民法物權論謝在全

『壹』 寫一篇法律專業畢業論文，關於用益物權的。請高人指點。

相關範文：

論用益物權的內容

摘 要：所有權包括佔有、使用、收益、處分四項內容，用益物權作為以所有權為基礎而產生的物權，其內容亦包括這四項內容。本文認為，用益物權的佔有權能通常體現為直接佔有，在特殊情況下也表現為間接佔有；用益物權的使用權能包括生活性使用、經營性使用、公益性使用三種形式；用益物權的收益權能雖是重要權能，但並不是各類用益物權的共有權能；用益物權的處分權能體現為法律上的處分而不包括事實上的處分。

關鍵詞：用益物權、佔有權能、使用權能、收益權能、處分權能

用益物權的內容，也就是用益物權的權能。關於用益物權的內容，理論上存在著不同的看法，有二權能說、三權能說、四權能說等不同的主張。我認為，用益物權因種類的不同，其內容會存在著差別。但就用益物權的整體而言，其內容應當包括佔有、使用、收益、處分四項權能。當然，這並不等於說每一種具體用益物權的內容都包括這四項權能，具體用益物權的權能只能依該用益物權的特點而定。

一、用益物權的佔有權能

佔有是對物的實際管領和控制。在一般情況下，用益物權的標的物只有在移轉佔有歸用益物權人時，用益物權才能夠行使和實現。例如，不轉移土地的佔有，建設用地使用人就不能在土地上營造建築物；不移轉農地的佔有，土地承包經營權人就無法耕作土地。那麼，用益物權的佔有權能是限於直接佔有，還是包括間接佔有呢？對此，學者的意見不一。有學者認為，用益物權的佔有權能應僅限於直接佔有，間接佔有因不直接佔有實體物，無從加以使用收益；[①]也有學者認為，在用益物權中，標的物必須移轉給用益物權人佔有，包括直接佔有和間接佔有。[②]我認為，用益物權的實現通常須以直接佔有標的物為前提，但在用益物權的存續期間，用益物權並不以直接佔有標的物為必要。在實踐中，用益物權人為了取得更大的收益，或者基於其他原因，也可以將用益物轉移給其他人佔有。因此，用益物權中的佔有權能通常表現為直接佔有。但在特殊情況下，用益物權的佔有權能也可以表現為間接佔有。例如，在典權中，典權人承典房屋後在不轉移直接佔有房屋的情況下，即將該房屋出租給他人，典權人僅取得了出典房屋的間接佔有。因為出租典物是典權人的一項權利，也是一種使用收益的方法。再如，建設用地使用人將建設用地使用權出租，用益物權人對土地的佔有也屬間接佔有。

佔有權能是用益物權的基本權能，是使用、收益權能的基礎。外國法上的地上權、永佃權、用益權、使用權與居住權等，我國法上的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等，都具有佔有的權能，當無疑問。但是，地役權是否具有佔有的權能，學者間則存在不同的看法。有學者認為，無論是積極地役權還是消極地役權、繼續地役權還是非繼續地役權、表見地役權還是非表見地役權，均不以佔有供役地為前提，地役權並不包括佔有的權能；[③]有學者認為，地役權包括佔有的權能。[④]我認為，地役權的種類不同，其是否具有佔有權能的情形也不同。有的地役權沒有佔有權能，如眺望地役權、採光地役權等，就沒有佔有的權能；有的地役權則具有佔有權能，如引水地役權、排水地役權、搭梁地役權等，就具有佔有的權能。因此，一概否定地役權的佔有權能是不妥的。那麼，地役權的佔有權能是否具有獨占性呢？對此，學者間的認識也有分歧。有學者認為，地役權的佔有權能沒有獨占性。故地役權人不僅可與供役地人共同使用同一土地，而且也可以與其他地役權或其他用益權人共同使用同一土地。[⑤]我認為，地役權的佔有權能是否獨占性，也不能一概而論。通常情況下，地役權的佔有權能沒有獨占性，但這並不排除在特定情形下，個別地役權的佔有權能具有獨占性。例如，根據個別地役權的特質，如不具有獨占性則無法行使地役權的，則該地役權的佔有即具有獨占性。同時，如果當事人約定地役權人的佔有具有獨占性的，則佔有權能即具有獨占性。

既然用益物權的標的物通常需要由用益物權人直接佔有，那麼，標的物轉移佔有的方式除現實交付外，簡單交付、佔有改定、指示交付等觀念交付是否允許呢？所謂簡易交付，是指以當事人雙方設定物權的合意代替該財產現實移轉佔有的交付方式。可見，簡易交付就是簡化了的現實交付，因此，簡易交付對用益物權標的物的佔有移轉也是適用的。例如，某甲將自己的房屋借給某乙使用，後雙方協商就此房屋設定居住權或典權，則雙方達成居住權或典權合意後，該房屋即視為交付佔有。所謂佔有改定，是指物權的設定人仍直接佔有標的物，而由權利人間接佔有該標的物。例如，某甲將房屋出典給某乙，同時又約定某甲再租賃30天。可見，在佔有改定的情況下，標的物的直接佔有並沒有發生移轉，用益物權人僅取得了標的物的間接佔有。這種以佔有改定方式交付標的物的，也是應當允許的。當然，對於建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權而言，佔有改定的交付方式通常是不允許的。所謂指示交付，是指當財產由第三人佔有時，物權設定人以對於第三人的返還請求權讓與受讓人，以代現實交付。例如，某甲將房屋出借給某乙，然後又將該房屋為某丙設定居住權或典權。那麼，某甲能否以對某乙的房屋返還請求權讓與某丙以代替房屋的交付呢？對此，有學者認為，在用益物權設定後，如果設定人將對第三人行使的返還請求權移轉給用益物權人，即移轉間接佔有時，也必須由用益物權人行使該返還請求權以取得對物的直接佔有，由其在實體上支配標的物。[⑥]這種觀點雖有自相矛盾之處，但實際上是承認了指示交付的有效性。我認為，指示交付也可以適用於用益物權標的物的移轉佔有。但是，如果因用益物權設定人的原因，導致用益物權人不能行使返還請求權或行使返還請求權無效果時，應由用益物權設定人對用益物權人所受到的損失承擔賠償責任。當然，以佔有改定、指示交付方式移轉用益物權標的物佔有的，不能違反法律的規定或者用益物權的設定目的。

二、用益物權的使用與收益權能

用益物權是以使用收益為目的而設定的用益物權，因此，可以說，使用與收益是用益物權的核心權能。

使用是指按照物的性能和用途，對其加以利用，以滿足生產和生活的需要。用益物權的使用權能系對物的具體利用，本質上是實現物的使用價值，故使用權能是一種事實上的權能。使用是直接作用於用益物權標的物上的權能，是各類用益物權所共有的權能，因此，在德國民法上，用益物權在法學中的直接意義就是使用權，即以使用為目的而利用他人之物的物權。[⑦]用益物權的使用主要有三種表現形式：一是生活性使用，即用益物權人為滿足自己的生活需要而使用用益物。生活性使用一般為單純使用標的物，不伴隨收益權能。例如，宅基地使用權人對宅基地的使用，居住權人對房屋的使用等，都屬於生活性使用。二是經營性使用，即以營利為目的而使用用益物。經營性使用由於是出於營利目的，因此，常伴有收益的權能，有時也有處分的權能。例如，土地承包經營權人對土地的使用，其目的在於獲取一定的農產品；建設用地使用人在土地上開發建築房屋，其目的在於出售房屋而營利。因此，這些使用都屬於經營性使用。當然，當建設用地使用權人將所建築的房屋出售後，房屋所有人因居住房屋而使用建設用地的，則屬於生活性使用。三是公益性使用，即用益物權人是出於公益目的而使用用益物。例如，建設用地使用權人的用地屬於教育、科技、文化、衛生、體育用地的，這種使用即為公益性使用。

