天，相鄰關系規范中不僅包括了法律為相鄰權利人之間的和平相處而作出的各種規定，還包括了一些銜接公法性規范從不動產社會管理的角度做出的規定，因此，對於相鄰關系規范應當分其內容區別對待。

對於「不得」類的三個條款，因為涉及不動產權利人的基本人權，不容拋棄，也不容改變，所以乃是真正的強行性規范，當事人雙方不得自行約定進行改變。如果雙方自行約定改變了這些規定，比如雙方約定一方當事人可以在自己房屋內從事製造大量雜訊的活動，另一方對此危害行為表示同意並接受金錢補償。則此約定違反了《物權法》以及《環境雜訊污染防治法》的強制性規定，製造噪音的一方當事人行為會被環保機關查處、罰款並責令停止，同時雙方當事人之間的此種約定也屬無效，一方不得依據此種協議而繼續製造噪音，而另一方受領的金錢補償屬於不當得利，依據《合同法》第58條的規定，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

而對於《物權法》中規定為「應當」的相鄰關系規范，主要是因用水、排水、通行、建造、修繕建築物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線而需要利用土地的事項，這些事項屬於不動產權利人利用自己不動產所必須具有的權利，否則其不動產物權是不完整的。但是，對於這些利用不動產以及要求相鄰不動產權利人進行配合的方式在不違反民法的公平正義、公序良俗等基本價值原則的前提下，應當允許當事人雙方進行自由協商。雙方當事人可以就相鄰關系中各自權利的行使方式、補償標准、期限等進行充分的自由協商，當然，不動產權利人對於這些對應於「應當」類的權利，如果不需要行使，也可以拋棄之。[12]這些都有雙方當事人進行自由協商的餘地。
2.允許當事人意思自治可以促進物盡其用
允許當事人對相鄰關系中的大部分行為規則進行意思自治，不僅弘揚和貫徹了作為民法核心理念的意思自治思想，而且在不動產資源日趨緊張稀缺、注重經濟效率與合理的今日，更有促進物盡其用的功能。此即「民法上有關不動產相鄰之制度之存在理由，……其主要目的已不再專為調和個人所有權之利害關系，而在促進物盡其用之社會利益也。」[13]

市場化是宏觀層面上資源優化配置的最佳途徑，而在微觀層面上，允許當事人之間對於相鄰關系規則的行使方式進行自由協商，而不是由法律一律進行強行安排，則可以將權利更多的配置給最有需求的當事人，同時由其對對方當事人進行有效的補償，這樣就在雙方同意的情況下進行了權利產權的優化配置。這也是在具體民事主體之間進行資源的市場化配置方式之一。「大部分『民法』相鄰關系規定的作用僅在於避免特殊土地狀況拉高交易成本，而非禁止交易。」[14]因為當事人本人更清楚各自的需求、收益和成本，而法律的劃一規定並不如當事人的協商有效，因此允許當事人進行協商，最能實現物盡其用。《物權法》對相鄰關系規范的大部分規定，只是為當事人設置了一個產權界定的基本模型，雙方當事人在遵守民法基本原則的前提下可以進行自由博弈、平等協商，在雙方同意的基礎上尋求自己利益的最大化。《物權法》中關於「應當」的規定，「只是使獲得特定利益的民事主體取得了與其他民事主體討價還價的資本，從而使其在放棄法律所賦予的權利時，能夠獲得相應的對價。此類規范，都非所謂強行性規范。」[15]所以當事人依照各自需求，在諸如通行道路的位置、通行方式或者管線鋪設的路線等事項上進行意思自治，對彼此不動產之間權利的行使達成一致意見，其行為是有效的，並且實現了《物權法》促進物盡其用的功能。
3.當事人雙方的約定不具有對抗第三人的效力
當事人之間對相鄰關系中權利義務的具體行使及履行方式進行自由協商、簽訂合同自然應當認定有效，但是這種雙方當事人之間的內部約定並不能對抗第三人。「相鄰關系規定主要是在調整相鄰關系人間之私權利沖突，……當事人間仍不妨作不同之約定或予以拋棄，但此項約定僅具債之效力，約定當事人間固應受其拘束，非當事人之第三人例如得主張相鄰關系通行權土地之受讓人自不受拘束。」[16]