根據《德國民法典》第100條規定：「收益是指物的或者權利的果實以及依物的或者權利的使用方法所取得的利益。」因此，收益是指收取標的物所產生的經濟利益。這里的經濟利益范圍相當廣泛，不僅包括天然孳息和法定孳息，而且包括在實際生產經營活動中所產生的各種利益。關於收益權能在用益物權權能中的地位，理論上有兩種不同的看法。一種觀點認為，用益物權應當兼具使用和收益兩項內容或目的；[⑧]另一種觀點認為，用益物權不必同時兼具使用和收益兩項內容或目的。[⑨]我認為，通過具體分析各種用益物權，可以發現，用益物權的使用權能、收益權能有如下三種情況表現形式：一是僅有使用權能而無收益權能，如宅基地使用權、地役權、居住權一般無收益權能；二是僅有收益權能而無使用權能，如農村土地承包權人轉包後，即僅有收益權能而無使用權能；三是既有使用權能又有收益權能，這種情況最為常見，如建設用地使用權、土地承包經營權等。可見，收益權能並不是各種用益物權所共同具備的權能。至於何種用益物權具有收益權能，則應根據具體情況而定。

三、用益物權的處分權能

在用益物權中，用益物權人除對用益物享有佔有、使用、收益的權能外，是否還包括處分權能呢？對此，理論上有不同的認識。一種觀點認為，用益物權的權利內容不包括處分權，其內容為對於標的物的佔有、使用、收益，不包括法律上的處分。具體而言，在用益物權設定後，物之所有人並沒有將其所有權的處分權能移轉給用益物權人。用益物權人雖然不具有對標的物的處分權，但土地使用權、典權等可以轉讓，也可以設定抵押，對用益物權本身進行處分。[⑩]另一種觀點認為，就法律處分而言，用益物權人對用益物沒有移轉所有權的處分權，但權利人有權利處分權，即移轉權利和設定負擔的權利，如轉讓、設定抵押等；就事實處分而言，因事實上的處分權能往往是對物加以利用的條件，使用和收益權能在很多情況下是與事實處分權能相結合才能實現。例如，為了在土地上營造建築物、種植糧食，就必須對土地進行打地基、翻土、修田壟等，這就屬於對土地的事實上的處分，不許為這樣的處分對土地的利用就是不可能的。因此，用益物權中是應當包含對物的事實上處分的內容的。[？]還有一種觀點認為，討論用益物權處分權能時，通常討論的是權利人能否對其享有的用益物權的標的物加以法律上或事實上的處分。從這一角度出發，就法律上的處分而言，用益物權人不能對標的物進行法律上的處分；就事實上的處分而言，為了使用和收益的目的，法律一般允許用益物權人對標的物進行改良或保存行為，但不允許對其標的物進行顯著的變更或毀損。當然，這種觀點也不否定用益物權人對用益物權本身的處分權能，即除非法律特別規定或者權利性質的特殊要求，權利人原則上可以對權利本身進行處分。[？]可見，這種觀點是以對用益物的處分為前提來討論處分權能的。

從上述各種不同的觀點來看，其存在分歧的原因在於對於處分的理解有所不同。因此，應當首先明確處分的含義和對象。德國著名學者拉倫茨教授指出：「處分行為是指直接作用於某項現存權利的法律行為，如變更、轉讓某項權利、在某種權利上設定負擔和取消某項權利等。處分的對象永遠是一項權利或一項法律關系。所有權人處分其所有權的處分行為，如移轉動產上的所有權以及在所有權上設定有利於第三人的限制物權（如設定用益權、抵押權或質權）等。」[？]關於處分的對象（標的或客體）問題，涉及到權利客體問題。對此問題，拉倫茨教授從三個層次上進行了分析。第一層次的權利客體即第一順位的權利客體，是支配權或利用權的標的，屬於狹義的權利客體。這一順位的權利客體是有體物以及在其上可以有效成立一個第三人的支配權或利用權的無體物，因此，屬於某人所有的物就是第一順位的權利客體。第二層次的權利客體即第二順位的權利客體，是權利主體可以法律行為予以處分的標的。這一順位的權利客體是權利和法律關系。德國民法在使用「標的」（標的物）這一詞語時，總是把它和一個處分的法律行為、或者與一個處分權結合在一起，這就是第二順位的權利客體，也就是處分標的的意思。因此，在某物上存在的所有權作為處分的標的（可以處分的對象）就是第二順位的權利客體。從這個意義上說，在所有權中，所謂的處分應是對所有權的處分，而不是指對所有物的處分。第三層次的權利客體即第三順位的權利客體，是指作為一個整體並且可以被一體處分的某種財產的權利或者某種特殊財產的權利。因此，財產本身並不是一個統一的處分的標的。[？]從拉倫茨教授關於權利客體的三層次論述中，我們可以清楚地發現，處分的標的只能是權利或法律關系，而作為第一順位的權利客體是不能作為處分標的的。當然，拉倫茨教授所指的處分，是僅就法律上的處分而言的。若就事實上的處分而言，處分權能應指向物本身。

在我國民法上，學說上一般認為處分是所有權的核心權能，因此，只在論述所有權的權能時加以說明。我認為，處分作為支配物的一種表現形式，不為所有權所獨有，用益物權和擔保物權也應具有處分權能，只是它們的表現形式有所不同而已。通說認為，處分不僅包括事實上的處分，也應包括法律上的處分。事實上的處分是指對物進行消費，即通過事實行為使物的物理形態發生變化，從而滿足人們的需要；法律上的處分是指對物的權利的處置，即通過法律行為使物的權利狀態發生變動。拉倫茨教授所指的處分，指的就是法律上的處分。法律上的處分有狹義與廣義之分。狹義的法律處分，是指對標的物的權利（如所有權、用益物權、擔保物權）的處分；廣義的法律處分，除包括狹義的法律處分外，還包括對標的物設定負擔，如在標的物上設定用益物權、擔保物權等。

基於上述分析，我認為，在物權的處分權能上，法律上的處分的對象應是權利，而事實上的處分的對象是物本身。在這個前提下，我們可以具體分析用益物權的處分權能問題。

就法律上的處分來說，如前所述，它包括兩種情況：一是對權利的處分；二是對權利設定負擔。就對權利的處分而言，用益物權人自然不能享有處分用益物所有權的權利，否則即構成無權處分。但是，用益物權人應當享有對用益物權的處分權能，即有權將用益物權移轉給他人。因為用益物權是一種非專屬的財產權，通過處分用益物權可以實現用益物權人設定權利的目的。「處分權的缺失有悖於用益物權的支配權屬性，會影響到物的使用權效率。」 [？]因此，法律應設計具體的規范調整用益物權的移轉問題。當然，法律也可以根據某種特殊的原因，限制用益物權的移轉，如居住權就是一種不具有移轉性的用益物權，宅基地使用權在轉移時也受到嚴格的限制。就對權利設定負擔而言，用益物權人有權以用益物權為客體設定抵押、租賃等權利。例如，我國現行法規定的國有土地使用權可以設定抵押，也可以出租。那麼，用益物權人是否享有在用益物上設定負擔的權利呢？對此，有學者認為，用益物權人不可以就標的物設定地上權、地役權、抵押權，但可以在其享有的用益物權上設定次用益物權，該次用益物權是以既存的用益物權為其客體的。[？]我認為，由於用益物權人對用益物只享有定限物權而沒有所有權，所以，用益物權人一般不能以用益物為客體設定負擔，如以用益物為客體設定地上權、抵押權、租賃權等權利。但是，在某些特殊情況下，基於用益目的的需要，用益物權人也可以在用益物上設定負擔。例如，用益物權人可以就用益物為他人設定地役權，典權人可以就典物設定典權即轉典。應當指出的是，在這些情況下，用益物權人所設定的用益物權的客體並不是原用益物權人所享有的用益物權，它的客體與原用益物權的客體是相同的，都是原不動產。