其原因在於，雙方當事人之間的約定乃僅具有債的效力，而債的效力具有相對性，僅能約束合同雙方當事人，不能對他人產生約束效力。同時，雙方之間的約定不具有公開性，他人也難以得知，縱然得知，第三人並沒有參與締約，不是合同當事人，自然不受合同效力的拘束。因此，第三人無需善意，無論其是否得知相鄰不動產權利人之間的約定及其內容，其都不受該約定的拘束。例如，有相鄰兩戶之間關於通行問題達成協議，允許時常晚歸的一方於每日夜間仍得開車穿行另一方的庭院，而每月向另一方支付一定數額的補償。則縱然有第三人知道該協議的存在及其具體內容，在其成為一方不動產的買受人時，非有特別約定，仍然不受該約定的約束。

當事人雙方的約定不具有對抗第三人的效力，主要適用於第三人成為其中一方不動產權利的買受人的情形。當一方出售其不動產時，即使其與鄰接不動產權利人之間的合同尚未到期，買受人也不受該合同的約束。買受人仍得依據《物權法》的規定及具體情形，向相鄰方主張不同的相鄰關系行使方式。例外的情形是，買受人在購買不動產時，作為購買合同條款的一部分內容，同意對相鄰關系的合同也一並繼受，或者單獨約定繼續承受此種約定，則買受人自願成為合同的當事人，那麼合同自然對其發生效力，先前約定的相鄰關系形式方式仍得延續下去。
四、結論
《物權法》中關於相鄰關系的規定，畢竟屬於調整當事人私人之間利益關系的規范，除少量關系公法性質的管理規定以外，大多數規范應當屬於任意性規范，或者僅發生指引作用的倡導性規范。相鄰關系規范「雖涉及公益，多屬間接，應容留當事人私法自治空間。」[17]我國《物權法》的立法過程中，兩部主要的專家學者草案建議稿在關於相鄰關系規范的內容中，事實上採用了較多的任意性規范，在為當事人設立基本行為模式的基礎上，常允許當事人雙方對具體權利的行使事項進行協商，其相鄰關系一章中多次出現的用語是「有權請求」、「可以請求」，[18]或者是「從其習慣」，[19]其尊重當事人意思自治的色彩甚濃。但是立法機關頒布的《物權法》中關於相鄰關系一章的規定，卻通篇充斥著「不得」、「應當」的強行性規范用詞，幾乎完全剝奪當事人的意思自治空間。我們要想讓《物權法》能夠在現實生活中較好的實施和被遵守，就應當不局限於《物權法》的字面文義和用詞，因為立法機關用詞的不科學和不嚴謹將會導致法律在現實中實施的困難和被規避。我們應當從《物權法》的核心價值和基本原則出發，從法律行為的效力出發，去分析相鄰關系規范的性質，區別該章中所用「不得」和「應當」二詞所真正對應的規范效力，在解釋相鄰雙方對相鄰關系的約定的效力時，應認真區分此類約定是否違反前述3條銜接公法管理的規范，若無，則應允許當事人雙方在「應當」的法定模式下仍得享有自行協商、意思自治的空間和自由。

注釋:
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[15] 王軼．物權法的規范設計 [J]．法商研究，2002，（5）．
[18] 參見王利明．中國民法典學者建議稿及立法理由：條文、立法理由、參考立法例（物權編）[M]，北京：法律出版社，2005．219-234．
[19] 參見梁慧星．中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例[M]，北京：社會科學文獻出版社，2000．315-363．

7. 我國民法典編纂工作將於什麼時候完成

民法典在國家法律體系中的地位僅次於憲法。民法典是市場經濟的基本法、市民生活的基本行為准則，法官裁判民商事案件的基本依據。中國曾於1954年、1962年、1979年三次啟動民法典的制定，均無果。中華人民共和國第六屆全國人民代表大會為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定了《中華人民共和國民法通則》，該法於1986年4月頒布，被學者稱為「准法典」。[1] 2002年12月，全國人大常委會首次審議民法典草案，但最終由於內容復雜、體系龐大、學術觀點存在分歧等原因，最終未能實現。

《中國民法典草案（建議稿）》由中國社會科學院民法典立法研究課題組起草。課題組由中國社會科學院法學研究所、中央財經大學法學院、北京大學法學院、清華大學法學院、中國人民大學法學院、煙台大學法學院、復旦大學法學院、山東大學法學院、北京化工大學法學院、對外經濟貿易大學法學院、深圳大學法學院、中國建銀集團法律部等單位的26人組成。梁慧星學部委員擔任課題組負責人。該草案採用德國潘德克吞編制體例，分為總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承七編，共計1947條。