就事實上的處分來說，由於它是對標的物進行實質上的變形、改造或毀損，因而，一般情況下，這種處分權能非屬所有人不可，除非法律另有規定。如前所述，有學者認為，用益物權人對用益物也享有事實上的處分權能。對此，我持有不同的看法。盡管用益物權人對用益物加以利用往往需要對物進行一定的變形、改造，如建造房屋需要打地基、耕植農作物需要修田壟等，但這實際上是用益物權人實現使用、收益權能的前提條件，是用益物利用的一種形式，屬於用益物的改良行為。用益物的改良與用益物的事實上的處分是完全不同的，因此，《德國民法典》第1037條第款規定：「用益權人無權對物進行改造或者重大變更。」第2款規定：「在不對土地的經濟用途進行重大變更的范圍內，土地的用益權人可以為了採掘岩石、砂礫、沙士、粘士、陶士、泥灰岩、泥炭或者其他土壤成分而設置新設備。」前者規定的用益物的事實上的處分，屬法律禁止之列；後者規定的是用益物的改良，屬法律允許之列。[？]

注釋：

[①] 溫世揚、廖煥國：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第394頁。

[②] 屈茂輝：《用益物權制度研究》，中國方正出版社2005年版，第7頁。

[③] 劉凱湘：《論基於他物權的物權請求權》，載《法學論壇》2003年第2期，第33頁。

[④] 謝在全：《民法物權論（中）》（修訂三版），台灣文太印刷有限公司2004年版，第226頁；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第553頁。

[⑤] 溫世揚、廖煥國：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第471頁；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第553頁。

[⑥] 錢明星：《我國用益物權體系研究》，北京大學2001年博士學位論文，第12頁。

[⑦] 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第30頁。

[⑧] 江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第395頁。

[⑨] 屈茂輝：《用益物權論》，湖南人民出版社1999年版，第5頁。

[⑩] 王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第412頁。

[？] 錢明星：《論用益物權的特徵及其社會作用》，載《法制與社會發展》1998年第3期，第18頁。

[？] 尹飛：《物權法·用益物權》，中國法律出版社2005年版，第27頁。

[？] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第436頁。

[？] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第378—379頁。

[？] 錢明星、李富成：《中國物權法的觀念》，載蔡耀忠主編：《中國房地產法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第119—120頁。

[？] 錢明星：《我國用益物權體系研究》，北京大學2001年博士學位論文，第8、12頁。

[？] 我在給研究生講課，有學生認為物的改良行為應屬於事實處分的下位概念，因此，對用益物的改良即屬於事實上的處分。但我認為，物的改良與事實上的處分是不同的。前者是在不毀損物的本體的情況下，對物加以改善，以使其增加價值和使用價值，如為房屋的客廳鋪設地板；而後者是對物的本體的毀損或變更，或將房屋拆除。因此，應當將物的改良與事實上的處分區分開來。也正因為如此，我認為，所有權的權能不僅包括佔有、使用、收益、處分，還包括改良等其他權能。

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什麼是無權處分行為

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作者：廣州市黃埔區人民法院·蔣華勝

一、處分和處分行為的內涵處分作為民法上的基本概念，其包括事實上的處分和法律上的處分，事實上的處分指權利人對物或權利加以變更或消滅，使其形態加以改變，如把木材加工成桌椅；法律上的處分是指通過法律行為，改變所有物的法律狀態，如租借，轉讓，設定他物權。1要使物或權利發生處分上的效力，不僅要在雙方當事人之間為債權行為（如買賣合同），而且還要使物權在雙方當事人之間發生變動，（如動產之交付或不動產之登記），使其價值得以實現，實現交易目的。誠如梁慧星先生所言，法律行為可分為負擔行為與處分行為，前者是發生債權債務之行為，故又稱為債權行為，如租賃、保證；後者是指使特定權利直接發生得喪變更之行為，如抵押權的設定行為，商標權的轉讓行為。動產或不動產的買賣雖然屬於債權行為，但是債權的行使或債務的履行結果將導致物權的移轉、變更，因此既包含負擔行為，也包含處分行為2，這是我國大陸學界目前的主要觀點。

我國台灣學者對處分行為涵義的研究可謂精細深入，就法律意義而言，他們認為，法律上的處分包括負擔行為和處分行為，相當於我國大陸學者的通常觀點，但是，狹義上的理解，處分行為不包括負擔行為，因為處分行為有自己的特質，它能使物權直接發生變動3.就上文的論述而言，處分行為的涵義的確有進一步作精細研究的必要，在不同的場合，其有不同的內涵，故吾人應審慎探討，以克濟事。無權處分行為是大陸法系民法上的特定概念，但大陸法系各國的法制背景不同，人們對之理解也不同，概言之，對於無權處分行為的理解和物權變動模式有極大的關系，通過對大陸法系主要國家的物權變動模式進行考察，可以對無權處分行為的內涵有一個清晰的理解。

二、非物權行為立法模式下無權處分行為制度的歷史考察

（一）法國模式：以法國為代表的大陸法系國家，並未採納物權行為理論，把債權行為作為物權變動的原因，認為物權變動是債權行為的當然結果，一個法律行為應該有債權發生和物權變動的雙重效果，故只要合同雙方當事人訂立的合同生效，則標的物的所有權理所當然移轉，力求對債權行為和物權變動作一體化把握，而沒有作嚴格的區分。法國民法典第711條規定：財產所有權，因繼承、生前贈子、遺贈以及債的效果而取得或移轉；該法典第1583條作了進一步規定，當事人雙方就標的物及其價金，相互同意時，既使標的物尚未交付時，價金尚未交付，買賣合同即告成立，而標的物所有權即由出賣人移轉於買受人。由上規定可以看出，僅依當事人之間的合意，物權就自然而然地發生變動。這一立法的原因是法國民法中並無債權行為和物權行為的嚴格區分，因此在法國民法中，並沒有形式主義的物權立法，把物權變動作為債權行為的內容，學者把以法國為代表的物權變動模式，稱為法國模式。4在法國的物權變動模式下，對債權行為和物權變動作統一的把握，只要債權行為有效，物權變動自然發生，債權行為內包括物權變動即處分行為。因此法國民法上的處分行為的內涵是作廣義的理解的，在這種物權變動模式下，當事人有充分的意思自治，並且對自己的言行負責，債權行為本身就是處分行為，根據法國民法典第1599條規定，出賣他人之物的，無效，從而將作為無權處分行為之典型形態的出賣他人之物的合同規定為無效。無權處分他人之物的合同無效，是法國在其物權變動模式下的必然的選擇，根據其法律的規定，買賣合同生效，標的物的所有權自然移轉，物權變動是債權行為的當然結果，物權變動本身沒有自己的構成要件，所以讓無權處分人買賣他人之物的合同生效，則權利人的物權喪失，買受人完整地取得了真實權利人的標的物所有權，對無權處分行為來說，這樣嚴重違背民法的公正理念，損害真實權利人的利益，只能從反面對其進行限制，對買賣合同的效力進行徹底的否定來保護真實權利人的利益，所以出賣他人之物的合同無效。法國的物權變動模式有其突出的缺點，物權自意思表示一致時發生移轉，由於這一移轉沒有公示，缺乏公信力，第三人很難辯認物權變動的外部表徵，這對交易安全非常不利。同時，物權自合同當事人意思表示一致時移轉，由於沒有公示方法，容易導致物權重復現象，違背物權的一物一權主義原則，為無權處分行為的實行打開了方便之門。法國法將債權法上的規定和物權法上的規定混在一起，此種方法妨礙了法律的適用，也不符合社會發展的需要。社會經濟發展的結果是鼓勵交易，提高社會經濟發展的質量和效率，優化資源的配置。在法國的物權變動模式下，無權處分行為作無效的理解，有檢討的必要。法國民法典對出賣他人之物的合同的效力的否定有其深刻的社會背景；當時，法國資產階級革命取得了勝利，崇尚自由的資產階級本著對人的充分尊重，堅持契約自由，重視對所有權的保障，充分相信自己的自由意志和創造能力。5在這樣的政治環境下，法國民法典就把先在哲學或政治等其他方面表現出來的觀念或趨向法的方面反映出來，各國都依賴法學家在法律上反映新的哲學和政治思想與制定法的新門類。6法國民法典就無權處分行為而言，是對羅馬法的反動，羅馬法是承認出賣他人之物的合同的效力的，烏爾比安在《論薩賓》上說：毫無疑問的是，可以出賣他人之物的，事實上，這是個買賣契約，只不過物可以從買受人手裡被追奪。法國法將出賣他人之物的合同規定為無效，這和羅馬法根本不同。羅馬法通過使買賣合同有效，但是物權並不移轉來保護真實權利人的利益，而法國通過對買賣合同效力的否定來保護真實權利人的利益，雖然兩者的目的相同，但是路徑不同。法國法的規定，並非是立法上的唯一選擇，法國的選擇原因是，當時的社會彌漫著個人主義、自由主義，認為人的價值超乎一切萬物，個人之意思應受到絕對尊重，因而個人之意思所致，萬物應該因應而變化。7鑒於法國民法典第1599條的局限性，法國的法學家對其提出了批評，認為不加選擇的把出賣他人之物的買賣合同宣布無效，不符合社會經濟和當事人意思自治的要求，主張該條的適用范圍應受到限制8.近年來，法國學者針對1599條的不足採取實際行動，力圖將其解釋為相對無效，而非絕對無效，表明了就買賣他人之物而訂立的合同，並非一概無效9，法官在具體適用法律時，往往改變了民法典的規定。

（二）日本模式：盡管日本民法典的物權變動模式，繼受了法國模式，主張買賣合同成立，標的物的所有權移轉，但在出賣他人之物的買賣合同效力問題上，並未追隨法國，日本民法典第560規定，以他人權利為買賣標的時，出賣人負取得該權利並移轉了買受人的義務，其第561規定，於前條情形，出賣人不能取得其賣掉的權利並不移轉於買受人，買受人可以解除契約。可見，在日本民法上，出賣他人之物的買賣合同是生效合同，日本民法典在物權變動模式上，雖然採取了與法國一致的立場，但在出賣他人之物合同的效力問題上，並未采法國法的立場，說明了買賣合同生效只能說明標的物的所有權移轉的可能性，根據日本民法典第177條規定，不動產物權的取得、喪失和變更，非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人，其第178條規定，動產物權的讓與，除非將該動產交付，不得以之對抗第三人，可見根據日本民法典的規定，雖然物權發生變動，買受人取得物權，但其不能在交付或登記前對抗第三人，這與法理相矛盾，既然買受人自買賣合同成立之日起，就已經取得標的物的所有權，但其所取得的所有權未經登記或交付，卻不能對抗第三人，這與所有權的性質不符。10所以出賣他人之物，買受人取得的只是虛擬的物權，並不具有物權的性質，從而也雄辯地說明了，僅有債權行為，並不當然有真正意義上物權變動的發生，債權行為並不能包括狹義的處分行為的內容，作為無權處分行為之典型形態的出賣他人之物而訂立的合同，僅指債權合同，原則上應為有效。

三、承認物權行為立法模式下的無權處分行為制度的歷史考察

（一）德國模式：作為物權形式主義的代表，德國民法堅持債權與物權的嚴格區分，認為在物權變動過程中，存在性質不同的兩個法律行為-債權行為和物權行為，債權行為是負擔行為，它使當事人享有債權和承擔債務，即債上請求權。物權行為是處分行為，它是直接發生物權變動的行為，堅持物權行為的獨立性。正如謝在全先生言：物權行為與債權行為相互分離，而且是獨立於債權行為之外，就是物權行為的獨立性。11基於這種嚴格區分的物權變動模式下，一個物權變動過程被分成兩個不同的行為，即負擔行為和處分行為，負擔行為是債權行為，當事人之間的意思合致即可成立，在當事人之間產生效力；處分行為直接發生物權變動，使物權發生移轉。有負擔行為不一定能發生物權變動，僅有負擔行為，對物權不進行動產交付或不動產物權之登記，物權沒有發生變動。即使動產已交付或不動產已登記，如果沒有法律上的原因，還是不能發生物權變動。物權變動後之權利歸屬能否得到法律確認的原因，就是無權處分行為的效力問題。

德國民法典將無權處分行為的效力認定為效力待定，指的是處分行為的效力待定，債權行為是有效的，根據德國民法典第185條規定：（1）經權利人允許，無權利人對標的物進行的處分，亦為有效；（2）處分人取得標的物，或者權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限責任時，前項處分亦為有效。就允許而言，第185條第1款只是明確規定，經事先允許的，非權利人可以為有效的處分，亦即處分授權。第185第第2款第一句第一種情形是：非權利人所為的處分並非自始無效，而是效力未定，其效力是可以補正的，處分人取得標的物亦即非權利人自己變成權利人時處分有效，他在接受自己的處分的約束。12德國民法承認物權行為理論，堅持物權行為的獨立性與無因性，認為物權變動的構成要件由物權契約加上公示行為（動產之交付與不動產之登記）構成13，物權變動的效果並不是債權行為的當然結果，而是堅持物權與債權相分離的原則，德國民法典的這種體系，有其突出的優點。

首先，德國民法典的體系為世界上大多數傳統大陸法系國家所繼受，說明了德國民法體系的科學性。德國民法堅持物權與債權的嚴格分離，明確區分兩種法律行為的不同性質，有利於民法概念的精確把握和民法的體系化建設，對提高人們的法學水平有重要作用。

其次，有利於維護合同秩序的穩定，堅持物權行為與債權行為相分離，物權行為不受債權行為的影響，有利於維護合同秩序；如果以物權變動是債權行為之當然結果14，則不符合生活實際，因為除了佔有改定等特殊情況外，只有債權行為，不一定能發生物權變動，否則合同責任就沒有意義，而且也不會有違約責任的產生。同時，把物權變動效果作為債權行為的內容，也使合同的約束力視同兒戲，作為合同主要條款的物權變動，如果沒有發生當事人所追求的結果，就宣布合同無效，很難維持合同效力的穩定。尤其在無權處分行為的場合，債權行為效力不受物權行為的影響，如果沒有發生物權變動的結果，債務人就要承擔違約責任，可以有效地使債權人得到法律的救濟。