2015年3月，張德江表示，將抓緊研究啟動民法典編纂工作。

2016年6月13日上午，十二屆全國人大常委會第七十次委員長會在人民大會堂舉行。張德江委員長主持會議。會議決定，十二屆全國人大常委會第二十一次會議6月27日至7月2日在北京舉行。委員長會議建議，十二屆全國人大常委會第二十一次會議審議全國人大常委會委員長會議關於提請審議民法總則草案的議案

6月28日，《中華人民共和國民法總則（草案）》提請十二屆全國人大常委會第二十一次會議審議。

8. 馬特的人物簡介

馬特畢業於中國人民大學法學院民商法學專業，2005年獲博士學位，研究方向為民法總則、人格權法、法學方法論。先後榮獲2004年度美邁斯律師事務所（O'Melveny & Myers LLP）頒發的「美邁斯」法學獎、2007年度最受學生喜愛的十位教師、2010年王林生獎教金、2011年北京市「教育先鋒」標兵等榮譽。迄今主持國家社科基金、教育部等多項課題，並作為主要成員參與教育部重大攻關項目及若干國家級課題研究，發表論文五十餘篇，出版專著、教材十餘部。 1.《權利沖突中的利益衡量與動態抉擇——以羅伊訴韋德案為例》（1.1萬字），《江西社會科學》（CSSCI期刊）2014年第8期。
2.《公共治理視角下的知情同意規則改革》（0.8萬字），《管理世界》（CSSCI期刊）2014年第7期。
3.《論同居權與婚內強奸》（1萬字），《山東社會科學》（CSSCI期刊）2014年第7期。
4.《民事視域下知情同意權的權利基礎及規則建構》（1.2萬字），《江淮論壇》（CSSCI期刊）2014年第5期。
5.《登記對抗主義適用空間研究》（0.9萬字），《甘肅社會科學》（CSSCI期刊）2014年第4期。
6.《不動產登記條例爭議問題探討》（0.9萬字），《理論與改革》（CSSCI期刊）2014年第4期。
7.《隱私權的譜系學考察》（1萬字），《湖南社會科學》（CSSCI期刊）2014年第3期。
8.《美國隱私權的歷史與發展》（合著，第一作者，2萬字），《國外社會科學前沿》，上海人民出版社2014年版。
9.《權利沖突解決機制的整體構建》（1萬字），《國家行政學院學報》（CSSCI期刊）2013年第2期。
10.《<著作權法>修改草案第69條的再審視——以現行規范比較為視角》（合著，第二作者，1萬字），《重慶理工大學學報（社會科學版）》2013年第3期。
11.《個人資料保護之辯》（1.5萬字），《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》（CSSCI期刊擴展版）2012年第6期。
12.《學校事故責任辨析——侵權責任法第38、39、40條的解釋論考察》（1.2萬字），《學術論壇》（CSSCI期刊）2012年第7期。
13.《從意思自治到人格保護——隱私權視角下的現代民法範式移轉》（2萬字），《私法研究》（CSSCI集刊）第十卷，法律出版社2011年7月版；《中國社會科學文摘》2012年第2期轉載。
14.《雲計算時代下的個人信息保護》（0.8萬字），《中國信息安全》2011年第9期。
15.《父愛主義與「還地於民」》（1萬字），《北方法學》2010年第6期。
16.《英美法中的個人隱私保護》（0.8萬字），《重慶理工大學學報（社會科學版）》2010年第10期。
17.《損害賠償、不當得利還是無因管理——侵權責任法第二十條辨析》（0.3萬字），《民商法爭鳴》第2輯，法律出版社2010年9月版。
18.《誰謀殺了隱私——從「人肉搜索」看隱私權的困境與出路》（3萬字），《月旦民商法雜志》2009年第6期。
19.《論人格權救濟體系的建構》（1萬字），楊立新主編：《民商法理論爭議問題——侵權行為類型與發展中的人格權》，中國人民大學出版社2008年12月版。
20.《隱私語義考據及法律詮釋》（0.7萬字），《求索》（CSSCI期刊）2008年第5期。
21.《市場經濟建構中的信用問題》（0.7萬字），《重慶工學院學報（社會科學版）》2008年第5期。
22.《人格權與憲法基本權關系探討》（1萬字），《安徽大學學報（哲學社會科學版）》（CSSCI期刊）2008年第5期。