（二）我國台灣地區：我國台灣地區民法典，對德國民法中有關無權處分行為的效力問題進行了全面的繼受15，其第118條規定：無權利人就權利標的物所為之處分，經權利人之承認始生效力，台灣地區的學者通說認為，此處的處分系指處分行為，不包括負擔行為（債權行為）在內，例如甲擅將乙寄存的某畫作為已有出售與丙，並依讓與合意交付之，該出賣他人之物的買賣契約有效，物權行為系無權處分，效力未定16.概言之，在上述兩種物權變動模式下，對處分行為內涵的理解大相徑庭，如前所述，債權行為和物權行為是一個過程中的兩個不同階段，債權行為是負擔行為，它在當事人之間產生的是債上請求權，它不能直接導致物權變動。

法國民法簡化人與物之間的關系，但其意思主義的立法模式是以犧牲分離主義立法的合理性為代價的，把對交易便簡的要求推向極端，但是它無法解決與傳統物權理論的沖突。就無權處分而言，法國民法典第1599條規定，就他人之物所成立的買賣無效，這顯然混淆了買賣合同和物權變動的性質，把出賣人有處分權作為債權合同的特別生效要件，這種立法的結果就是把無權處分行為規定無效。日本民法改變了對無權處分行為無效的不足，認定無權處分行為是有效的，區分了債權合同和物權變動，認識到債權合同和物權變動不具有必然的同一性。德國民法就無權處分行為而言，僅指處分行為不包括負擔行為，在效力認定問題上，債權行為有效，處分行為效力未定。

我國民法理論上不承認物權行為理論，認為物權行為是人工的雕琢，它實際上不過對單一的法律行為有兩個相異的觀察方式而已。今以捏造兩種互為獨立之契約，這完全是擬制的，不僅會混亂現實的法律過程，實施法亦會因極端之形式思考而受妨害。17我國的物權變動不同於法國和日本，而是採取了債權行為+公示行為（交付或登記）的債權形式主義，僅有意思表示尚不足以發生物權變動，還需要履行特定的形式，由於債權行為同時也是物權變動的主要生效要件，所以債權行為無效時，物權變動不發生，債權行為有效時物權變動不當然發生。我們對無權處分行為的效力的認定，也應以此為基礎，無權處分行為不指物權行為或狹義的處分行為，而是指無權利人以自己的名義和相對人訂立的無權處分的合同，在我國目前的物權變動模式下，只能作此理解，所以本文論述的無權處分行為的效力，就是指無權利人以自己的名義與相對人訂立的債權合同的效力。

比較法研究是民法上的基本方法，這種吸收和借鑒的過程實際上就是比較與取合過程；不同的物權變動立法模式下，對無權處分行為都有自己的處理方式，並且都對無權處分行為的效力作了自己的價值判斷，我們在進行立法研究時，應進行合理的選擇，使其與我國現行的法學理論和法律體系相協調，做到民法的邏輯化和體系化，法是秩序和正義的綜合體18，這正是我們進行法律理論研究時的行為准則。我國合同法上的無權處分行為僅指債權合同，這是研究我國合同性無權處分行為的效力的前提和邏輯起點。

無權處分行為在我國指的是無處分權的人以自己的名義與相對人訂立的債權合同，有合同法上的依據。第一，從體系安排上說，德國和我國之台灣地區將無權處分行為制度規定在民法總則上，起著統率作用，處分僅指直接使物權發生變動的行為。我國有關無權處分行為制度不是規定在民法總則，而是規定在合同法總則里，就很難作德國、我國台灣地區的理解而只能作合同法里的制度。第二，我國合同法把無權處分行為的制度規定在合同法的第三章合同的效力里，由於我國傳統理論不承認物權行為的存在，這樣我國的合同法里的無權處分行為指的就是無權處分合同。在合同的效力的統轄下，我國合同法上的無權處分行為制度當然僅指無權處分合同。第三，我國民法上對無權處分行為制度的設計之初，有給予了他制度上的定位。1995年1月《統一合同法建議草案稿》（第一稿）第46條規定，以處分他人財產權利為內容的合同，經權利人追認或行為人於定約後取得處分權的，合同自始有效。行為人不能取得處分權的，權利人又不追認的，無效，但其無效不能對抗善意第三人；1996年5月—6月的修改，考慮到實踐中共有人未經其他共有人同意而處分共有財產的行為與其類似，並照顧到無權處分行為與善意取得制度的關系，遂於第44條（第三稿）規定，無權處權的人處分他人財產而訂立的合同，未經權利人追認或行為人於合同成立後未取得處分權的，該合同無效，共有人未經其他共有人同意處分共有財產而訂立合同的，該合同無效，無處分權分人處分他人財產或者共有人未經其他共有人同意處分共有財產，善意相對人因交付或登記取得該財產的，受法律保護，1997年5月14日徵求意見稿（第4稿）對第三稿的規定作了文字上的修改和簡化，將兩款合為一款，即其第31條無處分權的人處分他人財產或者共有人未經其他共有人同意處分共有財產，善意相對人因交付或登記已經取得該財產的，合同視為有效，但該財產對處分權人具有特殊作用的除外。1998年9月4日公布的《合同法草案》則再度將共有人未經其他共有人同意處分共有財產並入一般的無權處分，其第51條規定：無處分權的人處分他人財產，讓權利人追認或無權處分的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效19。從合同法起草人對該制度的設計宗旨來看，債權合同本身就是處分行為，應無疑義，也是我國學界的主要觀點。

通過上文的歷史考察可以看出，在不同的立法體例下，人們對無權處分行為的理解不同，但這並不妨礙在實際生活中具體應用，只要我們設計好了精細的法律制度，它一定能為我們的生活服務。

注釋：

1 李雙元：《比較民法》，武漢：武漢大學出版社1998年版，第301頁。

2 梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社1996年版，第199頁3 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第四冊），北京：中國政法大學出版社1998年版，第137頁4 孫憲忠：「物權變動的原因與結果的區分原則」，《法學研究》1999年第5期，第31頁。

5 曾世雄：《民法總則之現狀與未來》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第163頁。

6 勒內。達維達：《當代主要法律體系》，上海：上海譯文出版社1986年版，第80頁。

7 曾世雄：《民法總則之現狀與未來》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第164頁。

8 轉引自劉家安：「論出賣他人之物合同的效力」，《民商法學縱論-江平教授七十華祝賀文集》， 北京：法律出版社2000年版。

9 我妻榮：《物權法》，岩波書店1983年版，第75頁。

10 李永軍：「我國民法上真的不存在物權行為嗎」，《法律科學》1998年第4期，第57頁。

11 謝在全：《民法物權論》，北京：中國政法大學出版社1998年版 ，第67頁。

12 [德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，北京：法律出版社2000年版，第771—772頁。

13 王澤鑒：《民法物權 通則。所有權》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第79 頁。

14 梁慧星：「我國民法是否承認物權行為」，《法學研究》1989年第6期，第59頁。

15 史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學出版社2000年版，第605頁。

16 王澤鑒：《民法物權 通則。所有權》，北京：中國政法大學出版社2001年版，第83頁。

17 劉德寬：《民法諸問題與新展望》，北京：中國政法大學出版社2001年，第222頁。

18 [美]博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，北京：華夏出版社1987年版，第302頁。