23.《論討論式教學在法學教育中的運用》（0.6萬字），《中國成人教育》（CSSCI期刊）2008年第5期。
24.《誰之過——「艷照門」事件折射出的眾生相》（0.3萬字），《信息網路安全》2008年第4期。
25.《隱私權的法經濟學解讀》（0.6萬字），《政治與法律》（CSSCI期刊）2008年第4期。
26.《工傷賠償請求權競合問題研究》（合著，第二作者，0.9萬字），《法學論壇》（CSSCI期刊）2008年第3期。
27.《土地承包經營權流轉芻議》（0.8萬字），《河北法學》（CSSCI期刊）2007年第11期。
28.《物權法平等保護原則之辯》（1萬字），《東吳法學》2007年秋季卷。
29.《無隱私即無自由》（1萬字），《法學雜志》（CSSCI期刊）2007年第5期；中國人民大學復印報刊資料《民商法學》2008年第2期轉載。
30.《信用風險與擔保物權之發展》（1.5萬字），《安徽大學法律評論》2007年第1輯，安徽大學出版社2007年9月版。
31.《侵犯隱私權的構成及類型化研究》（1萬字），《北方法學》2007年第4期。
32.《社會主義新農村建設視野下的土地承包經營權》（1.2萬字），楊立新主編：《民商法理論爭議問題——用益物權》，中國人民大學出版社2007年2月版。
33.《人格權獨立成編辯》（1萬字），王利明主編：《民法典人格權法重大疑難問題研究》，中國法制出版社2007年1月版。
34.《人格權與財產權關系考》（0.9萬字），王利明主編：《民法典人格權法重大疑難問題研究》，中國法制出版社2007年1月版。
35.《中國人格權法草案專家建議稿》（合著，第三作者，1萬字），王利明主編：《民法典人格權法重大疑難問題研究》，中國法制出版社2007年1月版。
36.《民法中「人」的再發現》（0.5萬字），《法學論壇》（CSSCI期刊）2006年第3期。
37.《侵犯隱私權責任的構成與抗辯》（2萬字），王利明、葛維寶（Paul Gewirtz）主編：《中美法學前沿對話——人格權法及侵權法專題研究》，中國法制出版社2006年1月版。
38.《德國法上的隱私權保護》（翻譯，1.6萬字），王利明、葛維寶（Paul Gewirtz）主編：《中美法學前沿對話——人格權法及侵權法專題研究》，中國法制出版社2006年1月版。
39.《評「事實上的信託合同關系」——TMT商標權屬糾紛案的法律思考》（1萬字），《判解研究》（CSSCI集刊）2005年第6輯，人民法院出版社2006年3月版。
40.《隱私權制度中的權利沖突》（0.7萬字），《法學論壇》（CSSCI期刊）2006年第1期；中國人民大學復印報刊資料《民商法學》2006年第5期轉載。
41.《論配偶間同居義務的效力》（0.8萬字），《中華女子學院學報》2006年第1期。
42.《中國法學會民法學研究會換屆暨2004年年會綜述》（合著，第二作者，2萬字），《中國法學》（CSSCI期刊）2005年第1期。
43.《民法體系化的個案考察——以無權處分問題為中心》（3.7萬字），吳漢東主編：《私法研究》（CSSCI集刊）第四卷，中國政法大學出版社2004年11月版。
44.《連環交易中的物權變動與債權保護》（1.1萬字），《判解研究》2004年第1輯，人民法院出版社2004年3月版。
45.《配偶權問題檢討》（2.7萬字），王利明、郭明瑞、潘維大主編：《中國民法典基本理論問題研究》，人民法院出版社2004年2月版。
46.《「侵權人身損害賠償司法解釋研討會」觀點綜述》（1萬字），《判解研究》2003年第4輯，人民法院出版社2004年1月版。
47.《民法典人格權編爭議問題探討》（0.6萬字），《人民法院報》2003年9月12日第三版；中國人民大學復印報刊資料《民商法學》2003年第11期轉載。
48.《無權處分合同效力辨》（2萬字），王利明主編：《民商法理論爭議問題——無權處分》，中國人民大學出版社2003年4月版。
49.《2002年民商法學研究的回顧與展望》（合著，第二作者，1.3萬字），《法學家》（CSSCI期刊）2003年第1期；中國人民大學復印報刊資料《民商法學》2003年第6期轉載。
50.《論配偶權》（1.2萬字），《判解研究》2002年第4輯，人民法院出版社2003年2月版。
51.《兩個「老乾媽」，到底誰更辣——權利沖突的個案分析兼評「老乾媽」風味豆豉不正當競爭案》（1萬字），《判解研究》2001年第3輯，人民法院出版社2001年11月版。
52.《從歷史與社會的角度看過錯和違法性的融合》（0.7萬字），楊立新主編：《侵權法熱點問題法律應用》，人民法院出版社2000年11月版。 1.專著：《隱私權研究》（獨著，45萬字），中國人民大學出版社2014年10月版。
2.專著：《物權法前沿理論與實務研究》（獨著，27萬字），知識產權出版社2014年7月版。
3.專著：《英美合同法導論》（合著，第一作者，承擔13萬字），對外經濟貿易大學出版社2009年10月版。
4.專著：《物權變動》（獨著，20萬字），中國法制出版社2007年5月版。
5.論文集：《民法典人格權法重大疑難問題研究》（副主編，53萬字），中國法制出版社2007年1月版。
6.立法報告：《中國民法典學者建議稿及立法理由》（合著，承擔20萬字），法律出版社2005年6月版。
7.譯著：《隱私與傳媒》（合譯，第一作者，承擔5萬字），中國法制出版社2012年3月版。
8.編著：《人格權法案例評析》（主編，23萬字），對外經濟貿易大學出版社2012年7月版。
9.編著：《侵權責任法釋義》（參編，承擔3萬字），中國法制出版社2010年1月版。
10.編著：《物權法案例評析》（主編，38萬字），對外經濟貿易大學出版社2009年10月版。
11.編著：《中國民法典草案建議稿及說明》（合著，承擔12萬字），中國法制出版社2004年11月版。
12.編著：《WTO與中國勞動法律制度的沖突和規避》（合著，第一作者，承擔20萬字），中國城市出版社2001年1月版。
13.教材：《民法學》（參編，承擔9萬字），對外經濟貿易大學出版社2011年12月版。
14.教材：《人格權法教程》（合著，第一作者，承擔15萬字），中國人民大學出版社2007年9月版。
15.教材：《民法總則討論教學教程》（主編，60萬字），對外經濟貿易大學出版社2006年11月版。 1.2007年——2010年，國家社會科學基金項目「現代社會中的隱私權保護」，課題主持人。
2.2010年——2015年，霍英東青年教師基金項目「生命權的價值沖突」，課題主持人。
3.2011年——2015年，教育部人文社會科學研究項目「生命權的倫理反思和制度重構」，課題主持人。
4.2012年——2013年，國家留學基金委項目「生命倫理與侵權法改革」，課題主持人。
5.2002年——2005年，教育部人文社會科學重點研究基地重大項目「民法典草案建議稿及立法理由書」，主要參與人，承擔王利明教授受全國人大法工委委託起草的「中國民法典人格權編專家建議稿」及理由書的撰寫工作。
6.2008年——2009年，對外經濟貿易大學研究生教學研究項目「物權法案例式教學教程」，課題主持人。
7.2011年——2012年，對外經濟貿易大學研究生教學研究項目「人格權法案例式教學教程」，課題主持人。
8.2010年——2012年，對外經濟貿易大學學術創新團隊項目「民事權利保護研究」，主要參與人。
9.2008年——2011年，對外經濟貿易大學「211工程」三期項目「國際電子商務貿易中個人信息的保護」，課題主持人。
10.2005年——2008年，對外經濟貿易大學「211工程」二期項目「民法總則討論式教學教程」、「物權法案例選評」、「人格權法教程」，課題主持人。 1.2004年美國美邁斯律師事務所（O'Melveny & Myers LLP）頒發的「美邁斯」法學獎
2.2006年對外經濟貿易大學「本科教學優秀教師一等獎」
3.2007年對外經濟貿易大學「最受學生喜愛的十位教師」
4.2008年對外經濟貿易大學奧運榮譽志願者
5.2009年對外經濟貿易大學「十佳優秀教師」
6.2009年《民法總則討論教學教程》榮獲對外經濟貿易大學「研究生教育優秀成果獎」
7.2010年對外經濟貿易大學「王林生獎教金」
8.2011年北京市「教育先鋒」標兵
9.2011年對外經濟貿易大學「研究生教學新秀獎」