19 孫鵬：《合同法熱點問題研究》，北京：群眾出版社2001年版，第189頁。

『叄』 什麼是物權，它的優先效力是什麼

優先效力物權的優先效力，也稱為物權的優先權，其主要含義指同一標的物上有數個利益沖突的權利並存時，效力強的權利排斥效力弱的權利的實現。這種效力的強弱既體現在物權與債權之間，也體現在物權與物權之間。

『肆』 謝在全著：《民法物權論》（下）[M]，北京：中國政法大學出版社，1998年版是幾月版的

2

『伍』 民法物權論

民法總論：王澤鑒《來民法總則》、王利自明《民法總則研究》、拉倫茨《德國民法通論》
物權法：謝在全《民法物權論》、王澤鑒《民法物權》、王利明《物權法研究》
債法總論：孫森焱《民法債編總論》、梅迪庫斯《德國債法總論》、史尚寬《債法總論》
合同法：王利明崔建遠《合同法新論·總則》、崔建遠《合同法總論》、韓世遠《合同法總論》
侵權法：王澤鑒《侵權行為法（1）》、張新寶《侵權責任法原理》、楊立新《侵權法論》
民商法體系書：謝懷栻《外國民商法精要》、江平《民商法學》
民法方法論：拉倫茨《法學方法論》、王澤鑒《法律思維與民法實例》、梁慧星《民法解釋學》《法學學位論文寫作方法》
專題研究書（須根據個人研究興趣選擇，後面這些是本人比較喜歡的）：王軼《物權變動論》、董安生《民事法律行為》、王利明《民商法理論爭議問題——無權處分》
最後，希望你能摒棄浮躁、潛心讀書、踏實為學、勤於思考，使研究生階段過得充實而豐富，而不只是為了拿到一個學位作為敲門磚。

『陸』 求謝在全《民法物權論》和劉貴祥《合同效力研究》電子版

鳩摩搜書上可以搜到

『柒』 謝在全的名著《民法物權論》（第五版）（全三冊）正式出版上市。

乾哥哥

『捌』 物權中有可能產生哪些財產上的權利沖突

物權法上的權利沖突規則2008-11-2 【大 中 小】
——中國法律經驗的總結和評析

關鍵詞: 物權/債權/權利沖突/優先效力

內容提要: 物權法中的權利沖突表現為物權和債權的沖突以及物權之間的沖突，解決前一沖突的規則通常是物權優先於債權，但根據法律的特別安排，租賃權等特定債權能優先於物權；解決後一沖突的規則通常是順位，即根據物權設定先後次序來排列同一財物上負擔的限制物權的實現順序，此外，還有限制物權優先於所有權等根據物權特性以及當事人意思表示來決定物權地位的特殊規則。

由於物權的客體通常可反復利用，但又具有稀缺性，在負載某特定物權之外，它還可能成為債權或者其他物權的標的物，一旦客體的價值有限，就會導致這些權利產生沖突，物權法學理中所說的物權優先效力就是解決這些沖突的基本規則，其重要意義毋庸贅言。物權法上的權利沖突，主要表現為物權與債權的沖突以及物權與物權的沖突，由於物權和債權存在本質上的差異，這兩類沖突的性質也完全不同，分別要適用不同的規則，解決前一沖突的規則屬於外部規則，後一規則是內部規則。不過，任何一部物權法都沒有集中規定這些規則，它們分散於同一物權法的不同部分、甚至於不同的法律中，我國同樣如此。本文主要根據我國法律文本和實踐，總結相關經驗，以供適用和檢討。

一、解決權利沖突的外部規則

物權是權利人直接支配特定物的權利，債權是特定人之間的請求權，沒有直接支配物的權能，正是因為物權的直接支配功能，導致其與債權無法兩立時，能排斥債權而優先實現，這就是通常所謂的「物權優先於債權」。但這並不絕對，法律中的權利無非是調整社會關系的工具，當特定債權被賦予特殊價值時，它將排斥物權，從而形成例外。

（一）原則：物權優先於債權

學理上一般把物權優先於債權的規則細化為以下兩種情形：（1）在某財產既為債權給付的標的物，又為物權的客體時，無論物權成立時間先後，物權優先於債權；（2）債務人的特定財產上存有限制物權，就出賣該特定物所得的價金，限制物權人有優先於一般債權人受償的效力。[1]情形一又可以細分出以下規則：

第一，當非同一權利人的所有權和債權共同指向某物時，只要所有權人不受該債權約束，由於所有權是完全物權，具有強烈的對抗力和排他性，而相對性的債權只能約束特定當事人，要承受所有權的排斥，故所有權優先於債權。

第二，某特定財產既是不以租賃為內容的債權給付（如買賣、借用）的對象，又是限制物權的客體，則無論成立時間的先後，限制物權優先於債權，債權人既不能請求除去該物權，也不能請求物權人交付或者移轉該財產。

第三，根據最高人民法院《關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（下稱《擔保法解釋》）第66 條、《物權法》第190 條第2 句，某特定財產既是限制物權的標的物，又是租賃合同的客體，由於租賃合同具有物權化的特點，此時，應參照物權之間的內部效力規則，成立在先的物權能排斥成立在後的租賃債權。

第四，根據最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10 條，在一物兩賣等同一財產被處分數次的情形，先通過公示取得物權者，即使其債權成立時間在後，也能排斥成立時間在前的債權。

情形二之下的規則大致包括：

第一，根據《擔保法》第56 條、《物權法》第170 條、《企業破產法》第109 條，債務人的財產設定了擔保物權，在債務人不能清償債務時，擔保物權人就標的物變價後的價金，優先於一般債權而受償。

第二，在某不動產上設定抵押權後，又設定典權等限制物權，抵押權人實現抵押權，若無人應買或者所出價金不足清償所擔保的債權，執行法院可除去典權，重新估價拍賣，所得價金於清償抵押權所擔保債權後，如有餘額，典權人可以優先於一般債權人而受償。[2]

（二）例外：債權優先於物權

在特定情形，法律為了維護債權人的群體利益，給予特殊保護，使其優先於物權，形成債權優先於物權。

1．租賃權

租賃權是承租人基於租賃合同而對標的物進行使用、收益的債權。在傳統民法中，出租人是獨立的物權人，與其相比，要依賴於他人之物才能生存和發展的承租人被視為弱勢之人，特別是為了保護住房承租人的生存利益，不至於讓其承租利益因標的物所有權的移轉而受新主的排斥，遂有「買賣不破租賃」制度的產生，這也是租賃權物權化的標志。

在我國，該規則早先表現為最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（下稱《民法通則意見》）第119 條第2 款：「私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權移轉的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。」該規定非常貼切地表達了買賣不破租賃的意旨，體現出對承租人生存利益的特別保護。之後，《合同法》第229 條規定：「租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。」這使得無論何種標的物的租賃權均可物權化，如此一來，反倒模糊了買賣不破租賃的政策定位，因為與住房租賃等不動產租賃相比，動產租賃並不包含保障承租人安身立命的價值，讓它與不動產租賃權一樣被物權化，難言合理。[3]