9. 行為人自身過錯造成的損害適應什麼法條

侵權責任法解讀第二十六條：過錯相抵
第二十六條被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。

【解讀】本條是關於「與有過失」或者「過失相抵」的規定。

被侵權人對於損害的發生也有過錯的，讓侵權人承擔全部賠償責任，有失公允。因此，侵權人可以被侵權人的過錯為由進行抗辯，要求減輕自己的侵權責任，主要是減少損害賠償的數額。

一、與有過失(過失相抵)是否應當規定為不承擔責任和減輕責任的情形：在立法過程中，與有過失(過失相抵)是否應當規定為不承擔責任和減輕責任的情形之一，曾經存在過不同意見，簡要如下：

從大陸法系有代表性的國家或地區的立法來看，多數將與有過失(過失相抵)制度規定在債法總則，因為「與有過失(過失相抵)」既適用於侵權責任，也適用於違約責任。例如《德國民法典》第254條規定：「損害的發生被害人與有過失者，損害賠償的義務與賠償的范圍，視當時的情況特別是損害的原因主要在何方而決定之。即使被害人的過失僅限於對債務人既不知也不可知的，有造成異常嚴重損害的危險怠於防止或者減少損害時，也同樣適用前款規定。於此准用第278條的規定。」該條即是規定在《德國民法典》第二編「債的關系法」中的第一章「債的關系的內容」之中。我國台灣地區也是如此。大陸法系也有少數國家將「與有過失(過失相抵)」分別規定在侵權責任和違約責任的賠償規定中。例如《日本民法典》第722條第2款規定：「受害人有過失時，法院可以斟酌其情事，確定損害賠償額。」該條即是規定在《日本民法典》第五章「不法行為」之中。

從大陸法系國家的立法來看，與有過失(過失相抵)制度基本用於解決損害賠償數額的計算問題。中國社會科學院梁慧星研究員主持起草的中國民法典學者建議稿侵權行為法編、中國人民大學教授楊立新主持起草的侵權責任法(草案)建議稿、中國人民大學教授王利明主持起草的中國民法典學者建議稿中的侵權行為編，均將「與有過失(過失相抵)」規定在損害賠償一章中。

在立法過程中，有些同志建議將「過失相抵」規定在損害賠償部分，即本法的第二章。理由是：「與有過失(過失相抵)」不應作為不承擔責任和減輕責任的情形，即使侵權人沒有對被侵權人的過錯進行抗辯，法院在審理案件過程中發現被侵權人對於損害的發生也有過錯的，法院也可以減少侵權人的損害賠償數額。例如我國台灣地區「民法」第217條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕損害賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，准用之。」
也有些同志建議將「與有過失(過失相抵)」規定為不承擔責任和減輕責任的情形之一。理由是：(1)被侵權人對於損害的發生也有過錯，當然可以作為侵權人的抗辯事由。侵權人可以據此要求減少自己的損害賠償數額;(2)侵權人即是債務人，其對債權人所享有的抗辯權需要法律予以明示。侵權人進行抗辯並提供證據後，法院應當考慮侵權人的主張，在有證據證明被侵權人也存在過錯的情況下，應當減少侵權人的損害賠償額;(3)從理論上講，抗辯事由不僅包括免除責任的情形，也包括減輕責任的情形。而被侵權人對於損害發生的過錯，屬於減輕侵權人責任的情形;(4)將被侵權人的過錯作為侵權人的抗辯事由，並不妨礙在侵權人沒有據此抗辯的情況下，法院在確定損害賠償額時可以主動考慮被侵權人過錯的情形，即法院可以斟酌被侵權人的過錯程度，確定減少損害賠償的數額。
二、與有過失(過失相抵)的適用范圍