為了在擔保關系中體現出租賃權的物權化，《擔保法》第48 條規定：「抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。」這與《民法通則意見》第119 條第2款和《合同法》第229 條規定的租賃權只要有效成立即可對抗新主所有權的規則不同，抵押人是否履行書面告知承租人義務，似乎成了租賃權能否物權化的前提，租賃可否破除買賣完全控制在抵押人之手，這就失去了「買賣不破租賃」的意蘊。在最高人民法院的法官看來，抵押人書面通知承租人的義務是為了落實《民法通則意見》第118 條規定的承租人優先購買權而為的制度措施，並非影響租賃合同效力的因素，[4]故而，《擔保法解釋》第65 條將《擔保法》第48條修改為「抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現後，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。」其實，如果著重考慮租賃權的物權化特色，當它與抵押權共存於同一財物上時，應適用權利沖突的內部規則，成立在前的租賃權當然可以對抗成立在後的抵押權，反之亦然，《擔保法解釋》第65－66 條體現了這一點，值得贊同。

這一立場同樣反映在《物權法》第190 條：「訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。」

不過，它不是《擔保法解釋》第65 條至第66 條的翻版，其特點在於：（1）明確了租賃權對抗抵押權的時間點，即抵押合同的訂立，此時，依據不經公示，物權不變動的規則，抵押權並未設定，成立的僅僅是抵押合同之債，而從抵押合同成立到抵押權通過登記而設定之間還有一段時間，這樣，即使租賃權在抵押登記之前存在，但只要它後於抵押合同成立的時間，也不能優先於抵押權，這對租賃權的物權化限製得更為嚴格；當然，依據不經公示，物權變動不得對抗第三人的規則，抵押權因抵押合同的成立而設立，之前的租賃權可以優先於抵押權。（2）明確了可優先於租賃權的抵押權范圍，即已經登記的抵押權，雖已成立但沒有登記的抵押權縱然設定時間在前，也不能對抗租賃權，其原因應當是登記為承租人提供了相關信息，讓其明知抵押權存在的事宜，進而在信息完全充分的基礎上作出是否承租的判斷，一旦判斷肯定，承租人就要承受抵押權存在的事實，這實際上將因抵押合同成立而設立的、同時也沒有登記的抵押權排除之外。這樣一來，將租賃權優先於抵押權的時間點設置為抵押合同成立之前，反倒沒有什麼道理，因為只要沒有登記，租賃權就能對抗抵押權，抵押合同其實對租賃權的優先效力不產生實質影響，實不如將該時間點設定為抵押登記之前。

2．職工勞動債權

勞工在近現代社會也被視為典型的弱勢群體，法律給予特殊保護，其中的典型表現之一就是優先保護勞動債權，比如，根據《海商法》第22 條第1 款第1 項和第25 條第1 款，船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求權優先於船舶留置權和船舶抵押權。不過，在《企業破產法》頒布之前，職工債權和擔保物權在破產清算時，何者為優，存在相當激烈的爭論，因為優先保護前者是以人為本，優先保護後者則是維護市場經濟秩序，如何取捨，難以決斷，這可謂是《企業破產法》最難以選擇的難題。[5]《企業破產法》第132 條最終確立了擔保物權優先的一般規則，但也有例外。

3．購房消費者的債權

購房消費者是另一個弱勢群體。鑒於我國房地產價格與居民收入不成比例，房地產市場交易不規范，房地產商占據了強勢地位，購房消費者難以知悉所買房屋的具體負擔情況等現實，最高人民法院特別保護購房消費者對房地產商享有的請求移轉房屋所有權的債權。根據最高人民法院《關於建設工程價款優先受償權問題的批復》（下稱《建設工程價款優先受償權批復》）第1 條至第2 條，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，買受人的請求權可以對抗承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權以及其他債權人就該房屋所享有的抵押權。據此，只要購房消費者交付了全部或者大部分購房款，其請求權即可對抗其他物權，至於其是否佔有房屋，在所不問。不過，該房屋上的抵押權應沒有通過登記公示，否則，視為購房者自願承受該權利，或者購房者懈怠保護自己的利益，根據《擔保法解釋》第67 條，購房消費者的債權不得對抗抵押權。

4．預告登記的債權

預告登記的對象是債權，它是債權物權化的重要表現。[6]《物權法》第20 條明確規定了預告登記，此前，我國一些地方性法規也規定了該制度，比如，《上海市房地產登記條例》中預告登記的對象是預購商品房和房屋建設工程的請求權，經過預告登記，債權人能排除其他人取得將來的房屋物權。需要說明的是，預告登記債權之所以有優先效力，基本上是為了防範原因行為和物權變動之間的時間差對物權受讓人的風險而設，這不同於以上幾種優先性債權所蘊涵的保護弱者的社會政策考量。

5．其他債權

在我國，法律賦予優先效力的債權至少還有：（1）《海商法》第22 條第1 款第2 項至第5項、25 條第1 款規定的船舶營運中的人身傷亡的賠償請求、船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規費的繳付請求、海難救助的救助款項的給付請求以及船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求等債權；（2）《民用航空法》第19 條第1 款、第22 條規定的援救該民用航空器的報酬、保管維護該民用航空器的必需費用等債權；（3）最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7 條規定的被拆遷人優先取得補償安置房屋的請求權。

二、解決權利沖突的內部規則

一物上存有數個有沖突的物權時，物權法通常採用「時間早者權利先實現」的規則，[7]我國也不例外。當物權公示能決定物權變動時，物權的標志就是不動產登記或者動產交付，它們出現的時間將影響物權的實現順序，公示在前的物權具有優勢地位，該規則被稱為順位，主要適用於同一物上的數個限制物權之間、或者限制物權與預告登記之間。一般規則通常伴隨例外，順位規則也不絕對，比如，不同特性的物權之間會遵循其他規則，限制物權即可優先於所有權而實現。

（一）順位規則

順位的基本內涵，就是在法律另有規定或者當事人另有約定的情況之外，按照限制物權設定的前後順序決定其實現順序。在不動產物權（如房屋抵押權）和權利物權（如專利權質權），順位以登記為標准，在動產物權則以交付為標准。[8]至於當事人約定的設定物權的合同，在其內容尚未被登記之前，僅僅在當事人之間產生法律拘束力，不能影響第三人的權利義務狀況，不能成為確定順位的標准。由於不動產物權之間的沖突在實踐中更常見，以不動產登記簿為基礎的順位更富有法律技術含量，本文以下主要討論不動產物權的順位規則。

在不動產物權，順位得以建立的物質基礎是登記簿，為了使物權能夠有序地在登記簿中得以表現，就必須整理物權在登記簿中的存在空間，相同性質的物權應在同一欄目之中，這樣，就可以按照欄目簿頁空間上的前後位置，來排列物權實現的順序，即物權登記空間位置在前者，有優先順位，反之，順位在後。

不同類型的物權則應位於不同的欄目，這導致它們之間不存在物理意義上的登記空間前後排列順序，而應依登記時間順序為標准來確定順位。登記時間通常以登記簿記載的登記時間為准，而且，基於物權公示的推定效力，無論登記簿中記載的時間是否真實，法律都推定其真實可靠，這樣，登記時間在先的順位優於登記時間在後的順位；記載時間相同的，順位相同，此時，要依據誠實信用原則，來公平衡量權利人之間的利益關系。[9]雖然登記簿記載的時間存在先後順序或者相同，但是，如果登記簿註明登記申請日期或者登記機關收到登記申請日期先後的，或者提出順位主張的當事人能夠證明登記申請日期先後的，則應以登記申請日期的先後順序為准。[10]這一標準是對順位更為細致的調整。