在立法過程中，與有過失(過失相抵)的適用范圍問題一直存在爭論。特別是與有過失(過失相抵)是否適用於無過錯責任，我國理論界的爭論由來已久。簡要如下：

(一)與有過失(過失相抵)應當適用於無過錯責任

中國社會科學院梁慧星研究員主持起草的中國民法典學者建議稿侵權行為法編第1630條的「理由」中陳述：「無過錯責任只是不考慮加害人有無過錯，並不是不考慮受害人的過錯;按照受害人過錯的大小，減輕直至免除加害人的賠償責任，與無過錯責任的法理並不矛盾。在無過錯責任的侵權案件中適用過失相抵原則，實質是用受害人的過失抵消加害人的責任。」

《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》基本採納了上述觀點。其第二條規定：「受害人對同一損害的發生或擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。」按照該條規定，民法通則第一百零六條第三款規定的是無過錯責任，即在無過錯責任的案件中，如果受害人有重大過失，可以減輕侵權人的賠償責任，但受害人屬於輕微過失的，不減輕侵權人的賠償責任。

從國外的立法來看，《俄羅斯民法典》採納類似的觀點。該法典第1083條第3款規定：「受害人有重大過失而致害人無過錯，且其責任不以過錯為必要時，應減少致害人賠償的數額或者免除其賠償損害，但法律另有規定的除外。對公民生命或健康造成的損害，不得免除賠償損害。」

(二)與有過失(過失相抵)僅適用於過錯責任
在立法過程中，有些同志認為與有過失(過失相抵)僅適用於過錯責任。理由是：我國民法通則第一百三十一條規定：「受害人對於損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的民事責任。」從該條中的「也」字可以看出，侵權人因為過錯侵害他人民事權益造成損害的，受害人對於損害的發生也有過錯的，才減輕侵權人的民事責任。即侵權人有過錯，才能談得上受害人也有過錯。該條實質上強調了侵權人的過錯責任。

從國外的立法來看，《蒙古國民法典》採納了類似的觀點。該法典第394條規定：「受害人對造成損害或擴大損害程度也有疏忽或者漫不經心的，則可考慮當事人的過錯減少加害人的責任額。」

從本法和其他法律、行政法規規定的承擔無過錯責任的情形來看，與有過失(過失相抵)的適用情況主要有以下三種：

1.法律規定的免責事由不包括對與有過失進行抗辯

按照本法第七十條規定，民用核設施的經營人在發生核事故的情況下造成他人損害的，只有能夠證明損害是因戰爭等情形或者受害人故意造成的前提下，才能免除責任。如果損害是由受害人的過失，哪怕是重大過失造成的，也不能減輕民用核設施經營人的責任。

2.法律規定只能以受害人的重大過失進行抗辯

承擔無過錯責任的主體只有能夠證明受害人對於損害的發生有重大過失的前提下，才能對受害人進行抗辯，即要求減輕自己的責任。例如：(1)按照本法第七十二條規定，佔有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性高度危險物的佔有人、使用人造成他人損害的、只有能夠證明被侵權人對損害的發生有重大過失的，才可以減輕佔有人或者使用人的責任。(2)按照本法第七十八條規定，飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人只有能夠證明損害是因被侵權人的重大過失造成的，才可以減輕責任。(3)按照水污染防治法第八十五條第三款規定，水污染損害是由受害人重大過失造成的，可以減輕排污方的賠償責任。3.法律規定可以受害人的與有過失進行抗辯(1)按照民用航空法第一百五十七條和第一百六十一條的規定，飛行中的民用航空器或者從飛行中的民用航空器落下的人或者物，造成地面上的人身傷亡或者財產損害的，民用航空器的經營人能夠證明損害是部分由於受害人的過錯造成的，相應減輕其賠償責任。

(2)按照本法第七十三條規定，從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發生有過失的，可以減輕經營者的責任。

三、與有過失與受害人故意造成損害的關系
在立法過程中，有些同志建議將本條中的「過錯」改為「過失」。理由是：(1)從德國、日本和我國台灣地區的立法來看，都強調的是受害人對於損害的發生存在過失;(2)「過錯」包括「故意」和「過失」，如果是受害人故意造成自己損害，則不是減輕行為人責任的問題，而應當適用本法第二十七條的規定，即免除行為人的責任。

本法沒有採納上述意見。理由是：如果損害完全是由於受害人故意造成的，即損害發生的唯一原因是受害人的故意，應適用本法第二十七條的規定，完全免除行為人的責任。但如果受害人對於損害的發生存在故意，而侵權人對於損害的發生也有故意或者重大過失的，則屬於減輕侵權人責任的問題。例如，非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車，機動車駕駛人酒後且嚴重超速度行駛的，對機動車駕駛人也不能免除責任，而只能是減輕責任。

一個值得討論的問題是：如果損害是由受害人故意造成，但行為人有輕微過失的，是否構成與有過失的問題。例如社會上已經發生的不少機動車「碰瓷」的案例，「碰瓷」行為基本是在機動車違規並線或走非機動車道等輕微違法行為的情況下實施的。在立法過程中，多數同志認為機動車駕駛人對「碰瓷」的人不應給予賠償，即應當免除機動車駕駛人的責任。中國人民大學教授楊立新主持起草的侵權責任法(草案)建議稿第30條的「立法理由」陳述：「在過錯責任原則適用的范圍，如果受害人具有故意，而加害人只有輕微過失，加害人也可以免責。在無過錯責任原則適用范圍，若受害人故意，加害人即可免責。」

10. 對民商法研究生有什麼建議

以下是由啟道考研為你收集和整理，關於法學概論，張光傑主編的《中國法律概論》必須細細地看，但是近年出題風格有所變化（估計出題者有變），僅僅看這本基礎教材是不夠的，一定要注意學科的前沿動態和熱點事件的法律評析。我買了楊心宇主編的《法理學導論》（第二版，上海人民出版社）和《法理學研究：基礎與前沿》（復旦大學出版社），這兩本書的內容有不少重復，我買這兩本書是因為注意到有幾道往年試題可在這書中找到一些信息，如2000年的論述題「論法律全球化的成因及利弊」能在《法理學導論》第十六章第三節法律全球化的思考中找到相關論述。這兩本書有時間的話可以翻翻，並非一定要買。無論是法概還是專業課，都要大量的閱讀論文，出題的趨勢越來越靈活。法概各科的復習不要平均用力，一定要分重點，比如說法制史和國際法在法概卷里所佔比重不大，教科書翻翻記一下就可以了；而法理學、民商法、程序法等比重大，不能局限於教材，特別是程序法考得越來越靈活，論文和前沿一定要關注。行政法的熱度有上升的趨勢，特別是行政程序法。我個人喜歡刑法，相對而言刑法要學好是蠻難的，但刑法作為綜合卷的一部分不會涉及較深的理論（經閱讀各校考題所得結論），所以法概的卷子刑法部分不會很難，比如說絕對不會考刑法的價值構造之類，只需復習刑法基本理論即可。現在有通過案例來設計考題的趨勢（我猜測是受司法考試影響），這種考察方法比較活，復習時要注意。在答題技巧方面，不要答得羅里羅嗦卻不得重點，一定要有層次有邏輯，論述要有一二三，比如說回答概念及基本理論的來龍去脈，因何而被倡導，在實踐發展遇到什麼困境有哪些不足應如何完善，在中國的應用如何等等。這樣的卷子哪怕觀點偏頗至少也能打動考官。遇到不懂的題目不要慌張，知道概念寫概念，依著概念再延展，總之盡量地答。有前輩建議多上復旦BBS，我上去逛了幾次，發現有關考試的信息量很少，所以後來都不上BBS了。

復旦民商法學專業課的必備教材包括：
《民法總論》王全弟主編，復旦大學出版社
《債法概論》王全弟主編，復旦大學出版社
《物權法》梁慧星主編，法律出版社
《中國商事法》王保樹主編，人民法院出版社
《合同法原理》胡鴻高主編，復旦大學出版社
以上教材對於應試是遠遠不夠的。對於補充教材，我建議看魏振瀛主編的《民法》，崔建遠主編的《合同法》，余延滿的《合同法原論》，張廣興《債法總論》，這些教材都是基礎教材。還是老一句，要留意出題者的論文著作，必須大量閱讀論文，比如梁慧星主編的《民商法論叢》，近五年的法學期刊，最高人民法院中國應用法學研究所編的《人民法院案例選》民事卷和商事卷、王利明主持的《中國民法典學者建議稿及立法理由》等等。有條件的同學最好去旁聽復旦法學院碩士生課程，沒有條件也不要緊張，我也從來沒去聽過課。至於輔導班，我的宗旨是：如果有時間去也只去由法學院老師主持的「官方輔導班」。但是據我了解，復旦法學院並沒有這樣的輔導班。