值得注意的是，我國法律沒有明確登記時間和申請時間的計算單位，但根據《擔保法解釋》第58 條第1 款，當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同，由此，該計算單位應是「天」，即同一天遞交的登記申請如果都符合法律要件，則應在同一天登記，這些權利的順位相同，根據《擔保法》第54 條第1 項、《物權法》第199 條第1 項，抵押權順位相同的，按照債權比例清償。然而，這種規則並不符合客觀上存在的先來後到的順序，即使兩項登記申請在同一天，但只要申請到達登記機關的時間有先後，就將導致順位也有先後之別，不宜用「天」為基本計時單位來模糊處理。對此，我們宜借鑒德國的經驗：兩項登記申請雖在同一天，但在不同時間到達土地登記局，應在登記簿中通過順位附註方式清楚標明，先提出申請的權利優於後申請者；[11]或者借鑒瑞士經驗，登記機關在接受登記申請時，宜清晰標注申請到達的鍾點並按照先後順序編號。[12]

（二）特殊規則

根據物權的不同特性以及當事人的意思表示，可以適用不同於順位規則的特殊規則，主要為：

1．限制物權的優先效力

限制物權的有效存在，是所有權實現的一種方式，也是所有權人自願承受負擔的表現，故而，所有權要受到限制物權的限制，只有在限制物權消滅後，所有權才能恢復其本有狀態，因此，所有權總是滯後於限制物權。

2．登記物權的優先效力

當某物上有數個物權存在，其中有登記外觀的物權優先於無登記外觀的物權，具體而言：

第一，基於登記的對抗效力，原因行為成立即導致物權變動，但不登記者不得對抗第三人，那麼，根據《擔保法》第54 條第2 項和《物權法》第199 條第2 項，登記的物權能對抗沒有登記的物權。另外，盡管同一物上的數個未登記物權的原因行為的有效成立時間會有先後順序，但由於未登記的物權不具有對抗力，無論成立時間先後，它們相互之間不能對抗，而是處於同等地位，就此而言，《擔保法解釋》第76 條和《物權法》第199 條第3 項修改《擔保法》第54條第2 項按照抵押合同生效時間排列未登記抵押權的先後順序的規定，改為各抵押權人按照債權比例受償，值得贊同。

第二，與登記的公開性、穩定性和公信程度相比，動產佔有顯得更隱秘、不穩定，也不那麼公信，動產物權的設定也不如登記物權那樣明確，當事人完全可以在設定登記物權後再與第三人惡意串通，以移轉佔有的動產物權的設定在先為由，對抗登記物權，[13]故而，在同一物上既有登記抵押權也有質權時，根據《擔保法解釋》第79 條第1 款，登記的抵押權人優先於質權人受償。不過，基於登記的對抗效力，未登記的物權不能對抗第三人，據此，未登記的抵押權不能對抗動產質權，而不宜按照權利產生的時間先後來排列它們之間的順序。

3．法定物權的優先效力

法定物權是無需當事人約定，只要符合法律規定要件即可當然產生的物權。與意定物權包含的由私人進行計劃安排的特性不同，法定物權則是立法者根據社會公益或者特定社會政策而作出的強制性安排，具有優先效力，比如，根據《物權法》第239 條、《海商法》第25 條第1款和《擔保法解釋》第79 條第2 款，留置權優先於抵押權和質權。

法定的不動產物權屬於非依法律行為的物權變動的產物，適用登記的宣示效力規則，故而，無需登記即可設定，並能排斥登記物權，比如，根據《建設工程價款優先受償權批復》第1 條，建築工程承包人的法定抵押權優於抵押權，這也是學理上通常所謂的費用性擔保物權優先於融資性擔保物權。但是，費用性擔保物權雖然無需登記就直接排斥他人利益，而無論先前已經存在物權是否登記，這將使既有的融資性抵押權失去意義，並導致其他物權人或債權人採用措施來排除風險，從而產生諸多經濟成本。[14]為了擺脫這種困局，可能比較好的出路，還是藉助登記，將費用性法定抵押權公示於眾，使得其他人能獲取較充分的信息來決策安排計劃。[15]

4．意定順位的優先效力

前述的順位為依據法律規定的標准和規則確立的法定順位，意定順位則是按照當事人的意思排列的物權順序，它是當事人意思自治的產物，能排除法定順位規則。我國法律沒有直接規定意定順位，但從《物權法》第194 條第1 款第2 句，也可推導出相關意思，即抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位，從而打破抵押權原有的順位。當然，意定順位要發生效力，意思表示必須有效，而且，意定順位必須在登記簿中顯示出來。

此外，根據《德國民法典》第881 條和《瑞士民法典》第813 條第2 項，在意思表示一致的基礎上，不動產所有權人可在登記簿上為先設立的限制物權提供一個後順位，為將來設定的其他限制物權保留一個先順位，這被稱為順位保留，它也打破了法定順位規則。順位保留之所以產生，源於實踐中的客觀需求，比如，不動產物權人在為土地開發借貸而設定抵押權之前，要為另一項較為次要的利益設定另一物權（如為購買汽車貸款設定抵押權），為了保障重大利益，就要為前者保留優先順位。我國交易實踐同樣存在這樣的需求，故我國將來的《不動產登記法》宜借鑒和規定順位保留制度。

注釋:

[1]參見謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999 年版，第34－35 頁；溫豐文：《台灣民法典物權優先效力規定之施行經驗》，載《月旦民商法》第3 期，2004 年3 月，第132 頁。

[2]參見謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999 年版，第35 頁。

[3]參見蘇永欽：《關於租賃權物權效力的幾個問題》，載《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002 年版，第338 頁以下；張雙根：《談「買賣不破租賃」規則的客體適用范圍問題》，載《中德私法研究》2006 年第1 卷，北京大學出版社2006 年版，第16 頁。

[4]李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院<關於適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第252－253 頁、第284 頁。

[5]參見餘力：《新「企業破產法」面臨最後抉擇》，《南方周末》2004 年12 月23 日，第21 版；李曙光：《破產法進入三審關鍵之爭：擔保債權與職工債權孰優先》，《21 世紀經濟報道》2005 年5 月30 日，第34 版。

[6]參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004 年版，第418 頁以下、第341 頁。

[7] Vgl. Schmid/Huerlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl.， Verlag Schulthess， 2003， S.18.

[8] Vgl. Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 2. Aufl.， Verlag Staempfli， 2000， S.141.

[9] Vgl. Mueller， Sachenrecht， 4. Aufl.， Verlag Hezmanns， 1994， S. 398－399.

[10]參見《瑞士民法典》第972 條第2 項；《日本不動產登記法》第6 條第2 項第2 句、第47 條；《澳門物業登記法》第6 條第1 款；《上海市房地產登記條例》第11 條第2 句、第13 條第3 款第1 句。

[11]參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004 年版，第418 頁以下、第341 頁。

[12] Vgl. Schmid/Huerlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl.， Verlag Schulthess， 2003， S.92.

[13]李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院<關於適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第252－253 頁、第284 頁。

[14]參見蘇永欽：《法定物權的社會成本》，載《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005 年版，第265－271 頁。

[15]參見廣東省高級人民法院民一庭：《審理商品房按揭合同糾紛案件的幾個問題》，載《民事審判指導與參考》總第14 卷，法律出版社2003 年版，第114－117 頁。（來源：中國民商法律網）

中國社會科學院法學研究所·常鵬翱

『玖』 求助，謝在全 《民事權利體系》，謝謝！！

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